ECLI:NL:PHR:2021:330

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03292

Zitting16 februari 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 11 juli 2019 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens ‘opzettelijk enige handeling, door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belemmeren’ veroordeeld tot een geldboete van € 150,-, subsidiair drie dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte stond in een administratiefrechtelijk geschil met de gemeente Borne cliënten bij. Op 16 september 2014 zijn twee ambtenaren van die gemeente, te weten [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), bouwkundig medewerker, en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), juridisch beleidsmedewerker handhaving, overgegaan tot inspectie van het pand van de cliënten van de verdachte. Deze inspectie betrof een bijgebouw waarvan werd vermoed dat het in strijd met het bestemmingsplan gebruikt werd als woning. Tijdens de inspectie werd door [betrokkene 2] gefilmd; daarover ontstond discussie. De verdachte heeft vervolgens [betrokkene 2] een duw gegeven, waardoor deze is gevallen.

Zowel het eerste als het tweede middel bevat bewijsklachten. Het eerste middel klaagt voorts dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Gelet daarop geef ik eerst de tenlastelegging, de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en ‘s hofs bewijsoverweging weer. Voorts geef ik weer wat ter terechtzitting in hoger beroep – voor zover relevant voor de beoordeling van de middelen – door de raadsman is aangevoerd en door de verdachte is verklaard.

Tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsmiddelen, bewijsoverweging, verweren, verklaring verdachte

5. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

‘hij op of omstreeks 16 september 2014 te Borne toen de aldaar dienstdoende [betrokkene 2] , juridisch medewerker handhaving voor de gemeente Borne en tevens aangewezen als toezichthouder van de gemeente Borne belast met de uitoefening van enig toezicht, op grond van artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden en/of artikel 5.10 en/of 5.13 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht een pand/woning op of aan de [a-straat 1] te Borne had betreden ter controle van de naleving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en/of het ter plaatse geldende bestemmingsplan, deze door die toezichthouder ter uitvoering van die controle ondernomen handeling(en) opzettelijk heeft belet en/of belemmerd en/of verijdeld, door voornoemde ambtenaar (met kracht) te duwen en/of ten gevolge waarvan die ambtenaar ten val is gekomen’.

6. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘hij op 16 september 2014 te Borne toen de aldaar dienstdoende [betrokkene 2] , juridisch medewerker handhaving voor de gemeente Borne en tevens aangewezen als toezichthouder van de gemeente Borne belast met de uitoefening van enig toezicht, op grond van artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden en/of artikel 5.10 en/of 5.13 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht een pand/woning aan de [a-straat 1] te Borne had betreden ter controle van de naleving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en het ter plaatse geldende bestemmingsplan, deze door die toezichthouder ter uitvoering van die controle ondernomen handelingen opzettelijk heeft belemmerd, door voornoemde ambtenaar te duwen’.

7. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal van aangifte (…) zakelijk weergegeven inhoudende:

Als verklaring van [betrokkene 2] :

Ik ben werkzaam als juridisch beleidsmedewerker handhaving voor de gemeente Borne, tevens aangewezen als toezichthouder van de gemeente Borne. Op 16 september 2014 heb ik samen met mijn collega [betrokkene 1] een bezoek gebracht aan de [a-straat 1] te Borne. Hij is aangewezen als toezichthouder en gemachtigd door de burgemeester tot het binnentreden van het bijgebouw. Ik ging mee met dit bezoek ter ondersteuning, zoals tevens op de machtiging vermeld stond.

Het was de bedoeling om een controle uit te voeren in het bijgebouw om vast te stellen of dit gebouw als woning gebruikt wordt, wat in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Mijn collega [betrokkene 1] heeft aangebeld bij het toegangshek van de woning aan de [a-straat 1] te Borne. Vervolgens kwamen de bewoner [betrokkene 3] en zijn twee advocaten, [betrokkene 4] en [verdachte] , naar ons toe. Ik zei dat we in het bezit waren van een machtiging. [betrokkene 4] nam de machtiging in ontvangst en hij zei dat hij dit ging bestuderen en de drie mannen liepen de woning weer in. De verwachting was dat er geen medewerking aan de controle zou worden verleend. Daarom hadden wij vooraf de politie in kennis gesteld. De politie stond even verderop. Toen hebben wij de politie gebeld.

Toen de politie er was, kwamen de genoemde personen weer naar buiten. [verdachte] zei dat dat de machtiging niet correct was en dat ze geen medewerking zouden verlenen aan de controle. Ik heb hierop gezegd dat bezwaar tegen deze machtiging op een later tijdstip ingediend kan worden, maar dat de controle nu wel plaats zou vinden. Samen met de politie zijn wij naar het bijgebouw gelopen.

[verdachte] bleef voor de deuropening van het bijgebouw staan. Vervolgens werd hij gebeld op zijn mobiele telefoon. Hij bleef voor de deuropening staan en hij gaf aan dat hij eerst dit telefoongesprek wilde afronden. Eerder mochten wij niet naar binnen. Hierop heeft de politieagent [verdachte] aan de kant geduwd en tegen ons gezegd dat wij naar binnen konden gaan.

Op het moment dat ik het bijgebouw binnenkwam was [betrokkene 3] mij aan het filmen. Hij drukte met zijn hand tegen mijn schouder. Hij gaf aan dat ik moest stoppen met filmen. Ik heb hierop gevraagd of hij mij niet steeds aan wilde raken. Vervolgens stond [verdachte] recht voor mij en hij gaf mij een forse duw met twee handen. Hij raakte mij op mijn bovenlichaam ter hoogte van mijn schouders. Ik stond op dat moment met mijn rug richting de uitgang. Door deze duw viel ik achterover en struikelde ik over de drempel. Hierdoor raakte ik uit balans en vielen de papieren op de grond.

2. Een proces-verbaal van verhoor (…) zakelijk weergegeven inhoudende:

Als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ben werkzaam bij de gemeente Borne als bouwkundig medewerker. Met mijn collega [betrokkene 2] , juridisch beleidsmedewerker handhaving voor de gemeente Borne, ben ik op 16 september 2014 naar perceel [a-straat 1] gegaan met de opdracht om daar het bijgebouw te controleren. Ik zag dat [verdachte] naar het bijgebouw liep en de deur opende. [betrokkene 3] liep naar binnen. Op het moment dat ik achter [betrokkene 3] aan wilde lopen, kreeg [verdachte] een telefoontje en blokkeerde hij de toegang tot het bijgebouw. [verdachte] ging voor de ingang staan. Ik hoorde dat de agent zei dat hij er nu wel klaar mee was en hij duwde [verdachte] iets opzij. De agent zei vervolgens dat ik naar binnen kon gaan. Ik draaide me in de hal om en zag dat [verdachte] mijn collega, die inmiddels ook in de hal stond, hardhandig met twee handen ter hoogte van zijn borst vastpakte en hem naar buiten duwde. Ik zag dat dit behoorlijk hard ging en dat hij achterover viel.

3. Een proces-verbaal van aanhouding (…) zakelijk weergegeven inhoudende:

Als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Op 16 september 2014 werden wij verzocht om als sterke arm twee toezichthouders van de gemeente Borne te vergezellen tijdens een controle op het perceel [a-straat 1] in Borne. Wij werden gebeld door [betrokkene 2] , toezichthouder van de gemeente Borne, met het verzoek of wij bij hen wilden komen. Hij vertelde ons dat zij zich hadden gelegitimeerd als toezichthouder van de gemeente Borne en dat hij de machtiging tot binnentreden had getoond. Hij vertelde dat hen de toegang tot het perceel werd geweigerd en vroeg of wij hen wilden assisteren bij het binnentreden. Hierop hebben wij de bewoner en raadsman [verdachte] te woord gestaan en meegedeeld dat wij naar binnen wilden.

Wij zagen dat [verdachte] de deur opende, in de deuropening bleef staan en de doorgang tot het gebouw fysiek versperde en het binnentreden belette. Ik, [verbalisant 1] , heb [verdachte] met lichte dwang aan de kant gezet, waardoor de toezichthouders vrije doorgang hadden. Wij zagen dat zij de woning betraden. Wij hoorden dat [verdachte] riep dat hij niet wilde dat een van de toezichthouders in het gebouw ging filmen. Wij zagen dat de toezichthouder hier niet mee ophield. Hierop zagen wij dat [verdachte] met kracht met twee armen een duw gaf tegen het bovenlichaam van toezichthouder [betrokkene 2] , waardoor deze ten val kwam.

4. Een schriftelijk stuk, te weten een machtiging tot binnentreden bijgebouw, op 16 september 2014 afgegeven door mr. drs. R.G. Welten, burgemeester van de gemeente Borne, zakelijk weergegeven inhoudende:

De burgemeester van Borne deelt mede dat:

Gelet op artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden, artikel 5.10 en 5.13 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht;

Hij machtiging geeft aan [betrokkene 1] , bouwkundig medewerker bij de gemeente Borne, om de garage/berging op het perceel [a-straat 1] te Borne, zonder toestemming van de (eventuele) bewoner(s) binnen te treden.

Bepaalt voorts dat degene die bevoegd is zonder toestemming van de bewoners binnen te treden zich door anderen kan doen vergezellen, voor zover dit voor het doel van het binnentreden redelijkerwijs is vereist.’

