ECLI:NL:PHR:2021:1149

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03366 P

Zitting7 december 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de betrokkene.

De procedure in cassatie

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 13 oktober 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 30.004,77 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak 20/03369. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. M.G. Cantarella, advocaat te Den Haag, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

4. Het middel is tweeledig en bevat zowel een motiveringsklacht als een rechtsklacht. Ten eerste klaagt de steller van het middel over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de kosten die de betrokkene heeft moeten maken voor het herstel van de woning niet in aanmerking komen om op het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht. Het hof zou daarbij ongemotiveerd zijn voorbijgegaan aan het ter zake ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging. Ten tweede klaagt de steller dat het hof bij deze beslissing ook een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

De zaak in feitelijke aanleg

5. In eerste aanleg heeft de rechtbank een verstekvonnis gewezen waarbij aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk voordeel de verplichting is opgelegd tot betaling van een bedrag van € 30.004,77.^[1]De inhoudelijke zitting van het hof heeft plaatsgevonden op 29 september 2020 in aanwezigheid van de betrokkene en zijn raadsman.^[2]Het proces-verbaal van die zitting houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:^[3]

“De betrokkene wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

De betrokkene geeft op dat hij niet van de zitting in eerste aanleg op de hoogte was.

De voorzitter maakt melding van een appelschriftuur d.d. 25 januari 2019.

De raadsman voert hierop het woord en brengt hiertoe het volgende naar voren:

De verdediging wist niets van de zitting in eerste aanleg en het vonnis. Cliënt stelt dat hij geen geld heeft verdiend.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek, voor zover van belang met het oog op enige door het hof te nemen beslissing.

De raadsman voert het woord en brengt hiertoe het volgende naar voren:

De hoogte van de ontnemingsvordering wordt betwist. De wijze van berekening wordt niet zozeer betwist maar de verdediging is van mening dat de aanvullende kosten die cliënt heeft gemaakt in de berekening dienen te worden meegenomen. Cliënt heeft een aanzienlijk bedrag aan de woningbouwvereniging moeten betalen voor herstel van de woning. In verband met de bestuurlijke boete staat er nog 11.000 euro open. Deze boete heeft cliënt gekregen voor het onttrekken van de woning aan het woningaanbod en dat is een overtreding van de woningwet. Ik kan u stukken overleggen ter onderbouwing.

De betrokkene legt een aantal brieven aan het gerechtshof over. De voorzitter deelt mondeling de korte inhoud mede.

De betrokkene legt op vragen, van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

Ik heb 3000 euro aan deurwaarders betaald, omdat er schade aan de woning zou zijn. Ik heb er ook een nieuwe deur in gezet. [A] is mijn bedrijf.

(…)

De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt de schriftelijke vordering voor. De advocaat-generaal vordert dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

De raadsman voert het woord tot verdediging en brengt hiertoe het volgende naar voren:

Indien in de strafzaak niet de gehele tenlastegelegde periode bewezen kan worden verklaard heeft dat zijn doorwerking in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Primair stel ik me op het standpunt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel. Subsidiair stel ik me op het standpunt dat de bestuurlijke boete en de kosten van het herstel van de woning in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze kosten kunnen uiteindelijk geschaard worden onder bedrijfskosten. De vordering van Stedin als benadeelde partij in de strafzaak zal uiteindelijk ook moeten worden betaald. Ik verzoek u dan ook subsidiair de aanvullende kosten in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel, dan wel het bedrag te matigen.

De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid tot repliek en brengt hiertoe het volgende naar voren:

De kosten van Stedin betreffen geen kosten die gemaakt zijn ten behoeve van het strafbare feit.

Deze kosten komen dan ook niet in aanmerking om op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht.

De raadsman krijgt de gelegenheid tot dupliek, en brengt hiertoe het volgende naar voren:

De procedure inzake de artikelen 6:44 Sv en 6:26 Sv wil ik graag bij uw hof onder de aandacht brengen.

Aan de betrokkene wordt het recht gelaten het laatst te spreken.”

6. Het bestreden arrest houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee deels niet verenigt. Bij oplegging van de ontnemingsmaatregel dient per 1 januari 2020 de duur van de gijzeling te worden bepaald.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting

Het hof acht het aannemelijk dat aan de betrokkene op grond van het hierboven vermelde feit zoals dit in zijn strafzaak bewezen is verklaard, voordeel heeft verkregen.

Het hof neemt uit het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2018 de paragraaf 3.2. (pag. 2), inclusief het daarin vermelde bewijsmiddel over en maakt dit oordeel tot het zijne.

Het hof overweegt hierbij nog dat de door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde kosten geen kosten betreffen die gemaakt zijn ten behoeve van de voltooiing van het strafbare feit. Deze kosten komen dan ook niet in aanmerking om op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht.”

7. Het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2018 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“3.2 Bewijsmiddelen, schatting wederrechtelijk verkregen voordeel en betalingsverplichting

[verbalisant 1] , hoofdagent van politie, heeft op 6 april 2017 een “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art 36e 2e lid Sr” (hierna ontnemingsrapport) opgesteld. [verbalisant 1] heeft geconcludeerd dat de veroordeelde, in het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , eenmaal succesvol hennep heeft geoogst van 283 hennepplanten en daarmee een wederrechtelijk voordeel heeft verkregen van € 30.004,77.

Conform het ontnemingsrapport en het standpunt van de officier van justitie, acht de rechtbank aannemelijk dat de veroordeelde in elk geval eenmaal succesvol hennep heeft geoogst, gelet op de feiten en omstandigheden die in het ontnemingsrapport onder het kopje “Vaststelling eerdere oogst(en)” (p. 4/5 van het ontnemingsrapport) staan vermeld. De rechtbank wijst daarbij in het bijzonder op de hennepresten die zijn aangetroffen op de knipscharen en in de lege plantenpotten, de kalkafzetting die is geconstateerd op het vloerzeil en op de onderkant van de plantenpotten en de aangetroffen vuilniszakken. In deze vuilniszakken zat potgrond met gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten. In deze vuilniszakken bevonden zich diverse stukken samengeperste potgrond, die dezelfde vorm en inhoud hadden als de lege potten die in de kwekerij aanwezig waren. Gelet hierop, is het aannemelijk dat deze potgrond eerder in deze potten heeft gezeten. Ten slotte baseert de rechtbank haar conclusie dat sprake is geweest van een eerdere oogst op de mate van vervuiling van het filterdoek van de koolstoffilters en de stof die is aangetroffen op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, het stoffilter van de koolstofcilinder en de aanwezige elektra omdat dergelijke vervuiling volgens [verbalisant 1] pas na langere tijd optreedt.

De rechtbank kan de rapporteur van het ontnemingsrapport volgen in de hierin gemaakte berekeningen en baseert de schatting van het wederrechtelijk voordeel op de inhoud van dit rapport. Zij is dus van oordeel dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op € 30.004,77. Nu de rechtbank geen aanleiding ziet om van dit bedrag andere kosten af te trekken dan de kosten die in het ontnemingsrapport reeds aan de orde zijn geweest, zal de rechtbank de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van € 30.004,77 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”

Nogmaals het middel

8. Het middel bevat zoals gezegd een rechtsklacht waarmee wordt opgekomen tegen de door het hof aangelegde maatstaf bij de afwijzing van het verweer dat de door de betrokkene gemaakte kosten voor het herstel van de woning^[4]in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. In de tweede plaats acht de steller van het middel de afwijzing van het kostenverweer ontoereikend gemotiveerd op de grond dat de door de verdediging opgevoerde kosten bezwaarlijk anders gezien kunnen worden dan als kosten die in directe relatie staan tot het bewezenverklaarde delict.

Beschouwingen omtrent kosten die op het voordeel in mindering dienen te worden gebracht

Wetgeving en rechtspraak

9. Alvorens over te gaan tot een bespreking van het middel loop ik wetgeving en de relevante rechtspraak langs. Artikel 36e lid 8 Sr luidt sedert 1 januari 2015:

“
De rechter kan bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten, bedoeld in het eerste tot en met derde lid, en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen.”

10. De Hoge Raad heeft in HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1560, over aftrek van kosten het volgende overwogen:

“2.3 Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven (vgl. HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200).”

11. In het arrest van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3261 (OM-cassatie), waarop de steller van het middel eveneens wijst, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“2.5. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het door de betrokkene uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst betaalde bedrag aan loonbelasting en kansspelbelasting is aan te merken als een kostenpost die in directe relatie staat tot het delict en dus in mindering mag worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij gaat het middel ervan uit dat uitsluitend die kosten voor aftrek in aanmerking komen die noodzakelijk zijn geweest om het delict mogelijk te maken, hetgeen hier niet het geval is omdat het delict ook kon worden gepleegd zonder de betaling van de belastingbedragen.

2.6. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Onder kosten die in directe relatie staan tot het delict moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd (vgl. HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC0473, NJ 1993/12). Daartoe kunnen dus ook kosten behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren.”^[5]

12. In de zaak die heeft geleid tot HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:568, waren de feiten vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak. Het ging in die zaak eveneens om illegale hennepteelt. De klacht luidde dat het hof geen rekening had gehouden met kosten die waren verbonden aan een door de betrokkene betaalde schadevergoeding aan de verhuurder van de woning en de in dat verband gemaakte kosten voor rechtsbijstand. De Hoge Raad verwierp die klacht onder verwijzing naar artikel 81 RO.

13. In zijn conclusie van 16 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:184, voorafgaande aan het hiervoor genoemde arrest, merkte Bleichrodt het volgende op:

“5. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de in het middel bedoelde kosten het volgende in:

“Voorts is door de verdediging nog een aantal kostenposten opgevoerd, te weten een door veroordeelde betaalde schadevergoeding aan de verhuurder van € 26.825 en de kosten van rechtsbijstand van € 2.000 die de veroordeelde heeft gemaakt in verband met voornoemde schadevergoeding.

Het hof zal deze kosten niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu slechts voor aftrek in aanmerking komen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en het hof van oordeel is dat in het onderhavige geval - waarin het gaat om kosten voor herstelwerkzaamheden aan de energietoevoer (en daaraan verwante kosten) en kosten voor herstelwerkzaamheden aan het gehuurde pand - niet aan dit criterium voldaan is.”

6. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Het oordeel van het hof dat de door de betrokkene gemaakte herstel- en rechtsbijstandskosten niet als zodanig kunnen worden aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het oordeel sluit aan bij eerdere rechtspraak ten aanzien van kosten die samenhangen met het herstel van schade die (wellicht) het gevolg is geweest van het telen van hennep. Tot een nadere motivering van dit oordeel was het hof niet gehouden.”

14. Daarbij verwees hij in de bijbehorende voetnoot 2 onder meer naar HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3254,
NJ2009/532. In dat arrest overwoog de Hoge Raad onder 3.3.2 het volgende:

“3.3.2. Ook het oordeel van het Hof dat de aan de betrokkene in rekening gebrachte kosten voor het herstellen van de energietoevoer en de 'administratiekosten van het te ontnemen bedrag' niet tot vermindering van het wederrechtelijk verkregen voordeel behoren te leiden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het wellicht kosten zijn die de betrokkene heeft moeten maken als gevolg van het telen van hennep maar dat het daarmee nog geen kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. HR 8 juli 1998, LJN ZD1199, NJ 1998, 841). Ook dat oordeel is toereikend gemotiveerd.”

Exegese

15. Uit een en ander maak ik het volgende op. Bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel brengt de ontnemingsrechter alleen die kosten in mindering (1) die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten waarop de ontneming is gegrond, en (2) die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Onder “
kosten die in directe relatie staan tot het delict”, zijnde de formulering waarin de Hoge Raad de hiervoor onder (1) bedoelde voorwaarde tot uitdrukking pleegt te brengen, moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Daartoe kunnen dus ook kosten behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren, aldus oordeelt de Hoge Raad.

16. Als ik het goed zie vertolkt de Hoge Raad met het begrip “
kosten die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd” de meer bedrijfseconomisch georiënteerde begrippen ‘marginale kosten’, ‘grenskosten’ of ‘additionele kosten’. Het gaat in die gevallen in essentie om het bedrag waarmee de totale (variabele) kosten toenemen door een verhoging van de productie, in dit geval door het begaan van een extra delict. Vaste lasten, waarvan de hoogte constant van aard is en dus niet samenhangt met een toename van de omvang van de productie, vallen daaronder in beginsel niet, ook niet een evenredig deel daarvan.^[6]

17. Tot de categorie van ‘marginale kosten’ behoren exploitatiekosten, zoals in de voorliggende casus de aanschafkosten van de hennepzaadjes, arbeidsloon, de afschrijving aan armaturen en lampen, en de energielasten, een en ander uitsluitend voor zover deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt ten behoeve van de oogstcyclus waarvan het voordeel wordt ontnomen. Het moment waarop deze kosten worden voldaan doet in beginsel niet ter zake. Mogelijk vindt de betaling pas achteraf plaats, namelijk op (in rechte erkende) vordering van de benadeelde, bijvoorbeeld een energiemaatschappij die bij de ontmanteling van een hennepkwekerij kennisneemt van het verbruik van elektriciteit buiten de meter om.^[7]

18. Het gaat thans in cassatie echter om gemaakte kosten die strekken tot het herstel van de nadelige gevolgen van het delict. Tot deze categorie van kosten behoren bijvoorbeeld de lasten die samenhangen met het herstel van schade die het gevolg is geweest van de hennepteelt, zoals wanneer er schade is toegebracht aan de huurwoning en die schade aan de verhuurder moet worden vergoed, of wanneer er (door de energieleverancier) kosten in rekening zijn gebracht voor het herstellen van de gemeten energietoevoer.

19. Hierover valt op te merken dat deze kosten in de regel eenmalig van aard zijn. De schade is namelijk veroorzaakt door de installatie van de hennepkwekerij en op zichzelf niet door de exploitatie ervan. Bij een toename van het aantal oogstcycli is de hoogte van de herstelkosten dan ook niet onderhevig aan verandering. De herstelkosten betreffen met andere woorden in principe vaste lasten.

Terug naar de zaak

20. Het hof heeft in de onderhavige zaak overwogen dat “
de door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde kosten geen kosten betreffen die gemaakt zijn ten behoeve van de voltooiing van het strafbare feit.”

21. Dat het hof toepassing heeft gegeven aan een maatstaf waarin de toewijzing van het verzoek tot reductie van het voordeelbedrag met het bedrag van “
(aanvullende) bedrijfskosten” (aldus de verdediging) afhankelijk wordt gesteld van een samenhang van die kosten met “
de voltooiing” van het delict, miskent het overwogene onder 2.6 in het arrest HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3261, dat hierboven onder 11 is aangehaald.

22. Niettemin kan cassatie achterwege blijven. Bij toepassing van de juiste maatstaf had het kostenverweer immers kunnen worden verworpen op de grond dat de opgevoerde kosten niet in
directerelatie staan tot het strafbare feit. Aan de verwerping van het cassatieberoep hoeft evenmin in de weg te staan dat ’s hofs oordeel niet nader is gemotiveerd. Die motivering was namelijk niet nodig vanwege de hiervoor onder 12 en 14 genoemde rechtspraak, waarmee de verdediging geacht wordt bekend te zijn. Met cassatie is geen rechtens te respecteren belang gemoeid.

Slotsom

23. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden