ECLI:NL:PHR:2020:488

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00650

Zitting19 mei 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 29 januari 2019 de verdachte wegens “mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals omschreven in het arrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het beroep op noodweer ten onrechte, althans niet begrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen. Volgens de steller van het middel zijn de vaststelling dat de verdachte een zeer krachtige slag zou hebben gegeven en het oordeel dat de slag in het gezicht van de aangever niet geboden was door de noodzakelijke verdediging niet begrijpelijk gemotiveerd.

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij op 26 februari 2017 te Rotterdam [slachtoffer] heeft mishandeld door met kracht die [slachtoffer] in het gezicht te slaan, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] met het hoofd op de grond is gevallen, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel, te weten een schedelbreuk en/of een stolsel onder de breuklijn in de schedel en één of meerdere kneuzingshaarden in de hersenen ten gevolge heeft gehad.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 6 maart 2017 van de politie Eenheid Rotterdam (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (…):

als de op 6 maart 2017 afgelegde verklaring van [slachtoffer] (waarbij het hof begrijpt dat daarin steeds in plaats van 2016 het jaartal 2017 dient te worden gelezen):

Ik ging op 26 februari 2017 naar [A] . We hebben daar tot in de vroege ochtend feest gevierd. Op een gegeven ogenblik gingen we weg, vroeg in de ochtend. Ik heb geprobeerd [betrokkene 1] en de beveiligers uit elkaar te halen. Het ging goed met mij tot dat moment. Daarna werd alles zwart. Ik werd wakker in het Erasmus Medisch Centrum.

Ik heb twee dagen op de Intensive Care van het Erasmus gelegen, daarna ging ik naar een normale afdeling. Ik ben overgebracht naar het Sint Franciscus, waar ik ben verpleegd van dinsdag 28 februari tot donderdag 2 maart 2017.

2. Een geschrift, inhoudende medische informatie/een letselbeschrijving d.d. 22 maart 2017, opgesteld en ondertekend door de forensisch arts (…). Dit geschrift houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –:

[slachtoffer]

Letse/beschrijving en conclusie

Anamnese en onderzoek:

Informatie ontvangen van neuroloog Erasmus MC over opname op IC van 26-02-2017 t/m 27-02-2017.

Er was een breuk links achterop de schedel welke doorliep naar de zijkant

Er was een stolsel onder de breuklijn. Er waren kneuzingshaarden in de hersenen.

Vanwege de bloeding in de hersenen werd betrokkene opgenomen op de IC, omdat hij frequent gecontroleerd moest worden om in de gaten te houden of de bloedingen niet zouden uitbreiden. Betrokkene werd overgeplaatst naar het Sint Franciscus Gasthuis op 27-02-2017

Geschatte genezingsduur Tenminste 6 weken.

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 maart 2017 van de politie Eenheid Rotterdam (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (…):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 26 februari 2017 omstreeks 05:00 uur heeft er een mishandeling plaatsgevonden ter hoogte van horecaonderneming [A] gevestigd aan de [a-straat] te Rotterdam.

De getuige [betrokkene 2] kon mij, verbalisant, het volgende verklaren:

Ik ben taxichauffeur. Ik denk dat het ongeveer 04:45 uur a 05:00 uur was. Ik had mijn taxi geparkeerd aan de zijde van [B] in een parkeervak aan de [a-straat] te Rotterdam. Ik had zicht op de uitgang van horeca-onderneming [A] . Mijn aandacht ging naar de uitgang bij [A] daar escaleerde het. Ik zag dat er verschillende mensen stonden. Er stonden denk ik 3 a 4 mensen. Ik zag dat een man bij een magere man stond. Ik zag dat die man gekleed was in een zwart colbert en een zwarte broek. Ik zag dat die man met een zwart colbert een klap gaf tegen de magere jongen aan. Ik zag dat die magere jongen op de grond viel en op de grond bleef liggen. Ik zag dat de man met het zwarte colbert zich direct na klap omdraaide en naar [A] liep. Ik heb het vermoeden dat hij daar als portier werkt, omdat hij zich direct omdraaide en naar binnen liep bij [A] . Ik zag dat de magere jongen nog steeds stil op de grond lag.

4. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 maart 2018 verklaard – zakelijk weergegeven –:

Ik herken mijzelf op de beelden als degene gekleed in het zwart. Op 26 februari 2017 werkte ik voor [A] . Ik ken de benadeelde partij van vroeger. Hij probeerde langs mij te lopen in de richting van [A] . Op dat moment waren wij met drie portiers. Ik duwde hem van mij weg. Vervolgens heb ik hem een klap gegeven. Ik heb hem met mijn hand op zijn gezicht geraakt. Hij is toen neergevallen. Ik ben gelijk naar binnen gegaan.

5. De
eigen waarnemingvan het hof.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 januari 2019 op de tijdens die terechtzitting getoonde camerabeelden waargenomen – zakelijk weergegeven –:

Op 26 februari 2017, omstreeks 04:59 uur staan de aangever en drie beveiligers van [A] , onder wie de verdachte, buiten op de weg voor de club. De aangever probeert de verdachte te passeren door hem opzij te duwen met de bedoeling de nachtclub opnieuw binnen te gaan, nadat hij eerder die avond de nachtclub had moeten verlaten. De verdachte duwt de aangever telkens van zich af. Na een laatste duw van de aangever (ter hoogte van de schouder van verdachte) geeft de verdachte de aangever met kracht een slag in het gezicht, ten gevolge waarvan de aangever met zijn hoofd op de grond valt.”

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 januari 2019 houdt onder meer het volgende in:

“De raadsman geeft op dat de verdachte van oordeel is dat het beroep op noodweer in eerste aanleg ten onrechte is verworpen.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen.

In aanvulling op zijn op schrift gestelde aantekeningen merkt de raadsman op:

Het is niet zo dat de verdachte aangever een zgn. “uppercut”, een vuistslag, heeft gegeven. Ik wijs er in dat verband op dat de verdachte na het incident een tandafdruk in zijn handpalm had. Die afdruk wijst op het geven van een klap met de vlakke hand.”

7. De desbetreffende pleitaantekeningen van de raadsman van de verdachte houden het volgende in:

“Het hoger beroep richt zich niet zozeer tegen de veroordeling van de meer subsidiair ten laste gelegde variant, maar meer tegen de verwerping van het beroep op noodweer/exces. (…)

Noodweer/exces

Voor wat betreft het beroep op noodweer/exces geldt het volgende:

Zoals in eerste aanleg betoogd, was aangever die avond behoorlijk recalcitrant en agressief, zowel binnen in de [A] als buiten. Niet alleen zijn agressieve houding heeft een rol gespeeld bij de wijze waarop cliënt heeft gereageerd, ook de volgende omstandigheden maken dat van cliënt niet kon en mocht worden gevergd dat hij zich onttrok aan de situatie:

1) Aangever wilde in eerste instantie met een mes binnen komen. Client had in zijn achterhoofd dat als je al zo gek bent om een mes mee naar binnen te nemen, wie weet wat er dan nog meer te verwachten valt bij zo een persoon. Tegenwoordig wordt er om het minste of geringste op je geschoten. Die angst voor een aanval met een wapen was er dus niet voor niets; aangever heeft een behoorlijke reputatie waar je serieus rekening mee moet houden. Het is niet een of andere pannenkoek zoals client verklaart.

2) Aangever is compleet buiten zinnen, er valt niet meer met hem te praten. Hij scheurt zijn shirt kapot, wil vechten met andere portiers en wil koste wat kost terug naar binnen.

3) Op het moment dat aangever buiten door het lint gaat, begint het publiek naar buiten te stromen. Ook dat levert een direct gevaar op en client was bang dat aangever in deze toestand tussen de bezoekers zou komen.

4) Juist omdat client aangever met normaal praten en wegduwen niet rustig kreeg en niet op andere gedachten kon brengen, wordt het vrijwel onmogelijk om op een andere manier het probleem op te lossen. De politie was er niet, overlaten aan collega portiers was ook geen optie omdat die de situatie juist van hen had overgenomen. Hij stond dus in zijn eentje tegenover een compleet losgeslagen, niet voor rede vatbaar persoon die koste wat kost terug wilde en op de vuist wilde gaan.

5) Tot overmaat van ramp begint aangever dan zelf met fysiek geweld. Hij geeft client met gebalde vuist een stoot die bij toeval gelukkig op de schouder landt en niet in het gezicht. In een fractie van een seconde reageert client dan door een zwieper te geven met open hand, bewust niet met gebalde vuist.

De rechtbank heeft het beroep op noodweer verworpen met de overweging dat aangever zijn armen stil langs zijn lichaam had en er dus geen enkele dreiging meer van hem uitging richting cliënt, de andere portiers en de bezoekers. Dat lijkt mij niet juist. Immers op de beelden is duidelijk te zien dat hij koste wat kost terug wil. Hij probeert zelfs door en om client heen te lopen. Het feit dat hij een fractie van een seconde een rustmoment heeft en zijn armen langs zijn lichaam heeft, wil niet zeggen dat daarmee dreiging voorbij was. Gelet op zijn agressie en de omstandigheden die ik zojuist heb uiteengezet, en dan met name het feit dat aangever zelf de grens heeft overschreden door een stoot uit te delen, had van client niet kunnen worden en mogen verwacht dat hij dan maar de volgende klap zou afwachten. Of dat aangever alsnog om hem heen zou rennen richting de portiers. Vergelijk het met de situatie dat iemand een pistool tegen je hoofd zet. Moet je dan recht in de loop kijken en wachten tot de trekker wordt overgehaald om te reageren? Dat kan de wetgever niet bedoeld hebben met een geslaagd beroep op noodweer. Kortom, in deze situatie dreigde er nog wel degelijk gevaar, ook al had aangever een fractie van een seconde zijn armen langs zijn lichaam. Als aangever een paar minuten na zijn stoot op afstand stond van cliënt en zijn armen langs zijn lichaam had gehouden, dan was er inderdaad geen noodweersituatie, maar dat is niet het geval. Ik denk dat de uitspraak van de Hoge Raad van 22 november 2011 een op een van toepassing is op de zaak van vandaag.

Het Hof had volgens de Hoge Raad ten onrechte de verwerping van het beroep op noodweer gesteund op de grond dat geen sprake is geweest van een noodzaak tot verdediging omdat verdachte, die naar het oordeel van het Hof de ruimte had om zich te bevrijden uit de greep van het slachtoffer en naar achteren was gelopen, weg had kunnen lopen in plaats van naar het slachtoffer uit te halen. De Hoge Raad oordeelt echter dat
“in aanmerking genomen dat het slachtoffer het gezicht van verdachte heeft weggeduwd, verdachte een trap tegen zijn borst heeft gegeven en hem bij de keel heeft gegrepen, terwijl verder geweld van de kant van het slachtoffer dreigde, is het kennelijke oordeel van het Hof dat van verdachte onder de gegeven omstandigheden mocht worden gevergd zich te onttrekken aan de confrontatie, niet begrijpelijk.”

(…)

Juist ook omdat het eenmalige situatie is geweest waarbij aangever een groot gedeelte eigen schuld heeft, ga ik U.E. Gerechtshof vragen om een geheel voorwaardelijke straf op te leggen indien u het beroep op noodweer/exces onverhoopt mocht verwerpen.”

8. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het meer subsidiair bewezen verklaarde levert op:

mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen bepleit dat de verdachte een beroep op noodweer toekomt.

Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, stelt het hof mede op basis van zijn eigen waarneming van de camerabeelden van het incident het navolgende vast.

Op 26 februari 2017, omstreeks 04:59 uur staan de aangever en drie beveiligers van [A] , onder wie de verdachte, buiten op de weg voor de club. De aangever probeert de verdachte te passeren door hem opzij te duwen met de bedoeling de nachtclub opnieuw binnen te gaan, nadat hij eerder die avond de nachtclub had moeten verlaten. De verdachte duwt de aangever telkens van zich af. Na een laatste duw van de aangever (ter hoogte van de schouder van verdachte) heeft de verdachte de aangever met kracht een slag in het gezicht gegeven, ten gevolge waarvan de aangever met zijn hoofd op de grond is gevallen.

Het hof is van oordeel dat de verdachte verkeerde in een situatie waarin hij door de noodzakelijke verdediging van zijn lijf tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door de aangever mocht reageren op die duw van de aangever. Hij bevond zich in een noodweersituatie.

Gelet op de camerabeelden en het feit dat de aangever na de slag direct gestrekt achterover valt en derhalve kennelijk als gevolg daarvan ‘knock out’ is gegaan, stelt het hof echter vast dat die slag in het gezicht van de aangever een zeer krachtige slag is geweest.

Het hof constateert voorts dat de direct aan de slag van verdachte voorafgegane duw van aangever bij verdachte geen letsel, of zelfs een redelijke kans daarop, ten gevolge heeft gehad of had kunnen hebben.

Gezien deze feiten en omstandigheden stond naar het oordeel van het hof de zeer krachtige slag door de verdachte in het gezicht van aangever als verdedigingsmiddel niet in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding door de aangever, zodat die aldus gegeven slag in het gezicht van de aangever naar het oordeel van het hof niet geboden was door de noodzakelijke verdediging (vgl. HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3120). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte optrad als professioneel beveiliger van een nachtclub, van wie vanwege die hoedanigheid onder de gegeven omstandigheden in termen van proportionaliteit in geval van geweldstoepassing meer mag worden gevergd dan van een ander persoon die niet in die hoedanigheid optreedt.

Derhalve verwerpt het hof het beroep op noodweer.

Het bewezen verklaarde is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.”

9. Het volgende kan worden vooropgesteld. Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer is gedaan, moet de rechter op dat verweer gemotiveerd beslissen. Bij verwerping van dat beroep dient de feitenrechter duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.^[1]Uit de wettelijke omschrijving van noodweer blijkt dat het moet gaan om de verdediging van bepaalde rechtsgoederen tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Noodweer impliceert verdedigend optreden.^[2]Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar – naar de kern bezien – als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht.^[3]

10. In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is “geboden door de noodzakelijke verdediging” wordt het subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste tot uitdrukking gebracht. Het subsidiariteitsvereiste heeft betrekking op de vraag of verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, het proportionaliteitsvereiste op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was. Deze vragen zijn niet altijd scherp van elkaar te onderscheiden.^[4]Voor zover voor de onderhavige zaak van belang, strekt de proportionaliteitseis ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in verhouding staat tot de ernst van de aanranding.^[5]Maatgevend is in dat verband of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Bij de beoordeling van de proportionaliteit staat de keuze van het middel en de wijze waarop dit wordt gebruikt ter verdediging centraal.^[6]

11. De eerste klacht houdt in dat de vaststelling van het hof dat de verdachte de aangever een zeer krachtige slag heeft gegeven verder gaat dan de bewezenverklaring. Bewezen verklaard is slechts dat de verdachte de aangever met kracht heeft geslagen. De eigen waarneming van het hof van de camerabeelden biedt volgens de steller van het middel geen steun aan de vaststelling dat sprake is geweest van een zeer krachtige slag waarna de aangever direct gestrekt achterover zou zijn gevallen en ten gevolge daarvan ‘knock out’ is gegaan. Om die reden acht de steller van het middel de motivering van de verwerping van het verweer niet begrijpelijk.

12. Voor zover het middel berust op de opvatting dat aan de motivering van de verwerping van een beroep op noodweer dezelfde eisen moeten worden gesteld als aan de motivering van de bewezenverklaring, faalt het middel, omdat die opvatting geen steun vindt in het recht. Verder wijs ik op het volgende. Uit de verklaring van de getuige [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3), de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 4) en de eigen waarneming van het hof (bewijsmiddel 5) volgt dat de aangever na de door de verdachte gegeven slag/klap in het gezicht is neergevallen. De aangever bleef vervolgens stil op de grond liggen (bewijsmiddelen 3 en 5). De aangever had een breuk achterop de schedel (bewijsmiddel 2). Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat sprake is geweest van een zeer krachtige slag waarna de aangever direct gestrekt achterover is gevallen en ten gevolge daarvan ‘knock out’ is gegaan. Deze vaststelling is niet in strijd met de bewezenverklaring. Daaraan doet niet af dat bewezen verklaard is dat de verdachte de aangever “met kracht” in zijn gezicht heeft geslagen, reeds omdat niet is ten laste gelegd dat sprake was van een “zeer krachtige slag”.

13. De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de gegeven slag in het gezicht van de aangever niet was geboden door de noodzakelijke verdediging niet begrijpelijk is gemotiveerd. Hiertoe wordt in de toelichting op het middel in de eerste plaats aangevoerd dat het hof ten onrechte de nadruk heeft gelegd op de laatste duw door de aangever. Ik merk hierbij op dat de feitelijke vaststellingen van het hof afwijken van de lezing van de verdediging. In de pleitaantekeningen wordt betoogd dat de aangever de verdachte “met gebalde vuist een stoot” gaf. Het hof heeft waargenomen dat de aangever de verdachte heeft geduwd. Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de aangever de verdachte meermalen heeft geduwd. Het hof heeft niet onbegrijpelijk aangenomen dat de verdachte zich heeft verdedigd tegen de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van de aangever, bestaande uit het duwen. Het oordeel van het hof dat het gekozen verdedigingsmiddel niet in redelijke verhouding stond tot de ernst van de aanranding getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat het duwen door de aangever geen (redelijke kans op) letsel ten gevolge heeft gehad, terwijl de verdachte heeft gereageerd met een zeer krachtige slag in het gezicht van de aangever die tot gevolg heeft gehad dat de aangever direct gestrekt achterover op straat viel, een schedelbreuk opliep en op straat bleef liggen. De vraag of de verdachte in dat verband heeft gereageerd op een enkele duw of op het meermalen duwen door de aangever, acht ik niet beslissend. Het hof heeft daarbij kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat van een verdergaande dreigende wederrechtelijke aanranding van de kant van de aangever, die het gekozen verdedigingsmiddel mogelijk zou kunnen rechtvaardigen, geen sprake is geweest. Ook het oordeel van hof dat van de verdachte als professioneel beveiliger onder de gegeven omstandigheden een andere keuze mocht worden gevergd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.^[7]

14. Het middel faalt.

15. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof, in strijd met (onder meer) het bepaalde in de artikelen 358 en 359 Sv, niet heeft gerespondeerd op het namens de verdachte in hoger beroep gedane beroep op noodweerexces.

16. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg en de daaraan gehechte pleitaantekeningen blijkt dat de raadsman namens de verdachte een beroep heeft gedaan op noodweer en, voor het geval zou worden geoordeeld dat de reactie van de verdachte disproportioneel was, op noodweerexces. De rechtbank heeft in haar vonnis van 30 maart 2018 (samengevat) geoordeeld dat het beroep op noodweer strandt omdat geen sprake was van een noodweersituatie. Onder de aanhef “Strafbaarheid verdachte” heeft de rechtbank het beroep op noodweerexces verworpen en daartoe overwogen dat geen sprake is geweest van een noodweersituatie.

17. In hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte eveneens een beroep gedaan op “noodweer/exces”. Voor de citaten uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de pleitaantekeningen van de raadsman, verwijs ik naar de onderdelen 6 en 7 van deze conclusie.

18. Art. 358, derde lid, Sv bepaalt (voor zover hier relevant) dat in geval in strijd met het te dien aanzien uitdrukkelijk voorgedragen verweer wordt aangenomen dat een bepaalde strafuitsluitingsgrond niet aanwezig is, het vonnis daaromtrent bepaaldelijk een beslissing geeft. Deze beslissing dient ingevolge art. 359, tweede volzin, Sv met redenen te zijn omkleed. De uitleg van verweren is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.^[8]Indien een antwoord van het hof is uitgebleven, zal de Hoge Raad het daarin besloten liggende oordeel van de rechter dat hij hetgeen door of namens de verdachte is aangevoerd niet als beroep op een strafuitsluitingsgrond behoeft op te vatten, op zijn begrijpelijkheid toetsen. Maatstaf is of de aangevoerde feiten en omstandigheden bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan als een beroep op een strafuitsluitingsgrond.^[9]

19. Ingeval de grenzen van de noodzakelijke verdediging worden overschreden, waardoor er niet (meer) aan de proportionaliteitseis voor het aannemen van noodweer is voldaan, komt het in art. 41, tweede lid, Sr vervatte noodweerexces in beeld. Hiervoor geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:

“a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien;

b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.”^[10]

20. Bij de beantwoording van de vraag of de gedraging het “onmiddellijk gevolg” was van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door de wederrechtelijke aanranding, is maatgevend of de door de aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging.^[11]Daarbij kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden en aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.^[12]Bij de beoordeling van het beroep kunnen nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen van belang zijn, waarbij de rechter de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen.^[13]

21. Het hof heeft het door de raadsman aangevoerde kennelijk niet aangemerkt als een verweer waarop het ingevolge art. 358, derde lid jo art. 359, tweede lid eerste volzin jo art. 359, achtste lid, Sv op straffe van nietigheid was gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. De vraag rijst of dat oordeel begrijpelijk is.

22. De raadsman heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep namens de verdachte uitdrukkelijk een beroep op noodweerexces gedaan. In eerste aanleg is dit beroep toegesneden op het geval waarin de rechtbank mocht oordelen dat de verdachte de grenzen van de proportionaliteit heeft overschreden. De rechtbank heeft het aangevoerde opgevat als een beroep op noodweerexces en daarop gerespondeerd. In hoger beroep heeft de raadsman herhaaldelijk verwoord dat hij namens de verdachte een beroep doet op noodweerexces. Daaraan heeft de raadsman feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die er mede toe strekken te onderbouwen dat de verdediging het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van een noodweersituatie niet deelt. Ik meen dat de raadsman zijn betoog daarmee in voldoende mate feitelijk heeft onderbouwd. Daaraan doet niet af dat deze onderbouwing niet alle voorwaarden voor het aanvaarden van een beroep op noodweerexces bevat. Zo heeft de raadsman niets aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat de bewezen verklaarde gedraging het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding door de aangever. De vraag is evenwel niet of voldoende feitelijke onderbouwing is gegeven om het honoreren van het verweer te kunnen dragen, maar of het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een beroep op noodweerexces. Nu de raadsman met zoveel woorden een beroep heeft gedaan op noodweerexces en daartoe feiten heeft aangevoerd die in dit verband – zeker in reactie op het oordeel van de rechtbank – van belang kunnen zijn, meen ik dat het namens de verdachte aangevoerde bezwaarlijk anders kon worden verstaan dan als een beroep op een strafuitsluitingsgrond waarop het hof een uitdrukkelijke en met redenen omklede beslissing als bedoeld in art. 358, derde lid, jo 359, tweede lid, Sv diende op te nemen in zijn arrest.

23. Ik heb mij afgevraagd of het voorafgaande verzuim tot cassatie moet leiden. Duidelijk is dat de raadsman de feitelijke onderbouwing van het verweer niet compleet heeft toegesneden op alle voorwaarden voor de aanvaarding van het beroep op noodweerexces. Die omstandigheid laat echter onverlet dat de beoordeling of het verweer al dan niet opgaat is verweven met vaststellingen van feitelijke aard, die zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Daarbij geldt dat de last tot het aannemelijk maken van de feitelijke grondslag van een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet uitsluitend op de verdachte mag worden gelegd. Hier ligt een taak voor de feitenrechter. De situatie waarin de Hoge Raad kan uitleggen waarom het verweer al dan niet opgaat, doet zich hier niet voor.^[14]

24. Het voorafgaande betekent dat het middel slaagt en vernietiging van het bestreden arrest niet kan uitblijven.

Slotsom

25. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.^[15]

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest mishandeling wegens onvoldoende motivering verwerping noodweerexces