8. Het hof heeft gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:

‘
Verweren

Het hof is van oordeel dat de namens verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Voor zover de verdediging stelt dat sprake was van een situatie waarin een toezichthouder onrechtmatig zou hebben opgetreden en dat dit tot vrijspraak moet leiden, overweegt het hof het volgende. Het hof stelt vast dat in ieder geval geen sprake is van een onrechtmatig handelen in het kader van een opsporingsonderzoek jegens deze verdachte. Het ten laste gelegde heeft zich afgespeeld in een situatie waarin sprake was van de uitoefening van de toezichthoudende taak van medewerkers van bouw- en woningtoezicht van de gemeente Borne. Dit betekent dat artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing is. Het verweer strekkende tot vrijspraak wordt derhalve verworpen.’

9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2019 vermeldt dat de raadsman het woord tot verdediging voert ‘waarbij zijn op voorhand toegezonden pleitnota wordt geacht te zijn voorgelezen’. Deze pleitnota houdt onder meer in (met weglating van voetnoten):

‘‘Bewijs afspraak: verbalisant [verbalisant 3] vernam bevestiging afspraak "niet filmen"

7. Van belang is dat een van de verbalisanten heeft verklaard, dat hij op 16/9/2014 heeft gehoord van de afspraak "niet filmen". Hij verklaarde volgens het PV het volgende:

"Ik, verbalisant [verbalisant 3] , hoorde [betrokkene 4] tegen de twee toezichthouders zeggen: "Jullie maken alleen foto's van de benedenverdieping, zoals dat was afgesproken? Ik, verbalisant [verbalisant 3] ,
hoorde een van de toezichthouders hier bevestigend op antwoordenen ik zag dat hij met een camera foto's nam van de ruimtes op de benedenverdieping van de woning." (Onderstreping HJS)

Ultieme bewijs afspraak: Verklaring van [betrokkene 1]

8. In aanvulling op bovengenoemde e-mails/faxen/brieven en de verklaring van verbalisant [verbalisant 3] geldt als sluitstuk van het bewijs van de afspraak "niet filmen", dat Ambtenaar [betrokkene 1] , de collega van [betrokkene 2] bij de inspectie 14/9/2014, als getuige onder ede op 5/9/2018 verklaard (
Productie 1)

"Ik heb hem horen zeggen tegen mij: "het filmpje is niet opgeslagen". Hij wees daarbij naar zijn telefoon die hij in de hand hield. Dat was voor mij het eerste moment waarop voor mij duidelijk werd dat hij kennelijk had gefilmd met zijn telefoon.
Dat was niet afgesproken dat hij ter plaatse zou filmen. Evenmin is afgesproken door ons dat iemand anders zou filmen. De enige afspraak die van tevoren was gemaakt, was de afspraak dat binnen foto's zouden worden gemaakt. Ik zou de foto's maken." (Onderstreping HJS).

(…)

Ad F Filmen was overbodig/onevenredig in woonsituatie en was in strijd met 5:13 Awb. art. 8 lid 2 EVRM, Privacy-wetgeving: handelen [verdachte] kan dus niet strafbaar zijn: vrijspraak

- geen uitvoering van enig wettelijk voorschrift

Volgens HR 27-03-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6007, r.o. 3.5, m.nt. J.J.J. Sillen (verwijderingsbevel APV Amsterdam) behoort de strafrechter het bestuursrechtelijk handelen eigenstandig te toetsen, indien dit 1) relevant is voor de bewezenverklaring en 2) dit nog niet (in hoogste instantie) door de bestuursrechter is gedaan.

De machtiging binnentreden is bestuursrechtelijk getoetst (RvS) en is geldig. Een machtiging tot binnentreden is geen machtiging c.q. vrijbrief om binnen in een woonruimte te filmen. Of het toegestaan is om binnen te filmen is nog niet getoetst.

Vast staat dat er bij het naar binnen gaan in het bijgebouw en binnen is gefilmd door [betrokkene 2] . Zie onder meer hetgeen hiervoor is besproken onder randnummer 7 e.v. en randnummer 65 e.v.

Bewijsmiddel 1: Deskundigenbericht NFO (productie 21)

Bewijsmiddel 2: Aanvullend deskundigenbericht (productie 22)

Bewijsmiddel 3: PV verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]

Wij zagen ook dat 1 van de toezichthouders het geheel ook filmde. ... Wij zagen dat de Toezichthouder werkzaam als gemeenteambtenaar van de gemeente Borne hier niet mee ophield...."

Bewijsmiddel 4: PV van aangifte van [betrokkene 2]

"Hij gaf aan dat ik moest stoppen met filmen."

Bewijsmiddel 5: PV getuigenverklaring 5/9/2018 van [betrokkene 1] (productie 1)

“Pas op het moment dot [betrokkene 2] op de grond was geduwd, heb ik hem horen zeggen tegen mij: "het filmpje is niet opgeslagen”.

Bewijsmiddel 6: Schriftelijke verklaring [betrokkene 4] 20/5

Bewijsmiddel 7: Schriftelijke verklaring [betrokkene 3] 20/5

Binnen filmen met een privételefoon is in strijd met de bestuursrechtelijke controlebevoegdheden, want niet proportioneel. Zie 5:13 Awb "
Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is." en schrijven of foto's maken volstond hier. De machtiging legitimeert het filmen dus niet.

Primair was het filmen in strijd met 5:13 Awb, art. 8 EVRM en de Privacywetgeving en valt het filmen niet onder de bevoegdheid van een ambtenaar

[betrokkene 2] heeft aantekeningen gemaakt. Zijn verslag van het binnentreden is op grond van artikel 10 lid 1AWBI op ambtseed en wordt dus geacht waar te zijn. Een verklaring op ambtseed heeft voldoende bewijskracht. Foto's maken is dan eigenlijk overbodig, want er is een ambtsedig verslag aanwezig, maar kan hooguit als zorgvuldig worden gezien.

Filmen is dan echter geheel overbodig en onevenredig omdat het om een woonsituatie gaat en in strijd met art. 5:13 Awb, art. 8 lid 2 EVRM en de Privacywetgeving.

90.
Conclusie: Gezien de strijd met voornoemde wettelijke bepalingen is er geen sprake van uitvoering van een wettelijk voorschrift door hem en dus geen sprake van geen beletten, belemmeren of verijdelen.

Ad G Schending privacy afspraak, binnentreden was dus onrechtmatig, handelen [verdachte] kan niet onrechtmatig zijn: vrijspraak

- geen opzet op beletten, belemmeren of verijdelen van uitvoering van enig wettelijk voorschrift

- geen uitvoering van enig wettelijk voorschrift

- geen beletten, belemmeren of verijdelen

Vast staat: er was een afspraak binnen niet te filmen en dat [betrokkene 2] in strijd met die afspraak binnen heeft gefilmd. Dat blijkt uit het navolgende.

Bewijsmiddel 1: Correspondentie gewisseld tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] van 3 juni 2014 tot en met 1 september 2014 (randnummer XX)

Bewijsmiddel2: PV verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] van 29/9/2014, blad 3

"Ik, verbalisant [verbalisant 3] , hoorde [betrokkene 4] tegen de twee toezichthouders zeggen: "Jullie maken alleen foto's van de benedenverdieping, zoals dat was afgesproken? Ik, verbalisant [verbalisant 3] ,hoorde een van de toezichthouders hier bevestigend op antwoorden.... "

Bewijsmiddel3: PV getuigenverklaring 5/9/2018 van [betrokkene 1] (productie 1), blad 3

"Dat was niet afgesproken dat hij ter plaatse zou filmen."

Bewijsmiddel 4: Schriftelijke verklaring [betrokkene 4] 20/5

Bewijsmiddel 5: Schriftelijke verklaring [betrokkene 3] 20/5

91. [verdachte] beoogde [betrokkene 2] te houden aan de gemaakte afspraken met hem, namelijk dat er alleen foto's gemaakt zouden worden van de benedenverdieping en dat er niet gefilmd zou worden. Het handelen van [verdachte] was gericht op het stoppen van het handelen van [betrokkene 2] in strijd met de gemaakte afspraken. Zie onder meer hetgeen is besproken onder randnummer 6 e.v. Het opzet van [verdachte] was niet gericht op het beletten, belemmeren of verijdelen van de inspectie.

92. [betrokkene 2] heeft gehandeld in strijd met de afspraak om niet te filmen, waardoor geen sprake meer was van een rechtmatige controle. Hij handelde daardoor niet ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift. Want langs onrechtmatige weg kan geen wettelijk voorschrift worden uitgevoerd.

93. Na ingrijpen van [verdachte] heeft onderzoeksleider [betrokkene 2] ook zijn aanpak gewijzigd. Hij heeft [betrokkene 1] zijn fotocamera gegeven en die heeft foto's gemaakt, terwijl [betrokkene 2] aantekeningen maakte. De controle heeft plaatsgevonden tegen de afspraak, namelijk foto's maken beneden en niet filmen. Het ingrijpen van [verdachte] heeft er toe geleid dat de controle heeft plaatsgevonden zoals afgesproken en die controle is mitsdien niet belet, belemmerd of verijdeld.

94.
Conclusie: Als gevolg van het handelen van [betrokkene 2] in strijd met de gemaakte afspraak is er geen sprake van beletten, belemmeren of verijdelen van de uitvoering van een wettelijk voorschrift. De opzet van [verdachte] gericht op het respecteren van de gemaakte afspraak en niet op het beletten, belemmeren of verijdelen.

