ECLI:NL:PHR:2021:487

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03005

Zitting18 mei 2021

CONCLUSIE

J. Silvis

In de zaak

Geert WILDERS,

geboren te Venlo op 6 september 1963,

hierna: de verdachte.

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 4 september 2020 vrijgesproken van het onder feit 2 en 3 tenlastegelegde, veroordeeld ter zake van “zich in het openbaar mondeling opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. Voorts heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tot schadevergoeding..^[1]

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. G.G.J.A. Knoops en mr. P. van der Vegt, beiden advocaat te Amsterdam, hebben 7 middelen van cassatie voorgesteld.

3.Hetluidt als volgt:

“Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 1, 358 en 359 van het Wetboek van Strafvordering, art. 124,127 en 128 Wet op de rechterlijke organisatie, alsmede art. 6 EVRM Pro geschonden, doordat het Hof het namens de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie op grond van het Karman-criterium, op ondeugdelijke en/of onbegrijpelijke gronden heeft verworpen, en/of zijn oordeel dienaangaande ontoereikend heeft gemotiveerd, alsmede, aangezien het Hof een rechtens onjuiste maatstaf heeft aangelegd als het gaat om het criterium van de "wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het Openbaar Ministerie en de rechter", e.e.a. zoals door Uw Raad in het arrest van 1 juni 1999, NJ 1999/567 is bedoeld.”

4. Het middel klaagt, kort gezegd, over de verwerping van het verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond van het Karman-criterium.

5. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende in:

“
7. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

De verdediging heeft allereerst bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Zij heeft ter onderbouwing van dit standpunt verschillende redenen aangevoerd, die - op zichzelf beschouwd, dan wel in onderling verband en samenhang bezien - volgens de verdediging in de onderhavige zaak de conclusie rechtvaardigen dat niet tot een 'strafrechtelijke vervolging van de verdachte had mogen worden overgegaan c.q. de vervolging jegens hem niet had mogen worden voortgezet.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend om zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde^[2]. Een uitzonderlijk geval doet zich onder meer voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang kan zijn gediend. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur^[3]. Volgens de Hoge Raad strekt de jurisprudentie met betrekking tot de in artikel 167, eerste lid, Sv neergelegde bevoegdheid ertoe dat, indien het Openbaar Ministerie met de beslissing tot (voortzetting van de) vervolging een zaak ter beoordeling aan de rechter heeft voorgelegd, alleen uitzonderlijke met die vervolgingsbeslissing samenhangende omstandigheden beletten dat de rechter een inhoudelijk oordeel velt over de in de tenlastelegging vervatte beschuldiging door 'de beraadslaging omtrent de in artikel 350 Sv Pro genoemde vragen^[4].

7.1 Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie: politiek proces en onjuiste voorlichting

De verdediging stelt - kort gezegd - dat deze zaak een politiek proces betreft, waarbij sprake is van inmenging van de minister van (destijds) Veiligheid en Justitie, dan wel van ambtenaren van dat ministerie, in (de beslissing tot) de vervolging van de verdachte. De verdachte zou volgens de verdediging 'om rechtspolitieke redenen' worden vervolgd. Er zou sprake zijn van een structurele politiek-ambtelijke beïnvloeding van het strafproces. Volgens de verdediging hebben politieke elementen dit strafproces dusdanig geïnfecteerd dat niet langer kan worden gesproken van een eerlijk proces. Bemoeienis van de minister, dan wel vanuit het ministerie is in strijd met onder meer het beginsel van de trias politica en betekent daarom een schending van de beginselen van een. eerlijk proces en van een goede procesorde. Voorts stelt de verdediging dat de strafrechter door het Openbaar Ministerie onjuist is voorgelicht. Om deze redenen, zo stelt de verdediging, dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

7.1.1 Politiek proces

Het hof merkt op dat er onmiskenbaar politieke aspecten aan deze zaak kleven. De verdachte is immers een politicus. Hij is lid van de Tweede Kamer, en fractievoorzitter en leider van de Partij Voor de Vrijheid (hierna: PVV), de grootste oppositiepartij in de Tweede Kamer. De tenlastegelegde uitspraken zijn gedaan in verkiezingstijd, rondom de gemeenteraadsverkiezingen en kort voor de verkiezingen voor het Europees parlement. De uitlating op 12 maart 2014 is gedaan tijdens een bezoek aan een markt, in het kader van een verkiezingscampagne, en de uitlating op 19 maart 2014 tijdens een (partij)bijeenkomst van de PVV op de avond van de uitslagen van de gemeenteraadsverkiezingen. Deze feiten en omstandigheden spelen dan ook een rol bij de beoordelingen en wegingen die in deze zaak door het hof moeten worden gemaakt. De vraag of de uitlatingen van de verdachte, ook als die in een politieke context zijn gedaan, strafbaar zijn, is niet een politieke, maar een juridische vraag. Het hof heeft tot taak als onafhankelijke rechter over de aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feiten te beslissen op basis van het geldende recht.

De verdediging heeft aangevoerd dat het hier gaat om een 'politiek proces', oftewel een proces waarin de politiek de facto een aanzienlijke, zo niet beslissende invloed heeft (gehad) op de beslissing om te vervolgen en op de uitkomst ervan. Het hof begrijpt het verweer van de verdediging aldus, dat in deze zaak een vervolging op basis van politieke motieven heeft plaatsgevonden en dat sprake is van politieke inmenging in het aangiftetraject, de vervolgingsbeslissing en het verdere verloop van de strafzaak tegen de verdachte.

Daarnaast is de strafrechter volgens de verdediging onjuist geïnformeerd over de betrokkenheid van de minister van (destijds) Veiligheid en Justitie, respectievelijk de ambtenaren van zijn ministerie bij de strafzaak. De minister en zijn ambtelijke top hebben immers wel degelijk een inhoudelijke bijdrage geleverd aan de (beslissing tot) vervolging van de verdachte en aan de wijze waarop de strafzaak zou moeten worden vormgegeven en behandeld. De rechtbank en het hof zijn door het Openbaar Ministerie onjuist voorgelicht over dit wezenlijke aspect.

Deze onjuiste voorlichting levert volgens de verdediging een zeer ernstige inbreuk op de. goede procesorde op, waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt en waardoor bovendien aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces doelbewust c.q. met grove veronachtzaming van zijn belangen tekort is gedaan. Het strafproces voldoet (ook) daardoor niet meer aan de elementaire kenmerken vaneen eerlijk proces in de zin van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en ook dit is een reden waarom het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, aldus de verdediging.

Bij de bespreking van deze verweren zal het hof eerst ingaan op de verhouding tussen de minister en het Openbaar Ministerie, zoals die in de wet is geregeld. Daarna zal worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, sprake is geweest van betrokkenheid van de minister of ambtenaren van het ministerie bij de onderhavige strafzaak. Daarbij komen achtereenvolgens aan de orde het aangiftetraject, de gestelde inmenging van de minister in de vervolgingsbeslissing en de verdere betrokkenheid van de minister en/of de ambtenaren van het ministerie bij deze strafzaak. Tevens zal worden ingegaan op het verwijt van de verdediging dat het Openbaar Ministerie de strafrechter onjuist heeft voorgelicht.

7.1.2 Verhouding minister - Openbaar Ministerie

Voordat tot de bespreking van de verweren wordt overgegaan zal het hof eerst het wettelijk kader schetsen dat in de onderhavige zaak van belang is voor de verhouding tussen de minister en het Openbaar Ministerie.

De verhouding tussen de minister en het Openbaar Ministerie is geregeld in de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO). Het Openbaar Ministerie is op grond van artikel 124 Wet Pro RO belast met (onder meer) de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Artikel 127 Wet Pro RO bepaalt dat de minister algemene en bijzondere aanwijzingen kan geven betreffende de taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie. Deze aanwijzingsbevoegdheid omvat de mogelijkheid om in een concrete strafzaak een schriftelijke aanwijzing tot vervolging of niet-vervolging te geven. Dit is geregeld in artikel 128 Wet Pro RO. Artikel 129 Wet Pro RO bepaalt dat het College van procureurs-generaal, dat aan het hoofd staat van het Openbaar Ministerie, de minister de inlichtingen verschaft die deze nodig heeft. Deze bepaling stelt de minister in staat om zijn politieke verantwoordelijkheid waar te maken. Uit de wetsgeschiedenis van de huidige Wet RO volgt dat de regeling van de verhouding tussen de minister en het Openbaar Ministerie uitgaat van volledige politieke verantwoordelijkheid van de minister voor het handelen van het Openbaar Ministerie.^[5]

In de wetsgeschiedenis van de artikelen 127 tot en met 129 Wet RO wordt opgemerkt dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds ministeriële betrokkenheid en anderzijds uitvoering van de aanwijzingsbevoegdheid. In de Memorie van Toelichting staat daarover het volgende:

''Ministeriële betrokkenheid betekent in de eerste plaats dat er goed overleg plaatsvindt tussen minister en het OM over de weg die in een bepaald geval moet worden gevolgd. Voorshands mag er van worden uitgegaan dat in verreweg de meeste gevallen dit overleg tot overeenstemming leidt. De vraag of een aanwijzing moet worden gegeven, komt dan niet aan de orde.

Denkbaar is niettemin dat de ministeriële bemoeienis in een concreet geval uiteindelijk uitmondt in een bijzondere aanwijzing als bedoeld in het wetsvoorstel. De uitoefening van deze bevoegdheid dient vanzelfsprekend te blijven binnen de geldende juridische grenzen van het recht. Concreet worden deze grenzen bepaald door de wet, internationale verdragen en algemene rechtsbeginselen."^[6].

In de wetsgeschiedenis wordt vervolgens vermeld dat geen aanwijzing kan worden gegeven die de officier van justitie noopt tot een handelwijze die in strijd is met de wet. Voorts kunnen uit internationale verdragen beperkingen voortvloeien, waarbij in de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat te denken valt aan artikel 6 EVRM Pro en artikel 14 van Pro het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Daarnaast geldt dat de minister bij het gebruik van zijn aanwijzingsbevoegdheid ten minste gebonden is aan dezelfde algemene rechtsbeginselen waaraan ook de officier van justitie gebonden is. Deze rechtsbeginselen zijn in de jurisprudentie erkend. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet alleen uit de wet of uit een verdrag, maar ook uit regels van ongeschreven recht of beginselen van behoorlijk procesrecht kan voortvloeien. Daarbij valt onder meer te denken aan het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir en het willekeurbeginsel^[7].

Ingevolge artikel 131 Wet Pro RO wordt in een reglement geregeld in welke gevallen de voorzitter van het College van procureurs-generaal een voorgenomen beslissing aan de minister voorlegt. Het gaat erom dat de minister over een voorgenomen besluit wordt geïnformeerd om hem in de gelegenheid te stellen zijn oordeel te geven. Langs deze weg kan de minister in de gevallen waarin dat krachtens het reglement noodzakelijk wordt geacht zijn politieke verantwoordelijkheid effectueren, zo volgt eveneens uit de wetsgeschiedenis.^[8]

In het opgestelde Reglement van Orde College van procureurs-generaal is onder de paragraaf "Overleg, inlichtingen en verantwoording", opgenomen:

"Artikel 11

1. Het College stelt de Minister van Justitie op de hoogte van ontwikkelingen in het algemeen, van voorvallen en van strafzaken die de hoofdlijnen van het beleid met betrekking tot de strafrechtelijke rechtshandhaving raken of die van bijzondere betekenis zijn voor de rechtshandhaving, alsmede in de gevallen waarvan de Minister zulks heeft aangegeven.

2. (...)

3. Het College brengt beslissingen omtrent de afdoening van of omtrent de loop van een onderzoek in de [in] het eerst[e] lid bedoelde strafzaken, alsmede de in het tweede lid bedoelde voornemens, ter kennis van de Minister van Justitie voordat zij worden uitgevoerd."^[9]

Het hof hecht eraan hier op te merken dat. de toetsing in verband met de politieke verantwoordelijkheid van de minister berust bij het parlement en niet bij de strafrechter. Het is aan de strafrechter, in dit geval het hof, om te beoordelen of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. Het hof heeft daarbij als taak te toetsen of is gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde en het recht van de verdachte op een eerlijk proces, zoals onder meer is neergelegd in artikel 6 EVRM Pro. Bij die beoordeling dient het hof niet alleen het optreden en de handelwijze van (leden van) het Openbaar Ministerie, maar, in dit geval, gelet op de verweren van de verdediging, ook die van de minister en (de ambtenaren van) het ministerie te betrekken.

7.1.3 Aangiftetraject

De verdediging stelt dat het Openbaar Ministerie misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid door te beslissen dat de verdachte moet worden vervolgd, ondanks het onzorgvuldig verlopen aangiftetraject. Het aangiftetraject is door toedoen van de overheid en politici opgezet om zoveel mogelijk aangiften tegen de verdachte te construeren en de minister heeft zich actief met het aangiftetraject bemoeid, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hierover het volgende.

De advocaten-generaal hebben een proces-verbaal, gedateerd 14 maart 2018, opgemaakt naar aanleiding van het verzoek van het hof om verantwoording af te leggen over de gang van zaken met betrekking tot het gehele aangiftetraject. Aan dit proces-verbaal is als bijlage gehecht een proces-verbaal van 12 maart 2018 van mr. Bos, één van de zaaksofficieren van justitie in deze zaak. Daarin verklaart mr. Bos dat over het werken met de 'format aangifte' en de daarbij gemaakte procesafspraken geen afstemming heeft plaatsgevonden door het parket Den Haag of de politie-eenheid Den Haag met de top van het Openbaar Ministerie en/of de top van de Nationale politie. Er heeft hierover (het hof begrijpt: over de 'format aangifte' en de procesafspraken) ook geen overleg plaatsgevonden met het ministerie van (destijds) Veiligheid en Justitie en de politieke ambtsdragers, aldus mr. Bos.

Uit een brief afkomstig van het College van procureurs-generaal van 6 februari 2018, eveneens een bijlage bij voornoemd proces-verbaal van 14 maart 2018, blijkt dat ook het dossier dat bij het College berust is doorzocht naar aanleiding van het hierboven genoemde verzoek van het hof. In die brief wordt aangegeven dat uit dat onderzoek is gebleken dat over het aangiftetraject binnen de top van het Openbaar Ministerie geen afstemming c.q. overleg heeft plaatsgevonden. Ook met vertegenwoordigers van het ministerie van (destijds) Veiligheid en Justitie en de politieke ambtsdragers is door het College over het aangiftetraject niet overlegd.

In aanvulling op deze brief heeft het College van procureurs-generaal bij brief van 28 november 2018 nader bericht dat nog een korte notitie is aangetroffen van een medewerker van het Openbaar Ministerie (die zich niet bevond in het dossier dat bij het College berust en dat eerder is doorzocht om na te gaan of het aangiftetraject met het College is besproken). Deze notitie heeft volgens het College betrekking op een regulier periodiek overleg tussen de toenmalig voorzitter van het College en de toenmalige minister op 2 april 2014 en houdt in: "Wilders -procedure besproken- 1000 aangiften".

