ECLI:NL:PHR:2020:1184

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03044

Zitting3 november 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 19 juni 2019 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘poging tot doodslag, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van 46 maanden, waarvan 24 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat te Maastricht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen keren zich tegen de verwerping van het beroep op noodweer en noodweerexces. Voordat ik overga tot de bespreking van de middelen geef ik de bewezenverklaring, de bewijsvoering, het door de raadsman gevoerde verweer en ’s hofs verwerping daarvan weer. Ook citeer ik enkele overwegingen uit het overzichtsarrest van Uw Raad inzake noodweer en noodweerexces.

Bewezenverklaring, bewijsvoering, verweer en overwegingen hof

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘hij op 7 mei 2015 te Sittard, in de gemeente Sittard-Geleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 9] en/of [slachtoffer 10] en/of [slachtoffer 11] en/of [slachtoffer 12] en/of [slachtoffer 13] en/of [slachtoffer 14], zich bevindend op de openbare weg achter het raam, opzettelijk van het leven te beroven, met een vuurwapen op die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 9] en/of [slachtoffer 10] en/of [slachtoffer 11] en/of [slachtoffer 12] en/of [slachtoffer 13] en/of [slachtoffer 14] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsvoering (met weglating van verwijzingen naar de bewijsmiddelen):

‘Voorafgaand aan de gebeurtenis op 7 mei 2015 heeft [betrokkene 1], uitbaatster van café [A] aan de [a-straat 1] te Sittard, naar aanleiding van een incident in het café, op 25 januari 2015 aangifte gedaan van bedreiging door [slachtoffer 2] en zes andere leden van de vereniging van motorrijders Bandidos. Naar aanleiding van deze aangifte heeft verbalisant [verbalisant 1] op 27 januari 2015 een nazorggesprek gevoerd met [betrokkene 1] en haar partner, verdachte. Verdachte is enige tijd voorzitter geweest van de vereniging van motorrijders Red Devils. Verdachte vertelde tijdens het nazorggesprek dat hij naar aanleiding van het incident van 25 januari 2015 in het café van [betrokkene 1] voornemens is maatregelen te treffen, bestaande uit frequentere aanwezigheid van hem en zijn vrienden, leden van de Red Devils, in het café. Indien leden van de Bandidos weer naar het café zouden komen, zouden verdachte en zijn vrienden de confrontatie aangaan en zich verdedigen. Zelf zou hij geen confrontatie willen uitlokken.

Voorts vertelde verdachte bij die gelegenheid dat hij [betrokkene 1] en hun zoontje altijd zal beschermen en daarvoor zo nodig de wet zal overtreden (…).

Op 7 mei 2015 omstreeks 20:21 uur werden verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] door de centralist van de regionale meldkamer gestuurd naar café [A], [a-straat 1] te Sittard. Aangekomen in de straat zagen zij ongeveer vijftien, als leden van de Bandidos geklede personen in diverse auto’s stappen. Onder hen herkenden zij [slachtoffer 2]. Verder zagen zij voor café [A] twee personen op de grond zitten, die diverse verwondingen in het gelaat hadden. Deze personen bleken te zijn genaamd [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Verder zagen de verbalisanten aan de voorzijde van het café een omgevallen motor liggen en in het raam van het café, gezien vanaf de buitenzijde ter linkerzijde van de toegangsdeur, een beschadiging zitten gelijkend op een in- of uitschot van een projectiel. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] verklaarden desgevraagd dat zojuist nog een derde persoon gewond was geraakt. Deze persoon werd aangetroffen in een ruimte, behorende bij de sporthal. Verbalisant [verbalisant 2] herkende deze persoon als [betrokkene 4]. [betrokkene 4] bleek eveneens in het gelaat gewond. Verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] gingen het café binnen, waar geen andere personen aanwezig waren dan verdachte en [betrokkene 1] (…).

[betrokkene 3] was op 7 mei 2015 rond 20:30 uur met twee vrienden bij café [A] in Sittard. Op of nabij het terras van het café zag hij vijftien tot twintig personen staan, kennelijk allen leden van de Bandidos. Hij herkende onder andere [slachtoffer 2]. Hij hoorde deze [slachtoffer 2] schreeuwen: “Ik heb jullie gewaarschuwd, dit is Holland, dit is Holland, dit is Holland.” Daarna is [betrokkene 3] mishandeld door een aantal van de tot deze groep behorende personen. Hij is op zijn rug gevallen en heeft ongeveer tien keer een klap op zijn hoofd gekregen. Vervolgens waren ineens alle tot deze groep behorende personen verdwenen. [betrokkene 3] is opgestaan en zag een kogelinslag in de ruit van café [A]. Deze inslag bevond zich naar zijn schatting op 1,80 meter hoogte links van het midden van de ruit, direct links naast de toegangsdeur naar het café, een en ander gezien vanaf de buitenzijde van het café (…).

[betrokkene 2] kwam op 7 mei 2015 omstreeks 20:15 uur aanrijden op zijn motor bij café [A]. Hij zag dat een groep van ongeveer twintig personen, kennelijk allen leden van de Bandidos, voor het café stond. Hij hoorde iemand roepen dat Sittard van de Bandidos is. Aan het gestamel te horen was dit [slachtoffer 2]. [betrokkene 2] werd daarna geslagen en getrapt door personen behorende tot deze groep (…).

De ambtenaar van politie genaamd [verbalisant 4] heeft een technisch sporenonderzoek verricht naar aanleiding van het vermoeden van het gebruik van een vuurwapen in of bij het café [A]. Hij heeft in het naar aanleiding van dat onderzoek opgemaakte rapport gerelateerd dat hij in een grote ruit van dubbel glas in de pui aan de pleinzijde van het café een gat heeft waargenomen. Volgens [verbalisant 4] betreft het gat een doorschotopening van een projectiel. Gezien de verschijningsvorm van de beschadigingen in beide glasruiten stelt [verbalisant 4] dat het projectiel van binnen naar buiten is gegaan. Gezien de aangetroffen situatie kan worden gesteld dat het projectiel vanuit de caféruimte de glasruit heeft geperforeerd. Op het plein voor het café werden over een grote afstand glassplinters aangetroffen. Aan de ruitzijde in het café werden geen glasdeeltjes aangetroffen (…).

Het gat in de ruit bevond zich op een hoogte van ongeveer 1,75 meter (…).

Naar aanleiding van de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg (…), inhoudende dat er geen hoogteverschil is tussen de vloer binnen en de bestrating buiten voor het caféraam, moet worden aangenomen dat het geen verschil maakt of deze hoogte aan de binnenzijde, dan wel aan de buitenzijde van de ruit wordt gemeten.

Direct nadat de mishandelingen bij café [A] hebben plaatsgehad, zijn vertrouwelijke gesprekken opgenomen, gevoerd door personen die deel uitmaakten van de groep die [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] heeft mishandeld.

Daarin zegt [slachtoffer 4]: “Heb ik geluk gehad jongen... over mijn kop heen... [betrokkene 5], die stond er met zijn gezicht naar toe. Ik met mijn kop...Maar hij schoot wel...net boven mijn kop hè...dus ik hoorde ‘knal’, ik hoorde dat glas achter op mijn kop...En, en [betrokkene 5] kreeg hem vol in zijn gezicht...Dat glas dan hè...Nee, over ons heen...Bij mij zitten geen knokkels meer zie je, alleen van het knokken. Ik heb ook ene flink te pakken gehad, heb je dat gezien?...die heb ik op zijn kóp staan stampen”.

[slachtoffer 6] zegt: “Heb je [betrokkene 5] gezien, die had heel zijn gezicht vol glas. Ik vraag me eigen af wie dat was die met dat geel shirtje.. .Ja maar het kwam van binnen uit...Kléts...Dat was die met dat geel shirtje, want ik keek door het raam heen en zag hem staan. ..Ja, maar dan ken je nagaan hoe dicht dat bij hem er langs afging dan.” (…).

De opnameapparatuur die zich in café [A] bevond, is in beslag genomen (…). Geconstateerd is dat de tijd die bij de beelden is vermeld, 29 minuten en 42 seconden achterloopt op de werkelijke tijd (…).

De camerabeelden zijn ter terechtzitting in eerste aanleg getoond. De rechtbank heeft daarop onder meer het volgende waargenomen zoals weergegeven in het vonnis. Het hof heeft de beelden eveneens bekeken en deze weergave grotendeels overgenomen.

Bestand 1, beelden opgenomen aan de buitenzijde van het café:

Tijdaanduiding 19.52.00 uur tot en met 20.01.14 uur: de verdachte spreekt met een persoon, die kennelijk lid is van de Bandidos en loopt met hem mee naar een stilstaande personenauto aan de rand van het plein aan de [a-straat]. Vervolgens spreekt hij met een persoon die zich in deze personenauto bevindt. Daarna loopt de verdachte weer terug naar het café [A].

Om 19.58 uur komt een aantal personenauto’s aangereden. Uit deze auto’s stappen personen, allen kennelijk lid van de Bandidos. De groep van personen begeeft zich op weg naar het café [A] (20.00.15 uur).

Om 19.59.03 uur waren daarjuist per motorfiets gearriveerd [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Een persoon, vermoedelijk [slachtoffer 2], spreekt vanaf de rand van het terras van het café, waarbij hij gebaren maakt.

Vanaf 20.00.43 uur begint een aantal personen uit de groep [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] naar de grond te werken en te slaan, te schoppen en te trappen.

Om 20.01.04 uur wordt een motorfiets omgeduwd in de buurt van de op de grond liggende [betrokkene 4], die even daarvoor al door een persoon met geschoeide voet op zijn hoofd werd besprongen.

Om 20.01.08 uur is een glaswolk zichtbaar, komende vanaf de ruit links naast de voordeur van het café [A]. Twee personen van de groep, direct betrokken bij de mishandelingen, grijpen naar hun hoofd en verlaten, evenals alle andere personen van de groep, de plaats waar de mishandelingen plaatshebben.

Verbalisant [verbalisant 5] heeft de van de voormelde groep deel uitmakende personen geïdentificeerd. Het betreft de in de tenlastelegging onder 1. genoemde personen (…).

Bestand 2, beelden opgenomen in het café:

19.59.59 uur tot en met 20.02.35 uur: zichtbaar is dat de verdachte, terwijl hij telefoneert, bij de deur van het café [A] staat. Even later gaat hij het café binnen.

Om 20.00.31 uur wordt de toegangsdeur van het café door [betrokkene 1] gesloten. De verdachte loopt vlak daarna naar de deur.

Om 20.01.14 uur loopt hij nogmaals naar de deur, nu met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp in zijn handen. Om 20.01.28 uur rent hij via de deur in de linker muur van het café het café uit.

Om 20.01.45 uur komt hij door dezelfde deur weer naar binnen, terwijl hij het voorwerp nog in zijn handen heeft. Hij loopt naar de bar en verdwijnt om 20.01.53 uur weer door de deur in de linker muur uit het café. Hij heeft nu het voorwerp niet meer in zijn handen.

Om 20.02.35 uur komt hij het café weer binnen.

Bestand 3, beelden opgenomen in het café:

19.51.40 uur tot en met 20.09.03 uur: [betrokkene 1] telefoneert zowel om 19.51.40 uur als om 19.55.28 uur.

Om 19.56.13 uur loopt de verdachte het café in. Hij telefoneert tot 19.58.43 uur.

Om 19.59.58 uur loopt [betrokkene 1] naar de deur van het café.

Nadat de verdachte tweemaal onder de bar heeft gekeken, is om 20.01.06 uur zichtbaar dat hij onder de bar een op een vuurwapen gelijkend voorwerp in zijn handen pakt, daarmee gaat staan en het met twee handen voor zich vasthoudt. Dan verdwijnt de verdachte uit het beeld. Vervolgens loopt de verdachte naar de voordeur, dan naar het - vanuit het café gezien - rechter raam, waarna hij door de deur in de linker muur het café rennend verlaat.

Om 20.01.43 uur keert hij terug in het café. Hij heeft het voorwerp nog in zijn hand en legt dit op de bar.

Om 20.01.53 uur rent hij weer weg door de deur in de linker muur, om 20.02.33 uur keert hij terug, pakt om ongeveer 20.02.44 uur het voorwerp van de bar en verdwijnt uit beeld.

Om 20.06.02 uur keert hij zonder het voorwerp in zijn handen terug in het café.

Bestand 4, beelden opgenomen op de eerste verdieping boven het café:

20.02.50 uur tot en met 20.10.00 uur: de verdachte loopt om 20.02.50 uur de toiletruimte in. Hij heeft het op een vuurwapen gelijkende voorwerp in een hand.

Om 20.03.54 uur verlaat hij de toiletruimte zonder het voorwerp in zijn hand. Gedurende de tijd dat hij in de toiletruimte aanwezig was, blijft hij zichtbaar door het raam.

Om 20.07.03 uur loopt hij nogmaals de toiletruimte in, om deze om 20.07.37 uur weer te verlaten. Hij heeft dan een telefoontoestel in zijn linkerhand.

De bij de beschrijving van de beelden aangegeven tijden betreffen de tijden zoals deze op de beelden zijn weergegeven.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij op 7 mei 2015 omstreeks 20.30 uur in het café [A] aanwezig was en dat hij omstreeks die tijd een pistool in handen heeft gehad. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte bovendien verklaard dat hij op de camerabeelden zichzelf herkent als de persoon die een geel T-shirt draagt.

Overweging ten aanzien van bewijs

Het hof heeft net als de rechtbank na waarneming van de beelden van bestand 3 vastgesteld dat de verdachte omstreeks 20.01.06 (+ 29 minuten en 42 seconden) uur een op een vuurwapen gelijkend voorwerp onder de bar in zijn handen pakt, daarmee gaat staan en het met twee handen voor zich vasthoudt. Hij staat aan de rechterkant van het barmeubel, dat in een rechte lijn staat met de ruit – van binnenuit gezien – waardoorheen is geschoten, van binnenuit gezien rechts naast de toegangsdeur van café [A]. De verdachte is op dat moment de enige in het café waarneembare persoon en heeft een op een vuurwapen gelijkend voorwerp in zijn handen. Volgens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep betreft het een pistool.

Om 20.01.08 (+ 29 minuten en 42 seconden) uur is een glaswolk zichtbaar, komende vanaf – van buitenaf gezien – de ruit links naast de voordeur van café [A] (waarneming rechtbank en hof van bestand 1 van de beveiligingsbeelden). De glasscherven liggen buiten het café (…).

In het hiervoor weergegeven OVC-gesprek zegt [slachtoffer 6]: “...Ja maar het kwam van binnen uit...Kléts... Dat was die met dat geel shirtje, want ik keek door het raam heen en zag hem staan.” Verdachte heeft zichzelf ter terechtzitting in eerste aanleg op de beelden herkend als de persoon die een geel T-shirt droeg.

Gelet op de omstandigheden dat de verdachte op de camerabeelden – naar eigen verklaring zichzelf herkennend als de persoon die een geel T-shirt draagt – een op een vuurwapen gelijkend voorwerp pakt, waarvan verdachte heeft verklaard dat het een pistool betrof, slechts 2 seconden later buiten een glaswolk zichtbaar is vanaf de ruit, dat op grond van de doorschotopening in de ruit, op grond van het proces-verbaal sporenonderzoek kan worden vastgesteld dat op dat moment van binnenuit is geschoten, er niemand anders op de beelden is te zien, en uit de opmerkingen van [slachtoffer 6] kan worden afgeleid dat volgens hem de man in het gele shirt heeft geschoten, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte degene is geweest die het projectiel door het caféraam heeft afgeschoten.

De overigens niet verifieerbare stelling van verdachte dat een ander heeft geschoten, acht het hof op grond van het voorgaande niet aannemelijk.

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of de gedraging van de verdachte moet worden gekwalificeerd als een poging tot doodslag. Het hof overweegt dienaangaande met de rechtbank als volgt.

De verdachte heeft op enig moment vanuit het café door het raam naar buiten geschoten op een hoogte van ongeveer 1,75 meter, terwijl hij zag, zo verklaart hij ter terechtzitting in hoger beroep, dat buiten vlak achter dat raam meerdere personen in een vechtpartij verwikkeld waren. Door op deze wijze te schieten heeft de verdachte blijkens de omstandigheden van het geval, gezien de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, naar het oordeel van het hof minst genomen zich willens en wetens blootgesteld aan de, naar algemene ervaringsregels, aanmerkelijke kans dat door te schieten een of meer van de personen, die zich op of bij het terras voor het café [A] bevonden, zouden worden gedood.

Naar het oordeel van het hof moet de kans aanmerkelijk worden geacht in die zin, dat in de gegeven omstandigheden een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat één of meerdere personen door het projectiel in een vitaal orgaan zouden worden geraakt. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat de vechtpartij zich vlak voor het raam van het café afspeelde, het projectiel op een (mans)hoogte van ongeveer 1,75 meter door de ruit waarachter werd gevochten, is afgevuurd, verdachte, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, een ongeoefend schutter is en ten slotte ook uit het OVC-gesprek tussen [slachtoffer 4] en [slachtoffer 6] volgt dat het slechts een gelukkig toeval is dat niemand is geraakt.’

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman gepleit overeenkomstig de inhoud van de door hem overgelegde pleitnota. Die pleitnota houdt voor zover van belang het volgende in:

‘
Noodweer?

De rechtbank komt tot de conclusie dat bewezen verklaard dient te worden dat er sprake is geweest van een poging tot doodslag. Vervolgens vraagt de rechtbank zich terecht af of er dan geen sprake van was dat er uit noodweer is gehandeld. De rechtbank, en in het kielzog daarvan ook het OM, beantwoordt die vraag ontkennend. Ik sluit mij daar niet zonder meer bij aan.

Het OM stelt dat de verdachte zich aan de situatie had kunnen onttrekken, zo lezen wij niet alleen in het vonnis (pag. 8 sub 5), maar ook in de appèlmemorie (pag. 3 onderaan sub 2). De OvJ schrijft zelfs sub 4: “in aanmerking genomen dat het hier niet ging om een aanranding van diens lijf maar van anderen”. Met andere woorden: “Waar bemoeide verdachte zich mee?”

Ik adviseer de betreffende OvJ om art. 41 lid 1 Sr Pro nog eens goed te lezen. Daar staat toch echt dat er ook sprake kan zijn van “noodweer” indien je niet je eigen lijf doch andermans lijf verdedigt tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Het argument “bemoei je er niet mee” gaat dan niet op.

Daarbij komt dat de drie slachtoffers van de excessieve mishandeling ook nog vrienden/kennissen van de verdachte zijn. De OvJ schrijft wel in zijn memorie (sub 5.4) dat de verdachte en ook de slachtoffers daar niets over hebben gezegd, maar uit het dossier blijkt wel dat [verdachte] ook president van de Red Devils is geweest en derhalve de drie slachtoffers zeer wel kent. Maar daarnaast ben ik ook van mening dat dit volstrekt niet terzake doet, want ook indien een wildvreemde zo wordt toegetakeld, mag je er naar mijn mening niet zomaar werkloos bij staan toekijken met een houding dat “het je allemaal niet aangaat”!

De vraag die wél terecht aan de orde is gesteld, is de vraag of het schieten niet disproportioneel is geweest. Ook hier stelt het OM weer dat daar sprake van is omdat de verdachte “wist dat de politie onderweg was” en dat de “verdachte eerst nog eens mee naar buiten loopt, vervolgens met de agressors een gesprek heeft, waaruit geen angst, stress en paniek blijkt” (memorie pag. 3 onderaan).

Naar mijn mening snijdt ook dit volstrekt geen hout. Niet alleen heeft dit gesprek met de president [slachtoffer 2] plaats ruim voordat de Bandidos beginnen te slaan, (n.b. op initiatief van diezelfde president), maar het feit dat de politie onderweg was, doet er niet aan af dat onmiddellijk ingrijpen gewenst was, nu de politie er nog niet was en, zoals wij in de stukken hebben kunnen lezen, pas arriveerde toen alles alweer voorbij was. De politie zag de Bandidos nog net vertrekken toen zij arriveerde.

God weet wat er was gebeurd indien er niet zou zijn gehandeld, zoals nu het geval is. Ik verwijs ook hier naar het vonnis van de rechtbank op pag. 8, alwaar de rechtbank het commentaar van [slachtoffer 4 en 6] memoreert, waar dezen aangeven dat als deze mishandelingen niet gestopt waren, zij de slachtoffers mogelijk blijvend letsel zouden hebben laten oplopen, eventueel met de dood tot gevolg.

Probeert u zich eens voor te stellen wat daar aan de hand was. We hebben de beelden gezien, zij zitten in het dossier. Een man of 15 van de Bandidos krijgen het aan de stok met 3 leden van de Red Devils. Dat is van meet af aan een ongelijke strijd. De drie Red Devils lijden het onderspit en krijgen flinke klappen. In de verklaring van mijn cliënt heeft u kunnen lezen dat deze in paniek raakte. Tijdens het verhoor door de politie, enkele weken later, raakt cliënt nog geëmotioneerd als hij er mee geconfronteerd wordt. Ook de getuige [betrokkene 6] verklaart dat het er fors aan toe ging. Hij was perplex, schrok erg en geeft aan dat hij zoiets nog nooit had meegemaakt.

Ik vind dat deze situatie een klassieke noodweersituatie oplevert. Wie er ook geschoten heeft, heeft naar mijn stellige overtuiging gehandeld uit noodweer. Die persoon heeft willen bereiken dat het stopte, dat die buitenproportionele afranseling van die drie Red Devils op zou houden. Wie weet hoe het was afgelopen als er geen schot was gevallen waardoor de Bandidos gestaakt zijn.

Ook de rechtbank overweegt dat het gebruik van een vuurwapen in een geval als dit in beginsel niet onredelijk is en de rechtbank acht ook aannemelijk dat de verdachte wilde afschrikken, gelet op het feit dat er slechts één schot werd gelost. Er is geen gericht salvo afgegeven met de bedoeling iemand te raken.

De rechtbank komt desalniettemin tot de conclusie dat er sprake is van disproportionaliteit omdat [verdachte] in de visie van de rechtbank een alternatief had moeten kiezen door bijvoorbeeld via een andere uitgang naar buiten te gaan en vervolgens in de lucht te schieten. Hoe dan ook ervoor zorgen dat er niemand door het schot geraakt zou kunnen worden.

Ook dat acht ik discutabel. In ieder geval lees je tussen de regels van deze overweging door, de worsteling die de rechtbank blijkbaar heeft gehad met het gegeven dat de rechters er enerzijds begrip voor hebben dat er gebruik is gemaakt van een pistool, maar dat er anderzijds dan wel eens iemand bij geraakt had kunnen worden. De rechtbank lost dit op door een beroep op “noodweer” af te wijzen, maar aan de andere kant wel “noodweerexces” aan te nemen.

In de overwegingen betreffende de noodweer ziet de rechtbank m.i. over het hoofd dat, zoals wij ook in het dossier kunnen lezen en op de beelden zien, [betrokkene 1] de voordeur had afgesloten en dat [verdachte] heeft geprobeerd om naar buiten te kunnen gaan met het pistool in zijn hand. Dat lukte niet. Door de enorme en onmiddellijke stress van die situatie kwam het ook niet bij hem op om dan via een andere uitgang naar buiten te lopen. Daarvoor gebeurde er teveel op dat moment. Kortom, het alternatief dat de rechtbank noemt, was er in werkelijkheid niet.

Naar mijn mening was er wel degelijk sprake van een situatie waarin een noodzakelijke verdediging van een anders lijf tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, geboden was, in welke situatie niet disproportioneel gehandeld is. Immers, hij kon niet anders, moest onmiddellijk handelen en hij kon niet naar buiten op dat moment. Ik denk dan ook dat ontslag van rechtsvervolging wegens “noodweer” hier zeker ook mogelijk zou zijn geweest.

Noodweerexces

De rechtbank heeft niet voor “noodweer” gekozen, maar wel aangenomen dat er sprake is van noodweerexces. Dit is waar naar mijn mening alles een beetje samenkomt. De rechtbank overweegt terecht dat hier de verdachte, die al zeer gestrest was, in paniek raakte en zich machteloos voelde toen hij zag dat zijn vrienden door een overmacht van personen op zeer agressieve wijze werden mishandeld.

Daardoor ontstond een situatie waarin de verdachte zodanig door emoties werd bevangen, dat er sprake was van een hevige gemoedsbeweging, die maakte dat hij tot de gedragskeuzes is gekomen, die hij heeft gemaakt. De rechtbank concludeert dat de verdachte
geen schuldtreft dat het zover is gekomen dat hij met een vuurwapen op zodanige wijze een schot heeft gelost dat deze handeling, achteraf bezien, moet worden gekwalificeerd als een poging tot doodslag.

Naar mijn mening is dit, geplaatst tegen de achtergrond van het voorgaande, een juiste conclusie van de rechtbank. We kunnen inderdaad de ogen niet sluiten voor de enorme stress waar de schutter op dat moment onder gebukt ging. Men moest vrezen voor lijf en leden van de drie slachtoffers, er bestond uiteraard ook angst dat het geweld zich daarna wel eens naar binnen zou kunnen verplaatsen en de kroeg kort en klein zou worden geslagen, waarmee al eerder gedreigd was.

Ik denk dan ook dat de rechtbank terecht “noodweerexces” aanwezig acht en mijn cliënt heeft ontslagen van rechtsvervolging. Hetgeen het OM aanvoert in de appelmemorie doet daar niet aan af. Het verbaast mij ook dat het O.M. thans ontkent dat er bij de verdachte sprake was van grote stress, zeker daar waar ik in het p.v. van de zitting van 6 januari 2017 op pag. 5 (“
De officier van justitie voert aan”) lees dat hij aangeeft dat toen enkele leden van de Bandidos op 7 mei 2015 bij het café verschenen, er stress bij de verdachte ontstond. Deze erkenning van die stress kan ik niet rijmen met de botte ontkenning van die stress (bij de verdachte), die diezelfde OvJ in zijn memorie doet. Ik ben blij dat de rechtbank wel de aanwezige stress bij de verdachte heeft onderkent.

Wij hebben ons neergelegd bij die conclusie van de rechtbank en niet geappelleerd.’

7. De raadsman heeft daar blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting onder meer het volgende aan toegevoegd:

‘Bij de beoordeling of het handelen van de verdachte disproportioneel is geweest, moet bedacht worden dat er is niet alleen geslagen is, maar dat er ook een motor met een gloeiend hete knalpijp omgeduwd is.

Op de beelden is te zien dat de verdachte snel heen en weer loopt. Je ziet op de beelden geen rustige man. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 6 januari 2017 blijkt dat de officier van justitie heeft erkend dat verdachte gestrest was. De advocaat-generaal merkte eerder op dat de verdachte vlak daarvoor nog rustig was. Ik vind dat niet raar. Als ze echt aan het mishandelen gaan, slaat de stress toe, raakt de verdachte in paniek en voelt hij zich machteloos.’

8. Het hof heeft het beroep op noodweer en noodweerexces als volgt samengevat en verworpen (met weglating van een verwijzing naar een bewijsmiddel):

‘
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Ter terechtzitting heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota aangevoerd dat de verdachte, ondanks dat hij ontkent te hebben geschoten, indien bewezenverklaard, subsidiair heeft gehandeld uit noodweer, als bedoeld in art. 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft gesteld dat de verdachte, in geval van bewezenverklaring, zich geconfronteerd zag met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waartegen verdachte zich verdedigd heeft op een wijze die in verhouding staat tot de ernst van de aanranding, onder meer gelet op het feit dat er geen alternatieve wijze van verdedigen was.

(…)

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Ingevolge art. 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet strafbaar hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan (vgl. HR 10 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9913 en HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456).

Voor noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding". De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr Pro.

In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is “geboden door de noodzakelijke verdediging” worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht.

Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.

Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond. De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal.

Het hof stelt - met de rechtbank - op grond van de processtukken en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 7 mei 2015 vonden er voor café [A] te Sittard uiterst grove mishandelingen van enkele personen plaats door een overmacht van in een groep opererende personen. Daarbij werd gebruik gemaakt van wapens waarmee zeer ernstige verwondingen kunnen worden veroorzaakt, zoals een boksbeugel. Dat er onmiddellijk gevaar dreigde dat de drie mishandelde personen zeer zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen, heeft het hof via de camerabeelden, die buiten het café [A] opgenomen zijn, zelf kunnen waarnemen. Ook uit het commentaar van [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4] (…), dat als deze mishandelingen niet gestopt waren, zij hun slachtoffers mogelijk blijvend letsel hadden bezorgd of hen zelfs dood zouden hebben getrapt, leidt het hof af dat er een onmiddellijk gevaar dreigde dat de mishandelde personen zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen, eventueel met de dood tot gevolg.

De verdachte heeft bij het zien van deze mishandelingen een geladen pistool, dat hij onder de bar van het café had liggen, gepakt en daarmee vanuit het café op manshoogte een projectiel door het raam naar buiten afgevuurd, terwijl zich daar vlak achter een vechtende en dus bewegende groep mensen bevond. Verdachte heeft verklaard dat hij het pistool wilde gebruiken ter afschrikking.

Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van eens anders lijf door een groep van personen, die voor de verdachte in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend is geweest dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr Pro en waarbij voor verdachte een noodzaak tot verdedigen van de anderen bestond. Van hem kon niet worden gevergd dat hij zich aan deze aanranding zou onttrekken. Met de rechtbank acht het hof de keuze voor het gebruik van een vuurwapen ter afschrikking, als verdedigingsmiddel tegen deze ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, in beginsel niet onredelijk.

Het hof acht de wijze waarop verdachte het vuurwapen heeft gebruikt echter niet in een redelijke verhouding staan tot de ernst van de aanranding. Van verdachte kon in redelijkheid worden gevergd dat hij zich op een minder ingrijpende wijze tegen de hierboven beschreven aanranding zou hebben verdedigd, een wijze waarbij kon worden uitgesloten dat iemand door een projectiel zou worden geraakt. Verdachte had bijvoorbeeld vanuit het café op het raam kunnen bonzen en het vuurwapen tonen, of naar buiten kunnen gaan - eventueel via een andere uitgang dan de door [betrokkene 1] afgesloten toegangsdeur - en dreigen dat hij zou schieten als de groep zich niet meteen zou verwijderen en hij had mogelijk een waarschuwingsschot (in de lucht) kunnen lossen. De stelling van de raadsman dat er geen alternatieve wijze van verdedigen was, verwerpt het hof dan ook.

Verdachte heeft er echter voor gekozen zijn vuurwapen ter hand te nemen en vanuit het café op manshoogte een projectiel door het raam af te vuren, terwijl zich vlak achter het raam een vechtende en dus bewegende groep mensen bevond. Door op deze wijze gebruik te maken van het vuurwapen, is verdachte buiten de grenzen van een noodzakelijke verdediging getreden. Het hof acht derhalve de door verdachte gekozen wijze van reageren tegen de aanranding niet geboden en de aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht leidt er dan ook toe dat het beroep op noodweer niet slaagt.

Het beroep op noodweer wordt verworpen.

(…)

Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota aangevoerd dat de verdachte, ondanks dat hij ontkent te hebben geschoten, indien bewezenverklaard, meer subsidiair heeft gehandeld uit noodweerexces, als bedoeld in art. 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft in dit deel van het pleidooi gesteld dat de verdachte, door met een vuurwapen een projectiel af te vuren, weliswaar de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, maar dat deze overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een door de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding veroorzaakte, hevige gemoedsbeweging.

(…)

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan, gezien de onderhavige casus, slechts sprake zijn indien de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige, door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is.

Ook in dat geval geldt dat in dat verband betekenis kan toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan (vgl. HR 10 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9913 en HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456).

Uit het vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging (vgl. HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3569). Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een "dergelijk onmiddellijk gevolg" sprake is geweest, kan gewicht toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden, alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging (vgl. HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4459).

Onder het kopje ‘Strafbaarheid van het bewezen verklaarde’ is vastgesteld dat verdachte zich op het moment van schieten geconfronteerd zag met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding en dat verdachte daarbij de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden.

Het hof ziet zich thans voor de vraag gesteld of aannemelijk is geworden dat verdachte als onmiddellijk gevolg van een hevige, door die aanranding veroorzaakte, gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden was.

Het hof overweegt als volgt.

Verdachte heeft verklaard dat hij al zeer gestrest was, in paniek is geraakt en zich machteloos voelde toen hij zag dat zijn vrienden door een overmacht van personen op zeer agressieve wijze werden mishandeld. Dat verdachte daardoor zo zeer door emoties werd bevangen dat bij hem sprake was van een zodanige hevige gemoedsbeweging acht het hof echter niet aannemelijk. Verdachte reageert zoals te zien is op de beelden opgenomen in het café (bestanden 1-4), beheerst. Nadat hij eerst naar de afgesloten deur van het café is gelopen, loopt hij naar de bar en pakt onder de bar een vuurwapen, gaat staan en pakt het met beide handen vast waarna hij vrijwel direct daarna schiet en het projectiel vervolgens door de ruit van het café gaat op manshoogte van 1,75 meter. Vervolgens loopt verdachte met het vuurwapen nogmaals naar de afgesloten deur. Buiten vluchten de aanvallers weg en laten de slachtoffers achter. Aansluitend loopt verdachte naar de ruit om vervolgens enigszins versneld met het vuurwapen naar de deur achterin het café te lopen die leidt naar de trap die loopt naar een ruimte op de eerste verdieping. Op de beelden (bestand 4, beelden opgenomen op de eerste verdieping boven het café) is te zien dat verdachte met het vuurwapen rustig de ruimte op de eerste verdieping inloopt om vervolgens zonder vuurwapen terug te keren.

Na afloop van het incident heeft verdachte niet willen verklaren waar hij het betreffende vuurwapen heeft gelaten, maar enkel in algemene bewoordingen aangegeven dat hij gestrest en in paniek was.

Naast de omstandigheid dat verdachte niet alleen op de beelden van het café beheerst, klaarblijkelijk niet hevig geëmotioneerd, reageert op de mishandelingen buiten het café, heeft verdachte eveneens blijkbaar na het afgaan van het vuurwapen ook de rust van geest om het vuurwapen te verbergen.

Verdachte heeft eerst ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij altijd rustig en weinig geëmotioneerd overkomt en dat aan hem doorgaans niet te zien is hoe hij zich voelt. Zijn stelling is kennelijk dat niet op basis van uiterlijkheden kan worden vastgesteld dat hij geen hevige gemoedsbeweging onderging. Het hof stelt daartegenover dat niet alleen het optreden van verdachte ten tijde van het schieten naar uiterlijke verschijningsvorm rustig en beheerst was, maar dat hij ook direct in staat was stappen te ondernemen om het wapen weg te werken. Een dergelijk optreden wijst er niet op dat verdachte overmand was door paniek en stress die zijn handelen compleet beheersten. Dit verweer wordt dan ook verworpen.

Het hof acht het onder de genoemde omstandigheden niet aannemelijk dat de aard en de intensiteit van de gemoedsbeweging van verdachte ten tijde van de gebeurtenis dusdanig waren, dat er bij verdachte sprake is geweest van een zodanig hevige gemoedsbeweging zoals bedoeld in art. 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de door verdachte verrichte gedraging, zijnde het schieten met het vuurwapen. Het hof verwerpt het verweer dan ook.

Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof weliswaar aannemelijk geworden dat de verdachte de hem verweten gedraging(en) heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding; echter niet aannemelijk is geworden dat verdachte de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden als een onmiddellijk gevolg van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt.

Het beroep op noodweerexces wordt dan ook verworpen.’

Overzichtsarrest

9. In het overzichtsarrest inzake noodweer en noodweerexces (HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ2016/316 m.nt. Rozemond) heeft Uw Raad onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

‘
Geboden door de noodzakelijke verdediging

3.5.1. In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is "geboden door de noodzakelijke verdediging" worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.

(…)

Verdediging moet geboden zijn

3.5.3. De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De in dat verband – tot terughoudendheid nopende – maatstaf luidt of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal. Zo staat in beginsel het met kracht toebrengen van een diepe, potentieel dodelijke steekwond niet in verhouding met een aanval die bestaat uit het slaan met de blote handen dan wel een vuist.

Noodweerexces

3.6.1. Noodweerexces kan in beeld komen bij een "overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging", dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. (…)

3.6.3. Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het "onmiddellijk gevolg" moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan indien de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde "onmiddellijk gevolg", kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Voorts kan het tijdsverloop tussen de aanranding en de verdedigingshandeling van belang zijn.’

Bespreking van het eerste en tweede middel

10. Het
eerstemiddel klaagt dat het hof het beroep op noodweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen. Het
tweedemiddel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte een te zwaar middel heeft gekozen om zich te verdedigen tegen de vastgestelde ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van eens anders lijf door een groep van personen, gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld over de ernst van die aanranding, niet begrijpelijk is. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

11. De steller van het middel wijst er in de toelichting op het eerste middel op dat het hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de proportionaliteitseis omdat van de verdachte in redelijkheid kon worden gevergd dat hij zich op een minder ingrijpende wijze tegen de door het hof vastgestelde aanranding zou hebben verdedigd. Volgens de steller van het middel heeft het hof daarmee onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Daarbij wordt verwezen naar HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3895,
NJ2010/391 m.nt. Buruma en HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2950,
NJ2013/156. Indien het hof heeft geoordeeld dat eerst dan aan de proportionaliteiteis is voldaan indien, naast de noodzaak van de verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, zou het hof een te strenge toets hebben aangelegd. Daartoe wordt aangevoerd dat wat dit laatste betreft beslissend is of de desbetreffende gedraging – als verdedigingsmiddel – niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Indien het hof die – juiste – maatstaf wel voor ogen heeft gehad, zou het hof gelet op de door hem vastgestelde ernst van de aanranding, zijn oordeel dat de verdachte voor een te zwaar middel heeft gekozen, nader hebben dienen te motiveren. Het hof zou er geen blijk van hebben gegeven het gebruik van het verdedigingsmiddel te hebben afgewogen tegen de ernst van de aanranding. Daardoor heeft het hof volgens de steller van het middel onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het gebruik van het verdedigingsmiddel de proportionaliteitstoets niet doorstaat.

12. De toelichting op het tweede middel keert zich tegen de overweging waarin het hof wijst op minder ingrijpende wijzen van verdediging (op het raam bonzen en het vuurwapen tonen; naar buiten gaan en dreigen te schieten; lossen van een waarschuwingsschot) die volgens het hof in aanmerking kwamen. De steller van het middel klaagt dat uit het arrest van het hof niet blijkt dat er voor de verdachte een andere mogelijkheid (dan via de door [betrokkene 1] afgesloten toegangsdeur) bestond om het café te verlaten en alsdan, door op een andere wijze het vuurwapen te hanteren, op een effectieve wijze [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] te verdedigen. Dat het kloppen op het raam en het daarbij tonen van het vuurwapen een effectieve verdediging zou opleveren tegen de ernstige aanranding, zou niet zonder meer begrijpelijk zijn, nu het de vraag zou zijn of de bij de vechtpartij betrokken personen dit zouden meekrijgen. Het oordeel van het hof dat het vanuit het café op manshoogte door het raam afvuren van een projectiel niet proportioneel is, is daarom volgens de steller van het middel niet begrijpelijk.

13. Het hof heeft vastgesteld dat sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van eens anders lijf door een groep van personen, die voor de verdachte in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend is geweest dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr Pro, waarbij voor de verdachte een noodzaak tot verdedigen van de anderen bestond en van hem niet kon worden gevergd dat hij zich aan deze aanranding zou onttrekken. Het hof heeft geoordeeld dat de keuze voor het gebruik van een vuurwapen ter afschrikking, als verdedigingsmiddel tegen deze ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, in beginsel niet onredelijk is. Het hof heeft echter geoordeeld dat de wijze waarop de verdachte het vuurwapen heeft gebruikt niet in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Van de verdachte kon volgens het hof in redelijkheid worden gevergd dat hij zich op een minder ingrijpende wijze tegen de aanranding zou hebben verdedigd, ‘een wijze waarbij kon worden uitgesloten dat iemand door een projectiel zou worden geraakt’. Het hof heeft in dit verband overwogen dat de verdachte bijvoorbeeld vanuit het café op het raam had kunnen bonzen en het vuurwapen had kunnen tonen, of dat hij naar buiten had kunnen gaan – eventueel via een andere uitgang dan de door [betrokkene 1] afgesloten toegangsdeur – en had kunnen dreigen dat hij zou schieten als de groep zich niet meteen zou verwijderen. Het hof overweegt voorts dat de verdachte mogelijk een waarschuwingsschot (in de lucht) had kunnen lossen. Op grond daarvan heeft het hof de stelling van de raadsman dat er geen alternatieve wijze van verdedigen was verworpen. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de verdachte er echter voor heeft gekozen zijn vuurwapen ter hand te nemen en vanuit het café op manshoogte een projectiel door het raam af te vuren, terwijl zich vlak achter het raam een vechtende en dus bewegende groep mensen bevond. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte, door op deze wijze gebruik te maken van het vuurwapen, buiten de grenzen van een noodzakelijke verdediging is getreden en dat de door verdachte gekozen wijze van reageren tegen de aanranding niet geboden was.

14. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof niet onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Ik lees in het bestreden arrest niet dat het hof (mogelijk) heeft geoordeeld dat eerst dan aan de proportionaliteiteis is voldaan indien, naast de noodzaak van de verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan. De overwegingen van het hof in de onderhavige zaak verschillen van de overwegingen van het hof in de zaken die aanleiding gaven tot de door de steller van het middel genoemde arresten van Uw Raad van 8 september 2009 en 5 maart 2013. In de eerstgenoemde zaak had het hof geoordeeld dat niet was voldaan aan de proportionaliteiteis omdat het niet overtuigd was van ‘de noodzaak dat de verdachte de aangever (…) met kracht met gebalde vuist op het gezicht moest slaan om zichzelf te ontzetten’ (rov. 2.6). Die overweging duidde erop dat het hof van oordeel was dat de noodzaak van
de gekozen wijze vanverdediging (het met kracht met gebalde vuist op het gezicht slaan) moest komen vast te staan.

15. De overweging van het hof in de onderhavige zaak, voor zover inhoudend dat van de verdachte in redelijkheid kon worden gevergd dat hij zich op een minder ingrijpende wijze tegen de aanranding zou hebben verdedigd, vertoont meer gelijkenis met hetgeen het hof had overwogen in de zaak die leidde tot het arrest van 5 maart 2013. In die zaak had het hof overwogen dat de verdachte disproportioneel heeft gehandeld ‘nu er naar het oordeel van het hof andere – minder ingrijpende – mogelijkheden voor de verdachte open stonden om aan voornoemde aanranding een einde te maken’ (rov. 2.4). In de onderhavige zaak heeft het hof het handelen van de verdachte evenwel niet disproportioneel geacht op de enkele grond dat van hem in redelijkheid kon worden gevergd dat hij zich op een minder ingrijpende wijze tegen de aanranding zou hebben verdedigd. Het hof heeft immers ook overwogen dat de wijze waarop de verdachte het vuurwapen heeft gebruikt niet in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Daaruit volgt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de juiste maatstaf (vgl. rov. 3.5.3. van het overzichtsarrest). Ik wijs er voorts op dat het hof tevens heeft overwogen dat de proportionaliteitseis betrekking heeft op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was, dat deze eis ertoe strekt om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding en dat de keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal staan. Die overwegingen geven, gelet op rov. 3.5.1 en 3.5.3 van het overzichtsarrest, evenmin blijk van een miskenning van de hier toe te passen maatstaf. De klacht dat het hof er geen blijk van heeft gegeven het gebruik van het verdedigingsmiddel te hebben afgewogen tegen de ernst van de aanranding faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

16. Ten aanzien van de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte een te zwaar middel heeft gekozen om zich te verdedigen niet begrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd, gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld over de ernst van de aanranding, merk ik het volgende op.

17. De raadsman heeft aan het beroep op noodweer(exces), kort gezegd, ten grondslag gelegd dat voor het café [A] sprake was van een excessieve mishandeling door een overmacht van personen, waarbij van meet af aan sprake was van een ongelijke strijd tussen enerzijds een groep van ongeveer vijftien leden van de Bandidos en anderzijds drie leden van de Red Devils, en dat de verdachte, die zich in het café bevond en op dat moment niet naar buiten kon, daarom onmiddellijk moest handelen.

18. Blijkens de bewijsvoering heeft het hof onder meer het volgende vastgesteld. Op 7 mei 2015 bevond een groep van ongeveer vijftien à twintig leden van motorclub Bandidos zich buiten café [A] in Sittard. Buiten het café bevonden zich ook [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], drie leden van motorclub Red Devils. Op enig moment, nadat iemand had geroepen dat Sittard van de Bandidos is, werden [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] door leden van de groep Bandidos naar de grond gewerkt en geslagen, geschopt en getrapt. [betrokkene 3] is daarbij op zijn rug gevallen en heeft ongeveer tien keer een klap op zijn hoofd gekregen; [betrokkene 4] werd door iemand met geschoeide voet op zijn hoofd besprongen. [betrokkene 2] werd geslagen en getrapt. In een opgenomen vertrouwelijk gesprek tussen [slachtoffer 4] en [slachtoffer 6], twee van de bij de mishandeling betrokken leden van de Bandidos, heeft eerstgenoemde gezegd: ‘Bij mij zitten geen knokkels meer zie je, alleen van het knokken. Ik heb ook ene flink te pakken gehad, heb je dat gezien?...die heb ik op zijn kóp staan stampen’. De gealarmeerde politie trof [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zittend op de grond aan met diverse verwondingen in het gelaat. De vervolgens aangetroffen [betrokkene 4] bleek eveneens in het gelaat gewond.

19. Mede op grond van het voorgaande heeft het hof vastgesteld dat er voor het café uiterst grove mishandelingen van enkele personen plaatsvonden door een overmacht van in een groep opererende personen, waarbij gebruik gemaakt werd gemaakt van wapens waarmee zeer ernstige verwondingen kunnen worden veroorzaakt, zoals een boksbeugel, en dat er onmiddellijk gevaar dreigde dat de drie mishandelde personen zeer zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen. In dit verband heeft het hof ook uit het commentaar van [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4], inhoudend dat als deze mishandelingen niet gestopt waren, zij hun slachtoffers mogelijk blijvend letsel hadden bezorgd of hen zelfs dood zouden hebben getrapt, afgeleid dat er een onmiddellijk gevaar dreigde dat de mishandelde personen zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen, eventueel met de dood tot gevolg.

20. Gelet op de aldus door het hof vastgestelde ernst van de aanranding acht ik ’s hofs oordeel dat de wijze waarop de verdachte het vuurwapen heeft gebruikt niet in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding, niet zonder meer begrijpelijk. De door de verdachte gekozen wijze van verdediging – door ‘vanuit het café op manshoogte een projectiel door het raam af te vuren, terwijl zich vlak achter het raam een vechtende en dus bewegende groep mensen bevond’ – was weliswaar potentieel dodelijk voor de in de bewezenverklaring bedoelde leden van de Bandidos die zich achter het raam bevonden, maar daar staat tegenover dat in de vaststellingen van het hof besloten ligt dat ook jegens [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] potentieel dodelijk geweld werd toegepast door leden van de groep Bandidos. Het hof heeft immers vastgesteld dat er een onmiddellijk gevaar dreigde dat zij zeer zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen,
eventueel met de dood tot gevolg. Hierbij neem ik voorts in aanmerking de overmacht van de groep Bandidos (vijftien à twintig tegen drie), de aard van het tegen de leden van de Red Devils toegepaste geweld (het naar de grond brengen en slaan, schoppen en trappen, waarbij één van hen op zijn rug is gevallen en meerdere klappen op het hoofd kreeg en een ander met geschoeide voet op het hoofd werd besprongen) en het gebruik van wapens (zoals een boksbeugel). Ik merk hierbij nog op dat het hof niet heeft vastgesteld dat [betrokkene 2], [betrokkene 3] of [betrokkene 4] gewapend was.

21. Bij het voorgaande neem ik in aanmerking dat Uw Raad bij de toetsing aan de proportionaliteitseis spreekt over een ‘tot terughoudendheid nopende’ maatstaf; het gaat er niet om of de verdediging optimaal is geweest. De toetsing aan deze eis strekt ertoe ‘wanverhoudingen’ buiten de noodweerbevoegdheid te houden, om in ieder geval ‘excessen’ eruit te zeven.^[1]Dat van een dergelijke wanverhouding sprake is volgt naar het mij voorkomt niet zonder meer uit ’s hofs vaststellingen.^[2]

22. Ook ’s hofs oordeel dat van de verdachte in redelijkheid kon worden gevergd dat hij zich op een minder ingrijpende wijze tegen de aanranding zou hebben verdedigd acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Ik neem hierbij in het bijzonder het door het hof vastgestelde
onmiddellijkegevaar voor zeer zwaar lichamelijk letsel, eventueel met de dood tot gevolg, in aanmerking. Het tegen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] toegepaste geweld vond buiten het café plaats, terwijl de verdachte zich in het café bevond waarvan de toegangsdeur door [betrokkene 1] was afgesloten. Het hof heeft voorts aan de hand van de camerabeelden (bestand 1) vastgesteld dat het geweld vanaf 20.00.43 uur plaatsvond en dat de verdachte om 20.01.08 uur (tijdsaanduidingen op de beelden) het schot door het raam heeft gelost. Aldus vonden de door het hof vastgestelde uiterst grove mishandelingen door een overmacht van personen op het moment waarop de verdachte het schot loste reeds gedurende 25 seconden plaats. ’s Hofs kennelijk oordeel dat het op het raam (van dubbel glas) bonzen en tonen van het vuurwapen in die situatie een effectief alternatief was, is niet zonder meer begrijpelijk reeds omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende vaststaat dat de vijftien tot twintig bij de vechtpartij betrokken leden van de Bandidos dat zouden hebben meegekregen. Met het andere door het hof genoemde alternatief, het via een andere uitgang naar buiten gaan (en het vervolgens dreigen met schieten dan wel lossen van een waarschuwingsschot), zou enige tijd gemoeid zijn.^[3]Gelet daarop valt niet zonder meer in te zien dat de door het hof genoemde minder ingrijpende wijzen van verdediging in het onderhavige geval een effectieve verdediging hadden gevormd tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en tegen het onmiddellijk gevaar dat daarbij voor hen bestond op het oplopen van potentieel dodelijk letsel. Het hof heeft niet vastgesteld dat aan de verdachte in het café, waar hij zich bevond, een ander effectief en minder ingrijpend verdedigingsmiddel ter beschikking stond (zoals het lossen van een waarschuwingsschot in de lucht). Ik wijs daarbij nog op het voorgaande randnummer en voeg daaraan toe dat recht dient worden gedaan aan de psychologische werkelijkheid van de verdachte ten tijde van de aanranding, die zich ongevraagd en onverwacht bevond in een situatie waarin hij verdedigend moest optreden tegen potentieel dodelijk geweld.^[4]

23. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat de verdachte een te zwaar middel heeft gekozen om zich te verdedigen niet zonder meer begrijpelijk. De verwerping van het beroep op noodweer is daarom ontoereikend gemotiveerd.

24. Het eerste en tweede middel slagen.

25. Voor het geval Uw Raad daar anders over zou oordelen, bespreek ik ook het derde middel.

Bespreking van het derde middel

26. Het
derdemiddel klaagt dat het hof het beroep op noodweerexces ten onrechte, althans ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft verworpen.

27. De steller van het middel leidt uit de overwegingen van het hof af dat het hof niet aannemelijk acht dat de verdachte als gevolg van de door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden. Indien het hof heeft vastgesteld dat er geen sprake was van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, is dat oordeel volgens de steller van het middel niet begrijpelijk, gelet op hetgeen is vastgesteld omtrent de ernst van de aanranding. Indien het hof weliswaar een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging aannemelijk heeft geacht, maar niet aannemelijk heeft geacht dat de verdachte als onmiddellijk gevolg van die hevige gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden was, is het oordeel van het hof – zo begrijp ik – ontoereikend gemotiveerd omdat het hof over het ontbreken van dit verband niets heeft vastgesteld.

28. Het hof wijst erop dat op de in het café opgenomen beelden te zien is dat de verdachte ‘beheerst’ reageert en dat de verdachte, nadat hij heeft geschoten, met het vuurwapen ‘rustig’ de ruimte op de eerste verdieping inloopt om vervolgens zonder vuurwapen terug te keren. Verder overweegt het hof dat de verdachte na afloop van het incident ‘enkel in algemene bewoordingen’ heeft aangegeven dat hij gestrest en in paniek was. In dit verband wijst het hof erop dat, naast de omstandigheid dat de verdachte niet alleen op de beelden van het café ‘beheerst, klaarblijkelijk niet hevig geëmotioneerd’ reageert op de mishandelingen buiten het café, de verdachte blijkbaar na het afgaan van het vuurwapen ook ‘de rust van geest’ heeft om het vuurwapen te verbergen. Het hof gaat voorts in op de stelling van de verdachte dat niet op basis van uiterlijkheden kan worden vastgesteld dat hij ‘geen hevige gemoedsbeweging onderging’. Daar stelt het hof tegenover dat niet alleen het optreden van de verdachte ten tijde van het schieten naar de uiterlijke verschijningsvorm ‘rustig en beheerst’ was, maar dat hij ook direct in staat was stappen te ondernemen om het wapen weg te werken. Deze overwegingen wijzen erop dat het hof heeft geoordeeld dat het bestaan van een hevige gemoedsbeweging niet aannemelijk is geworden.

29. Het hof overweegt ook dat het optreden van de verdachte er niet op wijst dat de verdachte ‘overmand’ was door paniek en stress die zijn handelen ‘compleet beheersten’. En in reactie op de verklaring van de verdachte dat hij al zeer gestrest was, in paniek is geraakt en zich machteloos voelde toen hij zag dat zijn vrienden door een overmacht van personen op zeer agressieve wijze werden mishandeld, overweegt het hof dat het niet aannemelijk acht dat de verdachte daardoor ‘zo zeer door emoties werd bevangen dat bij hem sprake was van een zodanige hevige gemoedsbeweging’. Die overwegingen zijn minder eenduidig. Het hof acht het vervolgens niet aannemelijk dat ‘de aard en de intensiteit van de gemoedsbeweging van verdachte ten tijde van de gebeurtenis dusdanig waren, dat er bij verdachte sprake is geweest van een zodanig hevige gemoedsbeweging zoals bedoeld in art. 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de door verdachte verrichte gedraging, zijnde het schieten met het vuurwapen’. Met name die laatste overweging duidt erop dat het hof het bestaan van een hevige gemoedsbeweging bij de verdachte aannemelijk heeft geacht, maar niet aannemelijk heeft geacht dat die gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging (vgl. rov. 3.6.3 van het overzichtsarrest).

30. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de verwerping van het beroep op noodweerexces aldus niet uitblinkt in helderheid. Ik begrijp de overwegingen van het hof, in hun geheel bezien, evenwel aldus dat het hof enerzijds aannemelijk heeft geacht dat de mishandeling die buiten het café plaatsvond bij de verdachte emoties heeft opgeroepen – en dat in zoverre van een hevige gemoedsbeweging als bedoeld in art. 41, tweede lid, Sr kan worden gesproken – maar dat anderzijds gelet op de wijze van optreden van de verdachte tijdens en direct na het schieten, onder meer bij het wegwerken van het wapen, niet aannemelijk is dat de aard en de intensiteit van die gemoedsbeweging dusdanig waren dat de gemoedsbeweging voor het schieten van doorslaggevend belang was. En dat daarom niet aannemelijk is geworden dat de verdachte de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden als een onmiddellijk gevolg van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt.

31. Dat oordeel – van feitelijke aard^[5]– is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat, zoals de steller van het middel nog aanvoert, het hof betekenis heeft toegekend aan het wegwerken van het wapen op een moment waarop de aanranding beëindigd was en de aanranders weg waren. Bij zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat het handelen van de verdachte het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande aanranding kan de feitenrechter in voorkomende gevallen betrekken dat het handelen van de verdachte blijk geeft van een zekere rationaliteit en doelgerichtheid.^[6]Met de overweging dat de verdachte de rust van geest heeft gehad om het wapen te verbergen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat op dat moment bij de verdachte van een zekere rationaliteit en doelgerichtheid sprake was. En het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat, gelet op het korte tijdsverloop tussen het schieten en het verbergen van het wapen, daarvan ook sprake is geweest op het moment waarop de verdachte het schot loste. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder getoetst worden.^[7]

32. Het derde middel faalt.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding geven.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest hof over disproportioneel gebruik vuurwapen bij noodweer