ECLI:NL:PHR:2020:64

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02464

Zitting28 januari 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

De verdachte is bij arrest van 1 november 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “poging tot verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte. Mr. F.P. Slewe, advocaat te Schiphol, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

3. Het hof heeft in de bestreden uitspraak in een bewijsoverweging het volgende vastgesteld:

“Uit het dossier blijkt dat de politie op 18 maart 2017 omstreeks 23:25 uur is gebeld door getuige [betrokkene 1] . [betrokkene 1] gaf tegenover de politie aan dat een vriend van hem, woonachtig aan (…) te [plaats] , een meisje thuis had zitten en dat hij dit niet normaal vond omdat zij er nog zo jong uitzag en zijn vriend had aangegeven dat zij zou blijven slapen. De politie is vervolgens naar het door [betrokkene 1] opgegeven adres - de woning van verdachte - gegaan. Verdachte opende de voordeur en vervolgens werd in een slaapkamer op de bovenverdieping slachtoffer [slachtoffer] aangetroffen. [slachtoffer] is op 20 maart 2017 gehoord over de avond van 18 maart 2017. [slachtoffer] heeft verklaard dat zij die avond na een ruzie van huis weggelopen was (zij verbleef op dat moment bij haar stiefvader) en dat zij vervolgens enige tijd over straat heeft gezworven. Op een gegeven moment trof zij een aantal jongens/mannen en is ze meegegaan naar de woning van één van de mannen, een volgens haar 36-jarige jongen (het hof begrijpt: verdachte). [slachtoffer] heeft verklaard dat zij aanvankelijk met een 22-jarige jongen en de 36-jarige jongen (verdachte) in de woning verbleef. Op een gegeven moment kregen de twee mannen echter ruzie. Ze deden dat in een voor [slachtoffer] vreemde taal. Na die ruzie ging de 22-jarige jongen weg en bleef [slachtoffer] met de ander (het hof begrijpt telkens: verdachte) over. [slachtoffer] heeft verklaard dat er toen iets is gebeurd.”

4. Het hof heeft op basis van de verklaring van de aangeefster vastgesteld dat de verdachte de aangeefster heeft “mee getrokken naar boven”, op bed heeft geduwd, telkens haar broek en onderbroek naar beneden heeft getrokken en op haar is gaan liggen. Bewezen is verklaard dat de verdachte de aangeefster heeft gedwongen tot het ondergaan van seksuele handelingen. Het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de aangeefster steun vindt in de verklaring van de getuige [betrokkene 1] ten aanzien van het verloop van de avond, de ruzie die de getuige met de verdachte kreeg en het verlaten van de woning door de getuige. Ook vindt de verklaring steun in de resultaten van het sporenonderzoek. Uit dit onderzoek komt naar voren dat op de broek en de onderbroek die de aangeefster op de bewuste avond droeg sperma is aangetroffen waarvan het DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van de verdachte (matchkans kleiner dan één op één miljard).

5. De verdachte heeft ontkend zich aan de ten laste gelegde gedragingen schuldig te hebben gemaakt. Die ontkennende proceshouding, die zich ook uitstrekt tot de ten laste gelegde seksuele handelingen met de aangeefster, heeft hij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ingenomen.

6. De verdachte is in eerste aanleg door de rechtbank Noord-Nederland veroordeeld wegens de primair ten laste gelegde verkrachting van [slachtoffer] tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. De rechtbank verklaarde ten laste van de verdachte bewezen dat:

“hij op 18 maart 2017 te [plaats] , in de gemeente […] , door geweld en een andere feitelijkheid, een persoon, genaamd [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2003) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , immers heeft hij verdachte haar vagina betast en zijn penis tegen haar vagina gebracht en (vervolgens) haar vaginaal gepenetreerd met zijn penis en bestaande dat geweld of een andere feitelijkheid hierin dat verdachte haar mee naar boven heeft getrokken en haar aan de haren heeft getrokken en haar op een bed heeft geduwd en haar onderkleding naar beneden heeft getrokken en (vervolgens) gedeeltelijk naakt op haar is gaan liggen en heeft hij als beduidend ouder persoon deze handelingen (onverhoeds) verricht zonder dat zij dit kon verhinderen.”

7. In hoger beroep is de verdachte van de primair ten laste gelegde verkrachting vrijgesproken. Het hof verklaarde de subsidiair ten laste gelegde poging tot verkrachting wel bewezen. De bewezenverklaring houdt ten laste van de verdachte in dat:

“hij op 18 maart 2017 te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door geweld of een andere feitelijkheid een persoon, genaamd, [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2003) te dwingen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten: het haar vaginaal willen penetreren met zijn penis, met voormeld oogmerk, die [slachtoffer] mee naar boven heeft getrokken en/of haar aan de haren heeft getrokken en haar op een bed heeft geduwd en haar boven- en onderkleding naar beneden heeft getrokken en vervolgens (gedeeltelijk) naakt op haar is gaan liggen en haar vagina heeft betast en zijn penis tegen haar vagina heeft gebracht en heeft hij als beduidend ouder persoon deze handelingen (onverhoeds) verricht zonder dat zij dit kon of durfde te verhinderen en/of verzet durfde te bieden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

De middelen van cassatie

8. Het
eerste middelbehelst de klacht dat de afwijzende beslissingen van de op de terechtzittingen in hoger beroep van 15 juni 2018 en 18 oktober 2018 door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van de aangeefster [slachtoffer] als getuige onbegrijpelijk zijn, althans ontoereikend zijn gemotiveerd.

9. De tijdig ingediende appelschriftuur van 25 oktober 2017 bevat het volgende verzoek tot het horen van de aangeefster [slachtoffer] als getuige:

“Cliënt verzoekt u voor de rechtszitting in hoger beroep de volgende getuige te dagvaarden:

- [slachtoffer]^[1]geboren op [geboortedatum] 2003, wonende aan de (…).

De getuige heeft in de onderhavige zaak in een kindvriendelijk studioverhoor belastend verklaard. Zij heeft kort gezegd verklaard dat cliënt seksuele handelingen met haar heeft verricht en dat zij dit niet wilde. Cliënt ontkent dat hij deze handelingen heeft verricht.

Een bewezenverklaring in onderhavige zaak steunt in belangrijke mate op het verhoor van deze getuige. Dit bewijsmiddel vormt bovendien het enige bewijs voor de dwang in de zin van artikel 242 Sr Pro. De verklaring van deze getuige is volgens cliënt (deels) onjuist. Het ten laste gelegde betreft een ernstige verdenking.

De vragen die de verdediging in ieder geval (zonder volledig te zijn) aan de getuige wil stellen hebben betrekking op de volgende situaties / handelingen:

- op welke wijze de getuige op straat in contact is gekomen met cliënt en [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] ;

- op welke wijze en waarom de getuige uiteindelijk naar de woning van cliënt is gegaan;

- hoe het contact tussen de getuige, cliënt en [betrokkene 1] in de woning was tot het moment dat [betrokkene 1] vertrekt;

- waarom [betrokkene 1] vertrekt uit de woning;

- waarom de getuige niet op enig moment weggaat uit de woning;

- hoe het contact na het vertrek van [betrokkene 1] tussen de getuige en cliënt is;

- op welke wijze en waarom de getuige op enig moment naar de slaapkamer gaat met

cliënt;

- of er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden en zo ja, tussen wie en waarom dit is gestopt;

- op welke wijze en waarom de getuige aan het einde van de avond in de logeerkamer van cliënt is.”

10. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2018 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden ten aanzien van het herhaalde verzoek om [slachtoffer] als getuige te horen het volgende in:

“
Verzoek oproepen / horen getuige

Binnen twee weken na het instellen van hoger beroep is de getuige, [slachtoffer] , opgegeven in de appelschriftuur (artikel 410 Sv Pro). Criterium is of cliënt door het niet oproepen van de verzochte getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad ("verdedigingsbelang").

Jurisprudentie

(…)

Motivering verzoek oproepen / horen getuige [slachtoffer]

De motivering waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing, is als volgt.

Getuige [slachtoffer] is in het vooronderzoek gehoord in een kindvriendelijke studio door de politie. Zij heeft belastend verklaard. Zij heeft verklaard dat cliënt haar heeft gedwongen, hij haar vagina heeft aangeraakt met zijn handen en dat hij met zijn penis tegen haar vagina zat.

Naast deze verklaringen zijn de relevante bewijsmiddelen de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en het DNA-onderzoek. De getuige [betrokkene 1] heeft niets verklaard over de seksuele handelingen en/ of de dwang. Het DNA-onderzoek houdt kort gezegd in dat (1) op de legging van de getuige een aanwijzing is gevonden voor de aanwezigheid van spermavloeistof (match met cliënt), (2) op de buitenkant van de onderbroek van getuige microscopisch spermacellen zijn waargenomen (match met cliënt), (3) op de binnenste schaamlippen een aanwijzing is gevonden voor de aanwezigheid van spermavloeistof en (4) de bemonstering va de penis van cliënt een DNA-mengprofiel opleverde (match met cliënt en hypothetisch van getuige [slachtoffer] ).

De bewezenverklaring van de rechtbank van de ten laste gelegde verkrachting steunt in belangrijke mate op het verhoor van getuige [slachtoffer] . Dit bewijsmiddel vormt bovendien het enige bewijs voor de dwang in de zin van artikel 242 Sr Pro.

Cliënt ontkent dat hij de ten laste gelegde handelingen heeft verricht. Onder meer verklaring ter terechtzitting 15 september 2017: "Dat is niet juist. Ik zou dat niet kunnen doen (...) Ik heb haar niet bij haar vagina aangeraakt. Ik ben niet met mijn penis in haar vagina geweest (...) Het klopt niet dat ik seks heb gehad met dat meisje".

Het aan cliënt ten laste gelegde betreft een ernstige verdenking.

De vragen die de verdediging in ieder geval (zonder volledig te zijn) aan de getuige wil stellen hebben betrekking op de volgende situaties / handelingen:

op welke wijze de getuige op straat in contact is gekomen met cliënt en [betrokkene 1] en/ of [betrokkene 2] ;

op welke wijze en waarom de getuige uiteindelijk naar de woning van cliënt is gegaan; hoe het contact tussen de getuige, cliënt en [betrokkene 1] in de woning was tot het moment dat [betrokkene 1] vertrekt;

waarom [betrokkene 1] vertrekt uit de woning;

waarom de getuige niet op enig moment weggaat uit de woning;

hoe het contact na het vertrek van [betrokkene 1] tussen de getuige en cliënt is;

op welke wijze en waarom de getuige op enig moment naar de slaapkamer gaat met cliënt;

of er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden en zo ja, tussen wie en waarom dit is gestopt;

op welke wijze en waarom de getuige aan het einde van de avond in de logeerkamer van cliënt is.

Deze punten zijn relevant voor de beslissing of er een bewezenverklaring kan volgen van het ten laste gelegde (dwingen tot het ondergaan van de handelingen, door (bedreiging met) geweld/andere feitelijkheid, penetratie). Cliënt wil aangeefster en haar afgelegde verklaringen in het bijzonder op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid toetsen, nu cliënt ontkent.

Tot slot: de verklaring van getuige [slachtoffer] is door de officier van justitie reeds bij de processtukken gevoegd, naar het oordeel van het OM kan de inhoud van die verklaring kennelijk redelijkerwijs van belang zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. De rechtbank heeft deze verklaringen ook daadwerkelijk gebezigd voor het bewijs.

Wellicht ten overvloede: onderhavig verzoek is van belang voor de vraag of de procedure tegen cliënt in haar geheel voldoet aan het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM Pro). Als de verklaring van de getuige wel voor het bewijs wordt gebezigd, maar de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om de getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd komen met art. 6 EVRM Pro.

Conclusie: van de punten waarover deze getuige kan verklaren, kan niet worden gezegd dat deze in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in clients strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat de getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Cliënt wordt bij weigering van de oproeping van deze getuige redelijkerwijs in zijn verdediging geschaad.”

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2018 houdt ten aanzien van het verzoek het volgende in:

“De voorzitter deelt mee dat het hof kennis heeft genomen van de appelschriftuur van 25 oktober 2017 afkomstig van mr. E.M. Bakx met daarin het verzoek om het horen van [slachtoffer] , bedoeld zal zijn: [slachtoffer] , als getuige, alsook de reactie van de advocaat-generaal van 18 januari 2018. Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de afwijzende beslissing van de raadsheer-commissaris van 24 januari 2018.

De voorzitter stelt de raadsman van verdachte in de gelegenheid het verzoek nader toe te lichten.

De raadsman voert het woord overeenkomstig de door mr. Bakx op papier gestelde pleitaantekeningen, welke aan het hof zijn overgelegd en aan dit proces-verbaal zijn gehecht. De raadsman voert daarnaast aan, zakelijk weergegeven:

Mijn collega mr. Bakx heeft haar aantekeningen op papier gezet.

Tot slot wil ik nog opmerken dat het weliswaar om een jong en kwetsbaar meisje gaat, maar dat het ook een stevige verdenking betreft en door de rechtbank een forse straf is opgelegd. De verdediging heeft er geen bezwaren tegen als er maatregelen worden getroffen ten behoeve van de getuige, zoals het op voorhand toesturen van een nadere specificering van de vragen.

De advocaat-generaal reageert, zakelijk weergegeven:

De vragen die de raadsman opwerpt zijn al eerder door de verdediging voorgesteld. Ik wil benadrukken dat het slachtoffer destijds 12 jaar was. Als ze dit jaar voor november gehoord zou worden, dan is ze 14 jaar. Het gaat dus om een zeer jong slachtoffer. De ervaring leert dat dit soort delicten ingrijpende gevolgen hebben, zeker voor minderjarigen. Het kan heel moeilijk zijn voor het slachtoffer om hierover te verklaren. Daarom zijn er ook verschillende richtlijnen die secundaire victimisatie beogen te voorkomen. Ik wil benadrukken dat het hof ook het belang van het slachtoffer voor ogen dient te houden. Ten aanzien van het belang van verdachte bij het horen van de getuige wil ik opmerken dat de vragen voor een deel niet relevant zijn en voor een deel zo algemeen van aard dat de vragen al beantwoord zijn door het dossier en te weinig toevoegen om de belangen van het slachtoffer te schaden.

Verdachte komt bovendien niet met een alternatief scenario. Het horen van het slachtoffer zou puur een herhaling zijn van vragen zoals die al eerder door de politie aan de getuige zijn gesteld. Het belang voor de verdediging blijkt onvoldoende.

(…)

Na een korte onderbreking voor beraad hervat de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting en deelt mee, zakelijk weergegeven:

Het hof heeft zich beraden over het verzoek, maar voordat het hof hierop kan beslissen wil het verdachte nog één vraag stellen. Deze vraag dient verdachte met een ja of nee te beantwoorden.

Op vragen van de voorzitter verklaart verdachte, zakelijk weergegeven:

U vraagt aan mij of ik seks heb gehad met [slachtoffer] . Mijn antwoord hierop is: nee. U vraagt mij nogmaals of ik geen seks heb gehad met dit meisje. Dat klopt.

De voorzitter deelt mee dat het hof zich opnieuw terugtrekt voor beraad.

Na de onderbreking voor beraad hervat de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting en deelt mee als beslissing van het hof, zakelijk weergegeven:

Het hof komt tot de volgende beoordeling. Het hof heeft goed gekeken naar de onderbouwing van het verzoek en de in dat licht door de verdediging geformuleerde vragen. Vastgesteld wordt dat een aantal van die geformuleerde vragen niet door de gevraagde getuige beantwoord kunnen worden, terwijl de andere vragen, ook in het licht van de in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaring, elke relevantie missen. Dit brengt mee dat het hof het verdedigingsbelang niet ziet. Het verzoek van de verdediging wordt afgewezen. De verdediging wordt hierdoor niet in zijn belangen geschaad. Het hof sluit daarmee ook aan bij het standpunt van de raadsheer- commissaris en de advocaat-generaal.”

12. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2018, heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar opnieuw verzocht om [slachtoffer] als getuige te horen. Het hof heeft dit verzoek in het bestreden arrest afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

“Verzoek horen aangeefster als getuige

Na het instellen van hoger beroep heeft de raadsvrouw ingevolge artikel 411a van het Wetboek van Strafvordering verzocht om aangeefster [slachtoffer] als getuige te horen. Dit verzoek is door de raadsheer-commissaris afgewezen. Vervolgens heeft de raadsvrouw op de regiezitting van 15 juni 2018 opnieuw verzocht [slachtoffer] als getuige te horen, welk verzoek door het hof op die zitting is afgewezen. Op de terechtzitting van 18 oktober 2018 heeft de raadsvrouw haar verzoek tot het horen van aangeefster herhaald.

Het hof wijst dit verzoek wederom af en overweegt daartoe het volgende.

Het verzoek ziet op het horen van een minderjarige getuige die ten tijde van het ten laste gelegde zedendelict nog maar 13 jaar oud was. Het betreft een kwetsbaar meisje dat volgens informatie van haar moeder op het niveau van een 9-jarige functioneert. Zij is bij de politie uitgebreid gehoord door gecertificeerde rechercheurs in een daartoe ingerichte studio, en van dat verhoor zit een letterlijke uitwerking in het dossier.

Het hof constateert dat de door de raadsvrouw aangegeven punten van bevraging voor het overgrote deel reeds door [slachtoffer] in voornoemd verhoor beantwoord zijn. De overige vragen die de raadsvrouw wenst te stellen betreffen vragen die niet door de getuige beantwoord kunnen worden, zoals de vraag waarom getuige [betrokkene 1] de woning heeft verlaten.

Ten opzichte van de terechtzitting van 15 juni 2018 waarop het eerdere verzoek van de raadsvrouw tot het horen van [slachtoffer] als getuige is afgewezen, heeft de raadsvrouw geen nieuwe feiten en omstandigheden aan het verzoek ten grondslag gelegd. Zij heeft enkel aangegeven de verklaring van aangeefster op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te willen toetsen, omdat haar cliënt het ten laste gelegde ontkent. Een nadere onderbouwing ontbreekt.

Gelet op het voorgaande wijst het hof het verzoek tot het horen van getuige [slachtoffer] af. De verdediging wordt hierdoor niet in zijn belangen geschaad.”

13. Het middel bevat in de eerste plaats een klacht over de afwijzing van het op de regiezitting van 15 juni 2018 gedane getuigenverzoek.

14. Het bestreden arrest houdt in dat het is gewezen “naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 oktober 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg”. Tegen die achtergrond roept de klacht over de afwijzing van het op de regiezitting van 15 juni 2018 gedane getuigenverzoek de vraag op of in cassatie over die beslissing kan worden geklaagd.

15. Het antwoord op die vraag luidt bevestigend. Op grond van art. 322, vierde lid, Sv, welke bepaling op grond van art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing is, blijven beslissingen als bedoeld in de art. 287 of Pro 288 Sv inzake het horen of de oproeping van getuigen en deskundigen, ook in geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, in stand. De Hoge Raad heeft in 2007 buiten twijfel gesteld dat in cassatie in beginsel kan worden geklaagd over de afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige of deskundige, ook al is deze beslissing gegeven op een andere terechtzitting dan die naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gedaan.^[2]Die koers is niet gewijzigd.^[3]In dit verband verdient een arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2020^[4]wel de aandacht.

16. In de bedoelde zaak had het hof bij tussenarrest van 14 augustus 2017 beslist op getuigenverzoeken die de verdediging bij appelschriftuur had gedaan. Vervolgens had de verdediging op de nadere terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2018 opnieuw verzocht om de bij tussenarrest afgewezen getuigen ter terechtzitting te horen. Mijn ambtgenoot Paridaens merkt in haar conclusie in deze zaak over het vervolg het volgende op:

“Naar aanleiding daarvan heeft het hof besloten om de betreffende verzoeken − mede aan de hand van nieuwe gegevens en ten dele aan de hand van een andere maatstaf omdat de appelschriftuur nu wél als tijdig ontvangen werd beschouwd − opnieuw te toetsen. De verzoeken tot het horen van vier getuigen die reeds eerder door de rechter-commissaris zijn gehoord, zijn door het hof wederom getoetst aan het noodzaakcriterium en de verzoeken tot het horen van de zes overige getuigen zijn alsnog getoetst aan het verdedigingsbelang. Onder deze omstandigheden berust de bestreden uitspraak niet mede op de bestreden beslissingen in het tussenarrest van het hof van 14 augustus 2017 en kan de verdachte niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen voor zover dit is gericht tegen deze beslissingen. Het middel dient daarmee onbesproken te blijven”.^[5]

17. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat de verdachte, op de gronden die zijn vermeld in de conclusie, in het cassatieberoep niet-ontvankelijk is voor zover dit is gericht tegen het tussenarrest van het hof van 14 augustus 2017. Ik begrijp het arrest aldus, dat de Hoge Raad, in navolging van mijn ambtgenoot Paridaens, het procesverloop in hoger beroep zo heeft verstaan, dat het hof op de latere terechtzitting van 25 april 2018 zijn bij tussenarrest gegeven afwijzende beslissingen heeft heroverwogen en opnieuw op de verzoeken heeft beslist teneinde de aan de eerdere beslissingen klevende motiveringsgebreken te herstellen. Daarmee zijn de latere, afwijzende beslissingen op de gehandhaafde getuigenverzoeken in de plaats getreden van de eerdere, bij tussenarrest gegeven, afwijzende beslissingen. De overzichtsarresten inzake het oproepen en horen van getuigen uit 2014 bieden enige ruimte voor een dergelijke hersteloperatie.^[6]Aldus bezien, markeert het arrest van 21 januari 2020 geen koerswijziging. In de onderhavige zaak is de beslissing van het hof ten tijde van de regiezitting niet achterhaald door een latere beslissing. Daarmee kan de eerdere afwijzende beslissing in cassatie ter toetsing worden voorgelegd.

18. Het bij appelschriftuur van 25 oktober 2017 gedane en ter terechtzitting van 15 juni 2018 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om de aangeefster als getuige te horen, is een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv. In aanmerking genomen dat deze getuige namens de verdachte bij (tijdig ingediende) appelschriftuur is opgegeven en de getuige niet op de terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, is de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek - voor zover hier van belang - ingevolge art. 288, eerste lid, onder c, Sv in verbinding met art. 418, eerste lid, Sv of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het afzien van de oproeping van de getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof heeft overwogen dat de verdediging door de afwijzing van het verzoek niet in haar belangen wordt geschaad. Daarmee heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. Daarover klaagt het middel terecht niet.

19. Ten aanzien van de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof kan het volgende worden vooropgesteld. Een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. De motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing.^[7]Het criterium dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, noopt de rechter ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad indien de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.^[8]Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

20. In de onderhavige zaak gaat het om een getuige die in het voorbereidend onderzoek al een verklaring heeft afgelegd. Over die situatie heeft de Hoge Raad in de arresten van 4 juli 2017^[9]het volgende overwogen:

“Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel geen verschil of zo een verzoek een getuige 'à charge' dan wel 'à décharge' betreft. Wel zal in de regel gelden dat een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige door de officier van justitie reeds bij de processtukken zal zijn gevoegd, zodat daaruit in het licht van art. 149a, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat, naar het oordeel van de officier van justitie, de inhoud van die door de getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent echter niet zonder meer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en — met het oog op de procedure in hoger beroep — evenmin met de enkele stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebezigd, maar dient te worden gemotiveerd waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen.”

21. De omstandigheid dat een door een getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing betekent aldus niet zonder meer dat ook het (alsnog) horen van de getuige daarvoor van belang is.^[10]Van de raadsman mag worden gevergd dat hij toelicht in welk opzicht het horen van een getuige relevant is voor de uitkomst van de zaak.^[11]Daarbij moet wel worden bedacht dat het criterium van het verdedigingsbelang noopt tot een terughoudende toetsing. Het perspectief van de verdediging, niet dat van de rechter staat daarbij voorop. Daarbij kan aan de rechtspraak van het Europese Hof worden ontleend dat

“(...) the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d), provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him — either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings”.^[12]

22. In het licht van hetgeen in het voorafgaande is vooropgesteld, acht ik de afwijzing van het verzoek om de aangeefster te horen ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte heeft ontkend het ten laste gelegde te hebben begaan. Het namens de verdachte gedane verzoek om de aangeefster als getuige te horen, moet worden begrepen tegen de achtergrond van die ontkennende proceshouding. Ter onderbouwing van dat verzoek is aangevoerd dat de verdediging de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van de door de aangeefster afgelegde verklaring wil toetsen. Toegesneden op art. 6 EVRM Pro, staat het verzoek in de sleutel van het recht “[to] be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him”. Ter nadere invulling daarvan zijn, “zonder volledig te zijn”, vragen geformuleerd die aan de getuige zouden moeten worden gesteld. Daarbij gaat het onder meer om de vragen “op welke wijze en waarom de getuige op enig moment naar de slaapkamer gaat met cliënt”, “of er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden en zo ja, tussen wie” en “op welke wijze en waarom de getuige aan het einde van de avond in de logeerkamer van cliënt is”.

23. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte door afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof heeft daarbij betrokken dat het, ook gelet op de onderbouwing van het verzoek en de in dat licht door de verdediging geformuleerde vragen, “het verdedigingsbelang niet ziet” omdat “een aantal van die geformuleerde vragen niet door de gevraagde getuige beantwoord kunnen worden, terwijl de andere vragen, ook in het licht van de in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaring, elke relevantie missen”. De motivering komt erop neer dat de vragen hetzij niet door de getuige beantwoord kunnen worden hetzij elke relevantie missen. Deze motivering is niet begrijpelijk. Niet zonder meer valt in te zien dat bijvoorbeeld de vragen die zien op de wijze waarop de verdachte met de aangeefster naar de slaapkamer is gegaan en op seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden niet door de aangeefster beantwoord zouden kunnen worden, terwijl in het licht van het ten laste gelegde evenmin begrijpelijk is dat deze vragen “elke relevantie missen”.

24. Daarbij neem ik in aanmerking dat onder meer ten laste is gelegd dat de verdachte de aangeefster “mee naar boven heeft getrokken en/of haar aan de haren heeft getrokken en haar op een bed heeft geduwd en haar boven- en onderkleding naar beneden heeft getrokken en vervolgens (gedeeltelijk) naakt op haar is gaan liggen en haar vagina heeft betast en zijn penis tegen haar vagina heeft gebracht”. De vragen van de verdediging die hiervoor zijn uitgelicht, hebben aldus betrekking op de ten laste gelegde (poging tot) verkrachting. Het gaat daarbij om de onderdelen “ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] ”, “geweld” en het “dwingen” van de aangeefster tot het ondergaan van de ten laste gelegde seksuele handelingen, alsmede om de feitelijke uitwerking van deze onderdelen in de tenlastelegging. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad niet begrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat de verklaring van de aangeefster van zwaarwegende betekenis is in het licht van de bewijsvoering, terwijl de verdachte ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan de ten laste gelegde gedragingen.

25. Opmerking verdient het volgende. Het hof heeft in de motivering van zijn afwijzende beslissing van 15 juni 2018 niet de jeugdige leeftijd van de verdachte betrokken en de mogelijke gevolgen van het horen ter terechtzitting voor haar gezondheid of welzijn. De vraag of art. 288, eerste lid en onder b, Sv grond kan vormen voor de afwijzing van het verzoek van de verdediging, ligt daarom niet ter toetsing door de Hoge Raad voor. In het kader van de vraag of de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad, kan dit aspect niet meewegen.

26. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. Dat betekent dat de tweede klacht over de motivering van de beslissing tot afwijzing van het op de terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2018 door de verdediging gedane verzoek tot het horen van de aangeefster als getuige, onbesproken kan blijven. Hetzelfde geldt voor het tweede middel, dat de klacht behelst dat het hof de verklaring van de aangeefster ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt, aangezien de verdediging niet in de gelegenheid is geweest haar te ondervragen en het bewezen verklaarde ‘dwingen’ niet in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

27. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan onbesproken blijven.

28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest poging tot verkrachting wegens onvoldoende motivering afwijzing getuigenverzoek