Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/00592 Br
Zitting26 mei 2020
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[klaagster] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: de klaagster.
1.Inleiding
1.1.
De rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft bij beschikking van 9 december 2019 het klaagschrift ex art. 552a Sv ongegrond verklaard.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de klaagster en mr. P. de Haas, advocaat te Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
2.Procesgang
2.1.
Op 6 februari 2019 is door de Staatsanwaltschaft te Osnabrück een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) uitgevaardigd. Het EOB houdt in de Nederlandse vertaling, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:
“Deel C: Uit te voeren onderzoeksmaatregel(en)
Beschrijf de verlangde bijstands-/onderzoeksmaatregel(en) EN geef aan of het een van de volgende onderzoeksmaatregelen betreft:
Er dienen daad-relevante documenten aan het dossier te worden toegevoegd en doorzoekingen in verschillende objecten te worden uitgevoerd (zie onderstaand)
(…)
Ik verzoek u de woonruimtes, nevengebouwen, het omheinde bezit, de door de verdachte gebruikte voertuigen en de verdachte zelf, te doorzoeken.
[betrokkene 1] , (…),
Wonende: [a-straat 1]
[postcode] [vestigingsplaats] (Nederland)
Een doorzoekingsbevel van de Rechtbank Osnabrück van 31-01-2019, parketnummer 247 Gs 295/19, is voorhanden.
In het kader van de doorzoeking dienen de produkten [product 1] en [product 2] als ook schriftelijke en electronische documenten, die bewijzen aan welke klanten de verdachte sinds 18-07-2018 deze producten verkocht, als bewijsmiddel te worden veiliggesteld en inbeslag genomen te worden.
(…)
Deel G: Gronden voor de uitvaardiging van het EOB
1. Overzicht van de feiten
Geef de redenen aan waarom het EOB is uitgevaardigd, met een overzicht van de feiten, een beschrijving van de ten laste gelegde of onderzochte strafbare feiten, de fase waarin het onderzoek zich bevindt, eventuele risicofactoren en andere relevante informatie.
Tegen de Nederlands staatsburger
[betrokkene 1] , (…), wonende:
[a-straat 1]
[postcode] [vestigingsplaats]
wordt bij het Openbaar Ministerie [Staatsanwaltschaft] Osnabrück een opsporingsonderzoek gevoerd terzake het Duitse “Arzneimittelgesetz” [Wet op de geneesmiddelen].
Sinds 18-07-2018 maakt de verdachte [betrokkene 1] via de firma [klaagster] reclame voor de producten van [product 1] voor het verzachten van blaasontstekingen bij dieren en [product 2] voor het verzachten van het Lushing-syndroom. Beide producten zullen vermoedelijk ter genezing/verzachten van dierziektes dienen en moeten worden gezien als geneesmiddel waarvoor een officiële vergunning vereist is ingevolge § 2 lid 1 nummer 1 van het Duitse “Arzneimittelgesetz”.
In het bijzonder voor instant-geneesmiddelen is ingevolge § 21 lid 1 van het Duits “Arzneimittelgesetz” een vergunning noodzakelijk. Voornoemde geneesmiddelen hebben geen vergunning.
Dit was de verdachte [betrokkene 1] ook bekend.
2. Aard en wettelijke omschrijving van het strafbaar feit of de strafbare feiten waarvoor het EOB is uitgevaardigd, en de toepasselijke wetsbepaling/het toepasselijk wetboek:
§ 96 Arzneimittelgesetz
Met een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of een geldboete wordt gestraft, hij die
…
5.
in strijd met § 21 lid 1 instantgeneesmiddelen of geneesmiddelen, die voor het gebruik bij dieren zijn bestemd, danwel in een rechtsverordening ingevolge § 35 lid 1 nummer 2 danwel § 60 lid 3 genoemde geneesmiddelen zonder vergunning of zonder toestemming van de Europese Gemeenschap of Europese Unie in omloop wordt gebracht,
…”
2.2.
Naar aanleiding van het EOB zijn op 25 juni 2019 doorzoekingen verricht. Daarbij zijn administratie en voorraden van klaagster inbeslaggenomen en is een image gemaakt van de computer van klaagster.
2.3.
Op 8 juli 2019 is namens klaagster een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend. Het klaagschrift strekt tot opheffing van het beslag, tot teruggave of afgifte van het beslag aan de klaagster en tot het verbieden van de teruggave of afgifte van het beslag aan een ander dan klaagster.
2.4.
De enkelvoudige raadkamer heeft op 21 augustus 2019 de behandeling van het klaagschrift verwezen naar de meervoudige raadkamer.
2.5.
Het klaagschrift is op 25 november 2019 behandeld door de meervoudige raadkamer. De raadsvrouw van de klaagster heeft toen het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces- verbaal van de behandeling in raadkamer gehechte pleitnota die, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende inhoudt:
“1.0. Geen dubbele strafbaarheid; geen diergeneesmiddelen
1.2. In het klaagschrift hebben wij naar voren gebracht dat de inbeslagneming van alle bescheiden en goederen niet rechtmatig is (geweest), aangezien van dubbele strafbaarheid (of zelfs strafbaarheid) geen sprake kan zijn. Anders dan in het onderzoeksbevel van de Duitse autoriteiten is gesteld, is ten aanzien van de producten [product 1] en [product 2] geen sprake van diergeneesmiddelen, zodat van verkoop in Duitsland zonder daartoe vereiste vergunning geen sprake kan zijn. Voor en in Nederland is vastgesteld dat het product kan worden verkocht als aanvullend diervoeder.
1.3. Klaagster is door de NVWA diverse malen bezocht en de producten die zij verkopen zijn in dat kader diverse malen onderzocht, waaronder de producten die thans in beslag zijn genomen en waarop het onderzoek in Duitsland betrekking heeft. Cliënt verkoopt slechts producten die onder de groep "aanvullende diervoerders" vallen of onder de categorie dierverzorgingsproducten, maar dat de aanprijzing van de producten soms anders doet vermoeden....
1.4. Het is het laatste waar cliënt door de NVWA is aangesproken en beboet. De Nederlandse websiteteksten waren ten tijde van de inbeslagneming reeds aangepast. Voor de teksten in andere talen, waaronder het Duits was dit op dat moment nog niet het geval. Zie voor een uitgebreider toelichting het betoog van cliënt, waarin tevens wordt gerelateerd aan hetgeen tijdens de inbeslagneming over en weer is gezegd (productie 1).
1.4. Het is in het kader van het Nederlandse onderzoek van de NVWA in 2017 dat klaagster de hulp heeft ingeroepen van [betrokkene 2] (tevens parttime werkzaam voor de NVWA) om productdossiers op te stellen voor de aanvullende diervoerders alsook over de teksten op de etiketten. De verklaring van [betrokkene 2] omtrent zijn werkzaamheden (en bevindingen), welke hij op 17 augustus jl. heeft opgemaakt, is eveneens bijgesloten (productie 2). Ook hij verklaart ten aanzien van alle producten, waaronder de producten onderwerp van onderzoek, dat geen van de producten die verkocht worden door [klaagster] vallen onder de Wet diergeneesmiddelen.
2.0. Proportionaliteit
2.1. In het klaagschrift hebben wij tevens naar voren gebracht dat het disproportioneel is de gehele handelsvoorraad van de twee producten in beslag te nemen, gezien de waarde die deze vertegenwoordigt, de beperkte houdbaarheidsdatum alsook het feit dat deze producten sowieso nog in Nederland mogen worden verkocht als vastgesteld door de NVWA.
2.2. Wij hebben aangegeven dat als het gaat om het nemen van een monster ter vaststelling van de vraag of hier sprake is van geneesmiddelen (quod non!) een geringe hoeveelheid zou hebben volstaan.
2.3. Nu beschikken wij niet over de aan het onderzoeksbevel ten grondslag liggende stukken en eventuele nadere correspondentie, maar in het bevel zelf wordt niet gesteld dat de producten in het geheel in beslag moeten worden genomen. De tekst van het bevel laat aan duidelijkheid te wensen over, maar er kan slechts bedoeld zijn dat alle bescheiden ten aanzien van de verkopen aan Duitse klanten over de periode vanaf 18 juli 2018 worden overgelegd en de producten zelf als bewijsmiddel.
2.4. Nu ten aanzien van het product ook slechts wordt gesproken over bewijsmiddel, volstaat een geringe hoeveelheid. Het gaat erom dat voldoende wordt overgedragen ten behoeve van het nemen van een monster (en tegenonderzoek indien en voor zover dan nog nodig). Het zou ons inziens op de weg hebben gelegen van de officier van justitie navraag te doen naar de bedoeling van inbeslagneming van het product, zeker indien bekend is dat het product alhier in Nederland gewoon kan worden verkocht.
2.5. Indien en voor zover producten in beslag worden genomen en deze als gevolg van tijdsverloop de houdbaarheidsdatum overschrijden en zulks ten onrechte blijkt te zijn geschied, brengt dat mogelijk immers een schadevergoedingsplicht met zich mee. Het past het Openbaar Ministerie het zover niet te laten komen.”
2.6.
Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 9 december 2019 het beklag ongegrond verklaard. De beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: [1]
“Uit de stukken en de behandeling in raadkamer is de rechtbank het volgende gebleken.
Op 4 juni 2019 is er bij het functioneel parket internationale rechtshulp een Europees Onderzoeksbevel (hierna EOB) van het Staatsanwaltschaft Osnabrück (Duitsland) met als kenmerk 1120 AR 1/19 (gedateerd 6 februari 2019) binnengekomen. Blijkens dit onderzoeksbevel is door het parket te Osnabrück een opsporingsonderzoek ingesteld tegen klager. De Duitse autoriteiten hebben in het kader van dit onderzoek de Nederlandse autoriteiten verzocht een doorzoeking te doen in de verblijfplaats van klager, alwaar ook zijn bedrijf [klaagster] gevestigd is. Op 25 juni 2019 heeft daarom aan de [a-straat 1] te [postcode] te [vestigingsplaats] een doorzoeking plaatsgevonden waarbij diverse goederen in beslag zijn genomen.
Klager heeft zich op het standpunt gesteld dat de inbeslagneming van alle goederen niet rechtmatig is (geweest), aangezien van dubbele strafbaarheid geen sprake kan zijn.
Anders dan in het EOB is gesteld, is ten aanzien van de producten [product 1] en [product 2] geen sprake van diergeneesmiddelen, zodat van verkoop in Duitsland zonder de vereiste vergunning geen sprake kan zijn. Voor en in Nederland is vastgesteld dat het product kan worden verkocht als aanvullend diervoeder.