Uit deze notitie en de daarop gegeven toelichting blijkt derhalve dat de voorzitter van het College met de minister heeft gesproken over de aangiften tegen de verdachte. Naar het oordeel van het hof past dat in de informatieverplichting die het College heeft tegenover de minister op grond van (artikel 129 van Pro) de Wet RO. Op grond van de overgelegde processen-verbaal van 12 en 14 maart 2018, noch de verklaringen van getuigen bij de raadsheer-commissaris is aannemelijk geworden dat de minister een verdergaande bemoeienis heeft gehad met de aangiften of het aangiftetraject. Een verdergaande bemoeienis kan evenmin worden afgeleid uit de antwoorden van de (huidige) minister op door de verdachte gestelde Kamervragen. Uit de tijdlijn behorende bij de antwoorden op de Kamervragen, met daarin een opsomming van bijbehorende documenten, alsmede uit de overige stukken die in dit kader zijn overgelegd, blijkt dat er op 24 en 25 maart 2014 tussen ambtenaren van het ministerie van (destijds) Veiligheid en Justitie en medewerker(s) van het Openbaar Ministerie (het parket-generaal, hierna: PAG) e-mail contact is geweest over een mogelijk debat in de Tweede Kamer^[10]. In zijn antwoord op de desbetreffende Kamervraag licht de (huidige) minister toe dat op 25 maart 2014 een debat was aangevraagd over de uitspraken van de verdachte en de gedane aangiften, dat aan het Openbaar Ministerie toen om input is gevraagd en dat van het Openbaar Ministerie vervolgens informatie is ontvangen over hoe het aangifteproces verliep, hoeveel aangiften er op dat moment waren en wanneer het Openbaar Ministerie verwachtte te beslissen op de aangiften. Hieruit kan naar het oordeel van het hof evenmin bemoeienis bij het aangiftetraject van de minister worden afgeleid.

Dat de mededelingen in het hiervoor genoemde proces-verbaal van de zaaksofficier mr. Bos en in de hiervoor genoemde brieven van het College van procureurs-generaal, of hetgeen de advocaten-generaal in hun proces-verbaal van 14 maart 2018 dan wel ter zitting hebben opgemerkt ten aanzien van het aangiftetraject zodanige onjuistheden bevatten dat dit zou moeten leiden tot niet- ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie is op grond van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd of anderszins niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat pas op een later moment in de procedure in hoger beroep nog van het in de 'notitie van 2 april 2014' bedoelde contact tussen de voorzitter van het College en de minister is gebleken, waarbij is gesproken over de aangiften tegen de verdachte, maakt nog niet dat de zaaksofficier, het College van procureurs-generaal en/of de advocaten-generaal bewust onwaarheden heeft/hebben verklaard en daardoor is gehandeld in strijd met de goede procesorde of het recht op een eerlijk proces, zoals voor een geslaagd beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is vereist. Het hof merkt nog op dat in de genoemde processen-verbaal, mede gelet op de formulering van de beslissing van het hof die aanleiding vormde voor het aanvullend proces-verbaal van 14 maart 2018 en de daarbij behorende bijlagen, uitsluitend gerelateerd wordt over het aangiftetraject en dat deze niet zien op (eventuele) contacten over de (beslissing tot) vervolging.

Evenmin is op basis van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd aannemelijk geworden dat het aangiftetraject door overheid en politici is georkestreerd om zoveel mogelijk aangiften tegen de verdachte te construeren. Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting is slechts gebleken dat er, gelet op het grote aantal aangiften, gewerkt is met formataangiften, een en ander uit praktische overwegingen. Dit volgt ook uit de e-mail d.d. 24 maart 2014^[11], waarin door een medewerker van de politie (korpsstaf) is aangegeven dat de politie eenheid Den Haag en het Arrondissementsparket. Den Haag een aangiftetekst hebben opgesteld om de veelheid aan aangiften goed te kunnen verwerken. De tekst is opgesteld omdat politie en parket zich, gelet op de grote hoeveelheid aangiften, genoodzaakt zagen de interne werkprocessen zo efficiënt mogelijk in te richten. De ingezonden brief en het krantenartikel in het Algemeen Dagblad, die door de verdediging op het laatst nog zijn overgelegd, acht het hof onvoldoende (gedetailleerd en geverifieerd) om op te wegen tegen de voornoemde op ambtseed opgemaakte processen-verbaal en de overige processtukken.

De verdediging heeft voorts nog gesteld dat sprake is (geweest) van onregelmatigheden bij de aangiften. Het hof overweegt dat de tenlastegelegde feiten geen aangifte of klacht vereisen om tot vervolging te kunnen overgaan, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de gestelde onregelmatigheden in een aantal aangiften - indien al juist - tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zouden moeten leiden. Het hof laat hetgeen de verdediging in dit verband heeft aangevoerd dan ook verder onbesproken.

7.1.4 Vervolgingsbeslissing: gestelde inmenging minister

In deze zaak staat vast dat de minister geen (schriftelijke) aanwijzing als bedoeld in artikel 128 Wet Pro RO aan het Openbaar Ministerie heeft gegeven. De verdediging heeft gesteld dat de minister van (destijds) Veiligheid en Justitie zich in deze zaak toch actief heeft bemoeid met (de totstandkoming van) de vervolgingsbeslissing. Volgens de verdediging is daarom materieel sprake van een aanwijzing van de minister tot vervolging van de verdachte.

Het hof herhaalt allereerst, met verwijzing naar hetgeen reeds hierboven is overwogen, dat het Openbaar Ministerie bevoegd is om zelfstandig te beslissen om in een bepaald geval al dan niet tot vervolging over te gaan, dat deze beslissing slechts marginaal door de rechter kan worden getoetst en dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen plaats is voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in verband met schending van beginselen van een behoorlijke -procesorde.

Het Openbaar Ministerie heeft herhaaldelijk aangegeven dat het geheel zelfstandig de beslissing tot vervolging heeft genomen in deze zaak en dat de minister over die beslissing is geïnformeerd bij ambtsbericht van 10 september 2014.

De verdediging trekt de mededelingen van het Openbaar Ministerie in twijfel en wijst in dat verband, naar het hof begrijpt, met name op de inhoud van de ambtsberichten van 10 september, 7 oktober en 17 december 2014, een verklaring van een anonieme voormalig ambtenaar van het ministerie en op diverse e-mailcorrespondentie.

In het ambtsbericht van 10 september 2014 is te lezen dat de voorzitter van het College van-procureurs-generaal de minister ervan op de hoogte stelt "dat het openbaar ministerie op basis van een uitvoerige juridische analyse tot de conclusie is gekomen dat de heer Wilders zich op 19 maart 2014 vermoedelijk heeft schuldig gemaakt aan het beledigen van een groep mensen wegens hun ras (artikel 137c Sr) en/of het aanzetten tot haat tegen mensen wegens hun ras (artikel 137d Sr) en dat het openbaar ministerie heeft besloten vervolging tegen hem in te stellen.". Het ambtsbericht vermeldt dat het parket Den Haag bij de juridische analyse gebruik heeft gemaakt van de adviezen van het Landelijk Expertise Centrum Discriminatie (LECD) en het Wetenschappelijk Bureau van het Openbaar Ministerie (WBOM), alsmede van de uitkomst van de discussie die onder voorzitterschap van de Haagse hoofdofficier heeft plaatsgevonden in de reflectiekamer. In het ambtsbericht wordt verder vermeld dat het parket Den Haag heeft laten weten dat het in de rede ligt om ook de uitlating van de verdachte van 12 maart 2014 aan de rechter voor te leggen. Als vervolgstappen wordt aangegeven dat de verdachte, "zoals te doen gebruikelijk", allereerst zal worden uitgenodigd om als verdachte te worden gehoord. Dit verhoor zal worden verricht door de Rijksrecherche, "waarna (...) waarschijnlijk kort daarna de vervolgingsbeslissing kenbaar zal worden gemaakt", zo staat in dit ambtsbericht.

Via de brief van de voorzitter van het College van procureurs-generaal aan het ministerie (ook wel ambtsbericht genoemd) van 7 oktober 2014 is de minister op de hoogte gebracht van de vervolgstappen. Daarin is vermeld dat op 9 oktober 2014 door het Openbaar Ministerie bekend gemaakt zou worden dat de verdachte is uitgenodigd voor verhoor en dat vervolging van hem in de rede ligt.

Bij ambtsbericht van 17 december 2014 heeft de voorzitter van het College van procureurs-generaal de minister op de hoogte gesteld van de vervolgstappen in het strafrechtelijk onderzoek: "De hoofdofficier van justitie van het parket Den Haag heeft het College dan ook laten weten dat, nu het verhoor van de verdachte geen nieuw licht op de zaak heeft geworpen, besloten is tot vervolging van de verdachte over te gaan. (...) Door het parket Den Haag zal op donderdag 18 december a.s. bekend worden gemaakt dat het Openbaar Ministerie heeft besloten tot vervolging van de verdachte over te gaan.".

Door de verdediging is aangevoerd dat de beslissing tot vervolging op 10 september 2014 nog niet definitief was en dat uit het ambtsbericht van 17 december 2014 blijkt dat eerst toen een definitieve beslissing tot vervolging van de verdachte is genomen.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de inhoud van het ambtsbericht van 10 september 2014 dat het Openbaar Ministerie toen al de beslissing tot vervolging van de verdachte heeft genomen. Dat blijkt niet alleen uit de duidelijke bewoordingen waarmee in het ambtsbericht van 10 september 2014 wordt gesteld "dat het Openbaar Ministerie heeft besloten vervolging tegen de verdachte in te stellen", maar ook uit de uitvoerige, op een brede juridische analyse gestoelde motivering die in dat ambtsbericht aan de vervolgingsbeslissing ten grondslag wordt gelegd. Uit dit ambtsbericht blijkt verder dat de verdachte "zoals te doen gebruikelijk" eerst nog als verdachte zou worden gehoord. Het ambtsbericht van 17 december 2014 vermeldt vervolgens dat dit verhoor geen nieuw licht op de zaak heeft geworpen. Het hof leidt uit het vervolg van dat ambtsbericht af dat dit verhoor geen wijziging in de (materieel al op 10 september 2014 genomen) vervolgingsbeslissing teweeggebracht heeft.

Over de beslissing tot vervolging is de minister, in lijn met de hiervoor beschreven in de wet geregelde informatieverplichting van het Openbaar Ministerie, dan ook 'door middel' van het ambtsbericht van 10 september 2014 geïnformeerd. Dat de vervolgingsbeslissing eerst op een later moment met de verdachte, diens raadsman en de media is gedeeld of dat na 10 september 2014 in e-mailcorrespondentie of andere stukken en in- een televisie-interview, ook door medewerkers van het Openbaar Ministerie, wordt gesproken of geschreven over een 'voorgenomen besluit' of over een (nog te volgen) 'definitieve vervolgingsbeslissing' kan niet afdoen aan het feit dat het Openbaar Ministerie zijn besluit om tot vervolging over te gaan (materieel) al in september 2014 had genomen, zoals uit dat ambtsbericht blijkt.

Voor zover de verdediging zich op het standpunt stelt dat uit het ambtsbericht van 10 september 2014 niet blijkt van een vervolgingsbeslissing met betrekking tot de uitlating van de verdachte op 12 maart 2014, miskent zij hetgeen in dat ambtsbericht onder het kopje 'Opportuniteit vervolging' staat opgenomen. Daar wordt immers vermeld dat het parket Den Haag heeft aangegeven dat het in de rede ligt ook de uitlating van de verdachte van 12 maart 2014 aan de rechter voor te leggen en dat het voor de rechtsontwikkeling goed is om over de strafbaarheid van beide uitlatingen duidelijkheid te verkrijgen.

Uit het voorgaande volgt dat, naar het oordeel van het hof, niet aannemelijk geworden is dat de minister of het ministerie vóór 10 september 2014 betrokken is geweest bij, of invloed heeft uitgeoefend op de beslissing tot vervolging. De stelling van de verdediging dat de minister materieel een aanwijzing tot vervolging heeft gegeven, althans dat hij of het ministerie zich actief bemoeid heeft met de beslissing tot vervolging of deze op oneigenlijke wijze heeft getracht te beïnvloeden, is niet aannemelijk geworden. Daarbij dient bedacht te worden dat de uiteindelijke beslissing tot vervolging door de behandelende officier(en) van justitie is genomen. Niet aannemelijk is geworden dat hij (zij) bij het nemen van de beslissing tot vervolging direct of indirect beïnvloed is (zijn) door de minister of het ministerie.

Het hof merkt nog op dat de verklaring van de anonieme getuige^[12], waarop de verdediging (mede) baseert dat de minister invloed zou hebben gehad op de vervolgingsbeslissing, ziet op een periode gelegen ruim vóór de gedane uitlatingen. Het hof acht deze verklaring, ook meewegende het anonieme karakter daarvan, gelet op de overige stukken in het dossier, van onvoldoende gewicht om steun te kunnen geven aan het door de verdediging gevoerde verweer.

Met betrekking tot hetgeen de verdediging verder heeft aangevoerd ten aanzien van de. vervolgingsbeslissing overweegt het hof nog als volgt.

Uit de door de verdediging overgelegde stukken - waaronder een nota van 16 september 2014, opgemaakt haar aanleiding van het ambtsbericht van 10 september 2014, met daarop de door de toenmalige minister geschreven tekst: "Bespreken. Zie 4 punten O.M." - blijkt dat de vervolging van de verdachte na 10 september 2014, toen het Openbaar Minister de beslissing tot vervolging al had genomen, onderwerp van gesprek is geweest tussen de minister en de voorzitter van het College van procureurs-generaal tijdens (regulier) overleg. Dit past in de hiervoor geschetste verhouding tussen de minister en het Openbaar Ministerie. Naar het oordeel van het hof kan daaruit niet blijken van inmenging van de minister in de beslissing om te gaan vervolgen, welke beslissing het Openbaar Ministerie immers toen al had genomen.

Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat de minister persoonlijk betrokken was bij de beslissing tot (voortzetting van de).vervolging merkt het hof nog het navolgende op. In de eerdergenoemde brief van 7 oktober 2014 is de minister door de voorzitter van het College van procureurs-generaal op de hoogte gebracht van de vervolgstappen. In de brief is vermeld dat op 9 oktober 2014 door het Openbaar Ministerie bekend gemaakt zou worden dat de verdachte is uitgenodigd voor verhoor en dat vervolging van hem in de rede ligt. Het e-mailbericht van 8 oktober 2014 van een ambtenaar van het ministerie aan een andere ambtenaar, waarnaar de verdediging in dit verband verwijst^[13], over een persbericht van het PAG en de woordvoeringslijn van de minister dient dan ook gezien te worden in het licht van deze bekendmaking.

Ook op grond van deze stukken is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van inmenging van de minister bij de beslissing tot (voorzetting van de) vervolging.

Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de stellingname van het Openbaar Ministerie dat het de beslissing tot vervolging in deze zaak zelfstandig heeft genomen. Aanwijzingen voor het tegendeel zijn het hof niet gebleken.

Onjuiste voorlichting van de rechtbank en het hof op dit punt door het Openbaar Ministerie is ook niet aannemelijk geworden.

7.1.5

Betrokkenheid van minister en/of ambtenaren bij de strafzaak?

Volgens de verdediging is niet alleen sprake geweest van bemoeienis van de minister, maar ook van politiek-ambtelijke interventie. Door de verregaande ambtelijke/politieke interventies om te komen tot een veroordeling in deze strafzaak is, zo stelt de verdediging, de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen de uitvoerende/politieke macht en het Openbaar Ministerie in de kern geraakt, zodat van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro geen sprake meer is.

In dit verband heeft de verdediging onder verwijzing naar diverse door haar in het geding gebrachte stukken het volgende aangevoerd:

"a) Er is zonder meer sprake geweest van een structurele politiek-ambtelijke beïnvloeding van het strafproces tegen de verdachte vanaf maart 2014 tot zeker december 2014;

b) Deze informatie is op essentiële onderdelen wel degelijk uitgewisseld met het Openbaar Ministerie;

c) Het Openbaar Ministerie heeft op een aantal belangrijke facetten zich mede door deze informatie laten leiden in de presentatie van de strafzaak, zowel voor wat betreft de tenlastelegging als het juridisch/strategisch traject;

d) Op belangrijke onderdelen heeft het Openbaar Ministerie zowel de rechtbank als uw hof onjuist voorgelicht ter zake deze door het hof zelf geformuleerde onderzoeksvraag, te weten:

of en zo ja op welke wijze afstemming heeft plaatsgevonden binnen de (de top van) het Openbaar Ministerie en de politie, alsmede met het Ministerie van (destijds) Veiligheid en Justitie en de politieke ambtsdragers^[14].

e) Op belangrijke onderdelen heeft het Openbaar Ministerie zowel de rechtbank als uw hof onjuist voorgelicht ten aanzien van de zoekslag;

f) Het Openbaar Ministerie heeft vanwege rechtspolitieke overwegingen verzwegen dat het in feite achter de schermen geen grondslag zag voor vervolging wegens het incident van 12 maart 2014 en heeft niettegenstaande het ontbreken van strafbaarheid de vervolging hiervan voortgezet, teneinde geen commotie te creëren bij de aangevers (zie ambtsbericht 10 september 2014), (….);

g) Als gevolg van politiek-ambtelijk ingrijpen vanuit het departement is "aanzetten tot discriminatie"' in de tenlastelegging terechtgekomen, alhoewel het OM dit delict uitdrukkelijk niet van toepassing achtte op de litigieuze uitlatingen."^[15]

Het hof overweegt hierover het volgende.

Uit de door de verdediging in het kader van haar verweer zoals hiervoor weergegeven onder a) tot en met c) overgelegde stukken blijkt, dat er na de uitlatingen van de verdachte e-mailcorrespondentie heeft plaatsgevonden en overleg is geweest tussen medewerkers van het Openbaar Ministerie en ambtenaren van het ministerie. Zo is er onder meer contact geweest in verband met de voorbereiding van een mogelijk debat in de Tweede Kamer in maart 2014 over de uitlatingen van de verdachte (dat uiteindelijk niet is doorgegaan)^[16]. Ook zijn er kort na de door de verdachte gedane uitlatingen in maart 2014 contacten geweest tussen de persvoorlichters van het ministerie en het Openbaar Ministerie, waarin het Openbaar Ministerie een medewerker van het ministerie informeert omtrent de binnengekomen aangifte(s) en een persbericht daarover^[17]. Deze contacten vloeien naar het oordeel van het hof voort uit de hiervoor geschetste verhouding tussen de minister en het Openbaar Ministerie, waarbij aan de zijde, van het Openbaar Ministerie een informatieverplichting bestaat in de richting van de minister en aan de zijde van de minister politieke verantwoordelijkheid bestaat voor het optreden van het Openbaar Ministerie. Van enige vorm van (ambtelijke) beïnvloeding of interventie blijkt niet uit deze correspondentie.

In de ter zitting van 29 juni 2020 overgelegde e-mails betreffende de ministerraad van 21 maart 2014 (twee dagen na de uitlating van de verdachte op 19 maart 2014) leest het hof evenmin dat sprake is geweest van politiek-ambtelijke beïnvloeding van of (directe of indirecte) inmenging van de minister in de strafzaak. Uit die e-mails blijkt immers niet méér dan dat de minister in de ministerraad "iets gaat zeggen over de
eventuele[cursivering hof] vervolging van “Wilders"^[18]. In een andere e-mail^[19]schrijft een ambtenaar van het ministerie aan een andere ambtenaar van het ministerie dat "het niet onwaarschijnlijk is dat in de MR van morgen (
het hof begrijpt: ministerraad van 21 maart 2014) de vraag aan de orde zal zijn of vervolging van Wilders kansrijk is" en in nog. een andere e-mail^[20]"dat een vervolging geen schijn van kans heeft". Er wordt een spreeklijn en woordvoeringslijn afgestemd. Die luidt: "Ik ben bekend met de vragen rond uitspraken van de heer Wilders. Het OM krijgt veel aangiftes hierover binnen. Het OM beoordeelt deze aangiftes."^[21].

Ook is - blijkens de overgelegde stukken - op 30 juni, 1 juli^[22], 11 augustus^[23]en 2 september 2014^[24]e-mailcorrespondentie gevoerd tussen ambtenaren van het ministerie en medewerkers van het Openbaar Ministerie of het PAG over de vraag of al bekend was wanneer een beslissing over vervolging van het Openbaar Ministerie kon worden verwacht, over een communicatieplan van de persvoorlichters en naar aanleiding van vragen in de media. Op grond van voornoemde stukken, alsmede de overige inhoud van het procesdossier, waaronder in het bijzonder ook de hiervoor onder 7.1.3 en 7.1.4 besproken stukken, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat vóór 10 september 2014, dus de datum waarop het Openbaar Ministerie heeft besloten om vervolging in te stellen, vanuit de minister en/of (top)ambtenaren van het ministerie sprake is geweest van beïnvloeding van, of bemoeienis met de beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging van de verdachte over te gaan. Ook anderszins blijkt daaruit niet van enige inhoudelijke bemoeienis met de strafzaak. Wat betreft de periode na 10 september 2014 blijkt uit de overgelegde stukken dat de minister in de eerdergenoemde nota gedateerd 16 september 2014^[25], over het ambtsbericht van 10 september 2014, door ambtenaren van zijn ministerie is geïnformeerd en geadviseerd. In deze (interne) nota geven ambtenaren hun visie op het standpunt van het Openbaar Ministerie zoals dat blijkt uit voornoemd ambtsbericht.

Verder heeft de verdediging een beroep gedaan op de e-mails, gedateerd 15, 16, 17 en 18 september 2014. Deze e-mails betreffen een interne gedachtewisseling tussen ambtenaren van het ministerie onderling over de juridische waardering van de uitlatingen van de verdachte en de strafrechtelijke aanpak daarvan^[26]. In de interne e-mail van 16 september 2014^[27]schrijft een ambtenaar van het ministerie aan een andere ambtenaar dat hij met een collega van het PAG heeft gesproken en dat hij de door de ander genoemde punten aan de collega van het Openbaar Minister zal meegeven. In de interne e-mail van 18 september 2014^[28]schrijft een ambtenaar aan een andere ambtenaar vervolgens dat hij wel in algemene zin aandachtspunten aan het Openbaar Ministerie wil meegeven, maar dat hij vindt dat niet op voorhand om een requisitoir kan worden gevraagd.

Op grond van de hiervoor weergegeven interne e-mailcorrespondentie en nota, en de overige door de verdediging in dit verband overgelegde stukken is naar het oordeel van het hof, anders dan de verdediging heeft gesteld, niet aannemelijk geworden dat (structurele) politiek-ambtelijke beïnvloeding van het strafproces tegen de verdachte heeft plaatsgevonden. Het hof wijst er daarbij ten overvloede nog op dat de advocaten-generaal ter terechtzitting bij herhaling naar voren hebben gebracht dat de zaaksofficieren van justitie geen bemoeienis vanuit het ministerie hebben ondervonden.

Daarnaast blijkt uit de inhoud van de onderlinge e-mails van 5 oktober 2014 van medewerkers van het parket Den Haag dat in oktober 2014 de minister met de voorzitter van het College van procureurs-generaal zou spreken^[29].

Dergelijk overleg past in de hiervoor onder 7.1.2 geschetste verhouding tussen beide.

Ten slotte blijkt uit de overgelegde stukken dat in oktober en december 2014 afstemming heeft plaatsgevonden tussen (de persvoorlichters van) het ministerie en het Openbaar-Ministerie over de inhoud en de timing van persberichten en over andere contacten met de media^[30], dat op 16 maart 2016 vanuit het ministerie aan een medewerker van het Openbaar Ministerie een vraag is gesteld over de pro forma zitting van 18 maart 2016^[31]en dat in oktober/november 2016 afstemming heeft plaatsgevonden over de afhandeling van een Wob-verzoek van KRO/NCRV^[32].

De hiervoor genoemde en de overige in dit verband door de verdediging aangehaalde stukken geven naar het oordeel van het hof geen blijk van de door de verdediging gestelde persoonlijke bemoeienis van de minister met de behandeling van de strafzaak. De betrokkenheid van de minister betreft alleen de persberichten van het ministerie zelf. De stukken geven evenmin blijk van politiek-ambtelijke bemoeienis bij (de beslissing tot (voortzetting van)) de vervolging. Noch kan uit deze stukken de door de verdediging gestelde interventie van ambtenaren van het ministerie (zoals de persvoorlichter) in de behandeling van de strafzaak worden afgeleid.

Anders dan de verdediging leest het hof in de in dit verband overgelegde stukken^[33]over de ontvangst en het gebruik van het Felter-arrest evenmin dat sprake is geweest van enige politiek ambtelijke interventie in de strafzaak.

Het vorengaande leidt ten aanzien van hetgeen hiervoor onder a) tot en met c) door de verdediging is aangevoerd tot de volgende conclusie. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er e-mailcorrespondentie is gevoerd en overleg heeft plaatsgevonden tussen ambtenaren van het ministerie en ambtenaren van het Openbaar Ministerie. Naar het oordeel van het hof is op grond daarvan echter niet aannemelijk geworden dat (in de periode maart tot december 2014) sprake is geweest van een (structurele) politiek-ambtelijke beïnvloeding van het strafproces tegen de verdachte, zoals de verdediging hiervoor onder a) en b) heeft aangevoerd, ook niet voor zover het Openbaar Ministerie met het naar buiten brengen-van de vervolgingsbeslissing zou hebben gewacht tot een politiek opportuun of juridisch strategisch moment zoals de verdediging onder c) heeft gesteld. Van onjuiste voorlichting van de rechtbank en het hof over deze onderlinge contacten is geen sprake.

De onder d) en e) genoemde conclusies van de verdediging over onjuiste voorlichting ten aanzien van de onderzoeksvraag van het hof en de zoekslag worden door het hof onder verwijzing naar hetgeen daaromtrent onder 7.1.3 is overwogen niet gedeeld. Uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting blijkt niet dat het hof ten aanzien hiervan onjuist is geïnformeerd. Voor zover de verdediging stelt dat het Openbaar Ministerie door het departement alsnog bewogen is tot de vervolging van de verdachte ook voor de uitlatingen op 12 maart 2014, zoals de verdediging onder f) heeft betoogd, geldt hier hetgeen het hof onder 7.1.4 heeft overwogen.

Onder g) heeft de verdediging aangevoerd dat het ambtsbericht van 10 september 2014 als juridische beoordeling van het Openbaar Ministerie inhoudt dat enkel en alleen de uitlatingen van 19 maart 2014 zouden zijn te kwalificeren als groepsbelediging en aanzetten tot haat en dat aanzetten tot discriminatie niet aanwezig wordt geacht. Volgens haar vormt ook dit een aanwijzing voor politieke bemoeienis, nu aanzetten tot discriminatie uiteindelijk wel in de tenlastelegging is terechtgekomen.

Op zichzelf is juist dat in het ambtsbericht is vermeld dat strafbaarheid op basis van de eveneens in artikel 137d Sr opgenomen strafbaarstelling van het aanzetten tot discriminatie niet aanwezig wordt geacht. Het hof ziet echter in de omstandigheid dat in het ambtsbericht van 10 september 2014 het aanzetten tot discriminatie niet strafbaar werd geacht maar in de uiteindelijke tenlastelegging wel is opgenomen, op zichzelf beschouwd niet, noch in onderling verband beschouwd met de inhoud van het strafdossier, een blijk van (inhoudelijke) bemoeienis van de minister en evenmin van ambtenaren van het ministerie. Het zijn immers, zo hebben de advocaten-generaal naar voren gebracht, de zaaksofficieren van justitie geweest die zelf de keuze hebben gemaakt voor welke feiten vervolgd zou gaan worden en die zelf de tenlastelegging hebben geformuleerd. Het hof wijst er verder op dat in het ambtsbericht wordt gesproken over vervolging van de verdachte voor de artikelen 137c én 137d Sr en dat onder het kopje. 'Opportuniteit, vervolging' één van de overwegingen is dat "de aangevers maar ook de samenleving als geheel gebaat [zijn] bij heldere grenzen tussen de vrijheid van meningsuiting en het discriminatieverbod."

Onjuiste voorlichting van de rechtbank en het hof door het Openbaar Ministerie over betrokkenheid van de minister en/of ambtenaren bij de strafzaak is evenmin aannemelijk geworden.

7.1.7

Conclusie

Al het voorgaande, ook in onderlinge samenhang bezien, leidt ertoe dat een situatie, van politieke bemoeienis die schending van de beginselen van een goede procesorde oplevert, niet aannemelijk is geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat het Openbaar Ministerie bewust onwaarheden heeft verklaard of dat anderszins sprake is geweest van schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Voor zover de verdediging heeft betoogd dat de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen het hof onjuist hebben voorgelicht geldt dat dit, wat daarvan ook zij, in het licht van hetgeen de verdediging daarover heeft aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding om het Openbaar Ministerie op een of in de samenhang van de in dit kader door de verdediging aangevoerde gronden niet-ontvankelijk te verklaren.

In het hierna volgende zal het hof nader ingaan op de andere door de verdediging aangevoerde redenen die volgens haar zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.

7.2

Schending verbod van détournement de pouvoir c.q. de political question doctrine

De verdediging heeft voorts gesteld dat het Openbaar Ministerie in casu geen vervolgingsrecht toekomt, omdat sprake is van een schending van het verbod op détournement de pouvoir, c.q. een beroep gedaan op de political question doctrine. Kort gezegd heeft de verdediging in dit verband aangevoerd dat het Openbaar Ministerie, door de verdachte te vervolgen, een politiek vraagstuk heeft voorgelegd aan de rechter, hetgeen een doorkruising van de grondwettelijke scheiding der machten (trias politica) oplevert. Volgens de verdediging heeft het Openbaar Ministerie de politieke context waarin de tenlastegelegde uitlatingen zijn gedaan ten onrechte niet betrokken bij de vervolgingsbeslissing. En door de verdachte te vervolgen zijn de vrijheden van een politieke partij als neergelegd in artikel 11 EVRM Pro (vrijheid van vergadering en vereniging) geschonden. Deze omstandigheden maken naar de mening van de verdediging dat het Openbaar Ministerie geen zuiver oogmerk heeft gehad bij het nemen van de vervolgingsbeslissing.

De vervolging is volgens de verdediging daarnaast volstrekt disproportioneel, gelet op genoemde inbreuk op artikel 11 EVRM Pro en de omstandigheid dat het kiesrecht van een groot aantal personen hierdoor in feite is aangetast (hetgeen een inbreuk op artikel 4 van Pro de Grondwet oplevert). Het Openbaar Ministerie had gelet hierop in redelijkheid niet tot vervolging kunnen besluiten c.q. geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie had tot dit besluit kunnen komen, aldus de verdediging.

Het hof verwijst in dit verband naar het reeds hierboven overwogene. Er kleven onmiskenbaar politieke aspecten aan deze zaak, maar dat maakt nog niet dat sprake is van een 'politiek proces', of van een politiek vraagstuk dat niet aan de strafrechter mag worden voorgelegd. Het hof merkt op dat in deze procedure niet een politieke partij terecht staat of een partijprogramma ter beoordeling is voorgelegd. Het gaat hier om uitlatingen die de verdachte worden verweten. Het is aan de strafrechter om aan de hand van de tenlastelegging te oordelen of de uitlatingen van een verdachte, in dit geval een politicus, bewezenverklaard kunnen worden en strafbaar zijn. Schending van de trias politica is naar het oordeel van het hof dan ook niet aan de orde.

Gelet op het voorgaande ziet het hof met hetgeen de verdediging op dat punt heeft aangevoerd niet in dat het Openbaar Ministerie zijn bevoegdheid - om zelfstandig te beslissen dat vervolging moet plaatsvinden - heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend of dat met de vervolging van de verdachte inbreuk wordt gemaakt op de in de artikelen 11 EVRM en 4 Grondwet neergelegde vrijheden en rechten. Hiervoor bestaat geen enkele aanwijzing. Van détournement de pouvoir, ofwel strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk, is dan ook geen sprake. Ook het betoog van de verdediging, dat sprake is van een aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing die meebrengt dat (verdere) vervolging van de verdachte onverenigbaar is met het verbod op willekeur, gaat om die reden niet op.

Het hof ziet ook op dit punt geen reden om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte of om zich onbevoegd te verklaren.

7.3

Schending van het beginsel van non-willekeur i.v.m. niet-vervolging gelijke gevallen

Een volgende reden voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is volgens de verdediging gelegen in de schending van het beginsel van non-willekeur c.q. het gelijkheidsbeginsel, door kort gezegd de verdachte wel te vervolgen, en in soortgelijke gevallen niet tot vervolging over te gaan. In dit verband heeft de verdediging verwezen naar uitlatingen van andere politici, zoals Pechtold, Samsom, Spekman, Baudet en Ollongren. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van soortgelijke gevallen, zijn de gebruikte bewoordingen van de uitlating en de omstandigheden waaronder de uitlating is gedaan van belang. Het enkele feit dat het in de door de verdediging genoemde gevallen, net als in de onderhavige zaak, gaat om politici die uitspraken doen over maatschappelijke kwesties die onderwerp zijn van (actueel) publiek debat, maakt nog niet dat het gaat om soortgelijke gevallen.

In de door de verdediging genoemde gevallen gaat het telkens om uitlatingen die in andere bewoordingen zijn gedaan dan die aan de verdachte ten laste zijn gelegd, terwijl ook de situationele omstandigheden rond die uitlatingen telkens en in meerdere opzichten van elkaar verschillen. Het hof is dan ook van oordeel dat op basis van hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanige overeenstemming van zaken dat moet worden geconcludeerd dat de door de verdediging aangehaalde uitlatingen op één lijn met de aan de verdachte verweten uitlatingen moeten worden gesteld. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is reeds daarom geen sprake.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof geen sprake van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat (verdere) vervolging van de verdachte onverenigbaar moet worden geacht met het. verbod op willekeur.

7.4

Schending van artikel 10 lid 1 en Pro lid 2 EVRM wegens oneigenlijke beperking van de vrijheid van meningsuiting

De verdediging wenst kennelijk in het kader van de beantwoording van de vragen van artikel 348 Sv Pro, de reikwijdte ter discussie te stellen van het eerste en tweede lid van artikel 10 EVRM Pro (vrijheid van meningsuiting). De vraag naar de reikwijdte van artikel 10 EVRM Pro en van de daarop toegestane beperkingen betreft naar het oordeel van het hof echter geen formele, maar een materiële vraag en zij dient dan ook pas aan de orde te komen bij de beoordeling van de tenlastegelegde feiten in het kader van artikel 350 Sv Pro. In elk geval kan hetgeen door de verdediging hierover naar voren is gebracht, niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

7.5

Schending van het lex-certa-beginsel: vervolging op grond van onjuiste interpretatie en nieuw uitingsdelict

In tegenstelling tot hetgeen de verdediging heeft aangevoerd zijn de artikelen 137c Sr en 137d Sr niet in strijd met het 'bepaaldheidsgebod' dat besloten ligt in de in het verweer genoemde wets- en verdragsbepalingen. De in de artikelen 137c Sr en 137d Sr geformuleerde norm maakt voldoende concreet duidelijk welke gedragingen strafbaar zijn gesteld en stelt de verdachte voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stemmen. Ook het gebruik van het begrip 'ras' in de voornoemde bepalingen (en in de tenlastelegging) is, mede gelet op de betekenis die daaraan in het gewone spraakgebruik toekomt, voldoende duidelijk. Voorts wijst het hof erop dat met hetgeen de Hoge Raad bij arrest van 16 december 2014^[34]heeft overwogen met betrekking tot de term 'onverdraagzaamheid', anders dan de raadsman heeft betoogd, geen uitbreidende uitleg van de Nederlandse strafwet is gegeven. Die uitleg sluit aan bij de essentie van de tenlastegelegde uitingsdelicten en is redelijkerwijs voorzienbaar. Het betreft immers slechts een verduidelijking van het in de jurisprudentie over de artikelen 137c Sr en 137d Sr gehanteerde begrip 'onnodig grievend'. Daarbij komt dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Féret/België bij de bespreking van de strekking en reikwijdte van uitingsdelicten als de onderhavige, ook al de term 'onverdraagzaamheid' (l'intolérance) heeft gebruikt^[35].

Het hof is derhalve van oordeel dat ook dit verweer van de verdediging niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.

7.6

Schending vertrouwensbeginsel

Een schending van het vertrouwensbeginsel doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd^[36]. Niet is gesteld of gebleken dat ten aanzien van de verdachte in deze zaak door het Openbaar Ministerie of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlatingen zijn gedaan of daarmee gelijk te stellen gedragingen zijn verricht over de niet-vervolging ter zake van de tenlastegelegde feiten. Uit het door de verdediging genoemde uitblijven van een signaal vanuit het Openbaar Ministerie sedert de oprichting van de PVV "dat uitspraken verband houdende met het gedachtegoed van de PVV strafrechtelijk ontoelaatbaar zouden zijn", met andere woorden het uitblijven van handhavend optreden ten aanzien van het (uitdragen van het) gedachtegoed van de PVV, kan niet volgen dat handhavend optreden (ook) zou uitblijven als het gaat om strafrechtelijk laakbare uitspraken die in dat verband worden gedaan, laat staan dat het uitblijven van een dergelijk signaal op één lijn zou kunnen worden gesteld met een aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlating of gedraging waarop gerechtvaardigd kan worden vertrouwd.

Het hof ziet, gelet op het voorgaande, geen aanleiding om het Openbaar Ministerie op dit punt niet-ontvankelijk te verklaren.

7.7

Schending van het beginsel van non-willekeur met betrekking tot het appel ten aanzien van de vrijspraak van het tenlastegelegde feit 2

De verdediging heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie in eerste aanleg ongemotiveerd is teruggekomen van zijn "eerdere invulling van het begrip 'aanzetten tot haat' in de zaak Wilders 1" en niet verwijst naar zijn standpunt in de zaak Wilders 1, zijn appel in de onderhavige zaak op dat punt ongeloofwaardig maakt. Naar het oordeel van het hof staat evenwel geen rechtsregel eraan in de weg dat voortschrijdend inzicht het Openbaar Ministerie doet terugkomen van een eerder uitgedragen (rechts)opvatting. Zonder nadere toelichting, die de verdediging niet heeft gegeven, kan uit deze enkele omstandigheid in elk geval niet worden afgeleid dat sprake is van een aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing die meebrengt dat (verdere) vervolging onverenigbaar is met het verbod van willekeur. Voor zover de verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie in het ingestelde appel in een beperkt, gedeelte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, te weten ten aanzien van de vrijspraak door de rechtbank ter zake van artikel 137d (feit 2), overweegt het hof dat dit standpunt geen steun vindt in het recht.

7.8

Niet ontvankelijkheid: Karman-jurisprudentie en artikel 359a Sv

De verdediging heeft voor deze zaak toepassing van het Karman-criterium^[37], dat de verdediging afleidt uit het gelijknamige arrest van de Hoge Raad uit 1999, bepleit. Volgens haar dient het Openbaar Ministerie op grond van dit criterium niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Het hof is met de advocaten-generaal van oordeel dat dit arrest, en daarmee dit criterium, in het onderhavige geval toepassing mist, reeds omdat in de zaak van de verdachte geen sprake is van een situatie waarin de 'wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het Openbaar Ministerie en de rechter' in het geding zijn, zoals de Hoge Raad de strekking van voormeld arrest in 2001^[38](nader) heeft gepreciseerd.

Ook het beroep dat de verdediging tot slot nog heeft gedaan op toepassing van artikel 359a Sv dient te stranden. De verdediging heeft immers niet gesteld, en het hof is ook niet gebleken, dat sprake is geweest van (onherstelbare) vormverzuimen in het 'voorbereidend onderzoek, zoals voor een geslaagd beroep op dit artikel is vereist.

7.9

Eindconclusie ten aanzien van ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Het hof is van oordeel dat de door de verdediging aangevoerde gronden, noch op zich zelf beschouwd, noch in onderling verband en samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. De daarop betrekking hebbende verweren worden verworpen.”

6. Het middel knoopt aan bij een overweging uit het Kroongetuige-arrest^[39](ook bekend als het Karmanarrest) van de Hoge Raad uit 1999 betreffende een strafzaak waarin het openbaar ministerie zich in strijd met het wettelijk systeem de bevoegdheid had aangemeten een opgelegde straf eventueel niet te executeren als beloning voor het optreden als kroongetuige. De Hoge Raad overwoog:

“3.7 In deze zaak is de vervolging van de verdachte voortgezet en de zaak tegen hem ter terechtzitting aangebracht nadat meergenoemde toezegging was gedaan. Dat is in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter. Die handelwijze miskent immers dat weliswaar aan de officier van justitie de beslissing toekomt of en zo ja ter zake van welke feiten hij de verdachte vervolgt, maar dat de rechter, nadat de vervolging is ingesteld, indien overigens aan de voorwaarden voor een veroordeling is voldaan, zelfstandig beslist omtrent de strafoplegging, terwijl tenslotte het openbaar ministerie verplicht is de rechterlijke beslissing ten uitvoer te leggen.

's Hofs oordeel dat de gewraakte toezegging een ernstige inbreuk vormt op beginselen van een behoorlijke strafvervolging geeft gelet daarop geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. (…).”

7. In de toelichting op het eerste middel wordt gesteld dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven van het Karman-criterium, door dit enkel toepasbaar te achten op situaties waarin de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter in het geding zijn. Volgens de steller van het middel vloeit uit het Karman-criterium tevens voort dat een niet op de wet gebaseerde bemoeienis van de Minister van Justitie of zijn departementsambtenaren met de vervolgingsbeslissing in een strafzaak kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

8. De verdediging heeft aan het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van het Karman-criterium ten grondslag gelegd dat vanuit de uitvoerende macht (de Minister van Veiligheid en Justitie en hoge ambtenaren) politiek-ambtelijke inmenging heeft plaatsgevonden bij de totstandkoming van de vervolgingsbeslissing en in de loop van het strafrechtelijk onderzoek.

9. Wat betreft de feitelijke grondslag van het middel wijs ik op het volgende. Het hof heeft het wettelijk kader van de verhouding tussen de minister en het openbaar ministerie vooropgesteld. Het hof is in zijn arrest vervolgens uitvoerig ingegaan op de stelling dat er door de minister of departementsambtenaren inmenging is geweest bij de totstandkoming van de vervolgingsbeslissing dan wel dat er sprake is geweest van niet toelaatbare beïnvloeding van het openbaar minister door de minister of zijn departementsambtenaren. De vastgestelde interactie tussen de minister en zijn departement enerzijds en het openbaar ministerie anderzijds past volgens het hof binnen het wettelijke kader van verdeling van bevoegdheden en verplichtingen en informatieverschaffing tussen de minister en het openbaar ministerie zoals dat in het arrest uiteen is gezet. Nu het hof de door de verdediging gestelde feiten niet aannemelijk heeft geoordeeld, kon het hof in zoverre slechts komen tot een verwerping van het ter zitting gevoerde verweer. Voorts stelt het hof op basis van het verrichte onderzoek vast dat niet aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie de rechter ontoereikend of onjuist zou hebben geïnformeerd over de interactie met het departement aangaande de onderhavige strafzaak. Mede in aanmerking genomen de verwevenheid met de aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, is dit oordeel toereikend gemotiveerd.

10. De vraag hoe eng of breed het Karman-criterium moet worden geduid lijkt mij (ook in deze zaak) niet van grote betekenis. Ook indien het hof de verdediging wel zou zijn gevolgd in de stelling dat het Karman-criterium impliceert dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid in de vervolging gepast kan zijn als de wettelijke verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen de minister en het openbaar ministerie niet behoorlijk wordt nageleefd, dan zou die opvatting gegeven de feitelijke vaststellingen van het hof, verdachte niet hebben gebaat. Ik merk daarbij op dat de reikwijdte van het onderzoek dat het Hof heeft verricht, niet beperkt is door zijn opvatting van het Karman-criterium. De opvatting van het hof over wat het Karman-criterium wel of niet behelst, laat op zich ruimte om een politiek georkestreerde vervolging wegens strijd met een eerlijk proces op de sanctie van niet-ontvankelijkheid af te laten stuiten. Nu het hof die laatste mogelijkheid niet heeft uitgesloten kan ook in dit opzicht niet gezegd worden dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

11. Het
eerstemiddel faalt

“Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 350 en 359 van het Wetboek van Strafvordering en art. 137c van het Wetboek van Strafrecht geschonden, doordat het Hof op onbegrijpelijke en ontoereikend gemotiveerde wijze heeft aangenomen dat requirant zich opzettelijk beledigend heeft uitgelaten in de zin van art. 137c Wetboek van Strafrecht, aangezien 's Hofs oordeel blijk geeft aan het begrip opzet een betekenis toe te kennen die geen steun vindt in het recht, met name nu uit ’s Hofs motivering van de bewezenverklaring van het bestanddeel opzet niet blijkt dat requirant welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard zich schuldig te maken aan groepsbelediging, waarbij het Hof bovendien ter zake de beoordeling van feit 2 van de tenlastelegging een toetsingskader hanteert om te komen tot vrijspraak, welk toetsingskader evenzeer tot dezelfde conclusie had dienen te leiden bij de beoordeling van feit 1.”

13. Het middel komt, kort gezegd, op tegen het oordeel van het Hof dat verdachte zich opzettelijk beledigend heeft uitgelaten in de zin van art. 137c Sr.

14. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de opzet op belediging het volgende in:

8.4.5 Opzet

De verdediging heeft betoogd -kort en zakelijk weergegeven- dat geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de belediging en evenmin op de openbaarheid van de belediging, zodat de verdachte reeds daarom van het onder feit 1 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

8.4.5.1 Opzet op de belediging

Het hof is van oordeel dat de verdachte met de tenlastegelegde uitlating op 19 maart. 2014 in de gegeven omstandigheden minst genomen welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zich schuldig maakte aan belediging van een groep mensen, te weten 'Marokkanen'.

Het hof overweegt in dit verband dat de verdachte op 19 maart 2014 bekend was met het feit dat er ophef c.q. beroering was ontstaan over zijn 'minder-Marokkanen'-uitspraak op de markt op 12 maart 2014. Dit blijkt uit de interviews met de verdachte op 13 en 14 maart 2014 en uit hetgeen hij zelf zegt tijdens de speech, waarin de tenlastegelegde uitlating van 19 maart 2014 is gedaan: "
en ik mag het eigenlijk niet zeggen, want er wordt aangifte tegen je gedaan, en misschien zijn er zelfs D66 officieren die het in proces aandoen (...)". Hieruit leidt het hof af dat de verdachte, toen hij de tenlastegelegde uitlating op 19 maart 2014 deed, welke uitlating overeenkomsten vertoonde met de uitlating van 12 maart 2014, en waarvan hij zelf aangaf dat hij het eigenlijk niet mag zeggen, er al rekening mee hield dat hij voor die uitlating strafrechtelijk vervolgd zou (kunnen) gaan worden. De stelling van de verdediging dat de verdachte met zijn uitlating slechts een onderdeel van de partijstandpunten van de PVV heeft uitgedragen en niet de bedoeling had om te beledigen kan aan het voorgaande niet afdoen^[40]. Het verweer wordt verworpen.

8.4.5.2 Opzet op de openbaarheid

Onder zich in het openbaar uitlaten als bedoeld in artikel 137c Sr dient te worden verstaan 'het ter kennis van het publiek brengen'. Bij de beantwoording van de vraag of daarvan sprake is komt het aan op de bijzondere omstandigheden van het geval^[41]. De verdachte heeft de uitlating op 19 maart 2014 gedaan in een speech tijdens een (partij)bijeenkomst op een verkiezingsavond, ten overstaan van een publiek (bestaande uit genodigden) en in aanwezigheid van journalisten. De toespraak is opgenomen door de aanwezige media en in de avond uitgezonden op de Nederlandse televisie.

Mede gelet op de verklaring van beleidsmedewerker [betrokkene 1] over het ook met de verdachte gehouden overleg voorafgaand aan de bijeenkomst op 19 maart 2014, acht het hof voldoende gebleken dat het de bedoeling van de verdachte (juist) was dat zijn uitlating ter kennis van het (grote) publiek zou komen. [betrokkene 1] heeft verklaard dat er "natuurlijk pers aanwezig was" en dat er met elkaar nagedacht werd over wat er in de speech gezegd zou gaan worden. Eén van de overwegingen was een zo sterk mogelijke speech te bedenken waarin de zaken zo scherp mogelijk zouden worden benoemd en waarbij nieuwswaarden werden genereerd zodat het door de pers zou worden overgenomen en uitgezonden. Uit de beelden die zich in het dossier bevinden van de (partij)bijeenkomst van 19 maart 2014 (en die ter terechtzitting in hoger beroep getoond zijn) blijkt dat landelijke media aanwezig waren. Er stonden meerdere microfoons op het spreekgestoelte van de verdachte en er waren door de zaal verspreid meerdere (video)camera's opgesteld. De aanwezigheid van de media kan de verdachte dan ook niet ontgaan zijn, zodat hij zich de openbaarmaking van zijn uitlating bewust moet zijn geweest.

Het hof acht derhalve bewezen, gelet op het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, dat de verdachte zijn uitlating deed 'in het openbaar' (zoals in artikel 137c Sr bedoeld) en dat hij dat wist, zodat het hof bewezen acht dat zijn opzet ook op de openbaarheid was gericht. Het verweer wordt verworpen.”

15. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is nu het hof in rechtsoverweging 8.4.2. overweegt dat de bewoordingen “minder Marokkanen” op zichzelf beschouwd niet zonder meer als beledigend kunnen worden aangemerkt, terwijl het hof zijn oordeel dat verdachte zich op 19 maart 2014 opzettelijk beledigend heeft uitgelaten baseert op de letterlijke bewoording van die uitlating zelf.

16. Ik kan de steller van het middel op dit punt niet volgen. Het hof heeft de bewezenverklaring van opzet niet gebaseerd op de letterlijke bewoording van de uitlating. Het hof overweegt ten aanzien van de opzet op de belediging dat verdachte op 19 maart 2014 bekend was met het feit dat er ophef c.q. beroering was ontstaan over zijn 'minder-Marokkanen'-uitspraak op de markt op 12 maart 2014. Dit blijkt uit de interviews met de verdachte op 13 en 14 maart 2014 en uit hetgeen hij zelf zegt tijdens de speech, waarin de tenlastegelegde uitlating van 19 maart 2014 is gedaan: "en ik mag het eigenlijk niet zeggen, want er wordt aangifte tegen je gedaan, en misschien zijn er zelfs D66 officieren die het in proces aandoen (...)". Hieruit leidt het hof af dat de verdachte er al rekening mee hield dat hij voor de uitlating strafrechtelijk vervolgd zou (kunnen) gaan worden.

17. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel gesteld dat uit de door het hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegde citaten niet kan worden afgeleid dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans aanvaardde dat zijn uitlating beledigend zou zijn. Ook al zou hij rekening hebben gehouden met vervolging, dan nog kan hieruit logischerwijze niet zonder meer een verband worden afgeleid met verdachtes eigen inschatting omtrent het gesteld beledigend karakter van zijn uitlating.

18. Hier wordt door de steller van het middel miskend dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte bekend was met het feit dat er reeds ophef c.q. beroering was ontstaan over zijn 'minder-Marokkanen'-uitspraak op de markt op 12 maart 2014. Hieruit kan worden afgeleid dat het verdachte bekend was dat die uitlating (“Die (JS: de mensen op de markt) stemmen nu op een veiliger en socialer en in ieder geval een stad met minder lasten en als het even kan ook wat minder Marokkanen") door sommigen als aanstootgevend of beledigend werd aangemerkt en dat dus de aanmerkelijke kans op belediging bestond door de uitlating van 19 maart 2014. Dat het hof hieruit en uit de door het hof genoemde citaten (“en ik mag het eigenlijk niet zeggen, want er wordt aangifte tegen je gedaan, en misschien zijn er zelfs D66 officieren die het in proces aandoen”) heeft afgeleid dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zich beledigend zou uitlaten, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

19. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, maakt de overweging van het hof ten aanzien van feit 2 (het aanzetten tot haat en/of discriminatie) dit niet anders. Ten aanzien van dat feit overweegt het hof dat uit het procesdossier niet blijkt dat het opzet van verdachte er op was gericht zijn publiek (of anderen) aan te sporen, op te roepen of te stimuleren tot haat en/of discriminatie van Marokkanen, noch dat hij de aanmerkelijke kans dat het publiek (of anderen) daartoe zou(den) worden bewogen desbewust heeft aanvaard. Dit doet niet af aan het oordeel van het of dat de verdachte zich op 19 maart 2014 opzettelijk beledigend heeft uitgelaten.

20. Ook het oordeel van het hof, dat de stelling dat verdachte met zijn uitlating slechts een onderdeel van de partijstandpunten van de PVV heeft uitgedragen en niet de bedoeling had om te beledigen niet kan afdoen aan het voorgaande (ik begrijp: aan de conclusie van het hof dat verdachte minst genomen welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zich schuldig zou maken aan groepsbelediging), acht ik – anders dan de steller van het middel – niet onbegrijpelijk. Die aangevoerde omstandigheid staat er namelijk niet aan in de weg dat bewezen kan worden dat de verdachte zich opzettelijk beledigend heeft uitgelaten (vlg. het ook door het hof in zijn voetnoot genoemde arrest HR 15 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4739 waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof terecht had geoordeeld dat de omstandigheid dat de uitlating “Hamas, hamas, Joden aan het gas" een "leus" betreft die "veelvuldig door voetbalsupporters (wordt) gebezigd en een onderdeel (vormt) van de cultuur van voetbalsupporters die daarmee niet de bedoeling hebben om Joodse mensen te beledigen" niet aan de bewezenverklaring niet in de weg staat.).

21. Het
tweedemiddel faalt.

“8.3 Het begrip 'ras' in de zin van de artikelen 137c en 137d Sr

Het hof stelt ten aanzien van het begrip 'ras' in de zin van de artikelen 137c en 137d Sr het volgende voorop.

De huidige artikelen 137c en 137d Sr zijn ingevoerd bij Wet van 18 februari 1971 (Stb. 1971, 96) ter uitvoering van het Internationaal Verdrag van New York van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (hierna: IVUR)^[42]. In het ontwerp van die wet wordt 'ras' niet nader omschreven/ maar uit de Memorie van Toelichting blijkt dat dit begrip moet worden uitgelegd naar de kennelijke strekking van artikel 1, eerste lid, van het IVUR. In dat artikel worden naast 'ras' ook genoemd huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming^[43]. De in het Nederlands strafrecht geïmplementeerde bepalingen beogen geen wetenschappelijke definitie te geven van 'ras', maar laten het aan de rechter over om dat begrip op voornoemde grondslag nader in te vullen^[44].

De jurisprudentie die na de invoering van de artikelen 137c en 137d Sr is ontwikkeld maakt duidelijk dat bij de uitleg van deze artikelen het wetenschappelijke begrip 'ras' in biologisch-genetische zin geen rol van betekenis speelt^[45]. De ruime uitleg van het begrip 'ras', zoals die naar voren komt uit de Memorie van Toelichting, onder verwijzing naar artikel 1 van Pro het IVUR, wordt in de jurisprudentie gevolgd. Daarmee valt naast ras derhalve ook huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstemming (JS: afstamming) onder het begrip 'ras' als bedoeld in de artikelen 137c en 137d Sr.^[46]Dat kan dus ruimer zijn dan wat in het normale spraakgebruik onder 'ras' wordt verstaan.

Uitgaande van voormelde opvatting over het in de artikelen 137c en 137d Sr voorkomende woord 'ras' is het hof van oordeel dat de door verdachte gebruikte term 'Marokkanen' verwijst naar de in het IVUR opgenomen kenmerken 'afkomst', 'nationale afstamming' of 'etnische afstamming' en derhalve - anders dan de verdediging heeft betoogd - valt onder het begrip 'ras' als bedoeld in die artikelen. Het hof volgt daarmee niet het standpunt van de verdachte dat hij alleen maar heeft gesproken over personen met de Marokkaanse nationaliteit, als aanduiding van het staatsburgerschap van Marokko.”

24. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de verwerping van het verweer niet blijkt of het hof de feitelijke grondslag van het verweer niet aannemelijk heeft geacht, dan wel of de feiten niet kunnen leiden tot de conclusie dat geen sprake is van “ras”. Het hof laat volgens de steller van het middel ten onrechte in midden waarom verdachte niet enkel op nationaliteit zou hebben gedoeld.

25. Het hof heeft in zijn overweging aangegeven dat en waarom naast ras ook huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming onder het begrip 'ras' als bedoeld in de artikelen 137c en 137d Sr valt. Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie Kamerstukken II 1967-1968, 9724, nr. 3, p. 4 en o.m. Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:510 en 511). Verder geeft het hof in zijn overweging aan dat het van oordeel is dat de door verdachte gebruikte term 'Marokkanen' verwijst naar de in het IVUR opgenomen kenmerken 'afkomst', 'nationale afstamming' of 'etnische afstamming' en dat het niet het standpunt van de verdachte volgt dat hij alleen maar heeft gesproken over personen met de Marokkaanse nationaliteit, als aanduiding van het staatsburgerschap van Marokko. Hiermee heeft het hof voldoende duidelijk aangegeven dat het de feitelijke grondslag van het verweer niet aannemelijk acht. Het hof heeft de uitlating zo opgevat dat gedoeld werd op inwoners van Nederland met een Marokkaanse afkomst of afstamming (zie ook de overwegingen onder 8.4.2. van het arrest van het hof die bij de bespreking van de middelen vier tot en met zes worden geciteerd). Het oordeel van het hof, dat is verweven met de aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoeft ook in het licht van hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, geen nadere motivering.

26. Het
derdemiddel faalt.

32. De bestreden uitspraak houdt in verband met het toetsingskader voor het vaststellen van strafbare belediging het volgende in:

“8.4 Beoordeling uitlating op 19 maart 2014 (feit 1)

Het hof dient te beoordelen of ten aanzien van de uitlating van de verdachte op 19 maart 2014 sprake is van groepsbelediging zoals onder feit 1 ten laste is gelegd.

8.4.1 Beoordelingskader groepsbelediging (artikel 137c Sr)

Bij de beoordeling van een uitlating in verband met de strafbaarheid daarvan wegens groepsbelediging in de zin van artikel 137c Sr dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating, alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is^[47].

8.4.2 Bewoordingen uitlating

Het hof dient in dit kader als eerste te beoordelen of de betreffende uitlating beledigend is. Een uitlating kan als beledigend worden beschouwd wanneer zij de strekking heeft een ander bij het publiek in een ongunstig daglicht te stellen en hem aan te randen in zijn eer en goede naam^[48].

Voor groepsbelediging moet het gaan om het aantasten van de eigenwaarde of het in diskrediet brengen van een groep, in dit geval om de enkele reden dat die van een bepaald ras is. Het oordeel dat sprake is van een uitlating die de strekking heeft een ander aan te randen in zijn eer en goede naam, zal bij woorden waarvan het gebruik op zichzelf in het algemeen niet beledigend is, afhangen van de context waarin de uitlating is gedaan^[49]. Zo kan de context maken dat een uitlating die objectief -in het algemene of gangbare spraakgebruik- niet zonder meer als beledigend geldt, toch als zodanig wordt aangemerkt.

Zoals hiervoor is overwogen heeft de verdachte op 19 maart 2014 aan het aanwezige publiek op de (partij) bijeenkomst in het kader van de gemeenteraadsverkiezingen gevraagd of zij "in deze stad en in Nederland meer of minder Marokkanen" willen. Nadat het publiek meermalen "minder" had geroepen, reageerde de verdachte met de woorden "Nah, dan gaan we dat regelen".

Het hof is van oordeel dat de bewoordingen "minder Marokkanen" op zichzelf beschouwd niet zonder meer als beledigend kunnen worden aangemerkt. Het gaat echter niet enkel om deze twee woorden, maar om de bewoordingen in hun context en de uitlating als geheel. Beziet men deze aldus, dan hebben zij de strekking om alle inwoners van Nederland met een Marokkaanse achtergrond in diskrediet te brengen op de enkele grond dat zij tot deze bevolkingsgroep behoren. De uitlating treft immers de gehele Marokkaanse bevolkingsgroep in Nederland, dus zonder dat daarin onderscheid wordt gemaakt naar de gedragskenmerken van bepaalde deelgroepen. Daarmee heeft de verdachte deze groep collectief getroffen in hetgeen voor die groep kenmerkend is, namelijk haar Marokkaanse afkomst of afstamming. De verdachte heeft derhalve, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, de eigenwaarde aangetast van een groep mensen wegens hun ras (zie paragraaf 8.3) en geen respect getoond voor de eer en goede naam van die groep.

Daarmee staat voor het hof naar objectieve maatstaven het beledigende karakter van die uitlating vast.

8.4.3 Context: publiek debat-
onnodig grievend

Nu de uitlating op 19 maart 2014 naar het oordeel van het hof een beledigend karakter heeft dient het vervolgens te beoordelen of de uitlating is gedaan in een bepaalde context die dat beledigende karakter kan wegnemen.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de context waarin een uitlating is gedaan het beledigende karakter van de uitlating weg kan nemen, bijvoorbeeld indien de uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat^[50].

Tot het publiek debat behoren in elk geval kritiek op de overheid en andere uitlatingen die deel uit maken van het politieke debat. Meer in het algemeen gaat het om uitlatingen die in een democratie van publiek belang zijn, bijvoorbeeld omdat daarmee een misstand aan de kaak wordt gesteld of een minderheidsstandpunt voor het voetlicht wordt gebracht.

De verdachte heeft voorafgaand aan de (partij)bijeenkomst op 19 maart 2014 diverse keren, zowel in interviews naar aanleiding van zijn uitlating op de markt op 12 maart 2014, als tijdens een verkiezingsdebat op 18 maart 2014, het grote aantal bij strafbare feiten betrokken Marokkanen in Nederland en hun oververtegenwoordiging in de criminaliteit aan de kaak gesteld. Hij heeft die uitlatingen toen telkens voorzien van aantallen of percentages, en gesteld dat zijn partij eraan zou bijdragen het gevoel van veiligheid in Nederland te vergroten. Daarbij verwees de verdachte herhaaldelijk naar de drie speerpunten van het immigratiebeleid in het verkiezingsprogramma van de PVV, te weten het tegengaan van (verdere) immigratie, het bevorderen van vrijwillige remigratie van mensen met een dubbele nationaliteit en het uitzetten van criminelen met een niet-Nederlandse nationaliteit, waaronder dus ook in Nederland wonende criminele Marokkanen. In dit licht is met betrekking tot de uitlating op 19 maart 2014, waarbij de verdachte als partijleider van de PVV het aanwezige publiek toesprak naar aanleiding van de binnenkomende uitslagen van de gemeenteraadsverkiezingen, naar het oordeel van het hof in beginsel sprake van een (partij)politieke context, waarbinnen de uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat, en aldus het beledigende karakter van de uitlating zou kunnen wegnemen.

Ook in het kader van het publiek debat is het recht op vrijheid van meningsuiting echter niet onbeperkt. Met name dient bezien te worden of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is. Bij die beoordeling dient, indien het gaat om een uitlating door een politicus in het kader van het publiek debat -het politieke debat daaronder begrepen-, onder ogen te worden gezien enerzijds het belang dat de betreffende politicus daadwerkelijk in staat moet zijn om zaken van algemeen belang aan de orde te stellen, ook als zijn uitlatingen kunnen 'kwetsen, choqueren of verontrusten', maar anderzijds ook de verantwoordelijkheid die de politicus in het politieke/maatschappelijke debat draagt om te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat^[51]. Uitlatingen mogen provocerend zijn, echter mogen zij bepaalde grenzen niet overschrijden, vooral waar het gaat om het respect voor de eer en goede naam en de rechten van anderen^[52]. De ruime uitingsvrijheid ontbreekt in het bijzonder bij het belasteren van minderheidsgroepen, omdat daarmee de pluriforme democratische samenleving wordt ondergraven. Verdraagzaamheid en respect voor de gelijkwaardigheid van alle mensen vormen immers het fundament van een democratische en pluriforme samenleving^[53].

Het beroep dat de verdediging in dit verband heeft gedaan op de uitspraak van het Europees Hof in de zaak Makraduli^[54]wordt door het hof niet gevolgd, reeds omdat de uitlating in die zaak, anders dan hier, ziet op een van corruptie beschuldigde regeringsfunctionaris.

In het licht van het voorgaande dient het hof te beoordelen of de verdachte zich op 19 maart 2014 onnodig grievend heeft uitgelaten. Daarvoor acht het hof de navolgende feiten en omstandigheden van belang.

Voorafgaand aan de (partij)bijeenkomst op 19 maart 2014 in Grand Café De Tijd is de verdachte enkele keren geïnterviewd naar aanleiding van zijn uitlating op de markt op 12 maart 2014 over minder Marokkanen en is hem gevraagd wat hij daarmee nu precies bedoelde. In het interview van 13 maart 2014 is de verdachte door een reporter van RTL4 voorgehouden dat over die uitspraak veel ophef was ontstaan. De dag erna is de verdachte tijdens een interview op TV West erop gewezen dat hij op de Haagse markt nogal veel beroering had veroorzaakt door te spreken over minder Marokkanen. Uit de onder paragraaf 8.1.2 van dit arrest genoemde verklaringen blijkt vervolgens dat de verdachte voorafgaand aan zijn toespraak op 19 maart 2014 in voornoemd café met een aantal (beleids)medewerkers in zijn werkkamer heeft besproken over wat er gezegd zou worden en hoe dat vorm gegeven zou worden. Er werd gesproken over de vraag of er in de speech alleen 'Marokkanen' of 'criminele Marokkanen' gezegd zou worden. Eén van de overwegingen was om een zo sterk mogelijke speech te bedenken waarin de zaken zo scherp mogelijk zouden worden benoemd. Men wilde met de speech aansluiten bij de achterban en daarbij nieuwswaarde genereren, zodat het door de media zou worden overgenomen en uitgezonden. Er werd gesproken over het, om redenen van retoriek, stellen van drie vragen aan het publiek, in plaats van één. Bij het stellen van drie vragen ontstaat een opbouw naar de kracht van de uitspraak. Concepten voor de speech waren tijdens dat overleg al beschikbaar. Aan de eerder in de middag van 19 maart 2014 aan de verdachte, voorgelegde speechvoorstellen, waarin werd gesproken over minder 'Marokkanen' in plaats van over bijvoorbeeld minder 'criminele Marokkanen', had de verdachte zijn goedkeuring gegeven. Om ervoor te zorgen dat er een juiste interactie tussen de verdachte en het publiek zou ontstaan is een medewerker van de PVV na dit overleg de zaal in gegaan om het publiek te instrueren. De verdachte heeft vervolgens - ten overstaan van het publiek en de aldaar aanwezige media - de speech gehouden op de wijze zoals dat was afgesproken, waarbij hij het aanwezige publiek drie vragen heeft gesteld, waarvan de laatste was of zij "in deze stad en in Nederland meer of minder Marokkanen" wilden. Nadat het publiek -conform de tevoren gegeven instructie- meermalen "minder" had geroepen, reageerde de verdachte daarop met de woorden "Nah, dan gaan we dat regelen".

Gelet enerzijds op het belang van de verdachte om als politicus in het publiek debat zaken aan de orde te stellen, ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen, en anderzijds op de verantwoordelijkheid die de verdachte als politicus in het politieke/maatschappelijke debat draagt om te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat is het hof - alles afwegende - van oordeel dat deze uitlating onnodig grievend is geweest. In het bijzonder neemt het hof hierbij in aanmerking dat de verdachte de uitlating heeft gedaan ten aanzien van een minderheidsgroep in Nederland, zonder nadere uitleg, motivering of nuancering, waarbij hij zich op een weldoordachte wijze, met gebruikmaking van retoriek, tegenover een voorbereid publiek, voor het oog van de camera over deze gehele groep in negatieve zin heeft uitgelaten, terwijl hij wist dat de in die uitlating' gebruikte bewoordingen eerder al tot ophef en beroering hadden geleid. Daarmee is de verdachte te ver gegaan.

Hierbij dient bovendien nog te worden bedacht dat de hiervoor beschreven (partij)politieke context zonder nadere toelichting op dat moment niet voor derden kenbaar was^[55]. Dat de verdachte, zoals hij heeft gesteld, nadien in interviews alsnog nadere uitleg zou hebben gegeven - wat daar verder van zij- kan aan dit alles niet afdoen.”

33. De in de jurisprudentie van de Hoge Raad gevormde benadering voor de vaststelling van een belediging (ook van toepassing bij groepsbelediging) wordt doorgaans samengevat in drie stappen. Nieuwenhuis en Janssens beschrijven die benadering als volgt^[56]:

“De beantwoording van de vraag of een uiting strafbaar beledigend is, komt voort uit een ‘drietrapsbenadering’ die in de rechtspraak te ontwaren valt. Er staan drie vragen open. De eerste vraag is of de uiting op zichzelf al dan niet een beledigend karakter heeft. Een bevestigend, maar ook een ontkennend, antwoord, wordt gevolgd door de tweede vraag: wat is de context waarin de uiting is gedaan. Is de uiting gedaan in het kader van het publieke debat, dan kan het beledigend karakter van de uiting wegvallen. Het kan ook zijn dat in een andere context, bijvoorbeeld in het geval dat een agent in aanwezigheid van derden wordt aangesproken, een op zich niet beledigende term wel dat karakter krijgt.^[57]Ontvalt aan een op zich beledigende uiting door de context het strafbare karakter, dan luidt de derde vraag of de uiting ‘onnodig grievend’ is. Is dit naar het oordeel van de rechter het geval, dan is de uitlating alsnog strafbaar beledigend.”^[58]

34. Ook de steller van de middelen gaat ervan uit dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de vaststelling van een strafbare belediging in een drietrapsbenadering moet plaatsvinden, zij het dat in de toelichting op de middelen de drie vragen enigszins anders zijn geordend dan bij Nieuwenhuis en Janssens. Volgens de schriftuur gaat het om de volgende vragen:

“1. Is de uitlating zelf naar objectieve maatstaven beledigend?

2a. Zo nee: dan kan geen bewezenverklaring volgen wegens belediging.

2b. Zo ja: Neemt de context dit beledigend karakter weg, bijvoorbeeld omdat de

litigieuze uitlating een bijdrage levert aan het publieke debat?

3a. Zo nee: dan kan een bewezenverklaring volgen wegens belediging.

3b. Zo ja: geen strafbare belediging, tenzij deze onnodig grievend is.”

35. Door de benadering van de Hoge Raad te vereenvoudigen tot een drietrapsbenadering wordt de suggestie opgeroepen van een sterkere scheiding tussen de te beantwoorden vragen dan in de formulering van de Hoge Raad zelf tot uitdrukking komt. Het gaat daarin immers niet om losse vragen zonder onderling verband. De Hoge Raad formuleert het kader voor de vaststelling van een strafbare groepsbelediging, zoals die ook door het hof is aangehaald, als volgt^[59]:

“Bij de beoordeling van een uitlating in verband met de strafbaarheid daarvan wegens groepsbelediging in de zin van voormelde bepaling, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is. (Vgl. HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3583, NJ 2015/108).”

36. In de toelichting op het vierde middel wordt betoogd dat bij de eerste stap van het toetsingskader van uw Raad (omschreven als: Is de uitlating beledigend?) slechts ruimte bestaat voor een beperkte weging van de context van de uitlating om het beledigend karakter hiervan te kunnen vaststellen. Volgens de steller van het middel mag slechts worden gelet op de context van de bewoording zélf en moet deze context naar objectieve maatstaven worden vastgesteld, hetgeen bij uitstek aan de hand van feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels dient te geschieden, zoals aan de orde bij de betekenis(sen) van een woord zelf. Als voorbeelden wordt genoemd dat de woorden "homo's" of "Joden", die op zichzelf niet beledigend zijn, een beledigend karakter krijgen wanneer zij blijkens de context als scheldwoord worden gebezigd. Het hof geeft echter, zo wordt gesteld, een subjectieve weergave van de context van de uitlating. Voor een dergelijke weging van de context is volgens de steller van het middel pas plaats bij de tweede stap in het toetsingskader (neemt de context het beledigend karakter weg, bijvoorbeeld omdat de uitlating een bijdrage levert aan het publieke debat?).

37. Door de steller van de middelen wordt miskend dat het hof zich in paragraaf 8.4.2. van het arrest niet beperkt tot de door hem benoemde eerste stap van het kader voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van belediging. De titel van paragraaf 8.4.2. (“Bewoordingen uitlating”) dekt slechts een deel van de lading. Het hof is van oordeel dat de bewoordingen "minder Marokkanen" op zichzelf beschouwd niet zonder meer als beledigend kunnen worden aangemerkt. Vervolgens gaat het hof in op de context waarin de uitlatingen zijn gedaan. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat een uitlating als beledigend kan worden beschouwd wanneer zij de strekking heeft een ander bij het publiek in een ongunstig daglicht te stellen en hem aan te randen in zijn eer en goede naam. Het oordeel dat daarvan sprake is, zal bij een uitlating die in het algemeen op zichzelf niet beledigend is, afhangen van de context waarin de uitlating is gedaan (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9796). In de jurisprudentie is niet de eis gesteld dat de context moet blijken uit de bewoordingen zélf of dat de context naar objectieve maatstaven moet worden vastgesteld. Sterker nog, de Hoge Raad heeft verschillende malen geoordeeld dat het oordeel dat een uitlating een beledigend karakter heeft is verweven met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval (zie 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9189 en HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:510 en 511). Het staat de feitenrechter dus vrij de context te halen uit de omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld de aanwezigheid van anderen in HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9796, HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2003 en HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:274) of een meer subjectieve waardering aan de context te geven (HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:306, HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:510 en 511 en HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1816).

38. Het hof heeft geoordeeld dat de uitlating als geheel en bezien in haar context de strekking heeft om alle inwoners van Nederland met een Marokkaanse achtergrond in diskrediet te brengen op de enkele grond dat zij tot deze bevolkingsgroep behoren en dat de verdachte daarmee de eigenwaarde heeft aangetast van een groep mensen wegens hun ras en geen respect heeft getoond voor de eer en goede naam van die groep. Daarmee staat voor het hof het beledigende karakter van die uitlating naar objectieve maatstaven vast. Dat oordeel van het hof is verweven met de aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

39. Een uitlating die bij nadere beschouwing beledigend is, kan onder omstandigheden toch straffeloos worden gedaan, bijvoorbeeld vanwege het feit dat die uitlating een bijdrage kan leveren aan het publieke debat. In de vierde alinea onder 8.4.3. gaat het hof in op de vraag of de uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat. Daarbij besteedt het hof aandacht aan hetgeen de verdachte heeft gezegd omtrent de speerpunten van het immigratiebeleid in het verkiezingsprogramma van de PVV en geeft het hof aan dat in dat licht in beginsel kan worden vastgesteld dat de uitlating, die de verdachte als partijleider van de PVV heeft gedaan terwijl hij het aanwezige publiek toesprak naar aanleiding van de binnenkomende uitslagen van de gemeenteraadsverkiezingen, is gedaan in een (partij)politieke context, waarbinnen volgens het hof de uitlating in beginsel een bijdrage kan leveren aan het publiek debat.

40. Het hof legt vervolgens uit dat ook in het kader van het publiek debat, het recht op vrijheid van meningsuiting niet onbeperkt is. Daarbij gaat het hof in op de vraag of de uitlating onnodig grievend is. Het hof geeft aan dat indien het gaat om een uitlating door een politicus in het kader van het publiek debat, onder ogen moet worden gezien, enerzijds het belang dat de betreffende politicus daadwerkelijk in staat moet zijn om zaken van algemeen belang aan de orde te stellen, ook als zijn uitlatingen kunnen 'kwetsen, choqueren of verontrusten', maar anderzijds ook de verantwoordelijkheid die de politicus in het politieke/maatschappelijke debat draagt om te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat (zie HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3583). In het laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat het daarbij niet uitsluitend gaat om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid. Onder verwijzing naar de beslissing van het EHRM in de zaak Le Pen t. Frankrijk (EHRM 28 februari 2017, nr. 45416/16) geeft het hof aan dat uitlatingen provocerend mogen zijn, maar dat zij bepaalde grenzen niet mogen overschrijden, vooral waar het gaat om het respect voor de eer en goede naam en de rechten van anderen.^[60]De ruime uitingsvrijheid ontbreekt bijvoorbeeld bij het belasteren van minderheidsgroepen, omdat daarmee de pluriforme democratische samenleving wordt ondergraven. Hierbij verwijst het hof naar de zaak Erbakan t. Turkije (EHRM 6 juli 2006, nr. 5905/00) waarin het EHRM ten aanzien van uitlatingen die werden gekenmerkt als aanzetten tot haat, benadrukte dat tolerantie en respect voor de gelijkwaardigheid van alle mensen de basis vormen van een democratische en pluralistische samenleving. Ook benadrukt het EHRM in die zaak dat de strijd tegen alle vormen van onverdraagzaamheid een integraal onderdeel is van de bescherming van de mensenrechten en dat het daarom van cruciaal belang is dat politici in hun openbare toespraken geen opmerkingen verspreiden die de onverdraagzaamheid kunnen voeden.

41. Het beroep van de verdediging op het arrest Makraduli (EHRM 19 juli 2018, nrs 64659/11 en 24133/13), is door het hof niet gevolgd. Makraduli, een politicus die behoorde tot de oppositie, beschuldigde tijdens een persconferentie een andere politicus, die lid was van de regeringspartij en tevens hoofd was van de beveiligingsdienst, van machtsmisbruik en corruptie. Het EHRM oordeelde dat de veroordeling van Makraduli in strijd was met artikel 10 EVRM Pro en overwoog in deze zaak onder meer dat uitlatingen die betrekking hebben op een aangelegenheid van algemeen belang een hoog niveau van bescherming van de vrijheid van meningsuiting worden toegekend en dat een zekere mate van vijandigheid en de mogelijke ernst van bepaalde opmerkingen het recht op deze hoge mate van bescherming niet aantast. Het EHRM weegt in deze zaak mee dat de uitlatingen iemand betroffen die zowel politicus als hooggeplaatst ambtenaar was. Dit brengt mee dat hij een grote mate van tolerantie moest tonen en het vereist terughoudendheid bij het instellen van strafrechtelijke procedures, met name als er andere middelen beschikbaar zijn om te reageren op ongerechtvaardigde aanvallen. Ook in de zaak Hoge Raad 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:541 (gemeenteraadslid Zoetermeer) ging het om uitlatingen die door een politicus werden gedaan over een andere politicus. De Hoge Raad besliste dat het oordeel van het hof dat de uitlatingen (o.a. “racist”) onnodig grievend zijn, niet begrijpelijk was in aanmerking genomen enerzijds het politieke debat dat de aanleiding vormde voor de uitlatingen van de verdachte en anderzijds het belang van een politicus in het publieke debat zaken aan de orde te stellen, ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen. In de conclusie voor deze zaak (ECLI:NL:PHR:2018:24) wijst AG Spronken er op dat door het EHRM striktere maatstaven worden aangelegd ten aanzien van de algemene uitingsvrijheid van politici als zij zich denigrerend uitlaten ten aanzien van minderheidsgroeperingen of aanzetten tot haat en geweld. Dergelijke uitlatingen zijn onverenigbaar met de uitgangspunten van de democratie. Zij verwijst naar de woorden van oud-AG Knigge (zie ECLI:NL:PHR:2014:1479):

“4.8. (…) Wat niet uit het oog mag worden verloren, is dat, zoals ook uit de door het Hof geciteerde overwegingen blijkt, de grote uitingsvrijheid die aan politici wordt toegekend, door het EHRM wordt gemotiveerd met het nauwe verband dat het EHRM legt tussen de vrijheid van meningsuiting en een democratische samenleving. In een dergelijke samenleving moet onder meer ruimte zijn voor (scherpe) kritiek op de autoriteiten. Dat brengt mee dat die autoriteiten dergelijke kritiek dienen te verdragen en zeker niet in de kiem mogen smoren met strafrechtelijke procedures wegens belediging. Het behoeft zo gezien niet te verbazen dat, als een parlementslid die tot de oppositie behoort, wordt vervolgd voor zijn kritische uitlatingen, het EHRM zich geroepen voelt tot “the closest scrutiny” denkbaar. Het voortbestaan van de democratie is daarbij immers direct in het geding.

4.9. Anders ligt het als het gaat om denigrerende uitlatingen met betrekking tot minderheidsgroepen. Daarvoor dient in een democratie juist heel weinig ruimte te zijn. Dergelijke uitlatingen dreigen namelijk de democratie en de daaraan inherente mensenrechten – waarvan het funderend principe de menselijke waardigheid is die aan ieder individu wordt toegedacht – te ondermijnen.”

Het beroep dat door de verdediging werd gedaan op het arrest Makraduli wordt door het hof dus terecht niet gevolgd omdat de uitlating in die zaak zag op een van corruptie beschuldigde regeringsfunctionaris, terwijl het in de onderhavige zaak gaat om een uitlating die een minderheidsgroep in de Nederlandse samenleving betreft.

42. Het Hof zet in de achtste alinea van 8.4.3. uiteen welke feiten en omstandigheden het van belang acht bij de beoordeling van de vraag of de verdachte zich op 19 maart 2014 onnodig grievend heeft uitgelaten. De betekenis van deze exercitie is dat zelfs in een domein van vrijheid van meningsuiting waarin ‘to offend, shock or disturb’ toelaatbaar is, met het trekken van die ruime grenzen geen vrijbrief is gegeven voor het in diskrediet brengen van een minderheidsgroep. Alles afwegende is het hof van oordeel dat de uitlating onnodig grievend is geweest (zie alinea 9). Hierbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat de verdachte de uitlating heeft gedaan ten aanzien van een minderheidsgroep in Nederland, zonder nadere uitleg, motivering of nuancering, waarbij hij zich op een weldoordachte wijze, met gebruikmaking van retoriek, tegenover een voorbereid publiek, voor het oog van de camera over deze gehele groep in negatieve zin heeft uitgelaten, terwijl hij wist dat de in die uitlating gebruikte bewoordingen eerder al tot ophef en beroering hadden geleid. Het hof stelt voorts dat de (partij)politieke context zonder nadere toelichting op dat moment niet voor derden kenbaar was.

43. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de HR van 27 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV5623) waarin het ging om het plaatsen van een “Auswitchcartoon” op websites en waarin de verdachte betoogde dat het doel niet was om Joden te beledigen en/of de holocaust te ontkennen, maar om in het publieke debat aandacht te vragen voor de door verdachte onderkende "dubbele moraal" ten aanzien van uitingsdelicten, meer in het bijzonder het verschil in beoordeling van beledigende uitingen tegen moslims en beledigende uitingen door moslims. Gesteld werd dat die intentie duidelijk over het voetlicht was gebracht door persverklaringen, andere uitingen in de media en door de achtergrond ook op de desbetreffende websites in disclaimers te publiceren. Het hof stelde in die zaak - kortgezegd - voorop dat voor de beoordeling van de relevante context niet de louter subjectieve intentie van de verdachte beslissend is, maar dat die context voor derden kenbaar moet zijn. Het overwoog verder dat bij gebruik van een medium als internet aan degene, die geconfronteerd wordt met een prima facie beledigende cartoon, niet te veel eisen mogen worden gesteld om kennis te kunnen nemen van de context. Uitlatingen in andere media achtte het hof daartoe onvoldoende. Voorts overwoog het hof dat bij het doen uitgaan van een persberichten en het doen van andere uitingen in de media, het geenszins zeker dat de doelgroep daarvan kennis zal nemen. In het geval een disclaimer tegelijk met de cartoon op het scherm verschijnt, kan het beledigende karakter wegvallen door de context waarin de cartoon is geplaatst, maar wanneer dat niet het geval is, wordt volgens het hof niet aan het vereiste voldaan dat de context eenvoudig kenbaar moet zijn, ook niet als de disclaimer is op te roepen door het aanklikken van de tekst "Lees meer..." c.q. "Read more...". Dit omdat volgens het hof rekening dient te worden gehouden met gebruikers van het internet, die niet de moeite zullen nemen om zich in de achtergrond te verdiepen, maar ook met gebruikers die door het enkele kennisnemen van de cartoon dermate geschokt zijn, dat zij niet verder kennis willen nemen van het door verdachte uitgedragen gedachtegoed. De Hoge Raad oordeelde dat de overwegingen van het hof en het daarop gebaseerde oordeel niet getuigden van een onjuiste rechtsopvatting en dat hetgeen het hof nader met betrekking tot de kenbaarheid van de context voor derden had vastgesteld, evenmin onbegrijpelijk was. De uitlating in kwestie is uitgezonden op televisie, werd gedaan zonder nadere uitleg, motivering of nuancering passend bij een publiek debat.

Ook de overweging van het hof dat aan dit alles niet kan afdoen dat de verdachte, zoals hij heeft gesteld, nadien in interviews alsnog nadere uitleg zou hebben gegeven, acht ik - mede in het licht van de genoemde jurisprudentie - niet onbegrijpelijk.

44. De overwegingen van het hof over het onnodig grievende karakter van de uitlating zijn dan ook niet tegenstrijdig of onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel is verweven met de aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

45. De middelen
viertot en met
zesfalen

“De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of een veroordeling van de verdachte ter zake van (in artikel 137c Sr strafbaar gestelde) groepsbelediging in strijd is met zijn recht op vrije meningsuiting dat onder andere wordt beschermd door artikel 10 EVRM Pro. Zou dat het geval zijn, dan dient deze wetsbepaling ingevolge het bepaalde in artikel 94 van Pro de Grondwet immers buiten toepassing te worden gelaten op de grond dat toepassing ervan niet met artikel 10 EVRM Pro verenigbaar is. Het in artikel 10 EVRM Pro gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting is echter niet onbegrensd. Niet alleen kunnen uitlatingen gericht tegen de aan het EVRM ten grondslag liggende waarden in bepaalde (extreme) gevallen de bescherming van artikel 10 EVRM Pro ontberen op grond van artikel 17 EVRM Pro, ook vindt het recht op vrije meningsuiting in het bijzonder zijn begrenzing in het tweede lid van artikel 10 EVRM Pro.

Naar het oordeel van het hof is artikel 17 EVRM Pro (verbod van misbruik van recht) hier niet aan de orde. Niet kan worden gezegd dat de uitlating van de verdachte, zoals die is bewezenverklaard, zozeer indruist tegen de onderliggende waarden van het EVRM dat de verdachte reeds om die reden de bescherming van (artikel 10 van Pro) het EVRM moet ontberen. De bewezenverklaarde uitlating valt naar het oordeel van het hof onder de reikwijdte van het eerste lid van artikel 10 EVRM Pro. Een veroordeling van de verdachte zou derhalve in beginsel een inbreuk opleveren op het daarin neergelegde recht op vrije meningsuiting. Om te beoordelen of die inbreuk gerechtvaardigd is, dient ingevolge het tweede lid van artikel 10 EVRM Pro te worden bezien (1) of de inbreuk bij wet is voorzien, (2) of het desbetreffende verbod een legitiem doel dient en ten slotte (3) of de inbreuk (een veroordeling) in dit geval noodzakelijk is in een democratische samenleving.

De vraag of de inbreuk bij wet is voorzien en de vraag of het desbetreffende verbod een legitiem doel dient worden door het hof bevestigend beantwoord. Artikel 137c Sr is ingevoerd, en naar zijn huidige wettekst gewijzigd, bij (telkens) een wet in formele zin en de verdachte mag met de daarin neergelegde verbodsbepaling dan ook bekend worden verondersteld. Tevens is sprake van een legitiem doel voor deze inbreuk, te weten het voorkomen dat strafbare feiten worden gepleegd, respectievelijk het bewerkstelligen dat de reputatie en rechten van anderen worden beschermd^[61].

Bij de beoordeling van de derde vraag (of een veroordeling van de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde feit 'in een democratische samenleving noodzakelijk' is), dient voorop te staan dat juist in het belang van die democratische rechtsstaat zeer terughoudend moet worden omgegaan met het verbieden van meningsuitingen. Dat geldt ook voor meningsuitingen die 'offend, shock or disturb the State or any sector of the population'^[62]en temeer als de uitlatingen afkomstig zijn van een tot de oppositie behorende politicus^[63]. Voorkomen moet immers worden dat de vervolging van meningsuitingen bijdraagt aan een sfeer van maatschappelijke onverdraagzaamheid en aldus juist het tegenovergestelde bewerkstelligt van wat met het grondrecht van vrije meningsuiting wordt beoogd. Een beperking van het recht op vrije meningsuiting dient dan ook in elk geval te beantwoorden aan een dwingende maatschappelijke behoefte ('pressing social need') en zij dient evenredig te zijn aan het met die beperking beoogde doel (proportionaliteitseis)^[64]. Blijkens de jurisprudentie van het Europees Hof zijn daarbij de bijzondere omstandigheden van het geval van belang. Enerzijds dient een juist evenwicht te worden gevonden tussen alle in geding zijnde, door het EVRM beschermde rechten en vrijheden, en anderzijds dient gewicht te worden toegekend aan de wisselwerking tussen de aard van de uitlating en het mogelijke effect dat die uitlating sorteert, alsmede aan de context waarbinnen een dergelijke uitlating is gedaan^[65].

Voor de vraag of een strafrechtelijke veroordeling van verdachte, en daarmee een inbreuk op zijn recht op vrije meningsuiting, beantwoordt aan een dwingende maatschappelijke behoefte acht het hof, mede in verband met de onderlinge weging van rechten, de volgende omstandigheden rond de aard, de context en het effect van de uitlating van belang.

De verdachte heeft zijn uitlating gedaan in een door hemzelf en partijmedewerkers voorbereide speech^[66]. Het sluitstuk ervan werd gevormd door een drietal retorisch gestelde vragen, waarmee de verdachte zijn publiek actief bij de uitlating betrok^[67]. Voorts werd de bewezenverklaarde uitlating gedaan in de context van de laatste vraag, zodat daarop de nadruk kwam te liggen. De bedoeling van de speech was om de zaken zo scherp mogelijk te benoemen en daarbij nieuwswaarden te genereren, opdat het door de pers zou worden overgenomen en uitgezonden^[68]. De verdachte wist dat de eerdere uitlating van hem op 12 maart 2014, die weliswaar in een andere context, maar in dezelfde bewoordingen was gedaan, tot de nodige ophef en beroering had geleid. Toch heeft hij er bij zijn uitlating op 19 maart 2014 van afgezien om in de generaliserende aanduiding 'Marokkanen' enige nuance of enig gedragskenmerkend onderscheid aan te brengen. Aldus werd de Marokkaanse gemeenschap in Nederland in haar geheel in diskrediet gebracht en in haar eigenwaarde aangetast^[69]. Weliswaar deed de verdachte zijn uitlating op een (partij)bijeenkomst naar aanleiding van de binnenkomende uitslagen van de gemeenteraadsverkiezingen en was in zoverre sprake van een politieke context, maar dat ontslaat de verdachte niet van zijn bijzondere verantwoordelijkheid als politicus om uitlatingen te vermijden die voeding kunnen geven aan intolerantie en die het respect voor de gelijkwaardigheid van anderen als het fundament van een democratische en pluralistische samenleving ondergraven^[70]. Dat geldt naar het oordeel van het hof temeer als de uitlating, zoals hier, voeding geeft aan de negatieve beeldvorming ten aanzien van een bevolkingsgroep die binnen de Nederlandse samenleving een minderheid vormt.

Gelet op hetgeen hierna omtrent de strafoplegging zal worden bepaald, bezien in relatie tot de omstandigheid dat ter zake van het misdrijf van artikel 137c, eerste lid Sr een gevangenisstraf kan worden opgelegd tot een maximum van één jaar, acht het hof een veroordeling van de verdachte voor de uitlating in dit geval ook niet onevenredig aan het daarmee beoogde doel^[71]. Het hof is in het licht daarvan en op grond van al het vorenoverwogene van oordeel dat een veroordeling van de verdachte in een democratische samenleving noodzakelijk is als bedoeld in artikel 10, tweede lid EVRM.

Op voormelde gronden kan een veroordeling van de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde feit naar het oordeel van het hof niet leiden tot een schending van artikel 10 EVRM Pro, zodat, nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, het bewezenverklaarde strafbaar is. De hierop betrekking hebbende verweren worden verworpen.”

48. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat ten aanzien van uitspraken van een politicus hogere eisen moeten worden gesteld aan de toelaatbaarheid van de inperking van de vrijheid van meningsuiting en dat het hof in zijn overwegingen geen blijk heeft gegeven dat het een dergelijke hogere mate van bescherming heeft toegekend. De omstandigheden die het hof ten grondslag legt aan de verwerping van het verweer op grond van art. 10 EVRM Pro vinden volgens de steller van het middel geen steun in de jurisprudentie van het EHRM. Daarbij is het volgens de steller van het middel onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de uitlating "voeding geeft aan de negatieve beeldvorming ten aanzien van een bevolkingsgroep die (...) een minderheid vormt", nu het hof aan de andere kant (op pag. 39 van het arrest) erkent dat verdachte heeft gedoeld op de oververtegenwoordiging in de criminaliteit van de betreffende bevolkingsgroep, althans leden daarvan en dat zijn uitlatingen waren voorzien van getallen of percentages. Volgens de steller van het middel geeft het hof er geen blijk van enig gewicht toe te kennen aan de politieke aspecten van de uitlating, noch aan het feit dat het uitlatingen van een gekozen volksvertegenwoordiger betreft, hetgeen door het EHRM van grote betekenis wordt geacht. Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of een veroordeling van de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde feit 'in een democratische samenleving noodzakelijk' is voorop dat juist in het belang van die democratische rechtsstaat zeer terughoudend moet worden omgegaan met het verbieden van meningsuitingen, dat dit ook geldt voor meningsuitingen die 'offend, shock or disturb the State or any sector of the population', temeer als de uitlatingen afkomstig zijn van een tot de oppositie behorende politicus. Ook bij de uiteenzetting van de omstandigheden die het hof van belang acht voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een “pressing social need” besteedt het hof aandacht aan het feit dat de verdachte zijn uitlating deed op een (partij)bijeenkomst naar aanleiding van de binnenkomende uitslagen van de gemeenteraadsverkiezingen en dat er sprake van een politieke context. Het hof verwijst hierbij ook naar EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk), waarin de ruimte voor de vrijheid van meningsuiting wordt onderstreept, EHRM 23 april 1992, nr. 11798/85 (Castells t. Spanje), betreffende een politicus die de Spaanse autoriteiten bekritiseerde wegens nalatigheid moorden en aanslagen op burgers in Baskenland te onderzoeken en waarin onder meer werd benadrukt dat de vrijheid van meningsuiting voor iedereen belangrijk is, maar in het bijzonder voor een politicus die zijn kiezers vertegenwoordigt en EHRM 16 juli 2009, nr. 15615/07 (Féret t. België) waarin dit werd herhaald en daaraan werd toegevoegd dat het van cruciaal belang dat is dat politici in hun speeches uitspraken vermijden die voeding geven aan onverdraagzaamheid. De stelling dat het hof er geen blijk van geeft enig gewicht toe te kennen aan de politieke aspecten van de uitlating of aan het feit dat het een uitlating van een politicus betreft, is dus onjuist. Het hof heeft daar juist wel acht op geslagen, maar geeft aan dat dit de verdachte niet ontslaat van zijn bijzondere verantwoordelijkheid als politicus om uitlatingen te vermijden die voeding kunnen geven aan intolerantie en die het respect voor de gelijkwaardigheid van anderen als het fundament van een democratische en pluralistische samenleving ondergraven. Dit oordeel vindt ook steun in de jurisprudentie van het EHRM. In het zojuist genoemde arrest Féret t. België geeft het EHRM onder meer aan dat het cruciaal is voor politici om bij het uiten van hun mening in het openbaar opmerkingen te vermijden die onverdraagzaamheid zouden kunnen bevorderen. Het is hun plicht om de democratie en haar principes te verdedigen, omdat hun uiteindelijke doel is om te regeren. In r.o. 76 van dat arrest overweegt het EHRM dat hoewel in verkiezingstijd aan politieke partijen een grote vrijheid van meningsuiting toekomt, dat anders kan liggen als het racistische of xenofobe uitspraken betreft. In die gevallen kan de context van verkiezingen haat en intolerantie aanwakkeren doordat de standpunten van kandidaten bij verkiezingen zich kunnen verharden en stereotype formuleringen de overhand kunnen krijgen op redelijke argumenten. De impact van racistische en xenofobe uitspraken wordt dan groter en schadelijker.

49. Het, onder meer in art. 10 EVRM Pro gegarandeerde, recht op vrijheid van meningsuiting staat volgens vaste rechtspraak van de hoge Raad aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van groepsbelediging in de zin van art. 137c Sr niet in de weg indien zo een veroordeling een op grond van art. 10 lid 2 EVRM Pro toegelaten - te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe een in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt.

50. De vrijheid van meningsuiting is essentieel voor de democratische samenleving en voor de ontwikkeling van ieder individu. De bescherming van de vrijheid van meningsuiting reikt zover dat die in beginsel elke uiting, ongeacht inhoud en medium van overbrenging, kan omvatten. De enige inhoudelijke beperking van de vrijheid van meningsuiting die het EHRM meermalen heeft onderstreept betreft de verbreiding van racistisch gedachtegoed, Nazi-ideologie, Holocaust ontkenning en aanzetten tot haat en rassendiscriminatie. Wat in beginsel wel kan vallen onder vrijheid van meningsuiting mag niet worden gebruikt om de vrijheden en fundamentele rechten die door de Conventie worden beschermd, te ondermijnen (artikel 17 EVRM Pro). Anders werkt de paradox van verdraagzaamheid: absolute verdraagzaamheid kan leiden tot het tolereren van propaganda voor onverdraagzaamheid. In dit verband plaats ik een kanttekening bij het arrest van het hof.

51. Volgens het hof is het verbod van misbruik van recht (artikel 17 EVRM Pro) hier niet aan de orde. Kennelijk heeft het hof daarbij het oog op de directe inhoudelijke beperking die uit artikel 17 op Pro de reikwijdte van artikel 10 eerste Pro lid EVRM kan voortvloeien.^[72]Dat is evenwel niet de enige manier waarop artikel 17 EVRM Pro in de rechtspraak van het EHRM doorwerkt wanneer een beroep gedaan wordt op artikel 10 EVRM Pro. In de rechtspraak van het EHRM worden aangaande artikel 17 EVRM Pro vier verschillende wijzen van toepassing onderscheiden.^[73]Als eerste noem ik de directe toepassing, ook wel de guillotine-benadering genoemd, waardoor bepaalde uitingen simpelweg vallen buiten de reikwijdte, de rationae materiae, van de vrijheid van meningsuiting. Inmenging met dergelijke uitingen door strafrechtelijk optreden levert geen inbreuk op van de vrijheid van meningsuiting. Op die in dit geval niet toepasselijk geachte werking heeft het hof kennelijk het oog als het opmerkt dat artikel 17 EVRM Pro hier niet aan de orde is. Een voorbeeld van een zaak waarin de directe toepasselijkheid van artikel 17 EVRM Pro wel aan de orde is, betreft de Commissiebeslissing in de zaak Glimmerveen en Hagenbeek t. Nederland.^[74]De klagers in die zaak waren veroordeeld op grond van racistische teksten in een politiek programma. Hun beroep op de vrijheid van meningsuiting vond geen gehoor bij de Commissie omdat het gedachtegoed niet beschermenswaardig was aangezien het zich richtte op het vernietigen van mensenrechten. Vanwege artikel 17 konden Pro klagers geen vruchtbaar beroep doen op artikel 10 van Pro het EVRM. Dezelfde lijn is gevolgd in de zaak Norwood t. het Verenigd Koninkrijk.^[75]In die zaak was de klager in het VK veroordeeld wegens grove vijandigheid tegen een religieuze groep door een poster van het British National Front naar buiten gericht voor zijn raam te houden waarop de brandende
Twin Towerswaren afgebeeld met daarbij de tekst “Islam out of Britain – Protect the British People”. De klacht in Straatsburg tegen de veroordeling slaagde niet omdat volgens het EHRM artikel 17 EVRM Pro eraan in de weg staat dat een beroep op artikel 10 met Pro vrucht kan worden gedaan voor activiteiten “aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein”. Het verbinden van een gehele religieuze groep aan daden van terrorisme is volgens het EHRM onverenigbaar met verdraagzaamheid, maatschappelijke vrede en non-discriminatie.^[76]Een tweede wijze van toepassing wordt aangetroffen in een reeks van zaken waarin artikel 17 EVRM Pro door het EHRM wordt betrokken, niet als inhoudelijke inperking van het bereik van de vrijheid van meningsuiting, maar wel als hulpmiddel bij de analyse van de noodzakelijkheid van een inmenging in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM Pro.^[77]Soms is sprake van een combinatie van de hiervoor genoemde twee manieren van toepassing, waarbij geredeneerd wordt langs de lijn van een ‘zelfs indien’ sanctionerend optreden tegen de uiting (bijv. holocaust ontkenning) als strijdig met een fundamentele vrijheid zou kunnen worden gezien, die inmenging vanwege artikel 17 EVRM Pro als noodzakelijk is aan te merken in een democratische samenleving. In een derde categorie van toepassing komt naar voren dat er weliswaar een inmenging is met de vrijheid van meningsuiting, maar dat die inmenging onder de bijzondere omstandigheden is gerechtvaardigd en gezien de lichte sanctie proportioneel.^[78]De vierde manier manifesteert zich in zaken waarin het EHRM na een uitgevoerde analyse tot de bevinding komt dat de inmenging met de vrijheid van meningsuiting in de voorgelegde zaken wegens gebezigde racistische of islamofobe taal gerechtvaardigd is, achteraf opmerkt dat een directe toepassing van artikel 17 EVRM Pro niet aangewezen was.^[79]

52. De stelling dat de omstandigheden die het hof ten grondslag legt aan de verwerping van het verweer op grond van art. 10 EVRM Pro geen steun vinden in de jurisprudentie van het EHRM, acht ik onjuist. Het hof verwijst onder meer naar EHRM 15 oktober 2015, nr. 27510/08 (Perinçek t. Zwitserland) in welk arrest het EHRM een opsomming geeft van de factoren die van belang kunnen zijn bij het beoordelen van de vraag of de beperking noodzakelijk is een democratische samenleving als het gaat om uitlatingen die kunnen leiden tot geweld, haat of intolerantie. Het EHRM noemt onder meer een gespannen politieke of sociale achtergrond, de aard van de uitlatingen, de manier waarop de uitlatingen zijn gedaan en hun vermogen om tot schadelijke gevolgen te leiden. Het EHRM is bijzonder gevoelig voor uitlatingen waarin hele etnische, religieuze of andere groepen worden aangevallen of in een negatief daglicht gesteld. Het gaat steeds om een wisselwerking tussen de verschillende factoren en de benadering van het EHRM van dat soort zaken kan dan ook worden omschreven als zeer contextspecifiek (r.o. 204/208).

53. Het hof acht in onderhavig geval van belang dat de uitlating is gedaan in een voorbereide speech. Hier verwijst het Hof naar EHRM 3 oktober 2019, nr. 55225/14 (Pastörs t. Duitsland) in welke zaak het EHRM fundamenteel belang hechtte aan het feit de toespraak waarin de uitlatingen werden gedaan van tevoren was gepland en dat de woorden bewust waren gekozen (zie r.o. 46). Verder acht het hof van belang dat verdachte zijn publiek actief bij de uitlating betrok. Daarbij verwijst het hof naar EHRM 20 oktober 2015, nr. 25239/13 (M'Bala M'Bala t. Frankrijk). In die zaak woog het EHRM mee dat het publiek werd uitgenodigd te applaudisseren voor een persoon die in Frankrijk bekend stond om zijn negationistische ideeën.

54. Voorts acht het hof het van belang dat de nadruk kwam te liggen op de laatste vraag, dat de bedoeling van de speech was om de zaken zo scherp mogelijk te benoemen en daarbij nieuwswaarden te genereren, opdat het door de pers zou worden overgenomen en uitgezonden. Hierbij verwijst het hof naar EHRM 23 september 1994, nr. 15890/89 (Jersild t. Denemarken), in welke zaak het EHRM overwoog dat de potentiële impact van het medium in kwestie een belangrijke factor is en dat de audiovisuele media vaak een veel directer en krachtiger effect hebben dan de gedrukte media (r.o. 31).

55. Het hof wijst verder op de omstandigheid dat de verdachte wist dat de eerdere uitlating van hem op 12 maart 2014 tot de nodige ophef en beroering had geleid en hij er bij zijn uitlating op 19 maart 2014 toch van heeft afgezien om in de generaliserende aanduiding 'Marokkanen' enige nuance of enig gedragskenmerkend onderscheid aan te brengen, waardoor de Marokkaanse gemeenschap in Nederland in haar geheel in diskrediet werd gebracht en in haar eigenwaarde werd aangetast. Hierbij verwijst het Hof onder meer naar de zaken EHRM 15 maart 2012, nrs. 4149/04 en 41029/04 (Aksu t. Turkije) en EHRM 28 februari 2017, nr. 45416/16 (Le Pen t. Frankrijk) uit welke arresten duidelijk wordt dat het EHRM bijzonder gevoelig is voor uitspraken die een gehele bevolkingsgroep aanvallen of in een negatief daglicht plaatsen.

56. Vervolgens wijst het hof - onder verwijzing naar de zaak Féret t. België - op de bijzondere verantwoordelijkheid van verdachte als politicus om uitlatingen te vermijden die voeding kunnen geven aan intolerantie en die het respect voor de gelijkwaardigheid van anderen als het fundament van een democratische en pluralistische samenleving ondergraven. Tenslotte overweegt het hof dat een veroordeling van verdachte niet onevenredig is aan het daarmee beoogde doel, gelet op de strafoplegging, bezien in relatie tot de omstandigheid dat ter zake van het misdrijf van artikel 137c, eerste lid Sr een gevangenisstraf kan worden opgelegd tot een maximum van één jaar. Hier verwijst het hof naar de zaak EHRM 10 juli 2008, nr. 15948/03 (Soulas en anderen t. Frankrijk), in welke zaak het EHRM herhaalde dat de aard en de ernst van de opgelegde sancties ook factoren zijn waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de evenredigheid van de inmenging. De omstandigheden die het hof ten grondslag legt aan de verwerping van het verweer op grond van art. 10 EVRM Pro vinden dus voor een belangrijk deel steun in de jurisprudentie van het EHRM.

57. Het hof geeft aan dat de verdachte de bijzondere verantwoordelijkheid heeft als politicus om uitlatingen te vermijden die voeding kunnen geven aan intolerantie en die het respect voor de gelijkwaardigheid van anderen ondergraven en dat dat temeer geldt als de uitlating, zoals hier, voeding geeft aan de negatieve beeldvorming ten aanzien van een bevolkingsgroep die binnen de Nederlandse samenleving een minderheid vormt. De steller van het middel acht het oordeel van het hof dat de uitlating voeding geeft aan de negatieve beeldvorming ten aanzien van een bevolkingsgroep die in onze samenleving een minderheid vormt, onbegrijpelijk nu het hof op pag. 39 van het arrest erkent dat verdachte heeft gedoeld op de oververtegenwoordiging in de criminaliteit van de betreffende bevolkingsgroep, althans leden daarvan en dat zijn uitlatingen (JS: in interviews en een verkiezingsdebat) waren voorzien van getallen of percentages. In de overwegingen op pag. 39 waar de steller van het middel op doelt, geeft het hof aan waarom het van oordeel is dat de uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat (zie ook de bespreking van het zesde middel). Het hof heeft vervolgens uitgelegd dat ook in het kader van het publiek debat het recht op vrijheid van meningsuiting niet onbeperkt is en dat de uitlating onnodig grievend was omdat de verdachte de uitlating heeft gedaan ten aanzien van een minderheidsgroep in Nederland, zonder nadere uitleg, motivering of nuancering, waarbij hij zich op een weldoordachte wijze, met gebruikmaking van retoriek, tegenover een voorbereid publiek, voor het oog van de camera over deze gehele groep in negatieve zin heeft uitgelaten, terwijl hij wist dat de in die uitlating gebruikte bewoordingen eerder al tot ophef en beroering hadden geleid. Daar voegt het hof bovendien nog aan toe dat de (partij)politieke context zonder nadere toelichting op dat moment niet voor derden kenbaar was. Daarbij is louter de subjectieve intentie van verdachte niet beslissend (zie de bespreking van het tweede en het zesde middel). De overwegingen ten aanzien van de (partij)politieke context doen dus niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de uitlating voeding geeft aan de negatieve beeldvorming ten aanzien van een bevolkingsgroep die in onze samenleving een minderheid vormt.

58. Het oordeel van het hof dat de inmenging in de vrijheid van meningsuiting van verdachte noodzakelijk is in een democratische samenleving als bedoeld in het tweede lid van art. 10 EVRM Pro – onder meer omdat de uitlating voeding geeft aan de negatieve beeldvorming ten aanzien van een bevolkingsgroep die binnen de Nederlandse samenleving een minderheid vormt – getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs naar de bespreking van het toetsingskader voor groepsbelediging hiervoor waarbij ik reeds inging op de zaak Erbakan t. Turkije (EHRM 6 juli 2006, nr. 5905/00) waarin het EHRM benadrukte dat tolerantie en respect voor de gelijkwaardigheid van alle mensen de basis vormen van een democratische en pluralistische samenleving, dat de strijd tegen alle vormen van onverdraagzaamheid een integraal onderdeel is van de bescherming van de mensenrechten en dat het daarom van cruciaal belang is dat politici in hun openbare toespraken geen opmerkingen verspreiden die de onverdraagzaamheid kunnen voeden. Dergelijke uitlatingen dreigen namelijk de democratie en de daaraan inherente mensenrechten – waarvan het funderend principe de menselijke waardigheid is die aan ieder individu wordt toegedacht – te ondermijnen (zie de woorden van oud-AG Knigge in ECLI:NL:PHR:2014:1479). Mede met het oog op de strekking van artikel 17 EVRM Pro acht ik, gegeven de feitelijke vaststellingen door het hof, de beoordeling van de noodzakelijkheid van de inmenging in een democratische samenleving in deze zaak in overeenstemming met de normering van artikel 10 lid 2 EVRM Pro door het EHRM.^[80]Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

59. Het middel faalt.

60. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

61. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling Wilders voor groepsbelediging wegens minder-Marokkanen-uitlating

Conclusie

3.Hetluidt als volgt:

Voetnoten