ECLI:NL:PHR:2021:460

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03561

Zitting11 mei 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 28 mei 2019 de verdachte strafbaar verklaard voor “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” en ter zake van het bewezenverklaarde bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en is aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/02625. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen, mr. S van den Akker en mr. I.N. Weski, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

Ik geef eerst de bewezenverklaring en de bewijsvoering weer, en bespreek daarna de middelen, te beginnen met het tweede middel.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, dat:

“hij op 5 oktober 2012 te Amsterdam met een ander in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten de in de [a-straat] gevestigde horecagelegenheid [A] en op de openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] , welk geweld bestond uit

- tegen [slachtoffer 1] : met kracht bij het hoofdhaar vastpakken en trekken, vingers steken in de mond, aan het hoofdhaar en de mond naar achteren trekken, tegen de grond slaan, aan het hoofdhaar omhoog trekken en tegen de grond slaan,

- tegen [slachtoffer 2] : met kracht met elleboog achterwaarts stompen op de onderkaak,

- tegen [slachtoffer 3] : vastpakken van de kleding, tegen het achterhoofd slaan, bij de keel vastpakken en vasthouden en stompen in het gezicht onder het linker oog en

- tegen [slachtoffer 4] : vastpakken van de kleding en stompen in het gezicht.”

6. De bewezenverklaring steunt – voor zover van belang voor de beoordeling van de eerste twee middelen – op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1305-2012257060-1 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van
[slachtoffer 4][doorgenummerde pagina’s 1-3]:
Op 5 oktober 2012 omstreeks 02:35 uur bevond ik mij in uitgaangelegenheid [A] in de [a-straat 1] te Amsterdam. Ik stond samen met mijn vrienden op de dansvloer. Ik zag dat er een vechtpartij ontstond. Ik wilde naar buiten gaan, want ik wilde niet betrokken raken bij een vechtpartij. Tijdens het weglopen zag ik dat er een persoon (NN1) tegenover mij kwam staan. Ik zag dat NN1 boos was. Ik voelde dat NN1 mij vastpakte bij mijn shirt ter hoogte van mijn borst. Vervolgens liet NN1 mij los. Vlak hierna zag ik dat NNI zijn rechter vuist balde. Ik voelde dat zijn vuist met een harde klap op mijn gezicht terecht kwam. Ik voelde dat ik meerdere harde vuistslagen in mijn gezicht kreeg. Ik denk dat het er minimaal vier zijn geweest. Na de klappen deed mijn hele gezicht pijn. Ik voelde dat mijn lippen opgezwollen waren. Ik voelde in mijn hoofd een harde stekende pijn.
Nadat NN1 mij geslagen had, ben ik in de chaos naar buiten gebracht. Ik wilde de club weer naar binnen gaan, toen ik zag dat er een tweede persoon (NN2) op mij afkwam lopen. Uit het niets zag ik dat NN2 zijn linker vuist balde en deze met kracht richting mijn hoofd bracht. Ik voelde dat zijn vuist met een harde klap op mijn voorhoofd terecht kwam. Ik zag een flits en voelde erge pijn in mijn hele hoofd. Ik ben hierna nog een keer geslagen.
Ik kan NNI als volgt omschrijven:
- Turks of Marokkaanse afkomst
- ongeveer tussen de 20 en 25 jaar
- crème, wit of grijs T-shirt
- gespierd postuur, brede schouders
Ik kan NN2 als volgt omschrijven:
- Turks of Marokkaanse afkomst
- zag er ouder uit dan NN1
- bol hoofd
- kleine bolle buik
Noot verbalisant: ik zie dat de lippen van aangever opgezwollen zijn en bloeden. Ik zie dat het voorhoofd van aangever opgezwollen is. Ik zie dat de rechteroorlel van aangever uitgescheurd is en bloedt.

2. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1308-2012257060-4 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring
van [slachtoffer 1][doorgenummerde pagina’s 9-11]:
Op 5 oktober 2012 tussen 2:30 en 2:40 uur bevond ik mij in [A] te Amsterdam. Ik was aan het dansen en op een gegeven moment zag ik dat mijn neef (het hof begrijpt: [slachtoffer 3] ) op de grond lag. Ik zag dat hij door twee jongens mishandeld werd. Ik zag dat mijn neef probeerde op te staan. Ik heb mijn neef vastgepakt en naar de kant geduwd.
Ik voelde dat ik bij mijn haren gepakt werd. Ik voelde dat iemand mij aan mijn haren naar achteren trok. Ik voelde dat dezelfde persoon mij bij mijn mond pakte en mij hard naar achteren trok. Hij trok mij met zijn vingers in mijn mond naar achteren. Ik voelde dat hij dit met kracht van meer dan geringe betekenis deed. Ik voelde pijn aan mijn hoofd en pijn in mijn mond. Ik proefde bloed in mijn mond. Ik voelde dat de persoon die mij vast had mij met kracht van meer dan geringe betekenis tegen de grond sloeg. Ik voelde dat ik hard op de grond terecht kwam. Ik voelde vervolgens dat hij mij weer hard bij mijn haren pakte en weer met kracht van meer dan geringe betekenis naar achteren trok. Ik voelde dat hij mij weer tegen de grond sloeg. Nadat ik weer op de grond lag, voelde ik dat hij mij weer aan mijn haren omhoog trok. Ik voelde dat hij mij weer op de grond gooide. Op het moment dat hij mij naar achteren trok, zag ik dat het een donkere jongen was met een kaal hoofd. Volgens mij had hij een zwart T-shirt aan. Ik weet wel dat hij fors was, niet gespierd maar wel dik/stevig.
3. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1305-2012257060-7 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van
[slachtoffer 2][doorgenummerde pagina’s 17-19]:
In de nacht van 4 oktober 2012 op 5 oktober 2012 zijn ik, mijn zus [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar [A] gegaan. Omstreeks 02:30 uur ben ik bij de nooduitgang van de [A] op de begane grond gaan staan. Hier bevindt zich een soort podium. Wij waren daar aan het dansen. Op een gegeven moment zag ik een voor mij onbekende jongen aan komen lopen. De jongen zag er als volgt uit:
- fors postuur
- Marokkaans uiterlijk
- zwart shirt
Ik zag dat de jongen iets tegen mijn zus zei. Ik hoorde dat mijn zus zei: ‘Nee, dat wil ik niet’. Ik zag dat de jongen dichter bij mijn zus ging staan, waardoor zij genoodzaakt was naar achteren te lopen. Hierdoor kwam zij tegen de muur te staan in de hoek. Ik ben hierop naar mijn zus gelopen en de voor mij onbekende jongen. Ik heb tegen de jongen gezegd dat hij mijn zus met rust moest laten. Ik hoorde de jongen zeggen: ‘Ik wilde haar alleen maar iets vragen, waar bemoei jij je mee?’. Ik zag dat mijn vriend, [slachtoffer 3] , naar ons toe kwam lopen. Ik hoorde hem tegen de jongen zeggen: ‘Je moet deze meiden met rust laten’. De jongen reageerde hierop met de woorden: ‘Je moet oprotten, bemoei je er niet mee’. Op dat moment kwam er nog een voor mij onbekende jongen bij ons staan. Deze jongen zag er als volgt uit:
- Marokkaans postuur
- grijs shirt