Tevens heeft klager zich op het stadpunt gesteld dat het disproportioneel is de gehele handelsvoorraad van twee producten in beslag te nemen, gezien de waarde die deze vertegenwoordigt, de beperkte houdbaarheidsdatum, alsook het feit' dat deze producten sowieso nog in Nederland mogen worden verkocht als vastgesteld door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Nu er geen sprake is van een strafbaar feit als opgenomen in het EOB, heeft klager de rechtbank primair verzocht geen verlof te verlenen voor de overdracht van.de inbeslaggenomen goederen en bescheiden en verzocht deze te doen retourneren. Subsidiair heeft klager verzocht te volstaan met de overdracht van bescheiden en een geringe hoeveelheid van de producten ten behoeve van het Duitse onderzoek.
De officier van justitie heeft zich verzet tegen teruggave van de inbeslaggenomen bescheiden en goederen, echter met dien verstaande dat er ten aanzien van de inbeslaggenomen goederen kan worden volstaan met de overdacht naar Duitsland van een geringe hoeveelheid, zijnde de hoeveelheid die de Duitse autoriteiten nodig hebben om vast te stellen of er sprake is van een diergeneesmiddel.
De rechtbank overweegt het volgende.
Blijkens de voorhanden zijnde stukken loopt er in Osnabrück een Duits opsporingsonderzoek tegen klager. Door de Duitse autoriteiten is daarom een EOB uitgevaardigd met het verzoek het pand aan [a-straat 1] te [vestigingsplaats] te doorzoeken. Naar aanleiding daarvan heeft de doorzoeking plaatsgevonden en zijn er diverse bescheiden en goederen inbeslaggenomen.
Bij de uitvoering van het EOB is het Nederlands recht van toepassing, zodat beoordeling van het klaagschrift dient plaats te vinden op de voet van artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv).
De rechtbank dient in dat kader in de eerste plaats te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert. Nu de Duitse autoriteiten stellen dat het beslag van belang is voor waarheidsvinding, dient de rechtbank in beginsel uit te gaan van de juistheid van die mededeling. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat hiervan moet worden afgeweken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, nu het onderzoek in Duitsland nog loopt, het strafvorderlijk belang van waarheidsvinding zich verzet tegen opheffing van het beslag.
De rechtbank moet verder beoordelen of er sprake is weigeringsgronden.
Blijkens het EOB zou het stafbare feit waarvoor het EOB is uitgevaardigd in de uitvaardigende staat bestraft worden met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel met een maximum van ten minste drie jaren. Tevens zou er sprake zijn van een zogeheten lijstfeit waarbij in het EOB het vakje "illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen" is aangekruist als zijnde het van toepassing zijnde lijstfeit. Bij lijstfeiten geldt het vereiste van toetsing van de dubbele strafbaarheid niet.
Uit het EOB blijkt echter tevens dat het strafbare feit waarvoor het EOB is uitgevaardigd, te weten een overtreding van de ‘Arzneimittelgesetz’ blijkens de eveneens in het EOB opgenomen artikelen uit de ‘Arzeimittelgesetz’ slechts kan worden bestraf met een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar.
Dit betreft dus, anders dan hierboven vermeld, geen feit dat in de uitvaardigende staat bestraft wordt met een vrijheidsstraf van ten minste drie jaren zodat van een lijstfeit geen sprake kan zijn. Nu dit feit geen lijstfeit betreft zal de rechtbank ambtshalve dienen te toetsen of er sprake is van dubbele strafbaarheid.
Naar het oordeel van de rechtbank is het Duitse § 96 lid 5 Arzneimittelgesetz het equivalent van de in Nederland strafbaar gestelde overtreding van artikel 2.19 lid 1 Wet Dieren. Dit artikel luidt, voor zover van belang:
Het is verboden een handeling te verrichten die ertoe strekt een diergeneesmiddel te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verpakken, te etiketteren, in de handel te brengen, in of buiten Nederland te brengen, te vervoeren, aan te bieden, aan te prijzen, af te leveren, te ontvangen, voorhanden of in voorraad te hebben, voor zover deze handeling niet is toegestaan krachtens een vergunning die is verstrekt ingevolge een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van een bindend onderdeel van een EU- rechtshandeling vastgesteld voorschrift of een bij ministeriële regeling aangewezen voorschrift van een EU-verordening inzake het in de handel brengen, vervaardiging, invoer, of het bezit van, handel in of verstrekken van een diergeneesmiddel.
Overtreding van artikel 2.19 lid 1 Wet Dieren is geclassificeerd als een economisch delict in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder 1 ° van de Wet op de economische delicten.
Dat de middelen in kwestie volgens klager in Nederland, anders dan in Duitsland, niet als diergeneesmiddel zouden worden aangemerkt, is voor de beoordeling van de dubbele strafbaarheid niet relevant, nu het er slechts om gaat dat de in de verzoekende staat strafbaar gestelde gedraging, zoals die in het EOB wordt omschreven, ook in Nederland onder een delictsomschrijving kan worden gebracht of, anders gezegd, als een strafbare inbreuk op de Nederlandse rechtsorde kan worden aangemerkt. Voldoende is dus dat die buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake, gelet op het hiervoor aangehaalde artikel in de Wet Dieren.
“De rechtbank overweegt tot slot dat, nu haar slechts een marginale toetsingsbevoegdheid toe komt, het gelegde beslag niet evident disproportioneel is.
Gelet op haar voornoemde marginale toetsingsbevoegheid en het aan de orde zijnde rechtshulpverzoek, ziet de rechtbank ook geen mogelijkheden om in deze procedure ten aanzien van de inbeslaggenomen goederen te volstaan met de overdacht naar Duitsland van een geringe hoeveelheid, zijnde de hoeveelheid die de Duitse autoriteiten nodig hebben om vast te stellen of er sprake is van een diergeneesmiddel. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet aan haar om hierover in deze procedure te beslissen ofwel concrete aanwijzingen te geven.”
3..Juridisch kader
3.1.
De invoering van het EOB is het resultaat van Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken [2] . De overwegingen 10 en 11 van de preambule van deze richtlijn luiden als volgt:
“(10) Het EOB moet gericht zijn op de onderzoeksmaatregel die ten uitvoer moet worden gelegd. De uitvaardigende autoriteit is de meest aangewezen autoriteit om op basis van haar kennis van de nadere gegevens betreffende het betrokken onderzoek te beslissen welke onderzoeksmaatregel moet worden gekozen. De uitvoerende autoriteit moet voor zover mogelijk evenwel een ander soort onderzoeksmaatregel toepassen indien de aangegeven maatregel in het nationale recht niet bestaat of in een soortgelijke binnenlandse zaak niet beschikbaar zou zijn. Beschikbaarheid dient betrekking te hebben op de gevallen waarin de aangegeven onderzoeksmaatregel bestaat in het recht van de uitvoerende staat, maar er wettelijk alleen in bepaalde situaties gebruik van kan worden gemaakt, bijvoorbeeld voor strafbare feiten van enigszins ernstige aard; tegen personen tegen wie al enige verdenking bestaat; of met instemming van de betrokkene. De uitvoerende autoriteit kan tevens een ander soort onderzoeksmaatregel dan de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel toepassen indien dit hetzelfde resultaat zou opleveren en de fundamentele rechten van de betrokkene minder worden aangetast.
(11) Het EOB is het geschikte instrument in het geval dat de tenuitvoerlegging van een onderzoeksmaatregel evenredig, passend en toepasbaar lijkt. De uitvaardigende autoriteit moet derhalve nagaan of het verlangde bewijsmateriaal noodzakelijk is voor de procedure, en in verhouding staat tot het doel ervan, of de gekozen onderzoeksmaatregel noodzakelijk en proportioneel is voor het verkrijgen van het bewijs in kwestie, en of een andere lidstaat door middel van de uitvaardiging van het EOB bij de bewijsgaring moet worden betrokken. Hetzelfde geldt in de valideringsprocedure, wanneer een EOB volgens deze richtlijn moet worden gevalideerd. De tenuitvoerlegging van een EOB mag niet om andere dan de in deze richtlijn genoemde redenen worden geweigerd. De uitvoerende autoriteit moet echter kunnen kiezen voor minder indringende onderzoeksmaatregelen dan die welke in het EOB worden aangegeven, indien daarmee vergelijkbare resultaten kunnen worden bereikt.”
3.2.
Verder zijn voor de beoordeling van de middelen de volgende bepalingen uit de richtlijn relevant:
- art. 1:
Het EOB kan tevens worden uitgevaardigd om bewijsmateriaal te verkrijgen dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat.
2. De lidstaten verbinden zich ertoe om, op grond van het beginsel van wederzijdse erkenning en overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn, een EOB ten uitvoer te legnge
(…)”
- art. 6:
“1. De uitvaardigende autoriteit kan een EOB alleen uitvaardigen indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a) het uitvaardigen van het EOB is noodzakelijk voor en staat in verhouding tot het doel van de in artikel 4 bedoelde Pro procedure, daarbij rekening houdend met de rechten van de verdachte of beschuldigde persoon, en
b) de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel(en) had(den) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak bevolen kunnen worden.
2. De uitvaardigende autoriteit beoordeelt per geval of aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden is voldaan.
3. Indien de uitvoerende autoriteit redenen heeft om aan te nemen dat niet is voldaan aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden, kan zij met de uitvaardigende autoriteit in overleg treden over het belang van de tenuitvoerlegging van het EOB. Na dat overleg kan de uitvaardigende autoriteit besluiten het EOB in te trekken.”
- art. 9:
“1. De uitvoerende autoriteit erkent het overeenkomstig deze richtlijn toegezonden EOB zonder verdere formaliteiten en zorgt voor de tenuitvoerlegging ervan op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als waren de betrokken onderzoeksmaatregelen bevolen door een autoriteit van de uitvoerende staat, tenzij die autoriteit beslist zich te beroepen op een van de gronden voor weigering van erkenning of tenuitvoerlegging of een van de gronden voor uitstel, zoals bepaald in deze richtlijn.
(…)”
- art. 11:
“1. Onverminderd artikel 1, lid 4, kan de erkenning of tenuitvoerlegging van een EOB in de uitvoerende staat worden geweigerd indien:
(…)
g) het feit waarvoor het EOB is uitgevaardigd, volgens het recht van de uitvoerende staat niet strafbaar is, tenzij het een in bijlage D bedoeld en door de uitvaardigende autoriteit in het EOB vermeld strafbaar feit betreft, waarop in de uitvaardigende staat een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel met een maximum van ten minste drie jaar staat, of
(…)
2. Lid 1, onder g) en h), geldt niet voor de in artikel 10, lid 2, bedoelde onderzoeksmaatregelen.
(…)”
- art. 13:
“1. De uitvoerende autoriteit draagt het bij de tenuitvoerlegging van het EOB verkregen bewijsmateriaal of het bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde instanties van de uitvoerende staat, zonder onnodige vertraging over aan de uitvaardigende staat.
Indien zulks in het EOB wordt gevraagd en het recht van de uitvoerende staat in die mogelijkheid voorziet, wordt het bewijsmateriaal onmiddellijk overgedragen aan de bevoegde autoriteiten van de uitvaardigende staat die overeenkomstig artikel 9, lid 4, bijstand verlenen bij de tenuitvoerlegging van het EOB.
2. De overdracht van het bewijsmateriaal kan worden opgeschort in afwachting van een beslissing op een ingesteld rechtsmiddel, tenzij in het EOB voldoende gemotiveerd is dat een onmiddellijke overdracht essentieel is voor het goede verloop van het onderzoek of voor de bescherming van de individuele rechten. De overdracht van het bewijsmateriaal wordt echter opgeschort indien de betrokkene daardoor ernstige en onomkeerbare schade zou lijden.
3. Bij de overdracht van het verkregen bewijsmateriaal deelt de uitvoerende autoriteit mee of zij verlangt dat het bewijsmateriaal aan de uitvoerende staat wordt teruggegeven zodra de uitvaardigende staat het niet meer nodig heeft.
(…)”
- art. 14:
“1. De lidstaten zien erop toe dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn.
2. De materiële gronden voor het uitvaardigen van het EOB kunnen alleen in de uitvaardigende staat worden aangevochten, onverminderd de in de uitvoerende staat gewaarborgde grondrechten.
(…)”
3.3.
De richtlijn is geïmplementeerd bij de op 17 juni 2017 in werking getreden Wet implementatie richtlijn Europees onderzoeksbevel [3] , waarbij het EOB een plaats heeft gekregen in Titel 4 van het Vijfde Boek van het Wetboek van Strafvordering. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende bepalingen uit de richtlijn relevant:
- art. 5.4.4 Sv:
“1. De erkenning of uitvoering van een Europees onderzoeksbevel wordt geweigerd, wanneer na overleg met de uitvaardigende staat en nadat indien nodig de uitvaardigende autoriteit is verzocht om onverwijld aanvullende gegevens te verstrekken, moet worden vastgesteld dat:
(…)
2. De uitvoering van het bevel wordt tevens geweigerd, indien:
a. het feit waarvoor het bevel is uitgevaardigd naar Nederlands recht niet strafbaar is, tenzij het een strafbaar feit betreft vermeld in bijlage D bij richtlijn 2014/41/EU dat in de uitvaardigende staat wordt bedreigd met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel met een maximum van ten minste drie jaar;
(…)”
- art. 5.4.7, eerste lid, Sv:
“Ter uitvoering van een Europees onderzoeksbevel kunnen opsporingsbevoegdheden worden toegepast, onder dezelfde voorwaarden waaronder deze kunnen worden toegepast in een Nederlands onderzoek naar dezelfde feiten op grond van dit wetboek. Daarbij worden eisen die worden gesteld in verband met de proportionaliteit, alsmede een beoordeling van het onderzoeksbelang buiten beschouwing gelaten.”
- art. 5.4.9 Sv:
“1. De officier van justitie stelt de resultaten van de uitvoering van het Europees onderzoeksbevel zo spoedig mogelijk ter beschikking aan de uitvaardigende autoriteit. Indien overeenkomstig artikel 5.4.10 een klaagschrift is ingediend of nog kan worden ingediend, vindt de overdracht van de resultaten eerst plaats nadat onherroepelijk is beslist op het klaagschrift.
2. De officier van justitie kan bij de afgifte aan de uitvaardigende autoriteit bedingen, dat over te dragen bewijsmateriaal zal worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt.
(…)”
- art. 5.4.10 Sv:
"1. De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.
(…)
3. De artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid, 552d, eerste en tweede lid, en 552e, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het bevel, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift.
(…)”
4..Eerste middel
4.1.
Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat geen sprake is van dubbele strafbaarheid, omdat geen sprake is van strafbaarheid in Nederland onder art. 2.19 Wet dieren, aangezien de producten geen diergeneesmiddelen zijn. Verder wordt aangevoerd dat art. 2.19 Wet dieren en de Duitse equivalent beide uitvoering geven aan Verordening (EU) 2019/6 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 betreffende diergeneesmiddelen en tot intrekking van Richtlijn 2001/82/EG, hetgeen volgens de steller van het middel meebrengt dat als de producten in Nederland geen diergeneesmiddel zijn ze dat in Duitsland ook niet kunnen zijn, zodat zich ook in Duitsland geen strafbaar feit kan voordoen.
4.2.
Op grond van art. 5.4.4, tweede lid, onder a, Sv wordt de uitvoering van het EOB geweigerd indien het feit waarvoor het bevel is uitgevaardigd naar Nederlands recht niet strafbaar is, tenzij het een strafbaar feit betreft vermeld in bijlage D bij richtlijn 2014/41/EU dat in de uitvaardigende staat wordt bedreigd met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel met een maximum van ten minste drie jaar. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet implementatie richtlijn Europees onderzoeksbevel houdt over deze weigeringsgrond, voor zover hier van belang, het volgende in:
“De richtlijn Europees onderzoeksbevel bevat een aantal weigeringsgronden die lidstaten in hun implementatiewetgeving kunnen opnemen. Het betreft bekende weigeringsgronden als het bestaan van een immuniteit of voorrechten van betrokkenen, strijd met de belangen van nationale veiligheid, en het voorkomen van bis in idem. Verder is voorzien in weigeringsgronden inzake een mogelijke schending van fundamentele rechten en territorialiteit. Ten slotte is ook het ontbreken van dubbele strafbaarheid apart als weigeringsgrond voorzien (…).
Uit de aard der zaak volgt dat weigeringsgronden niet alleen door de officier van justitie in het kader van de initiële beslissing over erkenning en uitvoering van het EOB worden beoordeeld. Net als bij de algemene regeling van kleine rechtshulp, rust er op alle bij de uitvoering van het bevel betrokken justitiële autoriteiten een plicht om na te gaan of het bevel voldoet aan de voorwaarden en of weigeringsgronden van toepassing zijn.
(…)
De derde weigeringsgrond die uitleg behoeft is die inzake dubbele strafbaarheid. De weigeringsgrond maakt duidelijk dat het vereiste van dubbele strafbaarheid een belangrijke rol speelt in de structuur van de richtlijn. Er bestaan echter twee belangrijke uitzonderingen. Indien er sprake is van een lijstfeit (een feit opgenomen in de lijst in bijlage D bij richtlijn 2014/41/EU) mag er niet worden getoetst of sprake is van dubbele strafbaarheid. En wanneer het EOB betrekking heeft op een van de onderzoeksbevoegdheden of informatie genoemd in artikel 5.4.7, derde lid, dient het EOB ook te worden uitgevoerd (vgl. artikel 11, tweede lid, van de richtlijn).” [4]
4.3.
Verder houdt de nota naar aanleiding van het verslag, voor zover hier van belang, het volgende in:
“De leden van de CDA-fractie vroegen naar de precieze uitwerking van de aangenomen motie-Van der Steur en Recourt over dubbele strafbaarheid (Kamerstukken II 2011/12, 32 317, nr. 92), waarin de regering werd opgeroepen ervoor zorg te dragen dat de justitiële autoriteiten in Nederland geen opsporingsactiviteiten en/of (dwang)middelen moeten toepassen als het EOB samenhangt met in Nederland gepleegde abortus, euthanasie en/of prostitutie of feiten die in Nederland niet strafbaar zijn.
(…) Met betrekking tot de opmerking van de leden van de CDA-fractie dat de scheidslijn tussen mensenhandel en prostitutie niet altijd even scherp is te trekken, geldt dat naar Nederlands recht voor een beoordeling van het vereiste van dubbele strafbaarheid, de in het rechtshulpverzoek geschetste feiten voorop staan en niet de kwalificatie die daaraan naar buitenlands recht wordt gegeven: levert het feit dat volgens de buitenlandse autoriteiten het (in hun land) stafbare feit prostitutie, naar Nederlands recht ook (mede) het misdrijf mensenhandel, dan kan rechtshulp worden verleend. Is naar Nederlands recht enkel sprake van prostitutie, dan wordt het EOB geweigerd wegens het ontbreken van dubbele strafbaarheid. Deze lijn wordt ook in de huidige praktijk al aangehouden bij de uitvoering van rechtshulpverzoeken.” [5]
4.4.
Uit het voorgaande komt naar voren dat de wetgever aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 552o, derde lid, (oud) Sv. De Hoge Raad overwoog daarover het volgende:
“3.3.2. Art. 552o, derde lid, Sv houdt in dat aan een buitenlands verzoek tot inbeslagneming slechts kan worden voldaan als het feit in verband waarmee de rechtshulp is gevraagd, ware het in Nederland begaan, tot inbeslagneming had kunnen leiden en bedoeld feit voorts aanleiding had kunnen geven tot uitlevering aan de verzoekende staat.
3.3.3. Het in art. 552o, derde lid, Sv neergelegde vereiste van dubbele strafbaarheid vergt evenwel niet dat een met de buitenlandse delictsomschrijving als zodanig overeenstemmende Nederlandse strafbepaling bestaat. Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen. Daarbij doet dus niet ter zake of de buitenlandse strafbaarstelling in alle opzichten overeenstemt met de Nederlandse. Voldoende is dat die buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling. In dat geval kan worden gezegd dat een wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan het materiële feit als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is gesteld”. [6]
4.5.
In deze zaak heeft de rechtbank overwogen dat voor de beoordeling van de dubbele strafbaarheid niet relevant is dat de middelen volgens de klaagster in Nederland niet als diergeneesmiddelen zouden worden aangemerkt. Dat oordeel geeft gelet op het voorgaande mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij die beoordeling staat immers de vraag centraal of het materiële feit, zoals dat blijkt uit het overzicht van de feiten in het EOB, binnen de termen van een Nederlandse strafbaarstelling valt, waarbij niet is vereist dat de buitenlandse strafbaarstelling in alle opzichten overeenstemt met de Nederlandse strafbaarstelling. De beantwoording van de vraag of de producten daadwerkelijk diergeneesmiddelen zijn, komt daarom niet aan de orde bij de beoordeling of sprake is van dubbele strafbaarheid.
4.6.
Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van de rechtbank dat de in het EOB omschreven gedraging binnen een Nederlandse strafbaarstelling valt, namelijk art. 2.19 Wet dieren, en dat dus is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
4.7.
Het middel faalt.
5..Tweede middel
5.1.
Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat zij geen mogelijkheden ziet om in deze procedure ten aanzien van de inbeslaggenomen goederen te volstaan met de overdracht naar Duitsland van een geringe hoeveelheid, zijnde de hoeveelheid die de Duitse autoriteiten nodig hebben om vast te stellen of er sprake is van een diergeneesmiddel. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat gelet enerzijds op het verzoek in het EOB om de producten als bewijsmateriaal veilig te stellen en in beslag te nemen en anderzijds het doel van het overbrengen het aanleggen van een beperking en dus een gedeeltelijke teruggave de marginale toetsingsbevoegdheid van de rechtbank niet te buiten gaat.
5.2.
In dat kader stel ik voorop dat de rechtbank – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld dat, nu het onderzoek in Duitsland nog loopt, het strafvorderlijk belang van waarheidsvinding zich verzet tegen opheffing van het beslag. Daarin ligt als oordeel van de rechtbank besloten dat het beslag, waaronder de inbeslaggenomen voorraden van de producten [product 1] en [product 2], bewijsmateriaal betreft dat de uitvaardigende autoriteit middels het EOB wilde verkrijgen, zodat het beslag als resultaat van de uitvoering van het EOB door de officier van justitie op grond van art. 5.4.9, eerste lid, Sv ter beschikking zou moeten worden gesteld aan de uitvaardigende autoriteit.
5.3.
Het middel stelt aldus in de kern de vraag aan de orde of de rechtbank, nadat zij heeft geoordeeld dat de voorraden van de producten [product 1] en [product 2] bewijsmateriaal zijn dat de uitvaardigende autoriteit middels het EOB wilde verkrijgen, ook de proportionaliteit van de inbeslagneming van deze voorraden mag toetsen.
5.4.
Met betrekking tot de proportionaliteit van het EOB respectievelijk de inzet van een opsporingsbevoegdheid houdt de hierboven, onder 4.2 reeds aangehaalde memorie van toelichting, voor zover hier van belang, het volgende in:
“3.2 Vatbaarheid voor erkenning
(…)
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de richtlijn controleert de uitvaardigende autoriteit of de gevraagde bevoegdheid in het Europees onderzoeksbevel naar het recht van de uitvaardigende staat is toegestaan en of toepassing van de desbetreffende bevoegdheid proportioneel is, voordat het EOB wordt verstuurd. Indien de officier van justitie die het buitenlandse EOB ontvangt, desalniettemin redenen heeft om te twijfelen aan de proportionaliteit van een bevel, kan hij dit aan de orde stellen bij de uitvaardigende autoriteit (5.4.3, vijfde lid). Het gaat om een voorziening die is opgenomen ter voorkoming van gevallen waarin evident disproportioneel lijkt te worden gehandeld, in de zin van inzet van allerlei (ingrijpende) opsporingsbevoegdheden voor onderzoek naar zogenoemde bagatelfeiten. Gedacht kan worden aan een EOB waarin een doorzoeking van meerdere woningen wordt verlangd teneinde een enkele geleende DVD op te sporen.
Anders dan Raad voor de rechtspraak in zijn advies leek te veronderstellen, gaat het niet om de introductie van een algemene proportionaliteitstoets in het rechtshulpverkeer. In het internationale strafrecht is als regel ook geen plaats voor eigen oordeelsvorming van de uitvoerende staat over de proportionaliteit van rechtshulpverzoeken (vgl. Hoge Raad 22 mei 2012, NJ 2012, 399) en wat de juiste onderzoeksbevoegdheden zijn om een strafbaar feit op te sporen (zie in dat verband ook overweging 10 van de richtlijn). Wanneer de officier van justitie het schijnbaar disproportionele karakter van het EOB aan de orde stelt bij de uitvaardigende autoriteit, kan in onderling overleg worden bepaald hoe verder te handelen. Dit sluit ook aan bij de praktijk van de internationale rechtshulp, waarin overleg vaak de sleutel blijkt voor het ophelderen van misverstanden. (…) Naar aanleiding van een vraag van de NOvA hiernaar, kan nog worden opgemerkt dat tijdens de onderhandelingen over de richtlijn uitdrukkelijk de keuze is gemaakt om niet te voorzien in een weigeringsgrond in geval van een mogelijk disproportioneel EOB: het primaat van beoordeling van de proportionaliteit dient bij de uitvaardigende autoriteit te blijven.
(…)
4.2 Toepassing van bevoegdheden
(…) In artikel 5.4.7, eerste lid, is voorts bepaald dat de eisen die in het Wetboek van Strafvordering worden gesteld aan de toepassing van de bevoegdheden in het kader van een Nederlands onderzoek en die betrekking hebben op een beoordeling de proportionaliteit of het onderzoeksbelang, buiten beschouwing worden gelaten. Dit vloeit voort uit het beginsel van wederzijdse erkenning waarop de richtlijn is gebaseerd, en meer in het algemeen het vertrouwensbeginsel dat de wijze waarop rechtshulp wordt verleend bepaalt (vgl. Hoge Raad 22 mei 2012, NJ 2012, 399). Daarbij moet worden opgemerkt dat in geval van onderzoek naar telecommunicatie (artikel 5.4.17, eerste lid) of gecontroleerde aflevering, infiltratie en het vorderen van toekomstige gegevens (artikel 5.4.19, eerste lid) de richtlijn expliciet wel ruimte biedt om overwegingen met betrekking tot de proportionaliteit een rol te laten spelen, op dezelfde wijze als dat bij toepassing van de verlangde bevoegdheid in een nationaal onderzoek het geval zou zijn.”
5.5.
Met de verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 22 mei 2012 sluit de wetgever aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad in het kader van de verlofprocedure van art. 552p (oud) Sv. In deze beschikking overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:
“2.3. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Op 3 maart 2011 is een rechtshulpverzoek ontvangen van de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika, strekkende tot het vastleggen van de gegevens van vijf 'IP-adressen'. De uitvoering van dat verzoek heeft niet geleid tot het vastleggen van de gegevens van alle 'IP-adressen'. Op 1 april 2011 is door genoemde autoriteiten mondeling verzocht over te gaan tot de inbeslagneming van 'tien servers en een networkanalyser'. Een daartoe strekkend schriftelijk rechtshulpverzoek is ontvangen op 12 april 2011. Ter uitvoering van dat verzoek zijn de in het klaagschrift bedoelde servers en networkanalyser in beslag genomen.
2.4. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien een verzoek als het onderhavige is gegrond op een verdrag — zoals hier het geval is — op grond van art. 552k, eerste lid, Sv aan dat verzoek zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht (vgl. HR 19 maart 2002, LJN ZD2927, NJ 2002/580).
2.5. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de inbeslagneming van de servers en de networkanalyser in strijd is met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Door aldus te oordelen heeft de Rechtbank blijk gegeven van miskenning van de te dezen toepasselijke, hiervoor onder 2.4 weergegeven maatstaf.” [7]
5.6.
In dit kader kan ook worden gewezen op de beschikking van de Hoge Raad van 8 maart 2011. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de klacht dat de overdracht van de inbeslaggenomen stukken van overtuiging aan de Belgische autoriteiten "een wezenlijke belemmering van eigendomsrechten" van de betrokkene opleverde, faalde omdat zij blijk gaf van miskenning van de hiervoor weergegeven maatstaf. [8]
5.7.
Uit het voorgaande leid ik af dat wanneer de rechtbank eenmaal heeft geoordeeld dat het inbeslaggenomen voorwerp heeft te gelden als bewijsmateriaal dat de uitvaardigende autoriteit middels het EOB wenste te verkrijgen, de rechtbank de afgifte van dat inbeslaggenomen voorwerp aan de uitvaardigende autoriteit niet kan tegenhouden op de grond dat de inbeslagneming disproportioneel is. Gelet daarop geeft het oordeel van de rechtbank dat zij geen mogelijkheden ziet om in deze procedure ten aanzien van de inbeslaggenomen goederen te volstaan met de overdacht naar Duitsland van een geringe hoeveelheid, zijnde de hoeveelheid die de Duitse autoriteiten nodig hebben om vast te stellen of er sprake is van een diergeneesmiddel, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.
5.8.
Het standpunt van de officier van justitie dat er ten aanzien van de inbeslaggenomen goederen kan worden volstaan met de overdacht naar Duitsland van een geringe hoeveelheid, zijnde de hoeveelheid die de Duitse autoriteiten nodig hebben om vast te stellen of er sprake is van een diergeneesmiddel, doet aan het voorgaande niet af. Daarbij merk ik op dat waar op grond van art. 552p, derde lid, (oud) Sv de rechtbank in beginsel slechts verlof verleende onder het voorbehoud dat bij de afgifte aan de buitenlandse autoriteiten werd bedongen dat de stukken zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt, dit thans een zelfstandige bevoegdheid van de officier van justitie is. Deze kan immers op grond van art. 5.4.9, tweede lid, Sv bij de afgifte aan de uitvaardigende autoriteit bedingen dat over te dragen bewijsmateriaal zal worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt.
5.9.
Het middel faalt.
6..Derde middel
6.1.
Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen ten aanzien van de image die is gemaakt van de computer van klaagster. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat in het klaagschrift was aangevoerd dat deze image niet in zijn geheel kon worden overgebracht naar Duitsland, omdat de Duitse autoriteiten daardoor de beschikking zouden krijgen over meer gegevens dan waarom in het EOB was verzocht.
6.2.
Zoals hiervoor onder 2.6 weergegeven heeft de rechtbank het klaagschrift ongegrond verklaard en daartoe onder meer overwogen dat het strafvorderlijk belang van waarheidsvinding zich verzet tegen opheffing van het beslag. Enige aanwijzing dat de rechtbank daarbij niet mede het oog heeft gehad op de image die gemaakt is van de computer van klaagster valt aan de bestreden beschikking niet te ontlenen. Vervolgens heeft de rechtbank het klaagschrift ongegrond verklaard.
6.3.
Uit het voorgaande kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat de rechtbank het klaagschrift ook ongegrond heeft verklaard wat betreft de image die is gemaakt van de computer van de klaagster betreft. Anders dan het middel betoogd, heeft de rechtbank dus ook een beslissing genomen ten aanzien van deze image. Het middel berust daarmee op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking, zodat het feitelijke grondslag ontbeert.
6.4.
Ten overvloede merk ik op dat het enkele feit dat op de image van de computer van de klaagster ook gegevens staan die de autoriteit die het EOB heeft uitgevaardigd niet heeft gevraagd, mijns inziens niet zonder meer meebrengt dat deze image niet zou kunnen worden afgegeven aan de uitvaardigende autoriteit. [9]
6.5.
Het middel faalt.
7..Conclusie
7.1.
De middelen falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7.2.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG