ECLI:NL:PHR:2019:965

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03741

Zitting27 september 2019

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak

[eiser],

eiser in het principale cassatieberoep,

verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. P.A. Fruytier

tegen

Van Lanschot N.V.,

verweerster in het principale cassatieberoep,

eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

In deze langlopende zaak vordert een voormalig medewerker van een bank, die wegens een integriteitskwestie op staande voet is ontslagen, schadevergoeding van zijn ex-werkgever. Aanleiding voor die vordering is dat een andere bank, waar hij na zijn ontslag in dienst was getreden, zijn dienstverband voor het einde van de proeftijd heeft beëindigd. Betrokkene wijt dat ontslag aan informatie die de ex-werkgever aan zijn nieuwe werkgever heeft verstrekt. Het hof heeft na het horen van getuigen geoordeeld dat de ex-werkgever op verzoek van De Nederlandsche Bank de toezichthouder van de andere bank in kennis heeft gesteld van de reden van het ontslag. Het hof heeft geoordeeld dat het handelen van de ex-werkgever gerechtvaardigd is en, anders dan de rechtbank, de vorderingen afgewezen.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

Tussen [eiser] (hierna:
[eiser]), geboren 1959, en Van Lanschot N.V. (hierna:
Van Lanschot) heeft een arbeidsovereenkomst bestaan. [eiser] was in 1996 in dienst getreden als directeur van het kantoor Venlo.

1.3

In het kader van een herstructurering is dat kantoor in 2009 gesloten. Nadien heeft [eiser] gewerkt op de vestiging van Van Lanschot in Eindhoven. Daar was hij laatstelijk werkzaam in de functie van senior wealth manager en had hij de titel commercieel directeur. Na een periode van arbeidsongeschiktheid was [eiser] op 24 april 2011 weer aan het werk gegaan.

1.4

[eiser] is op 6 juni 2011 op staande voet ontslagen, nadat er naar hem een compliance onderzoek was uitgevoerd.^[2]Daar was uitgekomen dat hij de op hem toepasselijke regels inzake integriteit had geschonden omdat hij, kort gezegd, actieve bemoeienis had gehad met zwart geld van een cliënte zonder zijn werkgever daarvan in kennis te stellen. Van Lanschot heeft op 7 juni 2011 een incidentmelding gedaan bij De Nederlandsche Bank (hierna:
DNB).^[3]

1.5

[eiser] heeft de vernietigbaarheid van dit ontslag ingeroepen.

1.6

Van Lanschot heeft bij de kantonrechter te Eindhoven op 4 juli 2011 een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.^[4][eiser] heeft een zelfstandig verzoek tot ontbinding ingediend en een vergoeding verzocht.

1.7

[eiser] heeft na zijn ontslag gesolliciteerd bij de Rabobank Roermond-Echt op een vacature manager private banking (hierna:
de Rabobank). De Rabobank heeft op 13 juli 2011 bij Van Lanschot informatie ingewonnen over de betrouwbaarheid van [eiser] .^[5]In dit verzoek om informatie staat dat ten aanzien van de functie die de Rabobank overwoog aan [eiser] aan te bieden, de regeling integriteitsgevoelige functies kredietinstellingen van DNB-PVK van toepassing is.^[6][eiser] had op 12 juli 2011 aan Van Lanschot onherroepelijke toestemming gegeven om relevante gegevens aan de Rabobank te verstrekken. Bij brief van 26 juli 2011 heeft Van Lanschot het volgende aan de Rabobank geantwoord:^[7]

“(...) [eiser] is op 6 juni 2011 op staande voet ontslagen bij Van Lanschot Bankiers N.V. [eiser] heeft de vernietigbaarheid van dit ontslag ingeroepen.

Voor een verdere toelichting verwijzen wij u graag naar [eiser] zelf.”

1.8

Tussen [eiser] en de Rabobank is op of omstreeks 9 augustus 2011 een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar gesloten, ingaande 1 oktober 2011, met een proeftijd van twee maanden. De indiensttreding van [eiser] bij de Rabobank is geschied onder de ontbindende voorwaarde dat uit de lopende procedure bij de kantonrechter geen zaken naar voren zouden komen die een negatieve screening tot gevolg zouden hebben.^[8]

1.9

Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Van Lanschot is behandeld ter terechtzitting van 29 augustus 2011. In de aantekeningen die de griffier van deze zitting heeft gemaakt, is als verklaring van de (toenmalige) advocaat van Van Lanschot, mr. Van de Bult, het volgende opgenomen:^[9]

“(...) De raad van bestuur wil een beschikking. Het is een integriteitskwestie. [eiser] heeft uitzicht op een baan bij de Rabobank. De Rabobank heeft informatie opgevraagd bij Van Lanschot. Van Lanschot heeft aan de Rabobank laten weten dat [eiser] op staande voet is ontslagen, dat [eiser] het ontslag op staande voet heeft aangevochten en de Rabobank voor nadere informatie verder naar [eiser] verwezen.

Op het moment dat de Rabobank nogmaals schriftelijk om nadere informatie vraagt, zal de Rabobank naar [eiser] worden verwezen en men zal de Rabobank wijzen op de eerdere brief die al naar de Rabobank is verzonden aangaande de informatie over de functie uitoefening, en de lengte van het dienstverband. [eiser] moet weer aan de slag kunnen. Dit zal anders zijn indien de AFM informatie opvraagt of dit bij rechterlijk bevel wordt verzocht.”

Deze passage wordt in de processtukken van [eiser] aangeduid als “de geheimhoudingsovereenkomst”.

1.1

Bij beschikking van 26 september 2011^[10]heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen Van Lanschot en [eiser] voorwaardelijk ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan [eiser] van € 110.000,- bruto.

1.11

Rabobank Nederland houdt toezicht op de (zelfstandige) lokale Rabobanken. DNB heeft in Rabobank Nederland één aanspreekpunt voor alle Rabobanken.^[11]

1.12

Namens Van Lanschot heeft [betrokkene 1] , toen voorzitter van de raad van bestuur van Van Lanschot, op 23 september 2011 aan [betrokkene 2] , toen Directeur Toezicht van Rabobank Nederland, in een telefoongesprek meegedeeld (i) dat er bij de Rabobank een medewerker in dienst zou komen of al werkzaam was die Van Lanschot op staande voet had willen ontslaan, (ii) dat Van Lanschot een incidentmelding had gedaan bij DNB en DNB te kennen heeft gegeven dat het goed zou zijn om het incident door te geven aan [betrokkene 2] en (iii) dat de medewerker in kwestie een nauwe relatie had met een cliënte die hij had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld (hierna:
de Mededeling).

1.13

[betrokkene 2] heeft naar aanleiding van de Mededeling de Rabobank gevraagd of zij referenties had ontvangen van Van Lanschot inzake de betrokken werknemer.

1.14

De Rabobank heeft op 29 september 2011 telefonisch nadere referenties opgevraagd bij Van Lanschot.^[12]Onder bijvoeging van voornoemde beschikking op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft Van Lanschot op 30 september 2011 het volgende geantwoord (hierna:
de Referentie):^[13]

“ [eiser] is op 6 juni jl. bij Van Lanschot Bankiers op staande voet ontslagen. Het moge duidelijk zijn dat Van Lanschot hiertoe slechts overgaat bij zeer ernstige gedragingen die voor onze organisatie onacceptabel zijn. Tijdens de zitting bij de kantonrechter op 29 augustus jl. is dit door Van Lanschot uitgebreid toegelicht.

De kantonrechter heeft inmiddels een beschikking (...) uitgesproken. Voor inzage in de beschikking verwijzen wij naar de bijlage.”

1.15

[betrokkene 2] heeft de Rabobank geadviseerd afscheid te nemen van [eiser] .^[14]De directie van de Rabobank voelde daar aanvankelijk niet voor maar heeft uiteindelijk het advies opgevolgd.^[15]Bij brief van 24 november 2011 heeft de Rabobank aan [eiser] , onder verwijzing naar het in de arbeidsovereenkomst opgenomen proeftijdbeding, de arbeidsovereenkomst met [eiser] met ingang van 25 september 2011 beëindigd en daarbij als toelichting gegeven dat de directie de geschiktheid van [eiser] voor een carrière binnen de Rabobank heeft heroverwogen.^[16]Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is neergelegd dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd en waarbij aan [eiser] door de Rabobank een beëindigingsvergoeding van € 55.000,- is toegekend.

1.16

In een bodemprocedure bij de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen hem en Van Lanschot nietig is en heeft hij onder meer aanspraak gemaakt op betaling van loon en nakoming van verplichtingen uit een met hem getroffen pensioenregeling. Bij vonnis van 26 juli 2012^[17]zijn de vorderingen van [eiser] toegewezen. Van Lanschot is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

1.17

Bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2013^[18]is voormeld vonnis vernietigd en zijn de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het gerechtshof overweegt onder meer:

“4.7.3 De door [eiser] niet betwiste feiten en omstandigheden leiden tot de constatering dat hij vanaf in ieder geval 2007 actieve bemoeienis heeft gehad met fiscaal onbekend geld van een cliënte, zonder dat Van Lanschot hiervan op de hoogte was. [eiser] was op de betreffende buitenlandse rekening gemachtigd, onderhield contacten met de betreffende bank (Credit Suisse) en was betrokken bij het (deels) contant opnemen van de gelden bij de betreffende bank ondergebrachte gelden. Dat fiscaal onbekend geld behoorde toe aan een oudere dame, die daarnaast ook cliënte was bij Van Lanschot (filiaal Venlo) waarvan [eiser] directeur was. [eiser] heeft zich voorts in 2009 laten machtigen op de rekening van deze cliënte bij Van Lanschot om desgewenst gelden op te kunnen nemen en heeft van die machtiging ook gebruik gemaakt. Voornoemde cliënte beschouwde [eiser] als haar steun en toeverlaat, zeker na het overlijden van haar echtgenoot.

Zelfs indien moet worden aangenomen dat [eiser] bij het verlenen van die steun aan deze oudere cliënte van Van Lanschot uitsluitend werd gedreven door onbaatzuchtige motieven, dan nog kan worden vastgesteld dat [eiser] geen of onvoldoende oog heeft gehad voor de eveneens te beschermen belangen van Van Lanschot bestaande uit het vermijden van risico’s in de relatie met cliënten en het voorkomen van reputatieschade. Een werknemer van een bank in de positie van [eiser] diende ook zeker vanaf 2007 niet meer geassocieerd te worden met het beheren van zwart geld voor cliënten. Het hof onderkent weliswaar de historisch gegroeide en moreel lastige positie waarin [eiser] met name na het overlijden van de echtgenoot van [cliënte] in 2006 was komen te verkeren, maar heeft evenzeer begrip voor de noodzaak van Van Lanschot om vanaf enig moment de interne discipline in de omgang met fiscaal onbekend geld en aangaande het beheer van rekeningen aan te scherpen. Die boodschap is Van Lanschot in ieder geval vanaf 2005 intern ook nadrukkelijk(er) gaan uitdragen en dat had voor [eiser] aanleiding moeten zijn om zijn bemoeienis (in financiële zin) met [cliënte], ook nog eens een cliënte van Van Lanschot, op enigerlei wijze voor te leggen aan de bank dan wel in goed overleg te beëindigen. [eiser] heeft er niettemin om hem moverende redenen voor gekozen (daarover) richting zijn werkgever te zwijgen daar waar spreken plicht werd en al evenmin die activiteiten te beëindigen. Het beroep van [eiser] op een eerder door Van Lanschot ingenomen opstelling met betrekking tot een financieel beleid, dat (mogelijk) gekarakteriseerd kan worden als “horen, zien en zwijgen”, kan hem - wat daar verder van zij - daarbij in het licht van de ook voor hem kenbare omslag van de bank in het denken over de omgang met fiscaal onbekend geld en met de rekeningen van cliënten, dan ook niet (meer) baten. Het zijn deze omstandigheden die naar het oordeel van het hof de kern van de aan de [eiser] gemaakte verwijten betreffen en die omstandigheden kunnen een ontslag met directe ingang rechtvaardigen. (…).

4.7.4

Hoewel gelet op het bovenstaande bepaald niet gezegd kan worden dat Van Lanschot in de motivering van alle omstandigheden, die voor haar aanleiding waren om [eiser] op staande voet te ontslaan, de vereiste nuancering heeft aangebracht, en een aantal van de opgevoerde redenen zelfs onvoldoende is komen vast te staan, is het hof van oordeel dat de hiervoor in rov. 4.7.3. geschetste kern van de verwijten aan [eiser] overeind blijft en waar die in essentie het gedrag van [eiser] als strijdig met de regelgeving van Van Lanschot bestrijkt, vormt deze een voldoende rechtvaardiging voor een opzegging met onmiddellijke ingang.”

1.18

Met deze uitspraak, waartegen geen cassatieberoep is ingesteld, is komen vast te staan dat het op 6 juni 2011 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

1.19

Ik wijs er nog op dat het UWV bij besluit van 25 juli 2014 had bepaald dat het recht van [eiser] op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet niet uitbetaald wordt omdat diens werkloosheid verwijtbaar zou zijn. De sinds juni 2011 betaalde voorschotten werden teruggevorderd. De rechtbank Limburg heeft het daartegen gerichte beroep van [eiser] ongegrond verklaard.^[19]De Centrale Raad van Beroep heeft die uitspraak teruggedraaid en het bestreden besluit van het UWV vernietigd, op de grond dat de door het UWV gegeven beoordeling van de verwijtbaarheid van de werkloosheid niet berustte op een zorgvuldig onderzoek naar alle feiten en omstandigheden. Daartoe wordt onder meer het volgende overwogen ( [eiser] is aangeduid als ‘appellant’ en de bewuste cliënte als ‘getuige 1’):^[20]

“6.5. Uit de stukken en de verklaringen volgt dat appellant uit hoofde van zijn functie en met instemming van de bank, betrokken is geweest bij de overbrenging van zwart geld van een rekening in Liechtenstein naar een rekening van Van Lanschot in Zwitserland. De bank moet, in ieder geval tot de overbrenging van het zwart geld van de rekening van Van Lanschot in Zwitserland naar Credit Suisse, wetenschap van dat geld en de daarmee samenhangende activiteiten van appellant en diens cliënte hebben gehad. Dat werd anders op het moment waarop dat geld niet langer bij de bank was ondergebracht. Zoals volgt uit de stukken en de verklaring van [betrokkene 3] is het beleid aangescherpt in 2009. Dat komt overeen met de door appellant op 14 januari 2009 getekende verklaring. Op dat moment had [getuige 1] nog steeds het zwart geld in Zwitserland en was appellant ook nog steeds daarbij betrokken. Zoals hijzelf heeft verklaard, probeerde hij haar steeds tot inkeer te bewegen. Eerst op 22 december 2009 heeft [getuige 1] een verzoek om inkeer tot de fiscus gericht.

6.6.

Afgaande op de stukken heeft [getuige 1] in ieder geval vanaf 1 januari 2007 de betreffende rekening met zwart geld bij Credit Suisse gehad. Appellant is [getuige 1] vanaf dat moment blijven faciliteren, door haar te begeleiden bij de reizen naar Zwitserland. Dat hij met haar naar Zwitserland reisde heeft hij ook niet bestreden. Bij die reizen werd geld van de zwarte rekening opgenomen, meestal € 10.000,-. Zoals [getuige 1] heeft verklaard ter zitting van 10 mei 2017, werd het opgenomen geld tussen hen beiden verdeeld, waarna het in Nederland weer aan haar werd teruggeven. [Getuige 1] betaalde bij die reizen alles voor appellant. Verder kreeg hij een vergoeding voor de voor hem verrichte activiteiten van € 500,-. De verklaringen van [getuige 1] zijn op dit punt consistent en consequent.

6.7.

Dat de betrokkenheid van appellant bij de financiën van [getuige 1] intensief was, blijkt ook uit het feit dat hij gedurende enige tijd medegerechtigde tot de rekening bij Credit Suisse was. Appellant stelt weliswaar dat hier sprake was van een misverstand, maar dat misverstand bestond daaruit dat hij langer dan aanvankelijk gedacht medegerechtigde bleef. Dat hij medegerechtigde was geworden, was hem bekend en was ingegeven vanuit de gedachte dat [getuige 1] kwakkelde met haar gezondheid en langere tijd met vakantie ging. Er lag dus een bewuste keuze aan ten grondslag. Dat dit achteraf is hersteld en dat de Belastingdienst appellant niet als medegerechtigde heeft aangemerkt, doet er niet aan af dat ook hieruit blijkt dat appellant [getuige 1] faciliteerde bij het beheer van haar zwart geld.

(…).

6.9.

Op basis van hetgeen hiervoor […] is overwogen wordt geconcludeerd dat appellant in een periode dat de bank dit niet langer tolereerde, een cliënt faciliteerde ten aanzien van zwart geld en dat hij financiële handelingen ten behoeve van die cliënt verrichtte die hij achterwege had moeten laten. Gelet op de positie die appellant bekleedde, en met de wetenschap van de verandering in de opvattingen over de omgang met zwart geld bij de bank, treft appellant daarmee een ernstig verwijt.

6.9.1.

Dit ernstige verwijt brengt echter niet mee dat hiermee een ontslag op staande voet is gerechtvaardigd. Appellant voelde zich moreel verplicht de toezeggingen die hij op het sterfbed van de echtgenoot van [getuige 1] heeft gedaan om zijn echtgenote te helpen gestand te doen. De hulp die hij heeft geboden is langere tijd met medeweten van de bank geschied. Niet betwist is dat de bank daar ook enige tijd zelf rechtstreeks bij betrokken is geweest en voordeel van heeft gehad door de onderbrenging van het zwarte geld bij Van Lanschot Zwitserland. De activiteiten van appellant zijn verder niet gericht geweest op eigen gewin; afgezien van de vergoedingen die appellant kreeg voor zijn – door [getuige 1] geheel betaalde – reizen naar Zwitserland, is niet gebleken van enig ander voordeel dat hij uit de relatie met [getuige 1] heeft genoten. […].”

6.9.2

Van wie van beiden daartoe het initiatief is uitgegaan is op basis van de verklaringen van appellant en [getuige 1] niet vast te stellen, maar duidelijk is dat zowel [getuige 1] als appellant zich hebben ingespannen om te bewerkstelligen dat van de inkeerregeling gebruik zou worden gemaakt en dat getracht werd het zwart geld onder het bereik van de fiscus te brengen. In december 2009 is dat ook daadwerkelijk gebeurd.”

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

In de onderhavige procedure heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 10 december 2012 gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat (i) Van Lanschot jegens hem tekort is geschoten in de nakoming van de op 29 augustus 2011 gesloten geheimhoudingsovereenkomst, (ii) althans heeft gehandeld in strijd met de verplichting tot goed werkgeverschap (art. 7:611 BW Pro), en (iii) althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, door (a) eind september 2011 eigener beweging contact te hebben opgenomen met de Directeur Toezicht van Rabobank Nederland en hem te informeren over enige aangelegenheid betreffende [eiser] en/of (b) door zich bij brief van 30 september 2011 schriftelijk tegenover de Rabobank negatief over [eiser] te hebben uitgelaten en aan de Rabobank de beschikking van de kantonrechter te hebben toegestuurd en/of (c) door de Rabobank, na haar informatieverzoek op 29 september 2011, niet naar hem te hebben doorverwezen. Daarnaast vordert [eiser] Van Lanschot te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 745.936,51, vermeerderd met rente en kosten.^[21]

2.2

Van Lanschot heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.3

Op 10 september 2013 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [betrokkene 3] , lid van de raad van bestuur van Van Lanschot, verklaard dat [betrokkene 4] , toezichthouder bij DNB, hem had gevraagd:

“contact te leggen met de toezichthouder van de Rabobank, met [betrokkene 2] . Gelet op de verhouding met De Nederlandse Bank geldt een dergelijk verzoek als een opdracht.”

2.4

Bij tussenvonnis van 13 november 2013^[22]overweegt de rechtbank Oost-Brabant (hierna:
de rechtbank) dat van een geheimhoudingsovereenkomst geen sprake is. De rechtbank wijst [eiser] ’ beroep op strijd met goed werkgeverschap (art. 7:611 BW Pro) eveneens van de hand (rov. 4.2). De rechtbank oordeelt dat Van Lanschot door het doen van de Mededeling aan Rabo Nederland wél moet worden geacht te hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij tegenover [eiser] in acht had te nemen. Dit laatste oordeel wordt als volgt gemotiveerd:

“4.4.2. Voor wat betreft de mededeling van Van Lanschot aan Rabobank Nederland geldt dat het, gelet op de aandacht die onbetwist binnen de financiële wereld voor compliance bestaat, de inhoud van de mededelingen en de verhouding tussen Rabobank en Rabobank Nederland als haar toezichthouder, niet onwaarschijnlijk was dat deze mededelingen gevolgen zouden kunnen hebben voor het dienstverband van [eiser] bij Rabobank, in die zin dat Rabobank zou afzien van het aangaan dan wel voortzetten van het dienstverband met [eiser] . Het was voorzienbaar dat Rabobank Nederland naar aanleiding van de mededelingen van Van Lanschot navraag over [eiser] zou doen bij Rabobank en zich met Rabobank zou verstaan over het al dan niet in dienst nemen of houden van [eiser] . De gevolgen daarvan zouden voor [eiser] verstrekkend en schadelijk kunnen zijn. Uit de interne en externe regelgeving waarop Van Lanschot zich heeft beroepen volgt niet dat zij gehouden was haar eigen toezichthouder in kennis te stellen van het feit dat [eiser] bij Rabobank in dienst zou treden en evenmin volgt daaruit dat Van Lanschot, al dan niet op verzoek van haar toezichthouder, gehouden was aan Rabobank Nederland te melden dat [eiser] als zijnde een bij haar op staande voet ontslagen werknemer in dienst ging treden bij Rabobank. Dat Van Lanschot zich daartoe niet gehouden achtte kan ook worden afgeleid uit de inhoud van haar uitlating tijdens de ontbindingszitting, meer in het bijzonder voor zover deze inhoudt dat Van Lanschot geen verdere informatie aan Rabobank zou verstrekken, dat [eiser] weer aan de slag zou moeten kunnen en dat er alleen in het geval de AFM informatie zou opvragen of er een rechterlijk bevel zou worden gegeven, niet volstaan zou worden met een doorverwijzing naar [eiser] . Van een verzoek van AFM of een rechterlijk bevel was geen sprake.”

2.5

De rechtbank heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, aan [eiser] opgedragen te bewijzen:

- dat zijn dienstverband met de Rabobank is beëindigd als gevolg van de Mededeling van Van Lanschot aan Rabobank Nederland (…);

- dat de Rabobank het dienstverband met [eiser] na afloop van de overeengekomen duur van één jaar zou hebben voortgezet tot aan diens pensioengerechtigde leeftijd.

2.6

Bij tussenvonnis^[23]heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] in zijn bewijsopdrachten is geslaagd.

2.7

Bij eindvonnis van 29 juli 2015^[24]heeft de rechtbank:

- voor recht verklaard dat Van Lanschot jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door Rabobank Nederland mede te delen dat bij de Rabobank een (ex)werknemer werkzaam was, dat Van Lanschot deze (ex-)werknemer op staande voet had ontslagen vanwege voor Van Lanschot onacceptabele gedragingen (…);

- Van Lanschot veroordeeld om de door [eiser] als gevolg van voornoemde onrechtmatige daad geleden schade aan hem te vergoeden;

- Van Lanschot veroordeeld om aan [eiser] ten titel van schadevergoeding te betalen € 423.107,- bruto, te verminderen met een bedrag van € 26.400,- netto, vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo hiervan vanaf 1 december 2011 tot de dag van voldoening;

- Van Lanschot in de proceskosten en nakosten veroordeeld;

- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Hoger beroep

2.8

Van Lanschot is van voornoemde beslissing bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof) in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. Zij heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [eiser] , [eiser] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Van Lanschot ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot die van terugbetaling en [eiser] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

2.9

[eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal hoger beroep. Hij heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin drie grieven voorgedragen. [eiser] heeft gevorderd:

- te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de op 29 augustus 2011 gesloten geheimhoudings-overeenkomst en/of heeft gehandeld in strijd met de op 29 augustus 2011 gedane toezegging en/of is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:611 BW Pro en/of jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door op 23 september 2011 Rabobank Nederland te informeren over [eiser] en (de reden van het einde van) het dienstverband tussen [eiser] en Van Lanschot en/of door zich bij brief van 30 september 2011 schriftelijk tegenover de Rabobank negatief over [eiser] te hebben uitgelaten en aan de Rabobank de beschikking van de kantonrechter te hebben toegestuurd en/of door de Rabobank, na haar informatieverzoek op 29 september 2011, niet te hebben doorverwezen naar [eiser] ;

- Van Lanschot te veroordelen tot schadevergoeding als gevolg van de hiervoor bedoelde tekortkoming en/of onrechtmatige daad;

- Van Lanschot te veroordelen om aan [eiser] te betalen € 1.147.946,70 netto wegens toekomstige inkomensderving, € 726.565,- netto wegens pensioenschade, € 111.990,- netto wegens gederfde fiscale voordelen, € 150.000.- wegens belastingschade en € 8.352,78 wegens vaststelling van schade, alles te vermeerderen met wettelijke rente, en;

- Van Lanschot te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente en de in de nakosten,

een en ander uitvoerbaar bij voorraad.^[25]

2.1

In een tussenarrest van 17 januari 2017^[26](hierna:
het tussenarrest) overweegt het hof dat, anders dan Van Lanschot aanvoert, enkel de ernst van de gedragingen van [eiser] niet de handelwijze van Van Lanschot rechtvaardigt (rov. 3.11).

2.11

Het hof heeft de inhoud van de Mededeling vastgesteld overeenkomstig de getuigenverklaring van [betrokkene 2] , nu de inhoud van die verklaring niet is betwist.^[27][betrokkene 2] heeft verklaard: (i) dat [betrokkene 1] hem vroeg of hij ervan op de hoogte was dat er bij hen een medewerker in dienst zou komen of al werkzaam was die Van Lanschot op staande voet had willen ontslaan, (ii) dat hij een incidentmelding had gedaan bij DNB en dat hem daar was medegedeeld dat het goed zou zijn om het incident door te geven aan hem, en (iii) dat [betrokkene 1] hem in hoofdlijnen heeft gezegd wat er aan de hand was, te weten dat de medewerker een nauwe relatie had met een cliënte die hij had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld (rov. 3.18.2).

2.12

Vervolgens beoordeelt het hof de vraag of Van Lanschot de Mededeling op 23 september 2011
ongevraagdmocht doen. Van Lanschot had geen toestemming van [eiser] dat te doen (rov. 3.21). Van Lanschot was op grond van de door haar aangehaalde wettelijke regelingen ook niet gehouden tot het doen van de Mededeling (rov. 3.25.2). Zij was daartoe wel bevoegd, maar de enkele bevoegdheid rechtvaardigt in deze zaak niet het uit eigen beweging doen van de Mededeling (rov. 3.25.3). Dit is anders indien DNB Van Lanschot heeft verzocht om aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen. In dat geval was Van Lanschot daartoe gehouden, ongeacht of de Mededeling schriftelijk of mondeling zou worden gedaan (rov. 3.24.3, zie ook rov. 3.26.3). Dat een dergelijk verzoek is gedaan, kan niet zonder meer worden uitgesloten omdat DNB ter uitvoering van haar toezichthoudende taak ook buitenwettelijke middelen inzet (zie rov. 3.24.3). [eiser] heeft de stelling van Van Lanschot dat DNB haar mondeling heeft verzocht aan Rabobank Nederland de mededeling te doen, betwist (rov. 3.26.1). Dit een en ander voert tot de volgende tussenconclusie:

“3.26.3 De conclusie op grond van het voorgaande is dat de stelling van Van Lanschot, dat zij “de Mededeling” heeft gedaan op verzoek van DNB, niet vast staat. Indien dit komt vast te staan, dan is het hof van oordeel dat de handelwijze van Van Lanschot is gerechtvaardigd. Van Lanschot, die zich op deze stelling beroept ter rechtvaardiging van haar handelen, wordt overeenkomstig haar aanbod, toegelaten dit te bewijzen.”

2.13

In het principaal hoger beroep heeft het hof Van Lanschot daarom toegelaten te bewijzen dat DNB haar heeft verzocht aan Rabobank Nederland te melden dat een medewerker in dienst zou komen van Rabobank of daar al werkzaam was die Van Lanschot op staande voet had ontslagen, dat die medewerker een nauwe relatie had met een klant en dat die medewerker die klant had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

2.14

In enquête zijn gehoord (op 23 mei 2017):

- [betrokkene 3] , directeur bij Rabobank Nederland en destijds lid van de raad van bestuur van Van Lanschot

- [betrokkene 1] , destijds voorzitter van die raad van bestuur

In contra-enquête zijn gehoord (op 27 september 2017):

- [betrokkene 5] , toezichthouder bij DNB

- [betrokkene 6] , analist bij DNB

En (op 11 januari 2018):

- [betrokkene 7] , toezichthouder grote banken (juriste) bij DNB

2.15

Ik wijs erop dat kort voor het begin van de contra-enquête, op 19 september 2017, DNB een brief aan Van Lanschot heeft gestuurd, waarin zij een voorschot neemt op wat haar medewerkers die als getuige waren opgeroepen, zouden kunnen verklaren. In deze brief wordt onder meer opgemerkt (op p. 1):^[28]

“Vooropgesteld zij dat de kwestie zich ruim zes jaar geleden heeft afgespeeld en dat genoemde personen zich de gang van zaken beperkt kunnen herinneren. Uit de gesprekken komt het beeld naar voren dat de kwestie [eiser] in meerdere gesprekken met Van Lanschot aan de orde is geweest. Deze gesprekken zijn gevoerd met verschillende medewerkers van DNB en de boodschap die aan Van Lanschot is gegeven, was wisselend.”

2.16

In de brief wordt een interne e-mail d.d. 23 september 2011 geciteerd van [betrokkene 4] , die destijds vanuit DNB bij deze kwestie was betrokken (maar inmiddels was overleden). [betrokkene 4] schrijft in die e-mail:

“De vraag van [betrokkene 3] kwam erop neer hoe DNB het zou vinden indien Van Lanschot hierover telefonisch contact zou opnemen met [betrokkene 2] van RABO Nederland. Na consultatie binnen Banken 2 hebben we besloten aan [betrokkene 3] terug te geven dat DNB geen rol heeft in deze casus en dat VL zelf de afweging moet maken of zij [betrokkene 2] zal informeren.”

2.17

De brief van DNB van 19 september 2017 vervolgt:

“Uit het bovenstaande volgt dat DNB in één of meer gesprekken aan van Lanschot heeft aangegeven dat Van Lanschot zelf de afweging diende te maken of zij informatie over [eiser] met Rabobank Nederland zou delen. Gebleken is ook dat er in ieder geval één gesprek is geweest waarin Van Lanschot is geadviseerd om de redenen van het ontslag van [eiser] wel aan Rabobank Nederland mee te delen. Dit gesprek betrof een regulier toezichtgesprek; DNB heeft aan Van Lanschot geen formele instructie (al dan niet in de vorm van een aanwijzing) gegeven om informatie over [eiser] met Rabobank Nederland te delen.”

2.18

Bij eindarrest van 3 juli 2018^[29](hierna:
het eindarrest) oordeelt het hof dat Van Lanschot is geslaagd te bewijzen wat aan haar was opgedragen. Het hof overweegt als volgt (mijn onderstrepingen en cursiveringen; A-G):

“6.2. De getuige
[betrokkene 3], [thans] directeur bij Rabobank Nederland, heeft verklaard dat hij in september 2011 lid van de raad van bestuur van Van Lanschot was, dat begin september (hof: 2011) de zaak (hof: betreffende het ontslag op staande voet van [eiser] ) opnieuw in de raad van bestuur is besproken, dat het bestuur besloot om DNB te informeren over de stand van de zaak, dat dat ook inhield om te melden bij DNB dat [eiser] bij Rabobank in dienst zou treden; dat hij, [betrokkene 3] , na afloop van voormelde bestuursvergadering diezelfde dag de zaak met [betrokkene 4] , die destijds leider was van het team Toezicht van DNB, heeft besproken, dat hij verslag heeft gedaan van de voortgang van de zaak, dat de zaak onder de rechter was en dat er een verweerschrift lag van [eiser] waaruit bleek dat [eiser] bij de Rabobank Roermond zou gaan werken, dat [betrokkene 4] hierover verbaasd was en dat hij het belangwekkend vond, dat hij, [betrokkene 4] , hierover verbaasd was omdat kennelijk de pre-employmentscreening niet had geleid tot het niet aannemen van [eiser] bij de Rabobank Roermond, dat [betrokkene 4] en hij, [betrokkene 3] , hierover hebben gediscussieerd, dat [betrokkene 4] het gesprek heeft afgesloten door te zeggen dat hij het nog met zijn collega’s moest bespreken, dat hij, [betrokkene 3] , kort na het telefoongesprek met [betrokkene 4] , door [betrokkene 4] is teruggebeld en dat [betrokkene 4] hem toen heeft gevraagd contact op te nemen met Rabobank Nederland in hun toezichthoudende rol en [betrokkene 4] hem de naam van [betrokkene 2] heeft genoemd,
dat [betrokkene 4] hem uitdrukkelijk heeft verzocht om de Rabobank Nederland in hun toezichthoudende rol te informeren en contact op te nemen met [betrokkene 2].

6.3.

[betrokkene 6], werkzaam als analist bij DNB, heeft als getuige, gevraagd naar het telefoongesprek tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , verklaard dat hij daar nog maar een vage herinnering aan heeft omdat het lang geleden is, dat hij achteraf reconstrueert dat dat gesprek in de periode juli tot en met september 2011 moet zijn geweest, dat [betrokkene 4] en hij op dezelfde kamer bij DNB zaten, dat hij zich nog kan herinneren dat er een telefoontje binnenkwam bij [betrokkene 4] , dat hij niet met zekerheid kan zeggen dat aan de andere kant [betrokkene 3] zat, dat hij dat aanneemt omdat de naam [betrokkene 2] viel en dat de context hem tot die conclusie leidde, dat hij de inhoud van het gesprek niet meer weet, dat hij een hele vage herinnering heeft dat het over [eiser] ging en hoe daar mee moest worden omgegaan.

6.3.1.

Deze verklaring bevestigt de verklaring van [betrokkene 3] , namelijk voor zover een telefoongesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] heeft plaatsgevonden en dat [betrokkene 6] de naam [betrokkene 2] heeft gehoord. Aangezien [betrokkene 6] heeft verklaard dat hij alleen het gesprek aan de zijde van [betrokkene 4] heeft waargenomen en dat hij niet heeft gehoord wat er aan de andere kant van de lijn werd gezegd, concludeert het hof dat de naam van [betrokkene 2] door [betrokkene 4] is genoemd. Het volgens [betrokkene 6] door [betrokkene 4] noemen van de naam van [betrokkene 2] , die verbonden is aan toezicht van Rabobank Nederland, bevestigt de verklaring van [betrokkene 3] , dat [betrokkene 4] de naam van [betrokkene 2] heeft genoemd.
Naar het oordeel van het hof wordt hiermee, nu [betrokkene 2] was verbonden aan toezicht bij Rabobank Nederland, tevens de verklaring van [betrokkene 3] bevestigd dat [betrokkene 4] hem heeft verzocht om Rabobank Nederland in haar toezichthoudende rol te informeren en contact op te nemen met [betrokkene 2].

6.4.

[betrokkene 1]heeft als getuigenverklaring laten optekenen dat hij in september 2011 voorzitter van de raad van bestuur van Van Lanschot was, dat in de raad van bestuur aan de orde is geweest dat in het verweerschrift van [eiser] stond dat hij bij een lokale Rabobank in dienst zou treden, dat dit toen is gemeld aan [betrokkene 4] in het kader van een update ter zake van dit dossier, dat [betrokkene 3] hem heeft verteld dat hij met [betrokkene 4] heeft gesproken en dat [betrokkene 3] tegen hem heeft gezegd dat DNB heeft gezegd dat de toezichthouder bij de Rabobank geïnformeerd moest worden over [eiser]
.

6.4.1.

De verklaring van [betrokkene 3] wordt door deze verklaring van [betrokkene 1] in die zin ondersteund, dat hij van [betrokkene 3] heeft gehoord dat het gesprek met [betrokkene 4] toen en met die inhoud heeft plaatsgevonden.

Hierbij komt dat [betrokkene 1] gevolg heeft gegeven aan de mededeling van [betrokkene 3] dat de toezichthouder bij de Rabobank geïnformeerd moest worden. [betrokkene 1] verklaart namelijk dat hij [betrokkene 2] heeft gezegd dat hij op verzoek van DNB met hem, [betrokkene 2] , belde, dat hij hem heeft gezegd dat Van Lanschot een casus had tegen [eiser] , dat zij over processtukken beschikten die hij kon inzien en dat [eiser] in dienst zou treden van een lokale Rabobank.

6.4.2.

In 3.18.2. van het arrest van 17 januari 2017 is vastgesteld dat [betrokkene 2] als getuige heeft verklaard dat hij op 23 september 2011 een telefoontje van [betrokkene 1] heeft gehad, dat [betrokkene 1] hem, [betrokkene 2] , vroeg of hij ervan op de hoogte was dat er bij hen een medewerker in dienst zou komen of al werkzaam was die Van Lanschot op staande voet had willen ontslaan, dat hij een incidentmelding had gedaan bij DNB en dat hem daar was medegedeeld dat het goed zou zijn om het incident door te geven aan hem, [betrokkene 2] , als directeur toezicht van Rabobank Nederland en dat [betrokkene 1] hem in hoofdlijnen heeft gezegd wat er aan de hand was, te weten dat de medewerker een nauwe relatie had met een klant en dat hij die klant had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld. Door deze verklaring van [betrokkene 2] wordt de verklaring van [betrokkene 1] bevestigd dat hij aan Rabobank Nederland de Mededeling heeft gedaan.

6.5.

Anders dan [eiser] aanvoert, doet de verklaring van [betrokkene 5] , toezichthouder bij DNB, niets af aan de verklaring van [betrokkene 3] . [betrokkene 5] heeft namelijk verklaard dat hij samen met [betrokkene 4]
met iemand(onderstreping hof) van Van Lanschot een gesprek heeft gehad over [eiser] , dat hij niet meer weet wie dat was, dat het wel iemand uit de hogere echelons was, maar dat hij niet zeker weet of dat iemand uit het bestuur was. Gelet hierop kan, anders dan [eiser] doet, niet worden vastgesteld dat het gesprek tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] met [betrokkene 3] is gevoerd. De verklaring van [betrokkene 5] geeft zelfs aanleiding om aan te nemen dat hij het gesprek waarover hij hiervoor heeft verklaard, niet met [betrokkene 3] heeft gevoerd. Immers aan [betrokkene 5] is een deel van de verklaring van [betrokkene 3] voorgehouden. Dat leidde er niet toe dat [betrokkene 5] [betrokkene 3] als zijn gesprekspartner herkende. Hij verklaart naar aanleiding van het voorhouden van de verklaring van [betrokkene 3] slechts dat hij toen ook wel eens met [betrokkene 3] sprak, dat [betrokkene 4] toezichthouder was en dat [betrokkene 4] vaker met functionarissen van Van Lanschot sprak en ook alleen en dat hij niet weet of [betrokkene 4] het gesprek dat hij, [betrokkene 4] , met [betrokkene 3] heeft gehad aan hem, [betrokkene 5] , heeft teruggekoppeld. De stellingen van [eiser] voor zover zij in zijn memorie na enquête (nr. 7 e.v.) voortbouwen op het uitgangspunt dat het gesprek waarover [betrokkene 5] verklaart met [betrokkene 3] is gevoerd, missen dus naar het oordeel van het hof feitelijke grondslag.

6.5.1.

Voorts kan op grond van de getuigenverklaring van [betrokkene 5] met voldoende zekerheid [ik neem aan dat is bedoeld
nietmet voldoende zekerheid; A-G] een tijdstip worden vastgesteld waarop het gesprek van [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en iemand van Van Lanschot plaatsvond. [betrokkene 5] heeft namelijk verklaard dat het bedoelde gesprek plaatsvond in de periode juni tot en met augustus en dat het ook in september zou kunnen zijn, dat in zijn beleving het gesprek eerder was dan september, maar dat hij dat niet zeker weet.

6.5.2.

Tenslotte merkt het hof op dat uit de verklaring van [betrokkene 5] in ieder geval wel blijkt dat [betrokkene 4] en hij, [betrokkene 5] , vonden dat Van Lanschot de Rabobank had moeten informeren, dat hij, [betrokkene 5] , zeker weet dat hij dit heeft gezegd, dat hij niet weet of [betrokkene 4] dit ook heeft gezegd, dat hij ook niet meer weet of [betrokkene 4] iets anders heeft gezegd of dat hij het niet met hem, [betrokkene 5] , eens was en dat hij wel met zekerheid kan zeggen dat [betrokkene 4] hem, [betrokkene 5] , niet heeft afgevallen.

6.6.

Ook de verklaring van getuige [betrokkene 7] , als toezichthouder verbonden aan DNB,
doet niets af aan de verklaring van [betrokkene 3] . Uit de verklaring van [betrokkene 7] blijkt namelijk niet dat zij met [betrokkene 3] heeft gesproken, maar met [betrokkene 8] , hoofd compliance bij Van Lanschot.

6.6.1.

Bovendien weet [betrokkene 7] , gezien haar verklaring, niet of er op enig moment een andere lijn is ingezet dan de lijn overeenkomstig haar antwoord aan [betrokkene 8] , dat Van Lanschot zelf de afweging moest maken om een melding te doen bij Rabobank
. Dit laat de mogelijkheid open dat [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] begin september 2011 een andere boodschap dan die van [betrokkene 7] aan [betrokkene 8] heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van [betrokkene 3].

6.7.

Het in de brief van [betrokkene 9] , verbonden aan DNB als afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving, van 19 september 2017 (memorie na enquête, productie 58) aangehaald deel van een interne mail van [betrokkene 4] van 23 september 2011 werpt geen ander licht op de beoordeling van het bewijs.

Immers, in die mail wordt bericht dat de vraag van [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] erop neer kwam hoe DNB het zou vinden indien Van Lanschot over de kwestie [eiser] telefonisch contact zou opnemen met [betrokkene 2] van Rabo Nederland. Het voorgaande bevestigt de verklaring van [betrokkene 3] in zoverre dat tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] aan de orde is gesteld of Van Lanschot Rabobank Nederland moest informeren over de indiensttreding van [eiser] bij Rabobank Roermond-Echt.

6.7.1.

Uit de mail blijkt niet dat [betrokkene 4] op een ander moment dan begin september 2011, zoals [betrokkene 3] heeft verklaard, met [betrokkene 4] [bedoeld zal zijn: [betrokkene 3] ] dit gesprek heeft gevoerd.

6.7.2.

Ten slotte blijkt uit de weergave van die mail niet wanneer de daarin genoemde consultatie binnen Banken 2 (hof: het zo genoemde toezichtteam binnen DNB) heeft plaatsgevonden en of en zo ja, wanneer dit aan [betrokkene 3] of Van Lanschot zou zijn teruggekoppeld. Met deze mail wordt de verklaring van [betrokkene 3] dus niet weerlegd. Dit laat dus de mogelijkheid open dat [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] begin september 2011 een andere boodschap heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van [betrokkene 3] , dan het in de mail vermelde besluit na consultatie dat Van Lanschot zelf de afweging moet maken of zij [betrokkene 2] zal informeren.

6.8.

Het hof weegt bij de beoordeling van de verklaringen van [betrokkene 6] , [betrokkene 5] en [betrokkene 7] ook mee de passages in voormelde brief van [betrokkene 9] (6.7), waarin zij heeft geschreven dat de personen die het meest betrokken waren bij het toezicht op Van Lanschot waren [betrokkene 5] (afdelingshoofd), [betrokkene 4] (accounttoezichthouder), [betrokkene 7] (jurist) en [betrokkene 6] (financieel specialist), dat [betrokkene 4] enkele jaren geleden is overleden, dat vooropgesteld wordt dat de kwestie zich ruim zes jaar geleden heeft afgespeeld, dat genoemde personen zich de gang van zaken beperkt kunnen herinneren, dat uit gesprekken het beeld naar voren komt dat de kwestie [eiser] in
meerdere gesprekken(onderstreping hof) met Van Lanschot aan de orde is geweest, dat deze gesprekken zijn gevoerd met
verschillende medewerkers van DNB en dat de boodschap die aan Van Lanschot is gegeven wisselend was(onderstreping hof). Het voorgaande maakt dat aan de inhoud van andere gesprekken dan het gesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] waarover [betrokkene 3] heeft verklaard, niet het gevolg kan worden verbonden dat het gesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] met de inhoud zoals verklaard door [betrokkene 3] niet zou hebben plaatsgevonden of een andere inhoud zou hebben gehad.

6.9.

Op grond van voormelde getuigenverklaringen en de brief van [betrokkene 9] , in samenhang gelezen, is het hof van oordeel dat Van Lanschot geslaagd is te bewijzen hetgeen aan haar was opgedragen.

(…).

6.9.2.

In zijn antwoordmemorie na enquête brengt [eiser] nog naar voren dat Van Lanschot op de hoogte was van het fiscaal ongekende geld en zelf betrokken was bij de onderbrenging daarvan in Zwitserland. Indien het voorgaande juist zou zijn, dan doet dat niets af aan de gerechtvaardigdheid van het handelen van Van Lanschot, zoals overwogen in het tussenarrest van 17 januari 2017 onder 3.29. Bovendien stelt de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 6 december 2017 in 6.9. (antwoordmemorie na enquête, productie 70) vast dat [eiser] in een periode dat Van Lanschot dit niet langer tolereerde, een cliënt faciliteerde ten aanzien van zwart geld en dat hij financiële handelingen ten behoeve van die cliënt verrichtte die hij achterwege had moeten laten, dat, gelet op de positie die [eiser] bekleedde en met de wetenschap van de verandering in de opvatting over de omgang met zwart geld bij Van Lanschot, [eiser] hiermee een ernstig verwijt treft.

6.10.

Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat grief 2, deelgrief H slaagt.

Er zijn geen stellingen van [eiser] die als gevolg van voormeld oordeel nog bespreking behoeven.

Het bewijsaanbod van [eiser] is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet ter zake dienend.

De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. [eiser] zal worden veroordeeld terug te betalen hetgeen op grond van de vernietigde vonnissen is betaald.

in incidenteel hoger beroep

6.11.

Het incidenteel hoger beroep, dat gezien de grieven is gericht op de schadeberekening, dient, gelet op hetgeen ten aanzien van het principaal hoger beroep is overwogen, te worden verworpen.

2.19

Het hof heeft in het principaal beroep de vonnissen van de rechtbank van 13 november 2013, 26 november 2014 en 29 juli 2015 vernietigd en opnieuw rechtdoende het door [eiser] gevorderde afgewezen en hem veroordeeld om al hetgeen Van Lanschot ter uitvoering van het vonnis van 29 juli 2015 aan [eiser] heeft voldaan aan Van Lanschot terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Het incidenteel hoger beroep heeft het hof verworpen. [eiser] is in het principaal en incidenteel hoger beroep veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.2

Bij procesinleiding van 30 augustus 2018 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Van Lanschot heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en op haar beurt in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt en verder beslist zoals hij passend acht. [eiser] heeft in een verweerschrift in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, [eiser] mede door mr. R.R. Oudijk en Van Lanschot mede door mr. G. Harryvan. Namens [eiser] is gerepliceerd; Van Lanschot heeft afgezien van dupliek.

3.Algemene opmerkingen

Enkele geschilpunten nader belicht

3.1

Het geschil tussen [eiser] en Van Lanschot begon als een arbeidsgeschil: [eiser] betwistte de rechtsgeldigheid van het hem door Van Lanschot gegeven ontslag op staande voet, uiteindelijk tevergeefs. Vervolgens ging het geschil over de schade die [eiser] stelt te hebben geleden als gevolg van zijn proeftijdontslag bij de Rabobank, welk ontslag volgens hem niet zou hebben plaatsgevonden als Van Lanschot niet de Mededeling zou hebben gedaan aan Rabo Nederland.

3.2

In zijn algemeenheid is uitgangspunt dat een werkgever of ex-werkgever, wanneer hem een referentie over een sollicitant wordt gevraagd, zich tegenover de nieuwe werkgever niet negatief over de sollicitant uitlaat.^[30]In de financiële sector ligt dat in zoverre anders dat voor integriteitsgevoelige functies een pre-employmentscreening (afgekort: PES) mo
et worden uitgevoerd.^[31]Onderdeel van het onderzoek naar de betrouwbaarheid van een kandidaat is het verkrijgen van een integriteitsverklaring van vorige werkgevers waarin omtrent de integriteit van de desbetreffende medewerker wordt verklaard. Het niet verkrijgen van een integriteitsverklaring zal gevolgen hebben voor de sollicitant. Sterker: het zal veelal betekenen dat betrokkene niet meer aan de slag kan in de financiële sector.

3.3

Ook deze zaak raakt aan het spanningsveld tussen de bescherming van de sollicitant en de borging van de integriteit binnen financiële ondernemingen. De feiten van deze zaak wijken nogal af van eerdere zaken waarin over dit spanningsveld is beslist.^[32]De Rabobank heeft bij Van Lanschot inlichtingen ingewonnen over de betrouwbaarheid van [eiser] (zie hiervoor, 1.7), maar – voor zover ik uit de stukken kan opmaken – toen niet om een integriteitsverklaring gevraagd. Het komt mij voor dat de Rabobank bij de PES aanvankelijk nogal lichtvaardig te werk is gegaan. Had de Rabobank aan Van Lanschot wel om een integriteitsverklaring gevraagd – of had zij uit zichzelf vroegtijdig de Directie Toezicht van Rabo Nederland geïnformeerd over de achtergronden van [eiser] –, dan acht ik de kans reëel dat zij aan [eiser] geen arbeidsovereenkomst zou hebben aangeboden.

3.4

Ik meen verder dat de referentie die Van Lanschot op 30 september 2011 aan de Rabobank op haar verzoek heeft gestuurd (zie hiervoor, 1.14) geen informatie bevatte die [eiser] kon beschadigen op een wijze die voor Van Lanschot vermijdbaar was. Uit de eerdere brief van 26 juli 2011 was al bekend dat [eiser] bij Van Lanschot op staande voet was ontslagen. De mededeling in de brief van 30 september 2011 dat Van Lanschot slechts tot het geven van ontslag op staande voet over gaat “
bij zeer ernstige gedragingen die voor onze organisatie onacceptabel zijn” kan moeilijk als nieuw of belastend voor [eiser] worden aangemerkt. Dat de beschikking van de kantonrechter van 26 september 2011 werd meegestuurd acht ik eveneens op zijn plaats gelet op de eerdere brief van 26 juli 2011 waarin van de procedure bij de kantonrechter melding was gemaakt.

3.5

Uiteindelijk draait het geschil om de rechtmatigheid van het doen van de Mededeling. Het daarmee verkregen signaal is voor [betrokkene 2] aanleiding geweest om in contact te treden met de Rabobank en na overleg druk uit te oefenen om niet met [eiser] verder te gaan. Ik kan mij goed voorstellen dat het in dienst nemen van iemand die wegens een ernstige integriteitsschending bij een andere bank op staande voet is ontslagen, in Utrecht een alarmbel heeft doen rinkelen. Dat de leiding van de Rabobank overtuigd was van de kwaliteiten van [eiser] en diens geschiktheid voor de te vervullen functie, zal in Utrecht weinig indruk hebben gemaakt. De toezichthouder moet op afstand staan van de banken waarop hij toezicht houdt en heeft als taak toe te zien op en waar nodig aan te dringen op de naleving van de regels. Het kan dan ook nauwelijks verbazen dat [betrokkene 2] de Rabobank heeft teruggefloten en dat de Rabobank zich daar uiteindelijk aan heeft geconformeerd.

3.6

Het lastigste aspect in deze zaak betreft de driehoek Van Lanschot – DNB – Rabobank Nederland. In dat verband hebben twee onderwerpen in feitelijke instanties meer aandacht gekregen dan achteraf gezien nodig was geweest.

3.7

Het eerste onderwerp waar partijen uitvoerig bij hebben stilgestaan, is de constructie op grond waarvan Rabo Nederland als toezichthouder van de (zelfstandige) lokale Rabobanken fungeert.^[33]Feitelijk betekent dit dat de Directie Toezicht van Rabo Nederland richting de lokale Rabobanken als verlengde arm van DNB optreedt en richting DNB het aanspreekpunt voor de lokale Rabobanken vormt. De handhaving behoort echter tot de uitsluitende bevoegdheid van DNB (respectievelijk de AFM). Bestuursrechtelijke bevoegdheden kunnen immers niet worden gedelegeerd aan een privaatrechtelijke rechtspersoon, die zelf geen bestuursorgaan is.

3.8

Het tweede onderwerp waar partijen uitvoerig bij hebben stilgestaan is de vraag of DNB bevoegd was om Van Lanschot te verzoeken de Mededeling te doen en, in het verlengde daarvan, of Van Lanschot verplicht was aan een dergelijk verzoek van DNB gevolg te geven.

3.9

In dat verband is een eerste geschilpunt of DNB een dergelijk verzoek enkel kan doen bij aanwijzing dan wel een ander formeel instrument of ook langs informele weg. Financiële ondernemingen staan onder doorlopend toezicht. Dat betekent dat er periodieke en, afhankelijk van de zaken die spelen, zo nodig frequente contacten worden onderhouden tussen het toezichtteam van DNB (voor de ‘significante banken’ tegenwoordig de ECB) en de personen die bij de bank aanspreekpunt voor de toezichthouder zijn. Dit regelmatige overleg creëert een kader waarbinnen veel zaken informeel worden besproken en ‘geregeld’. Een kwestie als de onderhavige lijkt daar een voorbeeld van. In deze benadering past ook dat vermoede wetsovertredingen overwegend worden afgedaan met een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief, zonder dat het tot formele handhaving komt.^[34]Daarbij wordt geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb Pro genomen. De in feitelijke aanleg door Van Lanschot betrokken stelling dat zij op grond van art. 5:20 Awb Pro^[35]verplicht was aan het verzoek tot het doen van de Mededeling gevolg te geven,^[36]miskent dat die bepaling niet geldt voor informele verzoeken waarvan hier kennelijk sprake was.^[37]Dit neemt niet weg dat de verhoudingen zo zijn dat een bank wel wordt geacht iets te doen met een verzoek van DNB.

3.1

Een tweede geschilpunt in dat verband is of het verzoek de Mededeling te doen binnen de bevoegdheid van DNB valt, nu niet Van Lanschot maar Rabobank zou worden geconfronteerd met een vraag over de integriteit van een werknemer. In een annotatie bij het bestreden arrest staat hierover het volgende:^[38]

“Hoewel het juist is dat DNB ex artikel 1:75 Wft Pro aanwijzingen kan geven aan financiële ondernemingen om bepaalde gedragslijnen te volgen, en hiertoe ook buitenwettelijke middelen kan inzetten, gaat het daarbij om verplichtingen die de financiële onderneming zelf betreffen, bijvoorbeeld de verplichting voor een bank een adequaat beleid te voeren ter waarborging van een integere uitvoering van het bedrijf (artikel 3:10 Wft Pro). Mijns inziens gaat dit niet zover dat hieruit een verplichting voortvloeit een andere financiële onderneming te moeten informeren over een ex-werknemer, opdat deze onderneming aan zijn PES-verplichting voldoet.”

3.11

Ik wijs erop dat art. 3:10 Wft Pro een ruime werkingssfeer heeft. Onder een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, wordt onder meer verstaan dat:

“b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;”

Ik acht aannemelijk dat, mocht Van Lanschot de Mededeling niet hebben willen doen, DNB haar op grond van een aanwijzing als bedoeld in art. 175 lid 1 Wft Pro had
kunnenverplichten dat alsnog te doen. Tegelijkertijd schat ik de kans dat DNB dat ook daadwerkelijk zou hebben gedaan laag in, alleen al vanwege de met zo’n handhavingstraject gemoeide tijd.

3.12

In de zojuist aangehaalde annotatie wordt voorts opgemerkt:

“Daarbij speelt dat DNB de nieuwe werkgever ook zelf had kunnen informeren indien hij van oordeel was dat deze bank – ondanks eerdere informatieverstrekking door ex-werkgever – een onjuiste afweging had gemaakt in het kader van de initiële PES. Het geven van een dergelijk oordeel is bovendien een taak die primair op DNB, als toezichthouder, rust en niet op de weg van een andere financiële onderneming ligt. (...).”

Op zich ben ik het eens met deze observatie. Ik sluit echter niet uit dat DNB vond dat zij zelf over onvoldoende informatie beschikte om hierover met Rabobank Nederland in contact te treden. Zo bezien was het een pragmatische oplossing als Van Lanschot rechtstreeks Rabobank Nederland zou inlichten. Ik voeg daaraan toe dat als DNB zelf Rabobank Nederland had geïnformeerd, de gevolgen voor [eiser] naar alle waarschijnlijkheid geen andere zouden zijn geweest. Mogelijk had Rabobank Nederland er dan bij de Rabobank nog eerder op aangedrongen afscheid te nemen van [eiser] .

De belangrijkste beslissingen van het hof nader belicht

3.13

Het hof heeft, kort samengevat, het volgende beslist:

(a) Het doen van de Mededeling door van Van Lanschot wordt niet enkel door de ernst van de gedragingen van [eiser] gerechtvaardigd. Het handelen van Van Lanschot is daarom in beginsel onrechtmatig jegens [eiser] (tussenarrest).

(b) DNB heeft Van Lanschot verzocht de Mededeling te doen (eindarrest).

(c) Het verzoek van DNB leverde voor Van Lanschot een rechtvaardiging op als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW Pro, wat leidt tot de slotsom dat Van Lanschot niet onrechtmatig heeft gehandeld (eindarrest).

3.14

Ad (a): het hof heeft blijkens rov. 3.31.1 aangenomen dat de Mededeling aan Rabobank Nederland onrechtmatig is als daartoe niet een verzoek door DNB is gedaan. Daarbij heeft het hof, gezien de verwijzing naar rov. 3.34.1-3.34.3, betekenis toegekend aan de betrokken belangen, de toezegging ter zitting van 29 augustus 2012 (zonder duidelijkheid te verschaffen over de reikwijdte daarvan) en het gewekte vertrouwen dat geen mededeling zou worden gedaan. Een ander oordeel was m.i. goed mogelijk geweest. Het hof had kunnen oordelen dat de ernst van de gedragingen van [eiser] zodanig was dat de handelwijze van Van Lanschot daardoor was gerechtvaardigd. Cassatie biedt echter geen derde feitelijke instantie en het andersluidende oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd, zoals ik bij de bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zal toelichten.

3.15

Ad (b): m.i. is twijfel mogelijk of datgene wat het hof in het eindarrest als bewezen heeft aangenomen, ook daadwerkelijk op die manier heeft plaatsgevonden. Het bewijsoordeel steunt in hoge mate op de getuigenverklaring van [betrokkene 3] . Ten aanzien van de overige verklaringen overweegt het hof in de kern dat die niet afdoen aan [betrokkene 3] ’s verklaring of dat zij de mogelijkheid open houden dat hetgeen door hem is verklaard, juist is (zie de gecursiveerde passages in de hiervoor in 2.18 weergegeven getuigenverklaringen). Kwetsbaar is met name rov. 6.7, waar nader wordt ingegaan op de interne e-mail van [betrokkene 4] van 23 september 2011 (geciteerd hiervoor in 2.16). In die e-mail staat dat besloten is aan [betrokkene 3] terug te koppelen dat DNB geen rol heeft in deze casus en dat Van Lanschot zelf de afweging moet maken of zij [betrokkene 2] zal informeren. Aannemelijk is dat [betrokkene 4] dit bericht heeft opgesteld kort na zijn gesprek met [betrokkene 3] , althans zie ik geen goede reden om te veronderstellen dat het weergegeven gesprek met [betrokkene 3] veel eerder, bijvoorbeeld begin september, zou hebben plaatsgevonden. Het oordeel van het hof komt er echter op neer dat deze interne mail de mogelijkheid openlaat dat de daarin gegeven terugkoppeling op een later moment heeft plaatsgevonden en onverlet laat dat op een eerder moment wél het door Van Lanschot gestelde verzoek tot het doen van De Mededeling is gedaan.

3.16

[betrokkene 1] heeft de Mededeling diezelfde dag (op 23 september 2011) gedaan. Ik sluit niet uit dat [betrokkene 3] zekerheidshalve eerst nog even met DNB ruggenspraak wilde hebben voordat de hoogste man bij Van Lanschot [betrokkene 2] zou bellen. Uit de interne e-mail van [betrokkene 4] valt bovendien op te maken dat het [betrokkene 3] was die aan [betrokkene 4] vroeg of Van Lanschot er goed aan zou doen [betrokkene 2] te bellen (“
De vraag van [betrokkene 3] kwam erop neer hoe DNB het zou vinden indien Van Lanschot hierover telefonisch contact zou opnemen met [betrokkene 2] van RABO Nederland”) en niet dat, omgekeerd, [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] heeft gevraagd dat te doen. Bij die stand van zaken is plausibel dat het contact waarover [betrokkene 4] heeft gerapporteerd eveneens op die dag heeft plaatsgevonden – conform de oorspronkelijke stellingname van Van Lanschot dat het verzoek ‘eind september’ is gedaan –, dat de communicatie is verlopen zoals door [betrokkene 4] op die datum intern is vastgelegd en dat het de eigen afweging van Van Lanschot is geweest de Mededeling te doen. Dit een en ander laat onverlet dat op een eerder moment, in het kader van een regulier overleg, in ieder geval door [betrokkene 5] van DNB, in het bijzijn van [betrokkene 4] , het standpunt is ingenomen dat Van Lanschot de Rabobank moest informeren.

3.17

Wat hier verder ook van zij, de bewijswaardering is aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden, en het komt aan op de redelijke mate van zekerheid die het hof daaromtrent heeft verkregen.^[39]Het bewijsoordeel van het hof is m.i. voldoende gemotiveerd om zijn beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Ik zal dit bij de bespreking van het principaal cassatieberoep nader toelichten.

3.18

Ad (c): een daad die in beginsel onrechtmatig is, kan het onrechtmatig karakter verliezen door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, zo volgt uit art. 6:162 lid 2 BW Pro. Het gaat daarbij niet alleen om rechtvaardigingsgronden die rechtstreeks op de wet zijn gebaseerd, zoals een wettelijk voorschrift of een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. De wetgever heeft aangenomen dat er in het civiele recht behoefte bestaat aan
“erkenning van andere rechtvaardigingsgronden dan die welke rechtstreeks uit de wet voortvloeien”.^[40]In de systematiek van art. 6:162 BW Pro hebben de rechtvaardigingsgronden een uitzonderingskarakter. Dat pleit voor een terughoudende toepassing.^[41]In casu is de handelwijze van Van Lanschot volgens het hof gerechtvaardigd omdat is komen vast te staan dat DNB tot het doen van de Mededeling heeft verzocht. De toepassing van een rechtvaardigingsgrond is een rechtsoordeel. De kwalificatie van bepaalde omstandigheden als vallend onder het bereik van een rechtvaardigingsgrond is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Het oordeel dat al dan niet sprake is van een rechtvaardigingsgrond, is dan ook een gemengd oordeel dat slechts deels toetsbaar is in cassatie.^[42]

3.19

Hoe moet het oordeel van het hof nu worden gelezen? Er zijn aanknopingspunten dat het hof heeft aangenomen dat een verzoek van DNB moet worden aangemerkt als ambtelijk bevel, dat Van Lanschot verplicht was daaraan te voldoen en dat daarom sprake is geweest van een rechtvaardigingsgrond die de onrechtmatigheid aan het doen van de Mededeling ontneemt. Rov. 3.24.3, waar het hof heeft overwogen dat Van Lanschot
gehoudenwas de Mededeling te doen indien DNB dit aan haar heeft verzocht, en rov. 3.29, waar het hof overwoog dat Van Lanschot hiertoe
verplichtwas, wijzen in die richting.

3.2

Een andere lezing ligt m.i. meer voor de hand. Zoals opgemerkt hiervoor in 2.12, heeft het hof in rov. 3.25.3 overwogen dat Van Lanschot op grond van wet- en regelgeving
bevoegdwas de Mededeling te doen, maar dat enkel die bevoegdheid in deze zaak niet het uit eigen beweging,
zonder daartoe strekkend verzoek van DNB, doen van de Mededeling rechtvaardigt. Het is de bevoegdheid de Mededeling te doen, in combinatie met een daartoe strekkend verzoek van DNB, dat volgens het hof een rechtvaardigingsgrond oplevert. De overweging in rov. 3.26.3 dat de handelwijze van Van Lanschot gerechtvaardigd is, indien komt vast te staan dat DNB tot het doen van de Mededeling heeft verzocht, is dan een vervolg op rov. 3.25.3. De mate waarin het verzoek dwingend was, is in die benadering niet doorslaggevend. Deze tweede lezing houd ik voor juist.^[43]

4.Bespreking van het principaal cassatieberoep

4.1

Het principaal cassatieberoep is opgebouwd uit vijf onderdelen. De klachten betreffen, kort gezegd, de – volgens [eiser] onbesproken gelaten – contractuele vorderingsgrondslagen (onderdeel 1), de vraag naar de bevoegdheid van DNB om het verzoek tot het doen van de Mededeling te doen en de vraag of Van Lanschot aan dat verzoek gevolg diende te geven (onderdeel 2), de door het hof gegeven motivering van het bestreden oordeel en de bewijswaardering (onderdeel 3-5).

Onderdeel 1: contractuele grondslagen van de vordering

4.2

Onderdeel 1 waaiert uit in negen subonderdelen en klaagt onder meer erover dat het hof ten onrechte de contractuele vorderingsgrondslagen van [eiser] onbehandeld heeft gelaten. [eiser] gaat er in het onderdeel van uit dat het hof heeft aangenomen dat sprake is geweest van een ambtelijk bevel en dat Van Lanschot verplicht was daaraan gevolg te geven (zie hiervoor, 3.19). Uitgerekend bij die m.i. onjuiste lezing moeten de motiveringsklachten van het onderdeel falen. Als wordt uitgegaan van de door mij voorgestane lezing (zie hiervoor, 3.20) laat de motivering met betrekking tot de contractuele vorderingsgrondslagen wél te wensen over. Daarover klaagt het onderdeel echter niet.

4.3

Onder 1.1stelt [eiser] dat hij zich ook op het standpunt heeft gesteld dat Van Lanschot door het doen van de Mededeling of het geven van de Referentie toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van (i) de geheimhoudingsovereenkomst,^[44]althans van (ii) de arbeidsovereenkomst wegens schending van de in de gegeven omstandigheden uit art. 7:611 BW Pro voortvloeiende geheimhoudingsverplichting.^[45][eiser] klaagt dat het hof deze grondslagen ten onrechte onbehandeld heeft gelaten.

4.4

De klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 3.2, 3.2.1 en 3.5.1, waarin de vorderingen van [eiser] en de grondslag daarvan zijn weergegeven, heeft het hof in aanmerking genomen dat de vorderingen van [eiser] ook op contractuele leest zijn geschoeid. In rov. 3.40 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het handelen van Van Lanschot gerechtvaardigd is als DNB haar heeft verzocht de Mededeling te doen en dat Van Lanschot in de gelegenheid zal worden gesteld dat aan te tonen. Het hof heeft vervolgens in het eindarrest uitvoerig gemotiveerd dat Van Lanschot in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof overwoog daarop in rov. 6.10 van het eindarrest dat er geen stellingen van [eiser] zijn die als gevolg van dat oordeel nog bespreking behoeven. Uit dit laatste volgt dat het daaraan voorafgaande oordeel volgens het hof ook een afdoende reactie op die overige stellingen van [eiser] vormde. Met andere woorden, dat het handelen van Van Lanschot als gevolg van het daartoe strekkende verzoek van DNB gerechtvaardigd was, stond volgens het hof ook aan een contractuele aansprakelijkheid van Van Lanschot in de weg. Over de begrijpelijkheid van dat oordeel wordt hier niet geklaagd.

4.5

Ik merk ten overvloede op dat de feitelijke stellingen die aan de basis van de verschillende vorderingsgrondslagen liggen goeddeels gelijkluidend zijn. Samengevat: Van Lanschot heeft toegezegd geen nadere mededelingen te zullen doen en de Rabobank naar [eiser] te verwijzen, maar heeft zonder noodzaak toch nadere mededelingen gedaan en zich daarbij de belangen van [eiser] onvoldoende aangetrokken.

4.6

Dat het hof hier summier is, kan mede een gevolg zijn van het procesverloop en de wijze van procederen door [eiser] . De rechtbank heeft in rov. 4.1.1-4.2 van het tussenvonnis van 13 november 2013 overwogen dat de beide contractuele vorderingsgrondslagen moeten worden afgewezen, wat – anders dan [eiser] in zijn schriftelijke repliek onder 2.3 stelt – ook in het eindvonnis in het dictum is vastgelegd, nu daar is beslist dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. [eiser] heeft tegen dat oordeel in hoger beroep niet gegriefd; het incidenteel hoger beroep betreft slechts de schadevaststelling. M.i. gaf het dictum gelezen in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende overwegingen hier aanleiding om ook in zoverre incidenteel te appelleren.

4.7

[eiser] klaagt
onder 1.2dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, voor zover in rov. 3.26.2 en rov. 3.39-3.40 is geoordeeld dat de verplichting van Van Lanschot om op verzoek van DNB de Mededeling te doen ook (zonder meer) leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming, althans van toerekenbaarheid in de zin van art. 6:75 BW Pro. Hij stelt dat Van Lanschot zich daarop niet heeft beroepen, maar slechts heeft gesteld dat zij binnen de grenzen van de wet- en regelgeving en daarmee zorgvuldig heeft gehandeld, althans dat die verplichting een wettelijke bevel is en daarom een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW Pro oplevert.^[46]Voor zover het hof een dergelijk beroep wel in de stukken van Van Lanschot heeft gelezen, heeft het hof daarmee een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven, aldus [eiser] .

4.8

Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft in de genoemde overwegingen niet geoordeeld dat de verplichting van Van Lanschot om op verzoek van DNB de Mededeling te doen ook (zonder meer) leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming, althans van toerekenbaarheid in de zin van art. 6:75 BW Pro. Dat oordeel ligt veeleer besloten in rov. 6.10 van het eindarrest, waar naar de eerdere motivering wordt verwezen voor de verwerping van de overige stellingen van [eiser] . In zoverre bestrijdt [eiser] de verkeerde overwegingen. Dat geldt overigens ook voor de hierna nader te bespreken subonderdelen. Daarbij is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Zoals hierboven is opgemerkt, zijn de feitelijke stellingen die aan de basis van de verschillende vorderingsgrondslagen liggen goeddeels gelijkluidend. Het in feitelijke aanleg door Van Lanschot gevoerde verweer betreft steeds die feitelijke stellingen en daarmee de verschillende vorderingsgrondslagen.

4.9

Van Lanschot heeft bovendien uitdrukkelijk betwist dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming. Ook in dat verband is een beroep gedaan op het feit dat door DNB een verzoek tot het doen van de Mededeling is gedaan.^[47]In de memorie van grieven, op de vindplaatsen waarnaar [eiser] verwijst, bestond er geen aanleiding voor Van Lanschot haar stellingen ook expliciet toe te spitsen op deze contractuele grondslag, nu deze reeds was afgewezen en haar hoger beroep de toewijzing van de op de buitencontractuele grondslag gebaseerde vorderingen van [eiser] betrof. Waar [eiser] vervolgens in hoger beroep de contractuele grondslagen opnieuw in stelling heeft willen brengen, heeft het hof mogen aannemen dat het algemeen geformuleerde standpunt van Van Lanschot, evenals in eerste aanleg, ook daarop betrekking had.

4.1

Onder 1.3klaagt [eiser] dat rov. 3.26.2 en rov. 3.39-3.40 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende zijn gemotiveerd, omdat het feit dat Van Lanschot verplicht zou zijn geweest de Mededeling te doen, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de geheimhoudingsovereenkomst of van een schending van art. 7:611 BW Pro. Volgens [eiser] hield de geheimhoudingsovereenkomst in dat Van Lanschot aan derden geen mededeling zou doen over de achtergronden van zijn ontslag.^[48]

4.11

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in het midden gelaten of van een geheimhoudingsovereenkomst sprake is en of Van Lanschot in de nakoming daarvan is tekortgeschoten. Het oordeel van het hof houdt in dat de in dit verband door [eiser] betrokken stellingen geen nadere bespreking behoeven, omdat het handelen van Van Lanschot in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. Met andere woorden; zo al van een geheimhoudingsovereenkomst sprake is en Van Lanschot in de nakoming daarvan is tekortgeschoten, is dit naar het kennelijk oordeel van het hof niet aan Van Lanschot toerekenbaar.

4.12

De klachten
onder 1.4zijn opnieuw gekant tegen rov. 3.26.2 en rov. 3.39-3.40. [eiser] klaagt dat, voor zover het hof op die plaats heeft geoordeeld dat de verplichting om de Mededeling te doen ertoe leidt dat de tekortkoming niet toerekenbaar is in de zin van art. 6:75 BW Pro, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens [eiser] volgt uit het feit dat een partij op grond van de wet verplicht is een bepaalde handeling te verrichten, niet (zonder meer) dat die tekortkoming niet op grond van schuld, wet, rechtshandeling, althans de in het verkeer geldende opvatting voor haar rekening komt. Een motivering waarom dat hier wel het geval zou zijn, ontbreekt volgens het subonderdeel.

4.13

Deze klacht wordt eveneens tevergeefs voorgesteld. Verondersteld dat sprake is van een bevel van de toezichthouder waaraan Van Lanschot zich moest houden (een dergelijk bevel lag niet voor), dan is sprake van een wettig overheidsbevel dat overmacht oplevert.^[49]Het hof was niet gehouden zijn oordeel op dit punt nader te motiveren. De vraag of het bevel van de toezichthouder opgevolgd moest worden is van een andere orde. Daarop ziet het tweede onderdeel.

4.14

Onder 1.5klaagt [eiser] dat het hiervoor bedoelde oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat (i) Van Lanschot zich er niet op heeft beroepen dat de verplichting de mededeling te doen ertoe leidt dat de tekortkoming niet toerekenbaar zou zijn op een van de door art. 6:75 BW Pro genoemde gronden, en (ii) [eiser] heeft aangevoerd dat de gestelde geheimhoudingsovereenkomst:

- met name de geheimhouding jegens Rabobank en Rabobank Nederland op het oog had;

- ertoe strekte dat [eiser] weer aan het werk kon; en

- slechts een tweetal expliciet geregelde uitzonderingen kende;^[50]

wat de tekortkoming in ieder geval krachtens rechtshandeling, dan wel de in het verkeer geldende opvatting toerekenbaar maakt of kan maken.

4.15

Dit subonderdeel wordt evenmin succesvol voorgesteld. Waarom de klacht sub (i) niet slaagt, is toegelicht bij de bespreking van subonderdeel 1.2, dat een gelijkluidende klacht bevat. De sub (ii) geformuleerde klacht faalt, omdat de daaronder genoemde stellingen niet de toerekenbaarheid betreffen, maar de vraag of sprake is van een tekortkoming, zoals Van Lanschot in haar schriftelijke opmerkingen onder 45 terecht opmerkt.

4.16

[eiser] klaagt
onder 1.6dat het hof hem in ieder geval had moeten toelaten tot het leveren van het bewijs van zijn stelling dat de geheimhoudingsovereenkomst op 29 augustus 2011 tot stand is gekomen.^[51]

4.17

Ook deze klacht faalt. Voor zover [eiser] veronderstelt dat het hof zijn bewijsaanbod, voor zover hier van belang, heeft gepasseerd omdat het onvoldoende is gespecificeerd, gaat hij uit van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Blijkens rov. 6.10 heeft het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd. Dat oordeel is, ook wat betreft de vraag of een geheimhoudingsovereenkomst tot stand is gekomen, voldoende begrijpelijk. Aangezien een eventuele tekortkoming in de nakoming daarvan niet aan Van Lanschot kan worden toegerekend, doet niet langer ter zake of daadwerkelijk sprake is van een geheimhoudingsovereenkomst en of Van Lanschot in de nakoming daarvan is tekortgeschoten.

4.18

Onder 1.7klaagt [eiser] dat, zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de verplichting om de Mededeling te doen, ertoe leidt dat het geven van de Referentie geen toerekenbare tekortkoming van de gestelde geheimhoudingsovereenkomst of van de arbeidsovereenkomst oplevert. Volgens [eiser] heeft DNB Van Lanschot immers niet verplicht tot het geven van de Referentie.

4.19

Ook deze klacht faalt. [eiser] heeft in zijn vordering een onderscheid gemaakt tussen de Mededeling en Referentie. Hij beschouwt beide handelingen zelfstandig als een schending van de geheimhoudingsovereenkomst of van art. 7:611 BW Pro, dan wel als onrechtmatig. Uit de overwegingen van het hof volgt dat ‘het handelen’ van Van Lanschot gerechtvaardigd wordt door het verzoek van DNB aan Van Lanschot. Die woorden, ‘het handelen’, omvatten ook het verstrekken van de Referentie. Daarnaast geldt ook hier dat uit rov. 6.10 van het eindarrest – er zijn geen stellingen van [eiser] meer die in het licht van het gegeven oordeel nog bespreking behoeven – volgt dat de gegeven motivering ook dragend is voor de afwijzing van de vorderingen voor zover zij verband houden met het verstrekken van de Referentie. Dat ook het geven van de Referentie gerechtvaardigd is en niet leidt tot een
toerekenbaretekortkoming, is ook zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk, nu de Referentie aan de Mededeling inhoudelijk niets toevoegde en daarmee, als vanzelfsprekend gevolg, onlosmakelijk is verbonden. Daar komt bij dat het hof in rov. 3.36.2 van het tussenarrest heeft overwogen dat de Referentie voor de Rabobank niet de reden was om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De Rabobank heeft de arbeidsovereenkomst onder druk van Rabobank Nederland beëindigd. Dit was een gevolg van de Mededeling.

4.2

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het de op de gestelde geheimhoudingsovereenkomst of art. 7:611 BW Pro gestoelde vordering niet meer hoefde te behandelen omdat de rechtbank die grondslagen in rov. 4.1.1, 4.1.2 en 4.2 van het tussenvonnis heeft verworpen, klaagt [eiser]
onder 1.8dat het hof eraan voorbij gaat (i) dat hij deze oordelen in appel aan de orde heeft gesteld^[52]en daarom in zoverre met grieven heeft bestreden en (ii) het bij gegrondbevinding van een van de grieven tegen de door de rechtbank toegewezen delictuele grondslag op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking alsnog had moeten nagaan of de vordering kan worden toegewezen op grond van (een van) de contractuele grondslagen.

4.21

De klacht faalt op de hiervoor bij subonderdeel 1.1 besproken gronden.

4.22

Onder 1.9klaagt [eiser] tot slot dat het hof heeft verzuimd te beoordelen of het geven van de Referentie een onrechtmatige daad oplevert. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de verplichting de Mededeling te doen ook de verplichting inhield om de Referentie te geven, is dat oordeel volgens [eiser] niet navolgbaar omdat DNB volgens Van Lanschot zou hebben verplicht tot het doen van de Mededeling. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat deze vorderingsgrondslag niet meer hoefde te worden behandeld, omdat de rechtbank die grondslag in rov. 4.4.1 van het tussenvonnis heeft verworpen, kan dat oordeel vanwege de in het vorig subonderdeel genoemde redenen niet in stand blijven.^[53]

4.23

Ook deze klacht mist goeddeels feitelijke grondslag. Het hof heeft niet verzuimd te beoordelen of het geven van de Referentie een onrechtmatige daad oplevert. Het oordeel houdt mede in dat ook het geven van de Referentie in het licht van het verzoek van DNB gerechtvaardigd en derhalve niet onrechtmatig is. Het hof heeft niet geoordeeld dat Van Lanschot tot het geven van de Referentie verplicht was. Het kennelijk oordeel van het hof dat ook het verstrekken van de Referentie gerechtvaardigd was, is niet onbegrijpelijk. Zoals eerder overwogen, voegt de Referentie aan de Mededeling inhoudelijk niets toe en is zij daarmee, als uitvloeisel daarvan, onlosmakelijk verbonden.

Onderdeel 2: Bevoegdheid DNB en karakter van het verzoek

4.24

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof bevoegdheid van DNB om Van Lanschot te verzoeken de Mededeling te doen (zie rov. 3.24.1-3.24.3 en rov. 3.40).

4.25

Onder 2.1klaagt [eiser] dat het hof heeft miskend dat DNB niet op grond van art. 3:10 jo Pro. art. 1:75 Wft Pro (of op enig andere grond) bevoegd was Van Lanschot door middel van een aanwijzing of een buitenwettelijk middel te verplichten aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen, omdat art. 3:10 Wft Pro alleen ziet op het eigen bedrijf van Van Lanschot en niet ertoe verplicht de integere uitoefening van het bedrijf van een andere kredietinstelling te waarborgen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom het doen van de Mededeling bijdraagt aan een eigen adequaat beleid van Van Lanschot dat een integere uitoefening van haar eigen bedrijf waarborgt. [eiser] stelt
onder 2.2dat het hof heeft miskend dat een onderneming niet gebonden is aan door DNB ingezette buitenwettelijke middelen, zoals mondelinge dan wel schriftelijke verzoeken om bepaalde mededelingen aan derden te doen. Gebondenheid bestaat slechts aan ingezette wettelijke handhavingsinstrumenten. Van Lanschot was dus niet gebonden aan een mondeling verzoek van DNB om de Mededeling aan Rabobank Nederland te doen.
Onder 2.3klaagt [eiser] tot slot dat het hof heeft miskend dat de inzet van een buitenwettelijk middel door DNB niet zonder meer tot de conclusie leidt dat navolging daarvan het onzorgvuldige en onrechtmatige karakter van het doen van de Mededeling wegneemt, althans niet, of niet zonder meer een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW Pro oplevert.

4.26

Het onderdeel legt m.i. onnodig de focus op de bevoegdheden van DNB. Niet de vraag naar die bevoegdheden zou hier centraal moeten staan, maar de vraag of er een rechtvaardigingsgrond bestond voor de handelwijze van Van Lanschot. In dat verband acht het hof het mede van belang of door DNB een verzoek tot het doen van de Mededeling is gedaan. De juridische basis en status van dat verzoek is van minder gewicht als de door het hof aangenomen rechtvaardigingsgrond niet gelegen is in een ambtelijk bevel, maar in de bevoegdheid van Van Lanschot de Mededeling te doen in combinatie met het verzoek van DNB om van die bevoegdheid gebruik te maken. Als gezegd (zie hiervoor, 3.20) zie ik aanleiding het oordeel van het hof in die zin te lezen.

4.27

Bij die lezing missen de afzonderlijke klachten, die terug zijn te voeren op de lezing dat het hof de rechtvaardigingsgrond zoekt in de sfeer van het ambtelijk bevel en dat van een verplichting sprake is, goeddeels feitelijke grondslag. Ik loop de afzonderlijke onderdelen hierna nog kort na.

4.28

De klachten
onder 2.1berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan [eiser] aanneemt, heeft het hof niet geoordeeld dat DNB bevoegd was Van Lanschot door middel van een aanwijzing te verplichten aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen. Het hof heeft na bespreking van art. 3:10 lid 1 Wft Pro en art. 1:75 lid 1 Wft Pro slechts overwogen dat DNB bevoegd was ter zake van een integriteitsincident Van Lanschot een aanwijzing te geven en dat Van Lanschot verplicht was daaraan te voldoen. Het hof heeft zich niet erover uitgelaten of die aanwijzing zou kunnen inhouden dat Van Lanschot de Mededeling aan Rabobank Nederland zou moeten doen. Voorts heeft het hof niet geoordeeld dat DNB op grond van art. 3:10 jo Pro. art. 1:75 Wft Pro bevoegd was Van Lanschot door middel van een buitenwettelijk middel te verplichten aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen. Het hof heeft overwogen dat DNB ter uitvoering van haar taak ook buitenwettelijke middelen inzet en dat het gelet daarop niet kan worden uitgesloten dat een verzoek tot het doen van een mededeling is gedaan. Dat is niet onjuist.

4.29

De klacht
onder 2.2veronderstelt dat het hof zijn oordeel daarop heeft gebaseerd dat een onderneming is gebonden aan door DNB ingezette buitenwettelijke middelen. M.i. heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat ook een informeel verzoek van DNB niet geheel vrijblijvend is en de rechtvaardigingsgrond voor de handelwijze van Van Lanschot gezocht in de bevoegdheid tot het doen van de Mededeling in combinatie met het verzoek van DNB om daarvan gebruik te maken.

4.3

Tot slot heeft het hof, anders dan [eiser]
onder 2.3stelt, niet miskend dat de inzet van een buitenwettelijk middel door DNB niet zonder meer tot de conclusie leidt dat navolging daarvan het onzorgvuldige en onrechtmatige karakter van het doen van de Mededeling wegneemt, althans niet, of niet zonder meer, is aan te merken als een wettelijk bevel jegens die instelling en of op een andere grond een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW Pro oplevert.

Onderdeel 3: wel of geen incidentmelding op 7 juni 2011

4.31

In onderdeel 3 klaagt [eiser] onder aanvoering van twee subonderdelen over het oordeel in rov. 3.16 en 3.16.1, dat het voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het doen van de Mededeling niet van belang is of de incidentmelding op 7 juni 2011 is gedaan.

4.32

Onder 3.1klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu (i) Van Lanschot aan haar verweer dat zij door DNB verplicht is de Mededeling te doen ten grondslag heeft gelegd dat DNB die opdracht gaf na en naar aanleiding van de incidentmelding op 7 juni 2011,^[54]en (ii) bij gebreke van onderzoek naar de vraag of de incidentmelding daadwerkelijk is gedaan zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe DNB dan op de hoogte is geraakt van het incident en waarop zij de door Van Lanschot gestelde verplichting tot het doen van de Mededeling dan heeft gebaseerd.

4.33

De klacht faalt. Het aangevochten oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd. Niet relevant is of al dan niet een incidentmelding is gedaan en hoe DNB van het incident op de hoogte is geraakt. Onbetwist is dat DNB daarvan op de hoogte was. Van belang is slechts of DNB vervolgens inderdaad Van Lanschot heeft verzocht de Mededeling te doen. De rechtmatigheid van de Mededeling is mede daarvan, maar niet van de incidentmelding, afhankelijk.

4.34

[eiser] stelt
onder 3.2dat de vaststelling dat geen incidentmelding heeft plaatsgevonden in ieder geval in belangrijke mate afbreuk kan doen aan de geloofwaardigheid van de stelling van Van Lanschot dat DNB haar heeft verzocht de Mededeling aan Rabobank Nederland te doen. Hij wijst op de getuigenverklaring van [betrokkene 3] , waaruit blijkt dat [betrokkene 4] (DNB) naar aanleiding van de incidentmelding bij [betrokkene 3] informeerde naar de voortgang in de ‘zaak [eiser] ’ en [betrokkene 4] vervolgens de opdracht heeft gegeven de Mededeling te doen.^[55]De incidentmelding vormt volgens [eiser] een cruciale schakel in de verklaring van [betrokkene 3] en in de stellingen van Van Lanschot.

4.35

Ook deze klacht slaagt niet. Twee zaken lijken hier te worden verward. Het hof heeft geoordeeld dat het voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de Mededeling op 23 september 2011 niet van belang is of al dan niet op 7 juni 2011 een incidentmelding is gedaan. De klacht daarentegen houdt in dat een en ander van belang is in het kader van
de bewijslevering en bewijswaardering. Dat is iets anders. De bestreden overwegingen hebben daarop geen betrekking.

4.36

Voor zover het onderdeel de bewijswaardering in het eindarrest betreft, faalt het omdat de waardering van het bewijs aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de incidentmelding niet als cruciale schakel in de verklaring van [betrokkene 3] en in de stellingen van Van Lanschot beschouwd.

Onderdeel 4: bewijslast en bewijswaardering

4.37

Onderdeel 4 is gekant tegen de bewijswaardering in rov. 6.2-6.9 van het eindarrest en is opgebouwd uit een drietal subonderdelen. Bij de beoordeling van die subonderdelen moet het volgende worden vooropgesteld.

4.38

Ingevolge art. 152 lid 2 Rv Pro is de waardering van bewijs voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Daarbij heeft de feitenrechter een grote mate van vrijheid en in beginsel een beperkte motiveringsplicht. Het oordeel over de vraag of het bewijs is geleverd moet tenminste zodanig worden gemotiveerd dat voldoende inzicht wordt gegeven in de aan dat oordeel ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. De feitenrechter is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen of waarom hij de ene verklaring wel gebruikt en de andere niet. Een bewijsoordeel kan in cassatie dan ook slechts op begrijpelijkheid en niet op juistheid worden getoetst.^[56]

4.39

Onder 4.1klaagt [eiser] dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van de stelling dat DNB Van Lanschot heeft verzocht de Mededeling te doen op Van Lanschot rust. Voorts klaagt [eiser] dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de op [eiser] ter ontkrachting van het door Van Lanschot geleverde bewijs rustende betwistingslast (i) door met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 7] , alsmede de DNB-brief en de interne e-mail van [betrokkene 4] , (enkel) na te gaan of zij
“afdoen aan”of
“een ander licht werpen op”de verklaring van [betrokkene 3] en (ii) door met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 7] en de in de DNB-brief genoemde interne e-mail te overwegen dat die
“de mogelijkheid openlaten”(a) dat [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] begin september 2011 een andere boodschap heeft gegeven dan die [betrokkene 7] aan [betrokkene 8] heeft overgebracht en (b) dat [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] begin september 2011 een andere boodschap heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van [betrokkene 3] , dan het in de e-mail vermelde besluit na consultatie dat Van Lanschot zelf de afweging moet maken of zij [betrokkene 2] zal informeren. Volgens [eiser] had het hof, omgekeerd, behoren te toetsen of die bewijsmiddelen zodanige twijfel hebben gezaaid over het bewijs van Van Lanschot, dat het hof niet de redelijke mate van zekerheid heeft verkregen dat [betrokkene 4] [betrokkene 3] heeft verzocht de Mededeling te doen.

4.4

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft onderkend dat de bewijslast van de stelling dat DNB Van Lanschot heeft verzocht de Mededeling te doen op Van Lanschot rust. Dit volgt uit rov. 3.26.3, waarin het hof heeft overwogen dat Van Lanschot zal worden toegelaten tot het bewijs van die stelling, de daarmee overeenstemmende bewijsopdracht in het dictum van het tussenarrest, de vooropstelling van de bewijsopdracht in rov. 6.1 van het eindarrest en het oordeel in rov. 6.9 dat Van Lanschot is geslaagd te bewijzen wat aan haar is opgedragen.

4.41

Verder geeft het bestreden oordeel er niet blijk van dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de ‘betwistingslast’ van [eiser] . Zoals hiervoor opgemerkt, is de waardering van het bewijs overgelaten aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt. Een vastomlijnde maatstaf geldt daarvoor niet.^[57]Iets wordt in beginsel bewezen geacht als de rechter een ‘redelijke mate van zekerheid’ omtrent het bestaan van bepaalde feiten heeft verkregen.^[58]Het hof heeft het bewijsmateriaal in onderling verband en samenhang beoordeeld. De door [eiser] bedoelde overwegingen houden in dat de beoogde verklaringen en de in de DNB-brief genoemde e-mail niet afdoen aan de redelijke mate van zekerheid die het hof op basis van de het overige bewijsmateriaal heeft bekomen omtrent het bestaan van de door Van Lanschot te bewijzen feiten. Dit aan het hof voorbehouden oordeel van feitelijke aard is niet onbegrijpelijk.

4.42

[eiser] klaagt daarnaast
onder 4.2dat het hof in het licht van de navolgende – mede in onderlinge samenhang te beschouwen – omstandigheden onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom tot het oordeel wordt gekomen dat Van Lanschot in haar bewijsopdracht is geslaagd:

- Het hof neemt de verklaring van [betrokkene 3] tot uitgangspunt zonder daarbij de geloofwaardigheid van diens verklaring te beoordelen, terwijl door [eiser] is gesteld dat de verklaring onbetrouwbaar is, onder andere omdat (i) [betrokkene 3] emotioneel en persoonlijk sterk bij de zaak betrokken was geraakt^[59]en (ii) hij zich geen enkel detail kan herinneren.^[60]

- De verklaring van [betrokkene 6] bevestigt niet noodzakelijkerwijs de verklaring van [betrokkene 3] , omdat: (i) [betrokkene 6] heeft verklaard niet met zekerheid te kunnen zeggen of bij het gesprek dat [betrokkene 4] voerde [betrokkene 3] aan de andere kant van de lijn zat en (ii) uit het feit dat [betrokkene 4] de naam [betrokkene 2] heeft genoemd niet volgt dat [betrokkene 4] toen het verzoek heeft gedaan de Mededeling te doen. [eiser] verwijst naar de interne e-mail van [betrokkene 4] , aan de hand waarvan hij stelt dat het veeleer voor de hand ligt dat [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] heeft gevraagd ‘kan ik dit melden bij [betrokkene 2] ?’ waarop [betrokkene 4] in het bijzijn van [betrokkene 6] heeft gezegd ‘of u meldt bij [betrokkene 2] is uw eigen afweging’;

- De verklaring van [betrokkene 1] vormt geen bevestiging van [betrokkene 3] ’s verklaring, maar enkel van datgene wat [betrokkene 3] aan hem heeft verklaard;^[61]

- Het is onbegrijpelijk dat het hof aan de verklaring van [betrokkene 5] , dat hij en [betrokkene 4] vonden dat Van Lanschot de Rabobank moest informeren, betekenis heeft toegekend, omdat: (i) het hof in rov. 6.5 op een ander punt oordeelt dat niet van de verklaring kan worden uitgegaan, (ii) [betrokkene 5] zich niet herinnert of [betrokkene 4] het met hem eens was, en (iii) zelfs als [betrokkene 4] heeft gevonden dat Van Lanschot Rabobank zou moeten informeren, daaruit nog niet kan volgen dat hij daartoe ook opdracht heeft gegeven, temeer nu uit de interne e-mail van [betrokkene 4] blijkt dat Van Lanschot die afweging zelf moest maken;

- De verklaringen van de bij DNB werkzame getuigen, de interne e-mail van [betrokkene 4] en de DNB-brief wijzen er juist op dat DNB op grond van vast beleid juist niet de door [betrokkene 3] beweerde verzoeken doet;

- De gronden in rov. 6.6-6.6.1 voor het oordeel dat de verklaring van [betrokkene 7] niet afdoet aan de verklaring van [betrokkene 3] zijn onbegrijpelijk, omdat het feit dat [betrokkene 7] niet met [betrokkene 3] maar met [betrokkene 8] heeft gesproken, er niet aan afdoet dat het ongeloofwaardig is dat DNB bij monde van [betrokkene 4] aan Van Lanschot het verzoek zou hebben gedaan de Mededeling te doen. Onbegrijpelijk is eveneens het oordeel dat het feit dat [betrokkene 7] niet weet of er op enig moment een andere lijn is ingezet, niet afdoet aan de geloofwaardigheid van [betrokkene 3] ’s verklaring, nu de verklaring van [betrokkene 7] erop wijst dat de verklaring van [betrokkene 3] niet kan kloppen, omdat DNB een ander vast beleid heeft;

- De in rov. 6.7-7.2 genoemde gronden voor de overweging dat de e-mail van [betrokkene 4] niet afdoet aan de verklaring van [betrokkene 3] zijn onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat:

i) de vaststelling van het hof dat de e-mail bevestigt dat tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] aan de orde is gesteld of Van Lanschot Rabobank Nederland moest informeren, niet kan bijdragen aan de conclusie dat de e-mail de verklaring van [betrokkene 3] niet ongeloofwaardig maakt, omdat uit dat contact nog niet kan volgen dat [betrokkene 4] ook het verzoek heeft gedaan de Mededeling te doen;
ii) de vaststelling dat uit de e-mail van [betrokkene 4] niet blijkt dat [betrokkene 4] op een ander moment dan begin september 2011 dit gesprek heeft gevoerd aan de geloofwaardigheid van de e-mail niet afdoet, nu de daaruit niet blijkende aanwezigheid van een ander contactmoment niets over die inhoud van het gesprek zegt, en;
iii) de interne e-mail van [betrokkene 4] niet duidelijk maakt wanneer de consultatie binnen banken 2 heeft plaatsgevonden en of en zo ja, wanneer dit aan [betrokkene 3] of Van Lanschot is teruggekoppeld. Daarmee laat de interne e-mail volgens het hof de mogelijkheid open dat [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] begin september iets anders heeft overgebracht, namelijk wat [betrokkene 3] verklaart. Dit oordeel verhoudt zich niet op begrijpelijke wijze met het uitgangspunt in rov. 6.7.1 en [betrokkene 3] ’s uitgangspunt dat [betrokkene 3] één keer, te weten begin september 2011 contact heeft gehad met [betrokkene 4] . De interne e-mail van [betrokkene 4] moet dan wel betrekking hebben gehad op dat eenmalig contact tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , zodat [betrokkene 4] naar aanleiding daarvan heeft gerapporteerd [betrokkene 3] te hebben meegedeeld dat Van Lanschot de afweging zelf moet maken.

4.43

Zoals hiervoor opgemerkt in 3.15 e.v. valt er inderdaad af te dingen op de door het hof gegeven bewijswaardering. Daar heb ik ook opgemerkt dat het oordeel van het hof dat Van Lanschot in haar bewijsopdracht is geslaagd, in belangrijke mate steunt op de verklaring van
[betrokkene 3]. Dat op gegeven beoordeling valt af te dingen (betekent evenwel niet dat de gegeven motivering tekortschiet. De verschillende onderdelen van de klacht betreffen opnieuw de aan het hof voorbehouden bewijswaardering. Het hof was niet gehouden op elke stelling van [eiser] in te gaan. Meer bijzonder was het hof niet gehouden te motiveren waarom aan de verklaring van de ene getuige minder gewicht moet worden toegekend dan aan de verklaring van een andere getuige.^[62]Het hof heeft zijn oordeel voldoende inzichtelijk gemaakt om het bewijsoordeel controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Ten overvloede ga ik hierna in op de verschillende onderdelen van de klacht.

4.44

Het hof heeft wel degelijk de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 3] onderzocht, zo volgt uit rov. 6.9.1. Op die plaats heeft het hof overwogen dat voor de verklaring van [betrokkene 3] niet de beperking als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv Pro geldt, maar dat wel in aanmerking is genomen dat hij ten tijde van de feiten lid van de raad van bestuur van Van Lanschot was. Gezien de steun in andere bewijsmiddelen was het hof niet van oordeel dat die verklaring niet voor het bewijs kon worden gebruikt.

4.45

Wat betreft de verklaring van
[betrokkene 6]heeft het hof in rov. 6.3 uitdrukkelijk vermeld dat deze heeft verklaard dat hij niet met zekerheid kan zeggen dat aan de andere kant van de lijn [betrokkene 3] zat. Dat het hof in rov. 6.3.1 desalniettemin heeft overwogen dat de verklaring bevestigt dat een telefoongesprek tussen hem en [betrokkene 4] heeft plaatsgevonden, hangt daarmee samen dat [betrokkene 6] dit uit het noemen van de naam [betrokkene 2] in het gesprek en de context daarvan heeft geconcludeerd.

4.46

Het hof heeft verder onderkend dat de verklaring van
[betrokkene 1]geen bevestiging van [betrokkene 3] ’s verklaring vormt, maar enkel van datgene wat [betrokkene 3] aan hem heeft verklaard. In rov. 6.4.1 heeft het hof namelijk overwogen dat de verklaring van [betrokkene 3] wordt ondersteund in die zin dat [betrokkene 1] van [betrokkene 3]
heeft gehoorddat het gesprek met [betrokkene 4] toen en met die inhoud heeft plaatsgevonden. Dat het hof vervolgens bij de bewijswaardering ook betekenis heeft toegekend aan het feit dat [betrokkene 1] gevolg heeft gegeven aan de mededeling van [betrokkene 3] dat [betrokkene 2] geïnformeerd moest worden, is niet onbegrijpelijk.

4.47

Wat betreft de verklaring van
[betrokkene 5]verdient opmerking dat het hof, anders dan [eiser] stelt, niet heeft geoordeeld dat op enig punt niet van die verklaring kan worden uitgegaan. Het hof heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat het gesprek tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] met [betrokkene 3] is gevoerd. Dat is iets anders en bovendien in overeenstemming met de verklaring van [betrokkene 5] . Bijgevolg leidt het hof uit deze verklaring dan ook niet af dat [betrokkene 4] het met [betrokkene 5] eens was dat Rabobank geïnformeerd had moeten worden of dat [betrokkene 4] daartoe ook opdracht heeft gegeven, zoals [eiser] ten onrechte veronderstelt. Het hof heeft in rov. 6.5.2 enkel overwogen dat uit die verklaring volgt dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] vonden dat Van Lanschot de Rabobank had moeten informeren, dat hij, [betrokkene 5] , zeker weet dat hij dit heeft gezegd, dat hij niet weet of [betrokkene 4] dit ook heeft gezegd, dat hij ook niet meer weet of [betrokkene 4] iets anders heeft gezegd maar dat hij wel met zekerheid kan zeggen dat [betrokkene 4] hem, [betrokkene 5] , niet heeft afgevallen. Die overweging is niet onbegrijpelijk en volledig in overeenstemming met hetgeen [betrokkene 5] heeft verklaard.

4.48

Ook hetgeen het hof overweegt met betrekking tot de verklaring van
[betrokkene 7]is voldoende begrijpelijk. Het hof heeft kunnen overwegen dat uit haar verklaring niet blijkt dat zij met [betrokkene 3] heeft gesproken, maar met [betrokkene 8] en dat zij niet weet of er op enig moment een andere lijn is ingezet dan de lijn overeenkomstig haar antwoord aan [betrokkene 8] , dat Van Lanschot zelf de afweging moest maken om een melding te doen bij Rabobank. Anders dan [eiser] lijkt te veronderstellen, wordt in de verklaring van [betrokkene 7] in dit verband niet gesproken over een vast beleid van DNB. Ook elders blijkt niet van zulk vast beleid. Wel blijkt uit de verschillende verklaringen van de bij DNB werkzame getuigen en de DNB-brief dat, zoals het hof in rov. 6.8 onderstreept, de kwestie [eiser] in meerdere gesprekken met Van Lanschot aan de orde is geweest, dat deze gesprekken zijn gevoerd met verschillende medewerkers van DNB en dat de boodschap die aan Van Lanschot is gegeven wisselend was.

4.49

Wat betreft de bij memorie na enquête door Van Lanschot als productie 58 overgelegde brief van DNB, waarop rov. 6.7-6.7.2 betrekking hebben, miskent [eiser] dat het hof op die plaats niet heeft overwogen dat uit de daarin weergegeven interne e-mail van [betrokkene 4] volgt dat hij ook het verzoek tot het doen van de Mededeling heeft gedaan. Het hof heeft slechts overwogen dat uit die interne mail volgt dat aan de orde is gesteld of Van Lanschot Rabobank Nederland moest informeren. Het hof heeft kennelijk willen benadrukken dat de inhoud van de interne mail ook ter zake van het tijdstip waarop het relevante gesprek heeft plaatsgevonden, niet met de verklaring van [betrokkene 3] op gespannen voet staat. Rov. 6.7.2 moet zo worden begrepen dat mogelijk is dat het in de tweede zin van de interne mail genoemde overleg binnen Banken 2 nadien heeft plaatsgevonden en dat eerst naar aanleiding van dat overleg is meegedeeld dat Van Lanschot een eigen afweging moet maken. Het hof heeft dan ook voldoende gemotiveerd waarom de brief van DNB en de daarin genoemde interne mail van [betrokkene 4] geen ander licht op de beoordeling van het bewijs werpt.

4.5

Onder 4.3klaagt [eiser] dat het bewijsoordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het niet voldoende kenbaar ingaat op de volgende essentiële stellingen:

- Van reguliere toezichtsgesprekken werd altijd verslag opgemaakt, terwijl Van Lanschot niet beschikt over zo’n verslag waaruit het verzoek om de Mededeling te doen blijkt. Het is zeer onwaarschijnlijk dat [betrokkene 4] buiten dat reguliere kader om mondeling tot zo’n verzoek over zou zijn gegaan;^[63]

- Het ligt voor de hand dat de gestelde instructie door DNB binnen Van Lanschot zou zijn vastgelegd, omdat binnen Van Lanschot alle gesprekken van enig gewicht schriftelijk worden vastgelegd, maar zo’n vastlegging ontbreekt in dit geval;^[64]

- [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij begin september 2011 het gesprek met [betrokkene 4] zou hebben gehad, terwijl de Mededeling pas op 23 september 2011 aan Rabobank is gedaan. Niet te verklaren valt waarom daar dan zo lang mee is gewacht;^[65]

- Van Lanschot heeft pas in hoger beroep gesteld dat zij door DNB was verzocht de Mededeling te doen;^[66]

- Uit de verklaring van [betrokkene 7] en de interne e-mail van [betrokkene 4] blijkt dat DNB Van Lanschot na het beweerde gesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] nog heeft medegedeeld dat Van Lanschot zelf de afweging moest maken om de Mededeling te doen. Zo [betrokkene 3] al in die zin door [betrokkene 4] zou zijn geïnstrueerd, mocht Van Lanschot op basis van deze latere mededeling niet de Mededeling doen.^[67]

4.51

Volgens vaste jurisprudentie hoeft de rechter niet op alle door procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan.^[68]De onderhavige stellingen, die goeddeels voor het eerst in de antwoordmemorie na enquête zijn betrokken, zijn niet als essentiële stellingen aan te merken. Zij noodzaken niet tot een andere bewijswaardering. De genoemde omstandigheden laten onverlet dat het hof op basis van de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd heeft kunnen oordelen dat met redelijke mate van zekerheid is komen vast te staan dat DNB Van Lanschot heeft verzocht aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen. De beslissing van het hof is in het licht van de stellingen van partijen niet ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 5: bewijswaardering

4.52

Onderdeel 5 richt klachten tegen het oordeel dat [betrokkene 3] begin september 2011 van DNB het verzoek tot het doen van de Mededeling heeft gekregen en dat Van Lanschot in haar bewijsopdracht is geslaagd. Het onderdeel omvat vier subonderdelen, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking.

4.53

Onder 5.1klaagt [eiser] dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Van Lanschot zich bij memorie van grieven enkel op het standpunt heeft gesteld dat dat verzoek van DNB
eindseptember en dus niet al op (of kort na) 6 september 2011 zou zijn gedaan.^[69]Onder 5.2klaagt [eiser] dat het hof heeft miskend dat partijen in hoger beroep alle grieven uiterlijk bij memorie moeten aanvoeren, zodat de bij memorie na enquête ingenomen stelling dat het verzoek van DNB op (of kort na) 6 september 2011 is gedaan, tardief is. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de stelling dat het verzoek van DNB op (of kort na) 6 september 2011 is gedaan geen nieuwe grief is, ziet het hof eraan voorbij dat die stelling strekte tot vernietiging van het voor Van Lanschot ongunstige vonnis van de rechtbank. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de stelling dat het DNB-verzoek op (of kort na) 6 september 2011 is gedaan een toegestane nadere uitwerking vormt van de stelling dat dat verzoek eind september 2011 is gedaan, klaagt [eiser]
onder 5.3dat dit oordeel zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is, omdat het een wezenlijk ander feit betreft. Tot slot klaagt [eiser]
onder 5.4dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat zich een grond voordoet voor de uitzondering op de tweeconclusieregel, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof geen reden geeft dat en waarom zich zo’n uitzonderingsgrond voordoet.

4.54

Ook dit laatste onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Van Lanschot is in het tussenarrest toegelaten te bewijzen dat DNB haar heeft verzocht aan Rabobank Nederland te melden dat een medewerker in dienst zou komen van de Rabobank Roermond-Echt of daar al werkzaam was, die Van Lanschot op staande voet had willen ontslaan of op staande voet had ontslagen, dat die medewerker een nauwe relatie had met een cliënte en dat die medewerker die cliënte had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld. In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Van Lanschot is geslaagd te bewijzen wat aan haar was opgedragen. De bewijsopdracht, noch het bewijsoordeel betreft blijkens deze weergave het tijdstip waarop DNB tot het doen van de Mededeling heeft verzocht. Het valt dan ook niet in te zien hoe het hof met zijn oordeel in de door [eiser] bedoelde zin buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden. Door Van Lanschot is in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, onder meer omdat haar handelen werd gerechtvaardigd doordat DNB het verzoek tot het doen van de Mededeling had gedaan.^[70]Deze stelling, en niet de nadere specificering van het tijdstip waarop dat verzoek zou zijn gedaan, strekt tot vernietiging van de beslissing van de rechtbank. De bij memorie na enquête ingenomen stelling dat het verzoek op of kort na 6 september 2011 is gedaan, is dan ook geen grief, maar een nadere uitwerking van de stelling dat het verzoek tot het doen van de Mededeling door DNB is gedaan. Anders dan [eiser] meent, gaat het hier niet om een wezenlijk ander feit. De tweeconclusieregel stond aan deze nadere uitwerking van de betrokken stelling niet in de weg.

5.Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.1

Onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt, komt Van Lanschot op tegen het oordeel in met name rov. 3.11 en 3.34-3.34.3 van het tussenarrest dat zij met het doen van de Mededeling onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, omdat [eiser] op basis van de uitlatingen tijdens de zitting in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure d.d. 29 augustus 2011 erop heeft mogen vertrouwen dat Van Lanschot de Mededeling niet aan Rabobank Nederland zou doen.

5.2

De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld is niet vervuld. Desalniettemin zal ik hierna daarop nader ingaan.

5.3

In rov. 3.11 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat enkel de ernst van de gedragingen van [eiser] niet het doen van de Mededeling aan Rabobank Nederland kan rechtvaardigen. De rov. 3.34.1 tot en met 3.34.3 luiden als volgt:

“3.34.1. In het kader van de belangenafweging die dient te worden gemaakt voor de beantwoording van de vraag of Van Lanschot de Mededeling mocht doen, merkt het hof op dat Van Lanschot haar belang, de belangen van de branche en die van Rabobank Nederland en de Rabobank al had gediend door, zoals Van Lanschot stelt, op 7 juni 2011 een incidentmelding te doen aan DNB en door op 26 juli 2011 een brief te schrijven aan de Rabobank (productie 5 bij inleidende dagvaarding) in antwoord op de brief van de Rabobank van 13 juli 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) om informatie over de betrouwbaarheid van [eiser] , inhoudende dat zij, Van Lanschot, [eiser] op 6 juni 2011 op staande voet had ontslagen, dat [eiser] de vernietigbaarheid daarvan had ingeroepen en dat zij voor een verdere toelichting naar [eiser] verwees.

3.34.2.

Het hof constateert voorts dat volgens de aantekeningen van de griffier van de zitting van 29 augustus 2011 door Van Lanschot bij monde van mr. Van de Bult is verklaard dat [eiser] uitzicht had op een baan bij de Rabobank en dat [eiser] weer aan de slag moest kunnen. Daarbij is door mr. Van de Bult gezegd dat wat Van Lanschot betreft de zaak tussen partijen om een integriteitskwestie ging.

3.34.3.

Uit het voorgaande volgt dat [eiser] redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat Van Lanschot op enig moment na voormelde verklaring van (mr. Van de Bult namens) Van Lanschot op 29 augustus 2011, namelijk op 23 september 2011 Van Lanschot vanwege de sectorale wet- en regelgeving en een gestelde bijzondere zorgplicht jegens Rabobank Nederland, alsnog uit eigen beweging aan Rabobank Nederland “de Mededeling” zou doen. Immers, nu Van Lanschot op 29 augustus 2011 heeft aangegeven dat het om een integriteitskwestie ging, maar nu zij daarnaast heeft verklaard dat zij vond dat [eiser] , van wie Van Lanschot ten tijde van de verklaring wist dat hij uitzicht had op een baan bij de Rabobank, weer aan de slag moest kunnen, mocht [eiser] uit die verklaring begrijpen dat Van Lanschot zelf op dat moment de afweging had gemaakt dat het belang van [eiser] bij een nieuwe baan ook voor Van Lanschot zwaarder woog dan het belang om derden verder in te lichten over dit integriteitsaspect. [eiser] hoefde dan ook niet te verwachten dat Van Lanschot op 23 september 2011 een andere afweging zou maken, namelijk dat vanwege de regelgeving in de financiële sector en de bijzondere zorgplicht die Van Lanschot jegens anderen in de branche, zoals Rabobank Nederland, zou hebben, het integriteitsaspect toch zwaarder zou moeten wegen dan het belang van [eiser] bij een nieuwe baan en Van Lanschot daarom uit eigen beweging “de Mededeling” mocht doen.

Hierbij komt dat Van Lanschot kon voorzien dat de mededeling aan Rabobank Nederland ernstige gevolgen voor [eiser] zou kunnen hebben.”

5.4

In
onderdeel aklaagt Van Lanschot dat het hof in het licht van haar stellingen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, oordeelt dat (a) de ernst van de gedragingen van [eiser] het doen van de Mededeling nog niet rechtvaardigt en dat (b) Van Lanschot het integriteitsaspect ten onrechte zwaarder heeft laten wegen dan [eiser] ’ belang bij een nieuwe baan, mede omdat [eiser] erop heeft mogen vertrouwen dat Van Lanschot de Mededeling niet zou doen. Van Lanschot stelt dat, gelet op de ernst van de gedragingen van [eiser] , zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt te begrijpen dat [eiser] louter op grond van de mededeling van Van Lanschot ter zitting van 29 augustus 2011 mocht aannemen dat Van Lanschot niet op enig moment tot een andere afweging zou komen ten aanzien van het integriteitsaspect en de Mededeling zou doen.

5.5

De klacht slaagt niet. De omstandigheden waarop Van Lanschot zich hier (net als in feitelijke instanties) beroept, moeten blijkens rov. 3.11 van het tussenarrest tot de vaststaande feiten worden gerekend. Het hof heeft op die plaats de ernst van de gedragingen uitdrukkelijk meegewogen. Het hof heeft daarbij in het bijzonder betekenis toegekend aan de omstandigheid dat Van Lanschot met voornoemde omstandigheden en de ernst van de gedragingen (uitdrukkelijk is genoemd dat het ging om een integriteitskwestie) bekend was toen haar gemachtigde de mededeling ter zitting van 29 augustus 2011 deed. Van Lanschot heeft volgens het hof bij die gelegenheid de afweging gemaakt dat het belang van [eiser] bij een nieuwe baan zwaarder woog dan het belang om derden verder in te lichten over de integriteitskwestie. Het belang van de branche, van de Rabobank en van Rabobank Nederland had Van Lanschot al gediend door, zoals zij stelt, een incidentmelding te doen en door op 26 juli 2011 een brief te schrijven aan de Rabobank. Dat het hof tegen die achtergrond oordeelde dat [eiser] niet hoefde te verwachten dat Van Lanschot op een later moment op eigen initiatief een andere afweging zou maken, is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

5.6

Van Lanschot klaagt in
onderdeel bdat het hof in rov. 3.29 en 3.31.1 in het midden heeft gelaten of Van Lanschot ook heeft toegezegd de Mededeling niet aan Rabobank Nederland te doen, maar tegelijkertijd oordeelt dat het doen van de Mededeling aan Rabobank Nederland onrechtmatig is, omdat Van Lanschot met haar toezegging het vertrouwen heeft gewekt dat niet te doen. Van Lanschot meent dat het enkele feit dat zij anders heeft gehandeld dan [eiser] mocht verwachten en dat zij kon voorzien dat de Mededeling ernstige gevolgen voor [eiser] zou hebben, geen onrechtmatige daad oplevert. Daarvoor is volgens haar op zijn minst vereist dat zij een toezegging heeft gedaan met de inhoud of strekking dat ook geen mededeling aan Rabobank Nederland als toezichthouder van de Rabobank zou worden gedaan. Door dit te miskennen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof de juistheid van de stelling dat de toezegging niet is gedaan, in het midden heeft gelaten.^[71]

5.7

Ook dit onderdeel moet m.i. falen. Veralgemeniseerd komt het standpunt van Van Lanschot er in essentie op neer dat een schadeveroorzakende handeling slechts onrechtmatig is, als is toegezegd dat deze handeling niet zal worden verricht. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Ook als niet is toegezegd de Mededeling of een daarmee vergelijkbare mededeling niet te doen of niet aan toezichthouder Rabobank Nederland te doen, kan het doen van de Mededeling in het licht van de omstandigheden van het geval in strijd zijn met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het oordeel van het hof dat dit hier het geval is, is voldoende gemotiveerd. Het hof heeft daarbij betekenis kunnen toekennen aan wat wél is toegezegd, de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging, het daardoor bij [eiser] opgewekte vertrouwen en de voorzienbare negatieve gevolgen.

5.8

In
onderdeel cklaagt Van Lanschot dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat [eiser] het onrechtmatig handelen van Van Lanschot heeft gebaseerd op de toezegging van (de gemachtigde van) Van Lanschot d.d. 29 augustus 2011,^[72]terwijl het hof oordeelt dat Van Lanschot ook als die toezegging niet was gedaan onrechtmatig heeft gehandeld door de Mededeling te doen buiten een verzoek van DNB om. Op zo’n onrechtmatige gedraging heeft [eiser] zich volgens Van Lanschot niet beroepen. Er zou daarom ten minste sprake zijn van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

5.9

Het onderdeel faalt. Het hof is met zijn (feitelijk) oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft ook geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. In het licht van de inhoud van de processtukken heeft het hof kunnen aannemen dat [eiser] het standpunt dat Van Lanschot jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, heeft gebaseerd op meer dan alleen de toezegging d.d. 29 augustus 2011. Zijn standpunt houdt van aanvang (onder andere) in dat Van Lanschot, door de Mededeling te doen, heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en dat in dat verband alle omstandigheden van het geval moeten worden gewogen: de wederzijdse belangen, de noodzaak tot het doen van de Mededeling, de voorzienbaarheid van de schade van [eiser] , de toezegging en het gewekte vertrouwen. De toezegging is in deze benadering een factor die de onrechtmatigheid van de handelwijze van Van Lanschot versterkt, maar niet een noodzakelijke voorwaarde voor het aannemen van die onrechtmatigheid. Dat [eiser] zich op het standpunt heeft gesteld dat de Mededeling ook zonder die toezegging onrechtmatig is, volgt bijvoorbeeld uit het gestelde in de memorie van antwoord in principaal appel onder 51:

“Het vorenstaande komt er – samengevat – op neer dat Van Lanschot zonder belang informatie heeft verstrekt aan Rabobank Nederland (en Rabobank Roermond-Echt), wetende dat zij [eiser] daarmee met grote mate van zekerheid ernstig zou benadelen. Van Lanschot heeft zich onvoldoende de voor haar kenbare belangen van [eiser] aangetrokken. Dat is onrechtmatig. Dit geldt zeker nu Van Lanschot tijdens de ontbindingszitting had toegezegd om tegenover Rabobank geheimhouding te betrachten. [eiser] mocht er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat Van Lanschot zich van het in deze procedure door [eiser] gewraakte handelen zou onthouden.”

Het oordeel van het hof in de bestreden overwegingen sluit aan bij deze stellingen van [eiser] .

5.1

In
onderdeel dstelt Van Lanschot dat het oordeel aan het slot van rov. 3.34.1 [bedoeld is kennelijk: rov. 3.34.3], dat Van Lanschot kon voorzien dat het doen van de Mededeling ernstige gevolgen voor [eiser] zou hebben, onvoldoende is gemotiveerd. Van Lanschot stelt dat zij gemotiveerd heeft aangevoerd dat het niet waarschijnlijk was dat als gevolg van de Mededeling de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd en dat de schade niet voorzienbaar was, omdat de Rabobank al wist van het ontslag op staande voet en Van Lanschot erop mocht vertrouwen dat [eiser] de Rabobank over zijn ontslag zou inlichten.^[73]

5.11

Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. De overweging dat Van Lanschot kon voorzien dat de Mededeling ernstige gevolgen voor [eiser] zou hebben, is ook zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk, gezien de eerder door het hof genoemde achtergrond van de op 29 augustus 2011 gedane toezegging. Uit de verklaring van de gemachtigde van Van Lanschot op de die dag gehouden zitting, zoals opgetekend door de griffier, kan worden opgemaakt dat Van Lanschot op dat moment de afweging heeft gemaakt dat het belang van [eiser] bij een nieuwe baan zwaarder woog dan het belang om derden verder in te lichten over de integriteitskwestie. Die afweging impliceert dat Van Lanschot reeds toen onderkende dat het doen van mededelingen omtrent de integriteitskwestie een ongunstig effect zou hebben op de arbeidskansen van [eiser] . Niet valt in te zien dat de beide door Van Lanschot genoemde omstandigheden – Rabobank wist al van het ontslag en [eiser] had de Rabobank moeten inlichten – hieraan iets kunnen afdoen. Daarbij komt dat de Mededeling nu juist werd gedaan met het oog op het scenario dat de Rabobank met een en ander onbekend was.

5.12

In
onderdeel ebetoogt Van Lanschot dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op de volgens haar essentiële stelling dat (i) het doen van de Mededeling een gevolg was van [eiser] eigen gedragingen en (ii) [eiser] zelf de verantwoordelijkheid had de Rabobank naar waarheid op de hoogte te stellen omtrent zijn antecedent.^[74]

5.13

Dit onderdeel treft evenmin doel. Op de stelling dat de Mededeling een gevolg is van [eiser] eigen gedragingen hoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan, waar het de stelling dat de ernst van de gedragingen de Mededeling rechtvaardigde gemotiveerd heeft verworpen. De hier genoemde stelling is weinig meer dan de verworpen stelling in een ander jasje gestoken. Op de in eerste aanleg in de spreekaantekeningen terloops opgeworpen stelling dat [eiser] zelf de verantwoordelijkheid had de Rabobank naar waarheid op de hoogte te stellen omtrent zijn antecedent, hoefde het hof evenmin in te gaan. Ik zie niet in waarom het hier een essentiële stelling zou betreffen. De al dan niet eigen verantwoordelijkheid van [eiser] doet niet af aan het volgens het hof onrechtmatige karakter van het handelen van Van Lanschot als zij daartoe zonder een daartoe strekkend verzoek van DNB is overgegaan.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. Aan het incidentele cassatieberoep wordt niet toegekomen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over rechtmatigheid en bewijs van negatieve referentie door voormalig werkgever in financiële sector