Ik zag dat de jongen die net aan was komen lopen, achter mijn vriend ging staan. Ik zag dat hij mijn vriend tegen zijn hoofd aan sloeg. Op dat moment ontstaat er een gevecht tussen mijn vriend en de twee jongens. Ik zag op een gegeven moment security medewerkers aan komen lopen. Ik zag dat de jongen met het grijze shirt van mijn vriend afgetrokken werd. Hierdoor kwam hij naast mij te staan. Ik zag dat de jongen mij schuin naar achteren aankeek. Op datzelfde moment zag ik dat hij zijn rechter arm omhoog bracht en hem kromde, waardoor zijn elleboog mijn kant op wees. Ik zag dat hij met behoorlijke kracht en snelheid zijn elleboog naar achteren bewoog. Ik voelde dat zijn elleboog mijn kaak aan de rechterkant raakte. Ik voelde pijn en kromp meteen in elkaar. Nadat ik bekomen was van de schrik, zag ik dat de nooduitgang openstond. Ik zag dat de security medewerkers de twee jongens naar buiten brachten.
4. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL1308-2012257060-8 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van
[betrokkene 1][doorgenummerde pagina’s 40-42]:
Op 5 oktober 2012 omstreeks 03:00 uur bevond ik mij in [A] , gevestigd in de [a-straat] te Amsterdam. Ik stond samen met mijn zusje, [slachtoffer 2] , voor de nooduitgang welke tegenover de trap is. Ik stond daar op een verhoging in de zaal met mijn zusje te dansen. Ik zag dat er een jongen naar mij toe kwam lopen. Ik kan deze jongen als volgt omschrijven:
NN1:
- getinte jongen
- stevig postuur
- hij droeg een zwart strak shirt met lange mouwen
Ik hoorde dat de jongen aan mij vroeg of ik met hem wilde dansen. Ik zei toen gelijk al ‘Nee’. Wederom vroeg hij of ik met hem wilde dansen. Ditmaal vroeg hij het op een dwingende toon en hierbij pakte hij mij tevens vast aan mijn arm met de bedoeling om mij op de dansvloer te krijgen. Mijn zusje werd op hetzelfde moment door een andere jongen aangesproken. Deze jongen kan ik als volgt omschrijven:
NN2:
- getinte jongen
- zeer gespierd
- een strak lichtgrijs shirtje met lange mouwen
- hij had gemillimeterd haar
NN2 begon zich ermee te bemoeien. Op een gegeven moment duwden beide jongens mijn zusje en mij in de hoek. Ik zag dat het vriendje van mijn zusje, [slachtoffer 3] , tussen ons en de jongens in kwam staan. Ik hoorde [slachtoffer 3] op een rustige toon zeggen dat mijn zusje zijn vriendin is en dat wij niet met hen wilden dansen. Wij konden vanuit de hoek wegkomen.
Op een gegeven moment zag ik dat [slachtoffer 3] zich omdraaide bij de jongens vandaan en naar ons keek. Ik zag dat vervolgens de jongen met het grijze shirt, NN2, [slachtoffer 3] een klap op zijn achterhoofd gaf. Ook de jongen met het zwarte shirt richtte zich op [slachtoffer 3] en ik zag dat beide jongens [slachtoffer 3] begonnen te duwen en te slaan.
Ik zag dat [slachtoffer 3] ten val kwam en dat de twee jongens op hem sprongen. Op het moment dat [slachtoffer 3] op de grond lag, werd hij nog diverse malen geslagen. Ik zag dat er twee portiers aan kwamen, welke zich met de vechtpartij gingen bemoeien. Ik zag dat [slachtoffer 3] en de jongen met het grijze shirt nog op de grond lagen. Ik zag dat een portier de jongen met het grijze shirt vastpakte van achteren en hem vasthield. Ik zag dat deze jongen zich los wurmde en weer terug kwam lopen om te vechten. Uiteindelijk hebben de portiers de beide jongens naar buiten weten te duwen, via de nooduitgang van de [A] .
5. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2012257060-15 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van
[slachtoffer 3][doorgenummerde pagina’s 37-39]:
Op 5 oktober 2012 omstreeks 02:45 uur bevond ik mij in Club [A] te Amsterdam. Ik was hier onder andere met mijn vriendin [slachtoffer 2] , haar zus [betrokkene 1] en mijn nichtje [slachtoffer 1] {het hof begrijpt: [slachtoffer 1] ). Ik zag dat [slachtoffer 2] en [betrokkene 1] samen stonden en ik zag dat [betrokkene 1] werd benaderd door een Marokkaanse jongen, welke ik bij de naam [medeverdachte] ken. Ik kan [medeverdachte] als volgt omschrijven:
- lichtbruine huidskleur
- fors / dik postuur
- kaal hoofd
- in het zwart gekleed
Ik stond ongeveer drie meter van [betrokkene 1] en [slachtoffer 2] vandaan en ik zag dat [medeverdachte] naar [betrokkene 1] liep. Ik zag dat [medeverdachte] [betrokkene 1] probeerde te versieren en ik zag dat hier niet op ingegaan werd door haar. Ik zag dat de twee meiden naar achteren stapten en hierdoor in een hoekje belandden. Hierop ben ik naar hen toe gelopen en ik vroeg [medeverdachte] of hij de dames met rust wilde laten, omdat het mijn vriendin was. Op het moment dat de dames wegliepen, voelde ik dat [medeverdachte] mijn trui van achter vastpakte en ik voelde gelijk een vuistslag op mijn achterhoofd. Ik voelde meteen pijn op mijn hoofd en draaide mij gelijk om en ik zag dat het [medeverdachte] was. Tijdens het omdraaien werd ik door een tweede persoon bij mijn keel gegrepen. Ik zag dat dit de jongen was die ik ken bij de naam [verdachte] . Ik kan [verdachte] als volgt omschrijven:
- gespierd postuur
- kaal hoofd
- grijs shirt
Ik zag en voelde dat [verdachte] mij een stoot onder mijn linkeroog gaf. Ik zag dat dit met zijn vuist opzettelijk werd gedaan. Ik voelde direct een pijnscheut op mijn jukbeen. Vanuit de hoek waar ik stond, werd ik door [medeverdachte] en [verdachte] meegetrokken meer naar het midden van de dansvloer. Ik voelde dat beide mannen op mij bleven inslaan en trappen. Ik voelde pijn op mijn hoofd, lichaam, rug en benen.
Omstanders en beveiliging hebben de jongens van mij afgehouden. Ik zag [medeverdachte] staan. Ik zag dat hij [slachtoffer 1] met één hand bij haar haren vasthield en ik zag dat zij halfschreeuwend en huilend op de grond lag.
Al vechtend verplaatste de gehele groep met Marokkaanse jongens, beveiligers en omstanders zich naar buiten. Ik zag dat een klasgenoot van mijn broertje [betrokkene 3] , ik ken hem als [slachtoffer 4] , ook betrokken was in het gevecht. Ik pakte hem vast en trok hem uit het gevecht. Ik zag dat zijn lip aan het bloeden was. Ik zag ook dat hij een bult op zijn voorhoofd had en dat zijn beide oorlellen aan het bloeden waren.
Ik zag dat het gevecht zich verplaatste in de richting van [B] . Ik zag dat er nu enkele beveiligers van de [C] en agenten bij stonden en de Marokkaanse jongens onder controle probeerden te houden.

6. Een proces-verbaal van 18 december 2014, opgemaakt door mr. E. Diepraam, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 december 2014 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van
[slachtoffer 3]:
Ik was op 5 oktober 2012 in [A] . Ik stond in het midden van de discotheek te dansen. Ik zag toen dat [betrokkene 1] werd aangesproken door een jongen met een zwarte trui. Ik kende die jongen niet. Mr. Huibers houdt mij voor dat ik tegenover de politie heb verklaard over een jongen die ik bij de naam [medeverdachte] kende. Dat is niet goed overgekomen. Na de vechtpartij werd er door verschillende mensen tegen mij gezegd dat ik met [medeverdachte] gevochten had. Het was niet zo dat ze zeiden dat die jongen met die zwarte trui [medeverdachte] heette.
Met [slachtoffer 2] , [betrokkene 1] , [slachtoffer 1] , mijn broertje en een Surinaamse jongen (het hof begrijpt: [slachtoffer 4] ) ben ik naar het politiebureau gegaan.
Mr. Huibers houdt mij voor dat in mijn politieverklaring wordt gesproken over de naam [verdachte] . Toen ik na de vechtpartij buiten weer in de discotheek was, waren er mensen die zeiden dat ik had gevochten met [medeverdachte] en [verdachte] . U vraagt mij waardoor ik dacht dat die twee over wie ik bij de politie verklaarde zo heetten. Toen wij op het politiebureau waren, zag ik die twee jongens uit het politiebusje stappen. Dat ik aannam dat de jongen met de zwarte trui [medeverdachte] was en de ander [verdachte] en niet andersom, was eigenlijk nergens op gebaseerd.

7. Een proces-verbaal van aanhouding met nummer PL1305-2012257068-2 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 2] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven [doorgenummerde pagina 26-27]:

Op 5 oktober 2012 omstreeks 02:40 uur bevonden wij ons, in uniform gekleed, te Amsterdam. Wij hoorden dat er een vechtpartij was voor de uitgaansgelegenheid ‘ [B] ’. Ter plaatse zagen wij diverse mensen op straat. Daarbij werd er een man vastgehouden door [betrokkene 4] , een portier van de [C] . Ik hoorde [betrokkene 4] zeggen dat de man die hij vasthield iemand had mishandeld. Hij zou iemand een aantal klappen hebben gegeven. Daarbij wees een andere portier, [betrokkene 5] , van [B] mij, [verbalisant 6] , naar een man welke later opgaf te zijn genaamd: [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] . [betrokkene 5] verklaarde mij dat ook die man klappen had gegeven aan een ander persoon. Wij zijn naar [verdachte] toegelopen en gezien de hectiek die op dat moment was op straat hebben we hem direct aangehouden.

[…]

10. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2012257060-14 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van de verdachte
[verdachte][doorgenummerde pagina’s 53-57]:

V: Kan je zeggen waar je was?

A: In de [A] .

11. Een proces-verbaal van inverzekeringstelling met nummer PL1309-2012257068-4 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van de verdachte
[verdachte][doorgenummerde pagina 64]:

Het zou kunnen allemaal. Ik heb toen ook geslagen. Ik had ook behoorlijk wat op toen.

12. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1302-2012257060-21 van 6 oktober 2012, met fotobijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisant[doorgenummerde pagina 34]:
Ik toonde [slachtoffer 2] foto 2 (
waarop [verdachte] , die een zwart shirt draagt, staat afgebeeld; naar het hof begrijpt is de foto kort na de aanhouding van [verdachte] op het politiebureau genomen), waarna zij mij verklaarde: ‘Dat is die jongen die mijn zus heeft lastiggevallen. Hij hield mijn vriend vast aan zijn T-shirt. Ik herken het gezicht van de man van foto 2 als de man die mijn vriend heeft geslagen.’

Aanvullende overweging:[slachtoffer 2] en [betrokkene 1] hebben verklaard dat de jongen met het grijze shirt (de medeverdachte [medeverdachte] ) [slachtoffer 3] als eerste heeft geslagen, terwijl deze heeft verklaard dat hij bij zijn kleding is vastgepakt en als eerste is geslagen door de jongen met het zwarte shirt (de verdachte). Het hof hecht, waar het gaat om de betrouwbaarheid van de verklaringen, geen wezenlijke betekenis aan dit verschil, mede gelet op de hectiek waarin de gewelddadigheden hebben plaatsgevonden en de emoties die deze bij de betrokkenen teweeg zullen hebben gebracht. Daar komt bij dat de verklaringen voor het overige, ook waar het de beschrijving van de daders betreft, in belangrijke mate overeen komen.”

7. Voorts heeft het hof met betrekking tot het bewijs overwogen:

“
Bewijsoverweging

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Daartoe heeft zij - kort gezegd - aangevoerd dat niet op basis van de elkaar besmettende, tegensprekende en daardoor onbetrouwbare getuigen, in ieder geval waar het de identificatie betreft, tot het direct redengevend, rechtmatig en overtuigend bewijs kan worden gekomen dat de verdachte zich opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op 5 oktober 2012 is in de uitgaansgelegenheid [A] in Amsterdam en aansluitend op de aangrenzende openbare weg, de [b-straat] , openlijk in vereniging geweld gepleegd tegen verschillende personen. De initiators en daders van dat geweld waren twee mannen, waarvan één was gekleed in een zwart shirt en de ander in een shirt met een lichte kleur. De verdachte en medeverdachte [medeverdachte] ontkennen dat zij deze mannen zijn. Het hof volgt hen daarin op grond van het volgende niet.

Vast staat dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] in de bewuste nacht in [A] zijn geweest. De verdachte, gekleed in een zwart shirt, is op aanwijzen van een portier van de in de buurt van [A] gelegen [B] direct na het incident op de [b-straat] aangehouden. [medeverdachte] , gekleed in een shirt met een lichte kleur, werd ter plaatse, door een portier van de naastgelegen [C] vastgehouden ‘omdat hij iemand had mishandeld’, maar wist zich los te rukken en werd enkele minuten later op de [b-straat] op aanwijzen van een verbalisant aangehouden.

De verdachten voldoen aan het (zij het niet zeer specifieke) signalement van de daders zoals de aangevers/getuigen dat hebben gegeven. Daar komt bij dat één van de getuigen, [slachtoffer 3] , heeft verklaard dat hij, toen hij direct na het incident op het politiebureau was, de twee daders daar uit een politiebus zag stappen. Aangezien enkel de verdachte en [medeverdachte] als verdachten van onderhavig feit zijn aangehouden, kan het niet anders dan dat zij het waren die de getuige toen en daar heeft gezien. Voorts is de verdachte door de getuige [slachtoffer 2] op een foto herkend als één van de daders.
Tot slot heeft de verdachte bij zijn inverzekeringstelling verklaard dat het allemaal zou kunnen, dat hij ook geslagen heeft en dat hij behoorlijk wat op had(cursivering van mij, EH)
.

Het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan tot geen andere conclusie leiden dan dat het de verdachte en [medeverdachte] zijn geweest die het ten laste gelegde feit hebben begaan. Dat sprake is geweest van onderlinge afstemming van de verklaringen van de getuigen/aangevers, is enkel een suggestie van de verdediging, waarvoor geen enkel aanknopingspunt is te vinden. Ook anderszins heeft het hof geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van die verklaringen, waarbij het overweegt dat de verklaringen van de getuigen/aangevers niet zodanig van elkaar verschillen dat zij niet bruikbaar voor het bewijs zouden zijn.”

Het tweede middel (afwijzing voorwaardelijk verzoek horen getuigen)

8. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu, mede tegen de achtergrond dat de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde, het hof het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [slachtoffer 4] , [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] als getuigen heeft afgewezen en het oordeel van het hof dat hij het bewijs heeft kunnen baseren op de door hen afgelegde verklaringen zonder hen als getuigen te horen, ondanks het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van hen, en dat dit niet in strijd is met de eisen van een eerlijk proces, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. In samenhang daarmee bevat het middel voorts de deelklachten dat het hof bij zijn beoordeling van het bewijs ten onrechte niet heeft betrokken hetgeen de verdediging uitdrukkelijk heeft aangevoerd met betrekking tot het ontbreken van compensatie aangaande het niet horen van [slachtoffer 4] terwijl het hof diens bij de politie afgelegde verklaringen wel voor het bewijs heeft gebruikt, en dat het hof niet heeft gerespondeerd op door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunten in verband met het voorgaande.

9. De stellers van het middel voeren met een beroep op rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens allereerst aan dat het in art. 6, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces voor de verdachte is geschonden, nu de bewezenverklaring rust op getuigenverklaringen waarvan de betrouwbaarheid is betwist en de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld deze getuigen (opnieuw) te horen.

10. Namens de verdachte heeft de raadsvrouw van de verdachte op de terechtzitting van het hof van 26 april 2019 en overeenkomstig haar pleitaantekeningen na een daartoe strekkend betoog uitdrukkelijk het voorwaardelijk verzoek gedaan de in het middel genoemde personen als getuigen te horen. Voorts staat in het proces-verbaal van deze terechtzitting nog het volgende vermeld:

“De advocaat-generaal voert het woord in repliek:

De raadsvrouw heeft betoogd dat bepaalde verklaringen moeten worden uitgesloten van het bewijs, omdat sprake zou zijn van schending van artikel 6 EVRM Pro. Dat betoog gaat niet op. Bij de rechter-commissaris zijn getuigen gehoord. De verdediging heeft daarbij gebruik gemaakt van de gelegenheid om vragen te stellen. De stelling van de verdediging dat de zittingsrechter zelf alle getuigen moet bevragen, vindt geen steun in het recht. Het voorwaardelijke verzoek moet dan ook worden afgewezen bij gebrek aan noodzaak.

Ik betwist niet dat de getuigen onderling met elkaar hebben gepraat, maar de verklaringen zijn niet op elkaar afgestemd. Recent onderzoek lijkt uit te wijzen dat het in sommige gevallen juist bevorderlijk is voor de waarheidsvinding als getuigen met elkaar praten. Hierdoor kunnen bepaalde herinneringen weer naar boven komen.

De raadsvrouw voert het woord in dupliek:

De advocaat-generaal heeft naar voren gebracht dat uit onderzoek is gebleken dat het bevorderlijk voor de waarheidsvinding is als getuigen met elkaar praten. Dit heeft echter vaak onmeetbare gevolgen van beïnvloeding. Daar is uitgebreid onderzoek naar gedaan door Wagenaar, ook over het incorporeren van elkaars herinneringen. [slachtoffer 4] was een cruciale getuige. Hij is de enige getuige die heeft gezegd dat hij de daders zou kunnen herkennen. Hij had het verschil kunnen maken. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken; in hoger beroep beschikken we over hetzelfde materiaal als in eerste aanleg.”

11. Het hof heeft, naast zijn (hierboven in de randnummers 6 en 7 weergegeven) aanvullende overweging en bewijsoverweging het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

“
Voorwaardelijk verzoekDe raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht, indien het hof de verdachte niet vrijspreekt, de getuigen [slachtoffer 4] , [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] (nogmaals) te horen.
Het hof wijs het verzoek af nu de noodzaak daartoe, mede gelet op hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, niet is gebleken.”

12. De voor de beoordeling van het middel relevante artikelen uit het Wetboek van Strafvordering luiden als volgt:

Art. 315 Sv Pro:

“1. Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zij, zoo noodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen of de overlegging van die bescheiden of die stukken van overtuiging.

2. Artikel 288, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing op het bevel tot oproeping van getuigen, als bedoeld in het eerste lid en het daarbij gevoegde bevel tot medebrenging.

[…]”

Art. 328 Sv Pro:

“Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt.”

Art. 330 Sv Pro:

“Weigering of verzuim om te beslissen over eene vordering of een verzet van den officier van justitie of een verzoek of verzet van den verdachte, strekkende om gebruik te maken van eene bevoegdheid of van een recht door de wet toegekend, heeft nietigheid ten gevolge.”

Art. 331 Sv Pro:

“1. Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten.

2. In alle gevallen waarin bij deze Titel de toestemming of het horen van de verdachte of diens raadsman wordt gevorderd, geldt dit alleen ten opzichte van de op de terechtzitting aanwezige verdachte of diens raadsman.”

Art. 415 Sv Pro:

“1. Behoudens de volgende artikelen van deze titel, zijn de artikelen 268 tot en met 314, 315 tot en met 353 en 356 tot en met 366a op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat in afwijking van het tweede lid van artikel 365a aanvulling ook plaats vindt indien het cassatieberoep meer dan drie maanden na de dag van de uitspraak is ingesteld of sprake is van een hoger beroep als bedoeld in artikel 410a, eerste lid.
[…]”

Art. 418 Sv Pro:

“1. De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.

2. In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

3. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is te achten.”

13. Met betrekking tot de vijf verzochte getuigen dient een onderscheid te worden gemaakt tussen [slachtoffer 4] aan de ene kant en [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] aan de andere kant.

14. [slachtoffer 4] is niet eerder gehoord als getuige, dus ook niet in aanwezigheid van de verdediging. Wel is zijn verklaring voor het bewijs gebruikt. Hier is het post Keskin-arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 van betekenis.

15. Dit ligt, wat het beoordelingskader betreft, anders bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] . Zij zijn alle vier in eerste aanleg als getuigen gehoord door de rechter-commissaris. Uit de, op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding blijkt dat [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] hun verklaringen hebben afgelegd in het bijzijn van de toenmalige raadsman van de verdachte en dat de raadsman gelegenheid heeft gehad tot het stellen van vragen. De getuige [slachtoffer 1] is desverzocht gehoord buiten aanwezigheid van de raadsman, maar wel heeft de raadsman vooraf schriftelijk vragen kunnen indienen en heeft hij de gelegenheid gekregen naar aanleiding van de verklaring van [slachtoffer 1] nadere vragen te stellen. Ten aanzien van hen speelt de post Keskin-kwestie niet, maar wel iets anders (vrijspraak eerste aanleg, veroordeling in hoger beroep), waarover hieronder meer.

16. Ik bespreek nu eerst de klacht voor zover deze betrekking heeft op de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] .

17. In het overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ2014/441, m.nt. Borgers ter zake van het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld (rov. 2.61) dat de verdediging op de voet van art. 328 Sv Pro en art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 315 Sv Pro ook ter terechtzitting in hoger beroep op de terechtzitting aan het hof kan vragen gebruik te maken van diens bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen en dat de maatstaf bij de beoordeling van zo een verzoek is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk oordeelt.

18. Het hof heeft het verzoek tot het horen van het genoemde viertal afgewezen met toepassing van het juiste criterium, dat wil zeggen het noodzaakcriterium. Daarover klaagt het middel terecht niet.

19. De vier getuigen [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] zijn als gezegd in eerste aanleg door de rechter-commissaris gehoord, waarvan de eerste drie in aanwezigheid van verdachtes raadsman, die ook zelf vragen aan hen heeft mogen stellen. Aan [slachtoffer 1] heeft de raadsman zijn vragen vooraf op schrift voorgelegd en, naar aanleiding van de verklaring van deze getuige, nadere vragen aan hem kunnen stellen. In zoverre heeft de verdediging ten aanzien van hen het ondervragingsrecht kunnen uitoefenen.

20. Dat neemt niet weg dat hier sprake is van het geval dat de verdachte door de rechter in eerste aanleg is vrijgesproken en de verdachte in hoger beroep ter zake van hetzelfde feitencomplex is veroordeeld, met dien verstande dat blijkens zijn overwegingen de politierechter de voor de verdachte belastende verklaringen van de getuigen niet betrouwbaar en van bewijswaarde heeft geacht en daarom de verdachte van het tenlastegelegde heeft vrijgesproken, terwijl het hof deze verklaringen – meer in het bijzonder de verklaringen die tegenover de opsporingsambtenaren zijn afgelegd (zie de bewijsmiddelen 2, 3, 4 en 5) – wél tot het bewijs heeft gebezigd. Naar het oordeel van de politierechter is er geen betrouwbare, eenduidige en met enige nauwkeurigheid vastgestelde identificatie van de verdachte in het dossier voorhanden op basis waarvan met voldoende zekerheid kan worden gesteld dat de verdachte degene is geweest die aan het gebezigde geweld heeft bijgedragen en zijn er van de geweldshandelingen zelf geen beelden beschikbaar, “terwijl de hierover ten overstaan van de politie en de rechter-commissaris afgelegde verklaringen […] op cruciale onderdelen niet eensluidend zijn”. De verdachte heeft het tenlastegelegde betwist. Het dossier bevat geen nieuw bewijsmateriaal.

21. Ik meen dat met betrekking tot deze vier getuigen zich het geval voordoet waarop de Hoge Raad in zijn arrest van 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1943,
NJ2019/239, m.nt. Kooijmans het oog heeft. Ik citeer daaruit:

“4.3. In een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de bijzonderheid dat de rechter in eerste aanleg heeft doen blijken dat hij een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van een getuige niet betrouwbaar acht en daarom niet voor het bewijs gebruikt, en de rechter (mede) op die grond tot vrijspraak van het tenlastegelegde feit is gekomen, dient de rechter in hoger beroep, indien hij die verklaring wel voor het bewijs gebruikt, ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing daartoe de redenen op te geven. In het bijzonder moet de rechter in hoger beroep vermelden op welke gronden hij de desbetreffende verklaring betrouwbaar acht. Die gronden kunnen, maar behoeven niet te zijn ontleend aan een verhoor van de getuige in hoger beroep. In dit verband kan voorts van belang zijn de mate waarin de verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, alsook de door het Openbaar Ministerie tegen de vrijspraak aangevoerde bezwaren en de procesopstelling van de verdachte.

4.4. In het onderhavige geval heeft het Hof geen aanleiding gezien gebruik te maken van zijn bevoegdheid [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] - wier tegenover de politie afgelegde verklaringen het Hof tot het bewijs heeft gebezigd - ambtshalve als getuige te (doen) ondervragen. In verband met deze verklaringen heeft het Hof onder meer overwogen dat de inhoud daarvan, voor zover tot het bewijs gebezigd, consistent is en in overeenstemming met de verklaringen van drie andere getuigen en objectieve bevindingen zoals opgenomen in de bewijsmiddelen. In de bewijsvoering van het Hof ligt voorts besloten dat de veroordeling van de verdachte niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . Daarnaast moet ervan worden uitgegaan dat noch in eerste aanleg noch in hoger beroep door of namens de verdachte het verzoek - al dan niet onder de voorwaarde dat de rechter de tegenover de politie afgelegde verklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] voor het bewijs zal gebruiken - is gedaan deze personen ter terechtzitting te horen. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het Hof dat er geen aanleiding was gebruik te maken van zijn bevoegdheid ambtshalve [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] ter terechtzitting te horen, ook in het licht van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de Rechtbank de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] niet betrouwbaar achtte en de verdachte van de onder 2.1 vermelde feiten heeft vrijgesproken, leidt niet tot een ander oordeel, nu het Hof met de in het bestreden arrest genoemde gronden genoegzaam de redenen heeft opgegeven als onder 4.3 bedoeld.”^[1]

22. Voorts wijs ik op het arrest van 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:60, waarin de Hoge Raad met betrekking tot het ambtshalve oproepen van een getuige het volgende heeft overwogen:

“5.3.1 Het Hof heeft bij de bewijswaardering tot uitgangspunt genomen dat terughoudend dient te worden omgegaan met de verklaringen van [medeverdachte 1] en dat deze moeten worden bezien in samenhang met andere bewijsmiddelen. Het Hof heeft in dat verband uitvoerig gemotiveerd dat en waarom het de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [medeverdachte 1] betrouwbaar acht. […].

Op grond van al wat hiervoor is weergegeven heeft het Hof, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, geoordeeld dat de verklaringen van [medeverdachte 1] dat de verdachte en de mededader [medeverdachte 3] verantwoordelijk zijn voor de dood van [slachtoffer], op belangrijke punten worden ondersteund door andere bewijsmiddelen en dat de verklaringen van de verdachte en de mededader [medeverdachte 3] in de overige bewijsmiddelen weerlegging vinden.

5.3.2 Het Hof heeft in deze zaak geen aanleiding gezien gebruik te maken van zijn bevoegdheid om [medeverdachte 1], die reeds in eerste aanleg in aanwezigheid van de verdediging door de Rechter-Commissaris is gehoord, ambtshalve in hoger beroep opnieuw te (doen) horen. Dat staat, ook in het licht van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, niet in de weg aan het gebruik van de verklaringen van [medeverdachte 1] voor het bewijs door het Hof. Met de onder 5.3.1 weergegeven motivering van het Hof dat de tegenover de politie en de Rechter-Commissaris afgelegde verklaringen van [medeverdachte 1] steun vinden in andere bewijsmiddelen en de verklaringen van de verdachte en de mededader [medeverdachte 3] worden weerlegd in de overige bewijsmiddelen, heeft het Hof immers genoegzaam de redenen als bedoeld onder 5.2.1 opgegeven waarom het, anders dan de Rechtbank, de verklaringen van [medeverdachte 1] betrouwbaar acht.”

23. De aangehaalde rechtspraak maakt duidelijk dat de Hoge Raad voor de aangeduide specifieke gevallen de regel heeft aanvaard dat de rechter in hoger beroep ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing de redenen voor het gebruik van een verklaring die in eerste aanleg als onbetrouwbaar is getypeerd en mede op grond hiervan vrijspraak volgde, dient op te geven en in het bijzonder moet vermelden op welke gronden hij de desbetreffende verklaring wél betrouwbaar acht, waarbij die gronden kunnen maar niet behoeven te zijn ontleend aan een verhoor van de getuige in hoger beroep. Andere mogelijke belangrijke elementen bij de vaststelling van de betrouwbaarheid van de verklaring van de betreffende getuige zijn, als ik het goed zie, onder meer de mate waarin diens verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen, de omstandigheid dat de verklaring van de verdachte haar weerlegging vindt in de overige gebezigde bewijsmiddelen, de door het openbaar ministerie tegen de vrijspraak aangevoerde bezwaren en de procesopstelling van de verdachte.

24. Het hof heeft ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen/aangevers overwogen dat het enkel een suggestie van de verdediging is dat sprake is geweest van onderlinge afstemming van hun verklaringen, “waarvoor geen enkel aanknopingspunt is te vinden”. En: “Ook anderszins heeft het hof geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van die verklaringen, waarbij het overweegt dat de verklaringen van de getuigen/aangevers niet zodanig van elkaar verschillen dat zij niet bruikbaar voor het bewijs zouden zijn”. Voorts heeft het hof in de aan de bewijsmiddelen toegevoegde aanvullende overweging verduidelijkt dat het, waar het gaat om de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen, geen wezenlijke betekenis hecht aan het door het hof geconstateerde verschil, “mede gelet op de hectiek waarin de gewelddadigheden hebben plaatsgevonden en de emoties die deze bij de betrokkenen teweeg zullen hebben gebracht”. Daar komt volgens het hof bij dat “de verklaringen voor het overige, ook waar het de beschrijving van de daders betreft, in belangrijke mate overeenkomen”. Tegen deze achtergrond kan de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek tot het andermaal horen van de getuigen [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] op grond van het noodzaakcriterium, waarbij het hof mede heeft gelet op hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, worden begrepen.

25. Naar mijn inzicht heeft het hof daarmee voldaan aan het in gevallen als het onderhavige geldende vereiste dat de rechter zijn oordeel over de betrouwbaarheid van de voor het bewijs gebezigde getuigenverklaringen nader heeft gemotiveerd en heeft het daarbij genoegzaam de redenen opgegeven waarom het, anders dan de rechtbank, de verklaringen van de getuigen wel betrouwbaar acht.

26. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het.

27. Dit brengt mee dat ook de deelklacht dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunten te dien aanzien geen doel treft, waarbij zij opgemerkt dat de motiveringsplicht niet zover gaat dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[2]

28. Dan nu ’s hofs afwijzing van het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om [slachtoffer 4] als getuige te horen. Het hof heeft dit verzoek afgewezen “nu de noodzaak daartoe, mede gelet op hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, niet is gebleken.” Gezien het fraaie post Keskin-arrest van HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk. Wat het hof ten tijde van het wijzen van het arrest niet kon weten, maar niettemin in het onderhavige geval wel heeft te gelden, is dat de Hoge Raad in het Keskin-arrest van EHRM van 19 januari 2021, nr. 2205/16 aanleiding heeft gezien de eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd zoals voordien uiteengezet in zijn arresten van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ2014/441, m.nt. Borgers en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,
NJ2017/440, m.nt. Kooijmans. De Hoge Raad komt thans tot onder meer de volgende overwegingen (met weglating van de voetnoten):

“
Uitgangspunten met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen

[…]

2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.
16

2.9.2

De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld,^[3]zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt.

2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv Pro genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv Pro van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM Pro zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

[…]

2.9.5 Opmerking verdient verder dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin niet afdoet aan de eis die in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesteld en die ook aansluit bij de rechtspraak van het EHRM dat als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, zij hiertoe het nodige initiatief neemt. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. In de gevallen waarin, zoals hiervoor onder 2.9.2 aan de orde is gekomen, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, mag zo’n verzoek niet worden afgewezen op de enkele grond dat het verzoek niet of niet naar behoren is onderbouwd.

[…]

Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure

[…]

2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.

Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.

Afronding

2.13

Het voorgaande komt er in de kern op neer dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tot gevolg heeft dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. In die gevallen zal indringender dan voorheen de vraag onder ogen moeten worden gezien of een ondervragingsgelegenheid kan en moet worden gerealiseerd. Daarnaast onderstreept de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin het belang dat de rechter, alvorens de bewezenverklaring wordt aangenomen mede op grond van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige, nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin volgt echter niet dat het ondervragingsrecht met zich brengt dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige die een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, steeds voor toewijzing in aanmerking komt, ongeacht de onder 2.9 genoemde factoren en het gewicht van die verklaring in het licht van de overige resultaten van het strafvorderlijke onderzoek.”

29. Welnu, de raadsvrouw van de verdachte heeft in het onderhavige geval het vereiste initiatief genomen, zij heeft namens de verdachte haar wens tot het horen van [slachtoffer 4] als getuige kenbaar gemaakt door een stellig en duidelijk verzoek te doen, [slachtoffer 4] heeft een voor de verdachte belastende verklaring afgelegd die het hof (in mijn ogen decisive) voor het bewijs van het laatste koppelstreepje in de tenlastelegging heeft gebruikt, [slachtoffer 4] is (ook in eerste aanleg) niet gehoord als getuige en de verdediging heeft ten aanzien van hem niet het ondervragingsrecht kunnen uitoefenen. Daaruit vloeit voort dat ten aanzien van het verzoek tot het horen van [slachtoffer 4] als getuige het belang daarbij moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat laat onverlet dat een desbetreffend verzoek nog altijd kan worden afgewezen op de in art. 288, eerste lid, Sv genoemde gronden.

30. Het hof heeft echter aan de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [slachtoffer 4] enkel ten grondslag gelegd dat “de noodzaak daartoe, mede gelet op hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, niet is gebleken”. Niet blijkt uit de overwegingen van het hof dat het verzoek is afgewezen op de – in art. 288, eerste lid, Sv genoemde, en ook voor de toepassing van art. 315 Sv Pro van belang zijnde – grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.^[4]Voor zover het middel daarover klaagt, is het gelet op het post Keskin-arrest van de Hoge Raad terecht voorgesteld.

31. Daarmee is niet gezegd dat de verdachte belang heeft bij deze klacht en dat zij tot cassatie moet leiden. Dat is nog maar de vraag. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan immers ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van de getuige – voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

32. Naar het mij toeschijnt ontbreekt het belang bij deze cassatieklacht, waarbij ik in aanmerking neem dat de stellers van het middel afsluiten met de conclusie dat derhalve (ook in dat opzicht) de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen kan ook indien de in bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring van [slachtoffer 4] wordt weggelaten, niet worden gezegd dat daarmee wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde – openlijke geweldpleging –, terwijl in de schriftuur niet is aangevoerd dat en waarom de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het arrest en een nieuwe behandeling.^[5]Mede vanuit dit perspectief bezien voldoet de procedure als geheel aan het recht op een eerlijk proces als vervat in art. 6 EVRM Pro.

33. Dit brengt mee dat de deelklacht dat het hof bij zijn beoordeling van het bewijs ten onrechte niet heeft betrokken hetgeen de verdediging uitdrukkelijk heeft aangevoerd met betrekking tot het ontbreken van compensatie aangaande het niet horen van [slachtoffer 4] terwijl het hof diens bij de politie afgelegde verklaringen wel voor het bewijs heeft gebruikt, en de deelklacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunten in dit verband geen bespreking behoeven.

34. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

Het eerste middel (Salduz-kwestie)

35. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu het hof niet heeft gerespondeerd op het ter terechtzitting van het hof gevoerde verweer dat de door verdachte beweerdelijk ter gelegenheid van zijn inverzekeringstelling afgelegde verklaring voor het bewijs moet worden uitgesloten omdat hij voordien geen raadsman heeft kunnen consulteren, terwijl het hof deze door de verdachte afgelegde verklaring voor het bewijs heeft gebruikt.

36. De stellers van het middel doelen op de verklaring van de verdachte zoals in het proces-verbaal van inverzekeringstelling van 5 oktober 2012 gerelateerd en door het hof als bewijsmiddel 11 gebezigd. Een blik achter de papieren muur laat zien dat in dit proces-verbaal inderdaad een passage over – kort gezegd – de consultatiebijstand^[6]ontbreekt. Ook heb ik in het dossier geen ander proces-verbaal aangetroffen waaruit kan worden opgemaakt dat de verdachte zijn voor het bewijs gebruikte verklaring heeft afgelegd nadat hij in de gelegenheid was gesteld een raadsman te consulteren of dat hij op dat moment is gewezen op zijn recht op raadpleging c.q. bijstand van een raadsman. Het moet er derhalve in cassatie voor worden gehouden dat zulks niet is geschied. Niet ga ik nu in op het toen nog – dus ten tijde van het verhoor in het kader van de inverzekeringstelling van de verdachte op 5 oktober 2012 –, ook in de rechtspraak van de Hoge Raad aangebrachte onderscheid tussen consultatiebijstand en verhoorbijstand.^[7]Wel merk ik op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1985,
NJ2020/250, m.nt. Reijntjes, met verwijzing naar EHRM (GK) 9 november 2018, nr. 71409/10 (Beuze/België) en naar mijn aan het arrest van de Hoge Raad voorafgaande conclusie, in afwijking van zijn eerdere rechtspraak^[8]heeft geoordeeld dat ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde kan komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoorbijstand heeft gekregen, meebrengt dat de veroordeling van de verdachte niet berust op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. Deze uitspraak heeft dus ook te gelden voor het verhoor bij de inverzekeringstelling van de verdachte op 5 oktober 2012.

37. Voorts dient te worden opgemerkt dat blijkens het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting van 26 april 2019 de raadsvrouw aan de hand van de door haar overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen het woord tot verdediging en (bij die gelegenheid) een uitvoerig Salduz-verweer heeft gevoerd, zulks met aanhaling van uitspraken van het EHRM, op grond waarvan zij het hof vroeg “hetgeen cliënt zou hebben verklaard op 5 oktober 2019 (ik, A-G, begrijp 2012) niet ten laste van cliënt als bewijs te bezigen”. De raadsvrouw concludeerde kortom tot bewijsuitsluiting van deze op 5 oktober 2012 afgelegde verklaring van de verdachte.

38. In weerwil van dit gevoerde verweer, onder meer inhoudende dat de verdachte in het kader van zijn inverzekeringstelling een verklaring bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een raadsman te consulteren, heeft het hof deze verklaring, zoals in het proces-verbaal van inverzekeringstelling van 5 oktober 2012 gerelateerd, als bewijsmiddel 11 bij de bewijsvoering betrokken.

39. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad^[9]dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht – waarvan in deze zaak niet is gebleken gezien de in cassatie voorhanden gedingstukken –, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld – die in deze zaak niet aan de orde zijn –, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

40. Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat het hof niet heeft gerespondeerd op hetgeen de raadsvrouw te dezer zake op de terechtzitting heeft aangevoerd, maar de bedoelde verklaring van de verdachte wel voor het bewijs heeft gebruikt. Nu valt niet na te gaan op welke gronden het hof het gevoerde verweer heeft verworpen.^[10]Voor zover het middel daarover bedoelt te klagen, is het terecht voorgesteld.

41. Volgens (de toelichting op) het middel heeft het hof “gelet hierop” – ik begrijp de vaststelling dat het hof is voorbijgegaan aan het gevoerde verweer maar die verklaring wel voor het bewijs heeft gebruikt – de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

42. Voor zover de stellers van het middel daaruit de gevolgtrekking maken dat zulks moet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, verschil ik met hen van mening. Naar het mij toeschijnt behoeft het motiveringsverzuim van het hof bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden, nu gelet op de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit – openlijke geweldpleging – ook met weglating van de in bewijsmiddel 11 weergegeven verklaring van de verdachte toereikend is gemotiveerd.^[11]

43. Derhalve is het middel al met al tevergeefs voorgesteld.

Tussenopmerking met betrekking tot (de bespreking van) het eerste en het tweede middel

44. Voor de volledigheid en duidelijkheid merk ik op dat met weglating van zowel de verklaring van de verdachte, als de verklaring van [slachtoffer 4] uit de bewijsvoering nog altijd de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] blijven staan en deze stevig genoeg zijn om, behoudens het laatste gedachtestreepje ( [slachtoffer 4] ), het bewezenverklaarde – de openlijke geweldpleging – te dragen, en dat derhalve ook alsdan nog steeds niet kan worden gezegd dat daarmee wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde, zodat het belang bij cassatie ontbreekt.

Het derde middel (schadevergoedingsmaatregel/vervangende hechtenis)

45. Het derde middel klaagt over de vervangende hechtenis die aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel is verbonden.

46. Dit middel slaagt. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,
NJ2020/409, m.nt. Ten Voorde kan de Hoge Raad met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

Slotsom

47. Het eerste en het tweede middel behoeven niet tot cassatie te leiden. Het derde middel slaagt.

48. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

49. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend (i) wat betreft het bewezenverklaarde ten aanzien van het laatste gedachtestreepje ( [slachtoffer 4] ), en (ii) voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring openlijke geweldpleging en vernietigt beslissing over vervangende hechtenis