Conclusie Het ten lastegelegde feit art. 184 Sr kan niet worden bewezen - vrijspraak

Geen uitvoering wettelijk voorschrift/geen opzet/geen beletten, belemmeren, verijdelen

95. Het ten laste gelegde feit kan ook in dit hoger beroep niet bewezen worden verklaard omdat:

• Geen uitvoering van enig wettelijk voorschrift

• Geen opzet [verdachte] : stoppen filmen was gericht op stoppen onrechtmatig binnentreden

• Geen beletten, belemmeren of verijdelen

Door zich met zijn privé-telefoon binnen te filmen in strijd met de gemaakte afspraak, handelde ambtenaar [betrokkene 2] niet binnen de gestelde grenzen van de wet en gold hij niet als een ambtenaar belast met de rechtmatige uitoefening van enig toezicht. De afspraak "niet filmen" en het daarmee in strijd handelen zijn niet aan de orde geweest in de zitting bij de politierechter op 28/3/2018 niet aan de orde is geweest.

[verdachte] was op verzoek van cliënten [betrokkene 3] op 16/9/2014 (samen met [betrokkene 4] ) ter plaatse om toe te zien op de naleving van deze afspraken.

Filmen was in strijd met afspraak, binnentreden was dus onrechtmatig

96. (…) Voorts was het sommeren door [verdachte] van [betrokkene 2] om binnen te stoppen met filmen en het naar buiten sturen van [betrokkene 2] niet gericht op het belemmeren van een rechtmatige controle, maar diende om het onrechtmatig handelen van [betrokkene 2] te stoppen. Er was geen sprake van opzet van [verdachte] in de zin van art. 184 Sr. De opzet van [verdachte] was gericht op het beletten en/of belemmeren en/of verijdelen van het onrechtmatige handelen van de ambtenaar: het met zijn privé-telefoon in strijd met de gemaakte afspraken filmen in de woonvertrekken. [betrokkene 2] is na ingrijpen van [verdachte] ook gestopt met het filmen en [betrokkene 1] heeft de foto's gemaakt zoals afgesproken, niet [betrokkene 2] .

97. De opzet van [verdachte] was niet gericht op beletten en/of belemmeren en/of verijdelen van de legitieme controle, zijnde een controle volgens afspraak: foto's maken en niet filmen. Immers, die controle waarbij alleen foto's worden gemaakt heeft gewoon plaats kunnen vinden. De controle is niet belet of verijdeld, dat is duidelijk. Ook van belemmeren is geen sprake geweest. De voorgenomen ambtshandeling heeft gewoon plaats kunnen vinden. Belemmeren houdt in dat de ambtshandeling niet meer op de voorgenomen manier kon plaatsvinden en daarvan is hier geen sprake geweest. [betrokkene 1] was al binnen, toen [verdachte] de filmende [betrokkene 2] naar buiten stuurde. [betrokkene 1] kon alles waarnemen (maar zag niets nieuws, alles was bekend). Ook [betrokkene 2] is nadien binnen geweest. Beide ambtenaren hebben alles kunnen doen wat was afgesproken (en dus foto's gemaakt en niet gefilmd) en onderzoeksleider [betrokkene 2] heeft gewoon een proces-verbaal van hun bevindingen kunnen opstellen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt niet van een belemmering.
’

10. De verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 27 juni 2019 als volgt verklaard:

‘Ken ik de tenlastelegging? Ik heb kort een beweging gemaakt, maar ik heb [betrokkene 2] niet met kracht geduwd. Ik heb hem niet naar buiten willen forceren of omver willen duwen. Ik heb hem absoluut niet vastgepakt. Ik zie niet in dat ik daarmee de binnentredende ambtenaar heb belemmerd. Die was al binnen en kon gewoon inspecteren.

De situatie was als volgt: Er bestond al lange tijd een conflict met de gemeente en wij waren van mening dat de inspectie niet nodig was. Er was al eerder gedreigd met inspectie.

We hadden al contact gehad met de rechtbank en de Raad van State om de machtiging tot binnentreden te kunnen toetsen. Ik verwachtte in verband hiermee teruggebeld te worden en ik werd inderdaad gebeld toen wij bij de deur stonden. Het is een groot woord dat ik de toegang zou hebben versperd. Ik zei wel: 'Ho, misschien is dit de rechtbank.’ Maar dat bleek niet zo te zijn. Men is vervolgens naar binnen gegaan. [betrokkene 1] was al binnen. Toen ik klaar was met het gesprek hoorde ik mijn cliënt, [betrokkene 3] , zeggen dat er niet gefilmd mocht worden. Mijn collega [betrokkene 4] zei dat toen ook nog een keer. Ik had met de gemeente afgesproken dat de privacy van mijn cliënt gerespecteerd zou worden.

Ik begrijp dat als er een machtiging is afgegeven, wij dat hebben te ondergaan. Maar er mocht niet gefilmd worden, er mochten alleen foto's gemaakt worden. Mijn cliënt hecht erg aan privacy. Toen bleek dat er toch werd gefilmd. Ik vond het als rechtshulpverlener nodig om daar wat van te zeggen en dat een halt toe te roepen. Dat aanraken was dus om het filmen te laten stoppen.

Het maakt in mijn visie wel degelijk verschil of er foto's of filmopnames gemaakt worden. Je hebt te dulden dat een gemeenteambtenaar in een privéwoning komt en de ambtenaar kan vervolgens een proces-verbaal opmaken, dat rechtskracht heeft. Maar ik vond het niet nodig dat gefilmd werd. Ik zag het als mijn taak als raadsman om daar scherp op te zijn. Ik heb daarover ook nadrukkelijk gecorrespondeerd met [betrokkene 2] . Ik vond het filmen heel belangrijk. De inspectie hing al een tijd in de lucht, er was al vaker mee gedreigd. En een inspectie wordt als heel indringend ervaren. Ik ben de vertegenwoordiger op dat moment. Achteraf bezien had ik als gemachtigde daar misschien beter later een klacht over kunnen indienen. Ik ben niet trots op hoe het is gegaan, maar ik zag geen andere mogelijkheid op dat moment om toch de belangen van mijn cliënt te beschermen op dat moment. Dat was mijn ratio.

De woorden 'En nu eruit', of woorden van soortgelijke strekking zijn ten tijde van de aanraking wel gezegd.

Ik heb de camerabeelden gezien en deskundigen meegenomen die kunnen uitleggen wat er is gebeurd. Ik weet dat de agenten meteen binnenkwamen en [betrokkene 2] naar buiten duwden. Daardoor werd hij aan de kant gedrukt en maakte hij een vallende beweging. Ik kan me niet herinneren of ik dat zelf heb gezien, maar dat volgt wel uit de beelden. [betrokkene 2] stond voor mij, met zijn gezicht naar mij toe. Toen de agenten binnenkwamen, heeft hij zich omgedraaid en ging hij voorwaarts naar buiten. Dat is ook op de film te zien. Maar ik heb, zoals eerder gezegd, hem niet zo hard geduwd dat hij daardoor naar buiten werd gelanceerd. Ik weet dat het zo is gegaan. Ik weet niet of hij bewoog op het moment dat ik hem aanraakte.

(…)

Aan
verdachtewordt het recht gelaten het laatst te spreken. Hij deelt mee:

Ik heb geen opzet gehad om de inspectie tegen te houden, het ging mij om het filmen. Dat ging mij en cliënt te ver. De overheid maakt soms ook fouten en soms is het nodig daar op te reageren. Op dat moment vond ik dat dat nodig was. Ik had een eigen kantoor. Dat was een droom die nu aan diggelen is. Ik werk nu zelf voor de overheid en neem dit mee in mijn werk. Ik wil ervan leren. Ik begrijp niet waarom het openbaar ministerie zo met mij en het dossier omgaat. Ik wil dat het ophoudt en dat er een einde komt aan dit verhaal.’

Het eerste middel

11. Het
eerstemiddel bestaat uit drie deelklachten. De
eerstedeelklacht (onder A) houdt in dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat [betrokkene 2] als toezichthouder en/of ambtenaar een pand/woning aan de [a-straat 1] te Borne heeft betreden ter controle van de naleving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en het ter plaatse geldende bestemmingsplan en/of uit de bewijsmiddelen volgt dat niet [betrokkene 2] maar [betrokkene 1] als toezichthouder was aangewezen de controle op de naleving van voorgenoemde regelgeving te verrichten, terwijl overigens niet (genoegzaam) is vastgesteld dat [betrokkene 2] tot de uitoefening van dat toezicht als ambtenaar (mede) was belast. In de toelichting op deze deelklacht wordt aangevoerd dat op grond van art. 184 Sr alleen die gedragingen strafbaar zijn die controlehandelingen van de (daadwerkelijke) toezichthouder belemmerden en niet enige buiten die controle vallende handeling van personen die zich daar ter ondersteuning van die toezichthouder bevinden.

12. De bewezenverklaring houdt in dat de verdachte (kort gezegd) toen [betrokkene 2] , aangewezen als toezichthouder van de gemeente Borne, op grond van art. 2 Algemene wet op het binnentreden en/of art. 5.10 en/of art. 5.13 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht een pand/woning had betreden ter controle van de naleving van laatstgenoemde wet en het bestemmingsplan, deze door die toezichthouder ter uitvoering van die controle ondernomen handelingen heeft belemmerd. Uit de bewijsmiddelen volgt dat aan [betrokkene 1] , een andere ambtenaar van de gemeente Borne, een machtiging is verstrekt om de betreffende garage/berging zonder toestemming van de eventuele bewoners binnen te treden, en dat [betrokkene 1] zich daarbij ‘door anderen kan doen vergezellen, voor zover dit voor het doel van het binnentreden redelijkerwijs is vereist’ (bewijsmiddel 4). Naar ik begrijp leidt de steller van het middel uit deze machtiging af dat alleen [betrokkene 1] de betreffende garage/berging als toezichthouder heeft betreden.

13. Art. 2, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden luidde ten tijde van het tenlastegelegde feit als volgt:

‘Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.’

14. De artikelen 5.10 en 5.13 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (verder Wabo) maken onderdeel uit van ‘Hoofdstuk 5. Uitvoering en handhaving’. De artikelen 5.1, 5.10 en 5.13 van deze wet luidden ten tijde van het tenlastegelegde feit voor zover van belang als volgt:

Artikel 5.1

‘Dit hoofdstuk is van toepassing op de uitvoering en handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde, alsmede op de uitvoering en handhaving van het bepaalde bij of krachtens de:

(…)

- Wet ruimtelijke ordening

(…)

voor zover dit bij of krachtens de genoemde wetten is bepaald.’

Artikel 5.10

‘1. Met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de betrokken wet bepaalde, zijn belast de bij besluit van Onze betrokken Minister aangewezen ambtenaren. Ambtenaren, ressorterende onder een ander dan zijn ministerie, wijst hij niet aan dan in overeenstemming met Onze Minister onder wiens ministerie zij ressorteren.

2. Voor de krachtens het eerste lid aangewezen ambtenaren, ressorterende onder een ander ministerie dan dat van Onze betrokken Minister, worden regels betreffende de vervulling van hun in het eerste lid bedoelde taak niet gesteld dan in overeenstemming met Onze betrokken Minister.

3. Met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de betrokken wet bepaalde binnen hun ambtsgebied zijn eveneens belast de bij besluit van gedeputeerde staten, burgemeester en wethouders of andere met de uitvoering van de betrokken wet belaste bestuursorganen aangewezen ambtenaren.

4. Bij een besluit als bedoeld in het eerste lid kan Onze betrokken Minister gevallen of categorieën gevallen aanwijzen met betrekking waartoe, in afwijking van het derde lid bij zijn besluit aangewezen ambtenaren uitsluitend belast zijn met het toezicht op de naleving.

5. Van een besluit als bedoeld in het eerste en vierde lid, wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.’

Artikel 5.13

‘De ambtenaren die zijn belast met het toezicht op de naleving of de opsporing van strafbaar gestelde feiten ter zake van het bepaalde bij of krachtens:

a. deze wet met betrekking tot activiteiten als bedoeld in:

(…)

2°. artikel 2.1, eerste lid, onder i, voor zover dat bij de betrokken algemene maatregel van bestuur is bepaald, en

3°. artikel 2.2, voor zover dat bij de betrokken verordening is bepaald,

(…)

d. de Wet ruimtelijke ordening en

(…)

zijn bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner.’

15. Bestemmings- en inpassingsplannen zijn geregeld in hoofdstuk 3 van de Wet ruimtelijke ordening. Handhaving en toezicht op de uitvoering is geregeld in hoofdstuk 7 van deze wet. Art. 3.1, eerste lid, en art. 7.1, eerste en derde lid, van deze wet luidden ten tijde van het tenlastegelegde feit als volgt:

Artikel 3.1, eerste lid

‘De gemeenteraad stelt voor het gehele grondgebied van de gemeente een of meer bestemmingsplannen vast, waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. Deze regels betreffen in elk geval regels omtrent het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken. Deze regels kunnen tevens strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid van in het plan opgenomen bestemmingen, met dien verstande dat deze regels ten aanzien van woningbouwcategorieën uitsluitend betrekking hebben op percentages gerelateerd aan het plangebied.’

Artikel 7.1, eerste en derde lid

‘1. Burgemeester en wethouders dragen zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

(…)

3. Met betrekking tot de handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn de artikelen 5.3 tot en met 5.25 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van toepassing.’^[1]

16. Het pand [a-straat 1] is gelegen in de [plaats] .^[2]Het bestemmingsplan [plaats] van de gemeente Borne houdt onder meer in (art. 3.1) dat de voor ‘Bedrijventerrein’ aangewezen gronden ‘overeenkomstig de nadere aanduidingen’ bestemd zijn voor ‘(h.) ter plaatse van de aanduiding bedrijfswoning, een bedrijfswoning, met dien verstande dat per bouwvlak niet meer bedrijfswoningen aanwezig mogen zijn dan ter plaatse van de aanduiding ‘maximaal aantal wooneenheden’ is aangegeven’ en ‘o. wonen ter plaatse van de aanduiding ‘wonen’, met in achtneming van het bepaalde in artikel 3.6 (uitsterfregeling)’. Ingevolge art. 3.4 wordt onder ‘strijdig gebruik’ in elk geval gerekend ‘het gebruik van, of het laten gebruiken van de in de bestemming aangegeven gronden en bouwwerken voor: (…) b. bewoning, met uitzondering van het bepaalde in 3.1 sub h en o’.

17. In de eerste deelklacht kan de subklacht worden ontwaard dat niet genoegzaam is vastgesteld dat [betrokkene 2] als ambtenaar tot de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en het bestemmingsplan was aangewezen. Deze subklacht wordt slechts in een noot bij de toelichting nader onderbouwd. Uit een overgelegde verklaring van [betrokkene 1] zou blijken dat [betrokkene 2] geen toezichthouder bouw was.

18. Onder de bewijsmiddelen is een verklaring van [betrokkene 2] opgenomen. Deze houdt onder meer in dat hij werkzaam is ‘als juridisch beleidsmedewerker handhaving voor de gemeente Borne’ en dat hij tevens is ‘aangewezen als toezichthouder van de gemeente Borne’. Hij ging met collega [betrokkene 1] , die ‘is aangewezen als toezichthouder’ en was ‘gemachtigd door de burgemeester tot het binnentreden van het bijgebouw’ mee ‘ter ondersteuning, zoals tevens op de machtiging vermeld stond. Het was de bedoeling om een controle uit te voeren in het bijgebouw om vast te stellen of dit gebouw als woning gebruikt wordt, wat in strijd zou zijn met het bestemmingsplan’ (bewijsmiddel 1). Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] relateren dat hen is ‘verzocht om als sterke arm twee toezichthouders van de gemeente Borne te vergezellen tijdens een controle op het perceel [a-straat 1] in Borne’; zij zijn gebeld door [betrokkene 2] , ‘toezichthouder van de gemeente Borne, met het verzoek of wij bij hen wilden komen’. [betrokkene 2] vertelde hen ‘dat zij zich hadden gelegitimeerd als toezichthouder van de gemeente Borne en dat hij de machtiging tot binnentreden had getoond’ (bewijsmiddel 3).

19. Het hof heeft uit deze bewijsmiddelen afgeleid dat [betrokkene 2] was ‘aangewezen als toezichthouder van de gemeente Borne belast met de uitoefening van enig toezicht’. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat het gaat het om een aanwijzing die gebaseerd is op art. 5.10, derde lid, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Mede in aanmerking genomen dat in feitelijke aanleg – zo geeft de steller van het middel in bedoelde noot ook aan - niet bestreden is dat [betrokkene 2] door de gemeente Borne als toezichthouder is aangewezen, heeft het hof dit onderdeel van de bewezenverklaring ook uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Ten overvloede wijs ik er nog op dat in de uitspraak ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:93,
AB2017/141 m.nt. Van Mil, die eveneens op de onderhavige feitelijke gebeurtenissen ziet, is overwogen dat het college van burgemeester en wethouders op 2 november 2010 een aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 5.10, derde lid, Wabo heeft genomen, dat gekozen is voor een categorale aanwijzing en dat de zakelijke inhoud van dit besluit op 11 november 2010 is gepubliceerd in de Bornse Courant (rov. 6.1.2). In die uitspraak is voorts overwogen dat [betrokkene 2] ‘tevens een aangewezen toezichthouder’ is.^[3]

20. De eerste deelklacht ziet in de kern op de omstandigheid dat [betrokkene 2] de betreffende garage/berging is binnengetreden op basis van een machtiging die aan [betrokkene 1] is verstrekt. Die omstandigheid staat er evenwel niet aan in de weg dat [betrokkene 2] ‘als toezichthouder van de gemeente Borne’ het pand heeft betreden ‘ter controle van de naleving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en/of het ter plaatse geldende bestemmingsplan’.

21. Deze benadering vindt steun in de memorie van toelichting op de Algemene Wet op het binnentreden. Daaraan kunnen de volgende passages worden ontleend:

‘
Par. 7. Aanwezigheid van anderen en hulp van de sterke arm bij het binnentreden

Vaak zijn bij het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner twee of meer ambtenaren betrokken. In het wetsontwerp wordt een onderscheid gemaakt tussen degene die daarbij de eerste verantwoordelijkheid draagt, en degenen die hem vergezellen. De eerstbedoelde ambtenaar wordt aangemerkt als degene die de bevoegdheid tot binnentreden uitoefent. (…) Hij
(de eerstverantwoordelijke, BFK)kan worden vergezeld door andere door hem aan te wijzen personen, voor zover dit voor het doel waartoe wordt binnengetreden redelijkerwijs is vereist. Bij binnentreden krachtens machtiging kan dit vergezellen slechts plaatsvinden, voor zover de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt (artikel 8, tweede lid). (…)

Dat anderen (in het bijzonder politieambtenaren) de binnentreder vergezellen kan van belang zijn als veiligheidsmaatregel alsmede indien in de woning ter aanhouding mogelijk geweld zal moeten worden toegepast. Indien wordt binnengetreden voor de uitoefening van politiedwang (bij voorbeeld op grond van artikel 117 Provinciewet of artikel 152 gemeentewet), zal de binnentreder zich veelal moeten doen vergezellen door vaklieden die de nodige werkzaamheden uitvoeren.

In sommige gevallen kan slechts worden binnengetreden, indien de toegang tot of een doorgang in de woning wordt geforceerd. Met het oog hierop bevatten tal van wetten de bepaling dat degene die bevoegd is tot binnentreden, de hulp van de sterke arm kan inroepen. Voor opsporingsambtenaren zijn deze bepalingen naast artikel 146, tweede lid, Wetboek van Strafvordering overbodig. Om te voorkomen dat in die wetten waarin aan andere dan opsporingsambtenaren (rechters, bepaalde toezichthoudende ambtenaren, enz.) de bevoegdheid wordt toegekend om - uiteraard met inachtneming van de Algemene wet op het binnentreden - zonder toestemming van de bewoner binnen te treden, telkens een desbetreffende bepaling zou moeten worden opgenomen, bepaalt artikel 9 van de voorgestelde wet dat degene die bevoegd is binnen te treden, zich zo nodig met behulp van de sterke arm de toegang tot of de doorgang in de woning kan verschaffen. Voor zover deze hulp meebrengt, dat anderen in de woning moeten binnentreden, dient voldaan te zijn aan het bepaalde in artikel 8, tweede lid. In aansluiting bij de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 12 december 1978, NJ 1979, 142) is aangegeven dat deze toepassing van geweld niet onevenredig mag zijn ten opzichte van het doel waartoe wordt binnengetreden.’^[4]

22. Uit deze toelichting volgt dat in het geval bij het binnentreden twee of meer ambtenaren zijn betrokken, alleen de eerstverantwoordelijke op de machtiging behoeft te worden vermeld. De gemachtigde kan zich, indien op basis van de machtiging wordt binnengetreden, alleen door anderen laten vergezellen als de machtiging dit uitdrukkelijk vermeldt.^[5]De wetgever vond het niet nodig aan het vergezellen nadere eisen te verbinden.^[6]Bij het vergezellen werd (zo bleek) in het bijzonder gedacht aan ‘politieambtenaren’, indien ter aanhouding mogelijk geweld zou moeten worden toegepast, aan ‘vaklieden’ die ‘de nodige werkzaamheden’ zouden kunnen uitvoeren in het kader van de uitoefening van politiedwang, en aan ‘de sterke arm’ indien de toegang tot of een doorgang in de woning moest worden geforceerd.^[7]

23. Mevis onderscheidt binnen de groep van personen voor wie een aan het doel van het binnentreden te ontlenen noodzaak bestaat om de gemachtigde te vergezellen twee categorieën. De eerste bestaat uit personen ‘die in het concrete geval, voor het concrete doel van het binnentreden en in de hoedanigheid waarin zij optreden geen bevoegdheid tot binnentreden bezitten maar die slechts mee naar binnen gaan om degene die wel een bevoegdheid tot binnentreden uitoefent bij te staan in het bereiken van het doel van het binnentreden.’ De tweede groep bestaat uit personen ‘die in het concrete geval, terzake van het concrete doel van het binnentreden, evenals degene die de bevoegdheid tot binnentreden uitoefent, de bevoegdheid tot binnentreden bezitten en die ook voor datzelfde doel en in dezelfde hoedanigheid naar binnen gaan’.^[8]Mevis merkt bij de tweede categorie op dat het meer voor de hand ligt ‘in voorkomende gevallen alle binnentredende ambtenaren in de machtiging aan te wijzen’, maar bestrijdt niet dat de wet ook de mogelijkheid biedt slechts één ambtenaar in de machtiging aan te wijzen. Mevis merkt voorts op dat ‘een weigering van de bewoner om de vergezellende persoon binnen te laten geldt als weigering om degene die de bevoegdheid tot binnentreden uitoefent binnen te laten. Zodanige weigering is bij daadwerkelijk verzet als wederspannigheid strafbaar op grond van art. 180 Sr’.^[9]Deze interpretatie staat er evenwel niet aan in de weg dat het opzettelijk belemmeren van een handeling die deze ambtenaar onderneemt ter uitvoering van een wettelijk voorschrift als zodanig het in art. 184, eerste lid, Sr omschreven misdrijf kan opleveren.

24. Al met al heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat een ‘dienstdoende’ [betrokkene 2] , ‘aangewezen als toezichthouder van de gemeente Borne belast met de uitoefening van enig toezicht’, op grond van de in de bewezenverklaring genoemde bepalingen het betreffende pand heeft ‘betreden ter controle van de naleving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en het ter plaatse geldende bestemmingsplan’. Daaraan doet niet af dat [betrokkene 1] in de machtiging binnentreden was aangewezen.

25. De eerste deelklacht faalt.

26. De
tweededeelklacht (onder B) houdt in dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door onder enige handeling, ondernomen door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, ook te begrijpen het filmen door [betrokkene 2] . Dat filmen zou niet te begrijpen zijn onder de tenlastegelegde handelingen(en) die ter controle van de naleving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en/of het ter plaatse geldende bestemmingsplan werden ondernomen. Ter onderbouwing van deze deelklacht wordt aangevoerd dat de raadsman in hoger beroep heeft betoogd dat het filmen in strijd was met de afspraken die voorafgaand aan de inspectie met de gemeente waren gemaakt. De controle en de wijze waarop deze zou plaatsvinden zouden vooraf zijn afgebakend in die zin dat ‘met uitzondering van de slaapkamers, uitsluitend foto’s (door [betrokkene 1] ) zouden worden gemaakt en dat er niet gefilmd zou worden’. En uit de bewijsvoering zou niet kunnen blijken dat de verdachte door te duwen enige andere handeling dan het filmen door [betrokkene 2] heeft belemmerd.

27. Art. 5.13 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht geeft aan de ‘ambtenaren die zijn belast met het toezicht op de naleving’ van het bepaalde bij of krachtens de daar genoemde wetten en bepalingen de bevoegdheid ‘met medeneming van de benodigde apparatuur, een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner’. Uit de memorie van toelichting op de Wabo blijkt niet welke apparatuur wordt bedoeld.^[10]Mogelijk heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de in art. 5:15 Awb gegeven algemene regeling voor het betreden van plaatsen. In dat artikel staat dat de toezichthouder een plaats kan betreden ‘met medeneming van de benodigde apparatuur’. Die zinsnede is op advies van de Raad van State overgenomen uit enige bijzondere wetten.^[11]Uit dat advies blijkt dat de aanvankelijke toelichting het voor vanzelfsprekend hield ‘dat toezichthouders de voor bijvoorbeeld het nemen van monsters benodigde apparatuur mee kunnen nemen’. De Raad van State vroeg zich af ‘of dit in alle gevallen vanzelf spreekt of door de betrokken burger voor vanzelfsprekend zal worden gehouden, met name wanneer de apparatuur groot van omvang is en bijvoorbeeld uit een grondboorvoertuig bestaat’. Dat leidde tot aanvulling van de betreffende bepaling. Mede tegen deze achtergrond kan worden aangenomen dat een toezichthoudend ambtenaar (al dan niet op grond van art. 5:13 Wabo) bij het betreden van een woning in beginsel foto’s mag maken en mag filmen. Dat wordt in cassatie ook niet bestreden.

28. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de garage/berging zijn binnengetreden ter controle van de naleving van (de Wabo en) het ter plaatse geldende bestemmingsplan (bewijsmiddelen 1 en 4). Die controle behelst onder meer het doen van waarnemingen; als uit die waarnemingen blijkt dat het bestemmingsplan niet wordt nageleefd, kunnen daar bestuurlijke sancties aan worden verbonden. Daarmee is gegeven dat het vastleggen van waarnemingen op film een ter uitvoering van die controle ondernomen handeling kan opleveren (of, in de bewoordingen van art. 184 Sr: een handeling, ondernomen ‘ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift’).^[12]Ook dat wordt in cassatie niet bestreden. Waar het de steller van het middel (kennelijk) om gaat is of het filmen in het onderhavige geval, in het licht van de gestelde gemaakte afspraken, als een dergelijke handeling kon worden aangemerkt.

29. De term ‘ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’ komt ook in art. 42 Sr voor. Ingevolge dat artikel is niet strafbaar ‘hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’. De Hullu geeft aan dat in het wettelijk vereiste dat het feit ‘ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’ is begaan tot uitdrukking komt dat het moet gaan om ‘een noodzakelijke en gepaste uitvoering’.^[13]Hij wijst in dat verband op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.^[14]De eis van een ‘gepaste uitvoering’ kan mogelijk ook nog breder worden opgevat; die bewoordingen laten in principe toe dat onder deze eis ook begrepen wordt dat andere rechtmatigheidsbeginselen bij de uitvoering in acht worden genomen.

30. Art. 184 Sr stelt ook strafbaar het opzettelijk niet voldoen aan een ‘bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast’. Uw Raad leidde in HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2126,
NJ2003/80 m.nt. Buruma, waarin sprake was van een gebiedsverbod, uit deze eis af dat de strafrechter moet onderzoeken ‘of het bevel rechtmatig is gegeven’. Volgens Uw Raad kon niet worden aanvaard ‘dat, bij gebreke van het benutten door de verdachte van de bestuursrechtelijke rechtsgang, een verweer als hiervoor bedoeld kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen’.^[15]Strafbaarheid uit hoofde van deze delictsomschrijving treedt derhalve niet in als het gegeven bevel niet in overeenstemming is met algemene rechtsbeginselen.

31. Een met art. 184 Sr verwante delictsomschrijving is te vinden in art. 180 Sr. Van wederspannigheid kan sprake zijn bij verzet ‘tegen een ambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’. In HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5513,
NJ2013/53 m.nt. Mevis strekte het door de verdediging aangevoerde aldus Uw Raad ‘ten betoge dat de politieambtenaren niet werkzaam waren ‘in de rechtmatige uitoefening van de bediening’ (…) aangezien zij buitensporig geweld op de verdachte hebben toegepast’. Uw Raad overwoog dat het hof bij de verwerping van dit betoog had ‘miskend dat het niet-voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit aan de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging in de weg kan staan’. Wel heeft als uitgangspunt te gelden ‘dat de ambtenaar die uitvoering geeft aan een opdracht die hem is verstrekt door een tot het geven van die opdracht bevoegde meerdere, werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening zoals bedoeld in art. 180 Sr’.^[16]

32. In HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3880,
NJ2007/337 m.nt. Michiels heeft Uw Raad beschouwingen gewijd aan de verhouding tussen de in de artikelen 180 en 184 Sr opgenomen delictsomschrijvingen. Uw Raad overwoog onder meer dat ‘de politieambtenaar, mede gelet op art. 8, eerste lid, Politiewet 1993, zich zonodig, binnen de door beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit getrokken grenzen, met geweld toegang (kan) verschaffen tot het bedrijfspand teneinde de curator de plaats te doen betreden. Indien de verdachte deze handeling zou hebben belet, verijdeld of belemmerd, zou hij zich hebben kunnen schuldig maken aan het in de tweede zinsnede van art. 184, eerste lid, Sr bedoelde strafbare feit, terwijl bij verzet van de verdachte tegen de politieambtenaar sprake zou kunnen zijn van de in art. 180 Sr bedoelde wederspannigheid’. Deze overweging wijst er ook op dat handelen in strijd met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet wordt aangemerkt als handelen ‘ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift’. Ik neem daarbij in aanmerking dat Uw Raad ‘mede’ (en dus niet alleen) heeft gelet op art. 8, eerste lid, Politiewet 1993.

33. Al met al meen ik dat van een handeling ondernomen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr geen sprake is indien deze handeling niet voldoet aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en -deswege- niet een gepaste uitvoering vormt.^[17]Alleen al tegen deze achtergrond zijn naar het mij voorkomt ook afspraken omtrent de wijze van uitvoering van een aangekondigde controle van belang. Een dergelijke afspraak is een indicatie van de wijze van uitvoering die aan deze beginselen voldoet en als ‘gepast’ kan gelden. Die indicatie heeft betekenis voor de oordeelsvorming door de strafrechter. Daarmee is gegeven dat het van belang kan zijn, vast te stellen of een dergelijke afspraak gemaakt is en of in strijd daarmee is gehandeld.

34. Ik neem daarbij ook de positie van de in art. 5.13 Wabo geregelde bevoegdheid binnen het geheel van de (administratiefrechtelijke) toezichtsbevoegdheden in aanmerking. Die bevoegdheden zijn hoofdzakelijk geregeld in de Algemene wet bestuursrecht. Een toezichthouder is (kort gezegd) bevoegd inlichtingen te vorderen, inzage te vorderen van een identiteitsbewijs, inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, en vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft (artikelen 5.16 t/m 5.19 Awb). En art. 5:15, eerste lid, Awb verklaart een toezichthouder bevoegd, ‘met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner’. Daarbij geldt voorts dat een toezichthouder ‘van zijn bevoegdheden slechts gebruik (maakt) voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is’ (art. 5:13 Awb). De bevoegdheid om een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner is niet in deze algemene regeling opgenomen maar in de Wabo, en is slechts bij het toezicht op de daar genoemde regelgeving opengesteld. In de wettelijke regeling ligt aldus besloten dat de afweging tussen met toezicht gemoeide belangen en de privacy van de bewoners van woningen niet heel eenvoudig is.^[18]Daarbij kan passen dat voorafgaand aan het betreden van woningen afspraken over het maken van foto’s worden gemaakt, en over het al dan niet filmen van woonvertrekken.^[19]

35. In het begrip afspraak ligt evenwel een element van wederkerigheid besloten. De tegenprestatie die – impliciet of expliciet - van de bewoner en degenen die hem bijstaan wordt verlangd, is naar het mij voorkomt het achterwege blijven van verzet. De toezichthouder legt zich vast op een nader omschreven wijze van uitvoering van de inspectie; daar staat tegenover dat de bewoner de (in lijn met die afspraken uitgevoerde) inspectie niet tegenwerkt. De gepastheid van de wijze van uitvoering in het licht van een gemaakte afspraak hangt daarmee ook van de opstelling van de bewoner af. Bij verzet van de bewoner is de toezichthouder niet aan uitlatingen omtrent de wijze van uitvoering van de inspectie gebonden.

36. Ik keer terug naar het middel. [betrokkene 2] heeft verklaard dat [betrokkene 3] op het moment dat hij het bijgebouw binnenkwam aangaf dat hij ‘moest stoppen met filmen’. En dat verdachte hem daarna ‘een forse duw met twee handen’ gaf (bewijsmiddel 1). Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] relateren dat zij hoorden dat verdachte ‘riep dat hij niet wilde dat een van de toezichthouders in het gebouw ging filmen. Wij zagen dat de toezichthouder hier niet mee ophield. Hierop zagen wij dat [verdachte] met kracht met twee armen een duw gaf tegen het bovenlichaam van toezichthouder [betrokkene 2] , waardoor deze ten val kwam’ (bewijsmiddel 3). Uit de bewijsmiddelen blijkt aldus dat tegen de zin van de verdachte is gefilmd. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat voorafgaand aan het binnentreden een afspraak is gemaakt dat binnen niet zou worden gefilmd. En ook overigens kan uit de vaststellingen van het hof niet volgen dat voorafgaand aan het binnentreden een afspraak is gemaakt dat niet gefilmd zou worden. In zoverre het middel van het tegendeel uitgaat faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

37. De steller van het middel voert in de toelichting evenwel ook aan dat op grond van de aangevoerde argumenten moet worden geconcludeerd dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Uit de bewijsvoering zou niet kunnen volgen dat het filmen een handeling betrof die ter uitvoering van de controle van de naleving van de Wabo en het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘werd of kon worden ondernomen’. En in ieder geval had het hof de bewezenverklaring in zoverre het filmen (mede) als een dergelijke handeling is aangemerkt volgens de steller in het licht van hetgeen ter zitting is aangevoerd nader moeten motiveren.

38. De raadsman van de verdachte heeft in het pleidooi de aandacht gevestigd op aanwijzingen in de richting van een ‘afspraak’ over het (niet) filmen. Hij attendeert erop dat verbalisant [verbalisant 3] relateert dat hij [betrokkene 4] tegen de twee toezichthouders hoorde zeggen: ‘Jullie maken alleen foto's van de benedenverdieping, zoals dat was afgesproken?’ En dat [verbalisant 3] relateert dat hij een van de toezichthouders hier bevestigend op hoorde antwoorden. De raadsman heeft voorts gewezen op een verklaring die [betrokkene 1] heeft afgelegd. [betrokkene 1] verklaart daarin dat hij [betrokkene 2] tegen hem heeft horen zeggen: ‘het filmpje is niet opgeslagen’. Dat was, zo verklaart [betrokkene 1] , ‘het eerste moment waarop voor mij duidelijk werd dat hij
(BFK: [betrokkene 2] )kennelijk had gefilmd met zijn telefoon’. [betrokkene 1] verklaart vervolgens: ‘Dat was niet afgesproken dat hij ter plaatse zou filmen. Evenmin is afgesproken door ons dat iemand anders zou filmen. De enige afspraak die van tevoren was gemaakt, was de afspraak dat binnen foto's zouden worden gemaakt. Ik zou de foto's maken.’ De raadsman betoogt verderop in zijn pleidooi (onder F) dat het filmen onevenredig of overbodig was in de betreffende situatie en dat op die grond vrijspraak diende te volgen.

39. In reactie op het verweer ‘dat sprake was van een situatie waarin een toezichthouder onrechtmatig zou hebben opgetreden en dat dit tot vrijspraak moet leiden’ heeft het hof overwogen ‘dat in ieder geval geen sprake is van een onrechtmatig handelen in het kader van een opsporingsonderzoek jegens deze verdachte. Het ten laste gelegde heeft zich afgespeeld in een situatie waarin sprake was van de uitoefening van de toezichthoudende taak van medewerkers van bouw- en woningtoezicht van de gemeente Borne. Dit betekent dat artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing is’. Deze overweging schiet, zoals de steller van het middel in de toelichting op de derde deelklacht terecht opmerkt, als reactie op het gevoerde verweer tekort. Strekking van dat verweer is niet dat bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen dient te worden uitgesloten, maar dat niet sprake is van het belemmeren van een handeling, ondernomen ter (gepaste) uitvoering van een wettelijk voorschrift. Het hof laat expliciet in het midden of van rechtmatig handelen sprake is. Uit ’s hofs overweging kan worden afgeleid dat het verweer op twee andere gronden wordt verworpen: de handeling vond niet plaats in het kader van de opsporing en de inspectie maakte geen inbreuk op rechten van de verdachte maar op de rechten van de bewoner. Die gronden zijn als reactie op het gevoerde verweer ontoereikend.

40. Het hof heeft evenwel ook overwogen dat de ‘verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen’. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de inspectie niet alleen door de betreffende duw van de verdachte is opgehouden. Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat [betrokkene 4] de machtiging in ontvangst heeft genomen en heeft gezegd ‘dat hij dit ging bestuderen’. En dat de verdachte toen de politie was gekomen heeft gezegd ‘dat de machtiging niet correct was en dat ze geen medewerking zouden verlenen aan de controle’. Nadat de toezichthouders vervolgens toch met de politie naar het bijgebouw waren gelopen, is de verdachte ‘voor de deuropening van het bijgebouw (blijven) staan’. En hij bleef daar staan toen hij werd gebeld en ‘gaf aan dat hij eerst dit telefoongesprek wilde afronden’. Hierop heeft een politieagent de verdachte aan de kant geduwd.

41. Daarmee volgen uit de bewijsmiddelen een aantal aanwijzingen dat de bewoner en zijn raadslieden de inspectie hebben tegengewerkt. In het licht van die aanwijzingen heeft het hof kunnen aannemen dat, ook als de afspraken die voorafgaand aan de inspectie zijn gemaakt zo zouden moeten worden begrepen dat zij in beginsel aan filmen in andere ruimten dan de slaapkamer in de weg stonden, de toezichthouders niet meer gehouden waren deze beperking bij het gebruik van hun wettelijke bevoegdheden in acht te nemen. Het verweer vindt aldus zijn weerlegging in de bewijsmiddelen.

42. Daar komt bij dat de stelling dat voorafgaand aan de onderhavige inspectie afspraken zijn gemaakt, in het pleidooi slechts is onderbouwd aan de hand van verklaringen van verbalisant [verbalisant 3] en toezichthouder [betrokkene 1] . De raadsman refereert niet aan een op schrift gestelde afspraak met de gemeente. Uit geen van beide verklaringen blijkt voorts ondubbelzinnig dat met betrekking tot de onderhavige inspectie een afspraak gold dat niet zou worden gefilmd. De vraag van [betrokkene 4] kan zo worden begrepen dat het accent ligt op de ruimtes waarvan beeldopnamen worden gemaakt, niet op de wijze van vastleggen. [betrokkene 1] verklaart dat niet was afgesproken dat [betrokkene 2] ter plaatse zou filmen. Dat is iets anders dan een afspraak dat [betrokkene 2] niet ter plaatse zou filmen.

43. De steller van het middel refereert ook aan ‘in hoger beroep overgelegde correspondentie’, en geeft de inhoud gedeeltelijk in een voetnoot weer. Die correspondentie, die zich bij de stukken van het geding bevindt, spoort met de eerdere constatering van de Afdeling dat de gemeente Borne ‘verscheidene malen (heeft) aangekondigd een controle te verrichten, waarna [wederpartij] heeft meegedeeld dat die controle geen doorgang kon vinden en het uitvoeren van een controle heeft belemmerd’.^[20]De gemeente schrijft op 22 mei 2014 dat bij een aangekondigde inspectie ‘gebruik (zal) worden gemaakt van een fotocamera’, zonder dat gebruik nader te duiden. De verdachte schrijft op 3 en 6 juni 2014 aan de gemeente dat het ‘maken van foto’s (…) gevoelig’ ligt. De gemeente Borne schrijft vervolgens op 16 juni 2014 aan de verdachte: ‘Wij stellen het op prijs dat uw cliënten medewerking willen verlenen aan de controle. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zullen op 17 juni 2014 om 9.30 uur ter plaatse aanwezig zijn om de controle te verrichten. Ter verduidelijking merken wij op dat van eventueel aanwezig (woon)voorzieningen foto’s zullen worden gemaakt en dat uw bevindingen zullen worden genoteerd en in het proces-verbaal c.q. controlerapport zullen worden verwerkt. U zult dit rapport dezelfde dag nog per fax toegezonden krijgen en kunt dan nog eventuele aan- of opmerkingen aan ons doorgeven’. De verdachte bericht op 17 juni 2014, nadat de inspectie die dag niet heeft plaatsgevonden, ‘dat er geen foto’s van de slaapkamers gemaakt mogen worden’. De gemeente antwoordt nog dezelfde dag dat de toezichthouders bij de in dezelfde brief aangekondigde inspectie op 19 juni 2014 ‘geen foto’s zullen maken van de slaapkamers’. In verband met de inspectie van 16 september 2014 heeft de verdachte bij brief van 1 september 2014 geschreven: ‘Hierbij bevestig ik de afspraak dat er geen foto’s gemaakt worden van de slaapkamer’. In een brief van 3 september 2014 geeft de gemeente in verband met de controle op 16 september 2014 aan: ‘Op uw verzoek zullen wij geen foto’s maken van de slaapkamers. Wel zullen er onder andere foto’s worden gemaakt van eventuele aangebrachte woonvoorzieningen in het bijgebouw’.

44. Deze achterliggende stukken verhelderen waarom [betrokkene 4] refereert aan een afspraak over het alleen maken van foto’s van de benedenverdieping. En waarom [betrokkene 1] alleen zegt dat niet was afgesproken dat [betrokkene 2] zou filmen. Mede in het licht van de achterliggende stukken kan naar het mij voorkomt worden aangenomen dat de feiten en omstandigheden die in het verweer worden aangevoerd, kort gezegd het bestaan van een afspraak over het niet maken van foto’s van de slaapkamer, niet aan een bewezenverklaring in de weg stonden.^[21]Het in andere ruimtes dan de slaapkamer filmen door [betrokkene 2] was niet in strijd met gemaakte afspraken en betrof derhalve een handeling ondernomen in het kader van de gepaste uitvoering van de controle.

45. Voor alle duidelijkheid: dat een afspraak om alleen foto’s te maken en niet te filmen in beginsel aan een bewezenverklaring in de weg kan staan, houdt verband met de omstandigheid dat art. 184 Sr ten laste is gelegd. Het duwen van een persoon, waardoor deze ten val komt, kan onder omstandigheden (ook) mishandeling opleveren.^[22]

46. De
derdedeelklacht (onder C) ligt in het verlengde van de tweede deelklacht. Zij behelst blijkens de gegeven toelichting de klacht dat het hof het gevoerde verweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, nu het verweer niet is geplaatst ‘in de procedurele variant van het onrechtmatig optreden tijdens het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv’. De beslissing van het hof tot verwerping van het verweer zou om deze redenen onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn.

47. Uit het voorgaande vloeit voort dat de betreffende overweging inderdaad ontoereikend is als reactie op het gevoerde verweer. In zoverre slaagt het middel. Naar het mij voorkomt behoeft dat evenwel niet tot cassatie te leiden. In het voorgaande is uiteengezet dat uit de feiten en omstandigheden die de verdediging heeft aangevoerd niet volgt dat het in andere ruimtes dan de slaapkamer filmen door [betrokkene 2] in strijd was met afspraken die voor de inspectie op 16 september 2014 gemaakt waren. En dat, voor zover zou worden aangenomen dat een verbod op filmen wel in de gemaakte afspraken besloten lag, beide toezichthouders in het licht van de tegenwerking bij de inspectie door de bewoner en zijn raadslieden niet langer gehouden waren deze beperking bij de uitoefening van hun wettelijke bevoegdheden (in andere ruimtes dan de slaapkamer) in acht te nemen. Ik herinner er in dat verband aan dat het hof de tot vrijspraak strekkende verweren ook heeft verworpen omdat deze ‘worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen’. Nu in cassatie kan worden vastgesteld dat en waarom het hof het gevoerde verweer slechts had kunnen verwerpen, kan cassatie achterwege blijven.

48. Het middel leidt niet tot cassatie.

Bespreking van de andere middelen; afronding

49. Het
tweedemiddel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte opzet had op het belemmeren van een handeling van een ambtenaar ter uitvoering van een wettelijk voorschrift en/of dat het gerechtshof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudend dat het opzet niet bewezen kan worden en vrijspraak moet volgen zonder hiervoor in het bijzonder de redenen op te geven, terwijl deze redenen niet in de bewijsvoering kunnen worden teruggevonden.

50. De toelichting op het middel refereert aan de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd en leidt daaruit af dat de verdachte met de door hem gegeven duw slechts het filmen door [betrokkene 2] heeft willen belemmeren nadat deze geen gehoor had gegeven aan het verzoek van hem en [betrokkene 3] om het filmen te stoppen. Gesteld wordt voorts dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat het filmen plaatsvond ter controle van de naleving van de Wabo en het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Daarom, zo begrijp ik, zou uit de bewijsmiddelen niet kunnen volgen dat de verdachte opzettelijk enige handeling, door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast ondernomen ter uitvoering van de in de tenlastelegging vermelde wettelijke voorschriften, heeft belemmerd.

51. Art. 184, eerste lid, Sr stelt, voor zover in deze zaak van belang, strafbaar hij die ‘opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt’. Uit de plaatsing van het bestanddeel ‘opzettelijk’ volgt dat het opzet betrekking dient te hebben op de omstandigheid dat de handeling ter uitvoering van een wettelijk voorschrift is ondernomen.^[23]Vereist is derhalve dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de ambtenaar handelde ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.

52. Uit de bespreking van het eerste middel volgt dat [betrokkene 2] op basis van zijn aanwijzing als toezichthouder en gelet op de machtiging tot binnentreden tot de controle van de naleving van het bestemmingsplan bevoegd was. In cassatie wordt niet ter discussie gesteld dat de verdachte daarvan wist. De klacht is dat het filmen niet een handeling in het kader van de (gepaste) uitvoering van die controle is, en dat de verdachte in dat licht niet het vereiste opzet had. Naar het mij voorkomt heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van gepaste uitvoering sprake was. Het hof kon ervanuit gaan dat de verdachte, destijds advocaat, wist dat het nemen van foto’s en het maken van films in het kader van een inspectie, gelet op het doel daarvan, in beginsel is toegestaan. En dat de verdachte wist dat niet een eenduidige afspraak met betrekking tot filmen was gemaakt. De expliciet gemaakte afspraak betrof het niet nemen van foto’s in de slaapkamer. In dat licht heeft het hof kunnen aannemen dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het filmen onderdeel van een gepaste uitvoering van een wettelijk voorschrift was.

53. Ik wijs er daarbij op dat de verdachte in zijn verklaring tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet heel duidelijk was over de grond voor zijn verzet tegen het filmen. Verdachte stelt: ‘Maar er mocht niet gefilmd worden, er mochten alleen foto’s gemaakt worden’. Hij beroept zich daarbij evenwel niet op een expliciet op het filmen betrekking hebbende afspraak. Hij stelt slechts dat hij met de gemeente had ‘afgesproken dat de privacy van mijn cliënt gerespecteerd zou worden’. En hij geeft aan dat hij het ‘niet nodig’ vond dat gefilmd werd. Ook in zijn laatste woord geeft hij slechts aan dat het filmen hem en zijn cliënt ‘te ver’ ging.

54. Voor zover het middel klaagt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudend dat het opzet niet bewezen kan worden zonder in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid, kan worden vastgesteld dat het hof de gevoerde vrijspraakverweren heeft verworpen met een tweeledige motivering. Het hof overweegt eerst dat de ‘namens de verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen’. In die bewijsmiddelen ligt, zo bleek bij de bespreking van het eerste middel, besloten dat beide toezichthouders op diverse wijzen zijn tegengewerkt, en dat de verdachte zich daarvan bewust was. Uit de bewijsmiddelen volgt voorts dat de verdachte ervan op de hoogte was dat [betrokkene 2] geen foto’s of filmopname maakte van de slaapkamer(s) op de bovenverdieping van het bijgebouw. Daarmee volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte op de hoogte was van feiten en omstandigheden die het filmen tot (gepaste) uitvoering van de inspectie maakten. In dat licht meen ik dat zich het geval voordoet dat de bewijsmiddelen voldoende gegevens bevatten waarin de door art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv geëiste nadere motivering besloten ligt.^[24]De enkele omstandigheid dat het tweede deel van de gegeven motivering ontoereikend is als reactie op het verweer inhoudend dat onrechtmatig optreden van [betrokkene 2] tot vrijspraak zou moeten leiden, rechtvaardigt ook in verband met dit onderdeel van de gevoerde verweren geen cassatie.

55. Het tweede middel faalt.

56. Het
derdemiddel klaagt dat het hof het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de vervolging heeft plaatsgevonden in strijd met het verbod op willekeur, zonder nadere motivering heeft verworpen, althans op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, althans dat die verwerping in het licht van hetgeen is aangevoerd onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen omkleed.

57. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2019 gehechte pleitnota houdt – voor zover van belang – het volgende in:

‘
IV. Niet-ontvankelijkheid OM

A. Niet ontvankelijkheid OM wegens willekeur, zie het recente Rotterdamse vonnis

(…)

Ad A Willekeur

42. Allereerst verzoekt [verdachte] uw Hof om het OM niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging wegens schending van het verbod van willekeur. [verdachte] verwijst naar een recent vonnis van 15 april 2019 van de Rb Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2019:3074. Deze uitspraak werd ook gepubliceerd in Advocatie van 23 april 2019 (
Productie 18). De rechtbank verklaarde het OM in een strafzaak tegen een advocaat niet ontvankelijk op grond van het navolgende oordeel:

"Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In dit geval is sprake van een zodanige aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat de (verdere) vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde meer in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. De rechtbank zal de officier van justitie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging wegens schending van het verbod van willekeur."

43. De zaak van [verdachte] is zeker zo'n uitzonderlijk geval als in het Rotterdamse vonnis. Ook hier is van zo'n aperte onevenredigheid sprake. De willekeur ten aanzien van [verdachte] is bepaald nog groter is. Aan het slot van dit verweer wordt ter afsluiting de willekeur samengevat.

(…)

Aperte onevenredigheid - Willekeur

130. Dit verweerschrift ving aan met een beroep op het Rotterdamse vonnis, waarin het OM niet ontvankelijk werd verklaard wegens willekeur. De Rechtbank overwoog dat er sprake was van "aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing". Daar is in casu ook sprake van: de ernst van het ten laste gelegde strafbare feit enerzijds, en de kosten en moeite van vervolging anderzijds, het nut en de gevolgen ervan voor [verdachte] .

131. Rechtens is er sprake van willekeur bij het OM. Het hoger beroep van het OM kan niet slagen, want het OM is niet-ontvankelijk, althans de elementen 'ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift', 'opzet' of 'belet, belemmerd of verijdeld' zijn niet bewezen. Zie met name:

- [betrokkene 2] heeft zich niet gelegitimeerd

- Hij heeft gefilmd in strijd met de afspraak

- NFO rapport - Aangifte uit 2014 en bewijsmiddelen OM deugen niet

- Inspectie in 2014 was totaal overbodig

- Het was een opgezette val

- Een provocatie met machtsvertoon, 4 agenten, alsof het om vuurwapens ging

- Opzettelijk weggebleven op 28/3/2018

- Verzwijging e-mails 27/3/2018

- Getuigenverklaring 5/9/2018 in strijd met de waarheid’

58. Het hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft geconcludeerd tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte op (samengevat) de volgende gronden:

1. Willekeur en handelen in strijd met de goede procesorde;

(…)

Het hof en overweegt met betrekking tot deze gronden als volgt.

1. Willekeur

Bij de beoordeling van deze grond moet worden vooropgesteld dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin, dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het verweer wordt verworpen.’

59. Uw Raad heeft in HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280,
NJ2013/109 m.nt. Schalken het volgende overwogen:

‘2.4. In art. 167, eerste lid, Sv is (…) aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur — dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging — om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.’^[25]

60. Het hof heeft het in het vorige randnummer bedoelde kader (geparafraseerd) vooropgesteld en aldus de juiste maatstaf gehanteerd. Daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd. De steller van het middel klaagt wel dat het hof de beslissing op het verweer dat het OM heeft gehandeld in strijd met het verbod op willekeur en derhalve niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ongemotiveerd heeft verworpen. Het hof zou slechts het toetsingskader hebben weergegeven en vervolgens hebben verzuimd te beoordelen of van een dergelijk uitzonderlijk geval sprake was. Het verweer zou daarom zonder motivering zijn verworpen.

61. In ’s hofs overweging ligt besloten dat het hof van oordeel is dat het aangevoerde niet meebrengt dat zich de situatie voordoet dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Die beslissing behoefde naar het mij voorkomt geen nadere motivering in het licht van hetgeen in de pleitnota in randnummer 131 puntsgewijs onder het kopje ‘Aperte onevenredigheid – Willekeur’ is aangevoerd’. Ik neem daarbij in aanmerking dat de daar genoemde punten vooral de uitvoering van de inspectie betreffen en dat geen van de aangevoerde punten de vervolgingsbeslissing als zodanig betreft, afgezet tegen andere vervolgingsbeslissingen.

62. De steller van het middel noemt andere onderdelen van de pleitnota. De verwerping van het verweer zou onbegrijpelijk zijn in het licht van hetgeen is aangevoerd over de omstandigheden waaronder een en ander heeft plaatsgevonden, de ernst van het feit en de hoogte van de boete. Daarnaast wijst de steller van het middel erop dat is aangevoerd dat verdachte zich door het incident en de publiciteit die dat heeft gegenereerd genoodzaakt heeft gezien zijn advocatenpraktijk te sluiten, op het betoog dat de burgemeester de drijvende kracht achter de vervolging is geweest, op de klacht van de gemeente Borne bij de tuchtrechter over het feit waarop de vervolging betrekking heeft, en op de beschikbaarstelling aan de gemeente van het strafdossier door het OM.

63. Geen van de onderdelen van de pleitnota die de steller van het middel noemt is in de sleutel gezet van een betoog dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging wegens handelen in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. En het hof heeft het aangevoerde gelet op de inhoud ook niet als zodanig behoeven op te vatten. De enkele omstandigheid dat de aan de verdachte opgelegde boete niet zeer hoog is, brengt niet mee dat de beslissing tot vervolging van willekeur getuigt. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat het feit voor de verdachte nadelige consequenties heeft gehad. Dat de gemeente Borne bij de tuchtrechter een klacht heeft ingediend en de beschikking heeft gekregen over het strafdossier tegen de verdachte zijn evenmin omstandigheden die op willekeur van het OM bij de vervolgingsbeslissing duiden. Al met al behoefde het hof deze onderdelen van de pleitnota niet op te vatten als een verweer waar uit hoofde van art. 358, derde lid, Sv afzonderlijk op diende te worden beslist. Ik betrek daarbij ook dat de verdachte in hoger beroep door een raadsman is bijgestaan.

64. Het middel faalt.

65. De middelen falen. In ieder geval het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

66. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden