Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CONCLUSIE
eerste middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte het bewezen verklaarde als witwassen heeft gekwalificeerd. Het tweede middel klaagt over de bewijsvoering van de onder 2 bewezenverklaarde passieve omkoping in dienstbetrekking.
3. Hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2005 toten met 23 juli 2014 in Nederland van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij meermalen geldbedragen en een auto (merk Suzuki) omgezet en daarvan gebruik gemaakt, immers, heeft verdachte telkens die geldbedragen gebruikt ter financiering van onder meer: een droger en een Ipad en levensonderhoud en een of meer vakantie(s), terwijl hij, verdachte wist dat bovenomschreven voorwerpen onmiddellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.”
Het onder 2 ten laste gelegde feit: omkoping in dienstbetrekkingInleidende overwegingenDe verdachte wordt verweten zich schuldig te hebben gemaakt aan passieve omkoping in dienstbetrekking, als bedoeld in art. 328ter van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Deze bepaling beschermt de zuiverheid van de dienstbetrekking, het vertrouwen tussen werknemer en werkgever dat door het handelen in strijd met de plicht wordt beschaamd en de publieke moraal. [1] Het gaat om de aantasting van het door de werkgever aan de werknemer geschonken vertrouwen. De verhouding tussen de werkgever en de werknemer staat in deze strafbepaling dus centraal. Het misbruik dat de omgekochte werknemer maakt van zijn vertrouwenspositie wordt door de wetgever gezien als het meest wezenlijke kenmerk van niet-ambtelijke corruptie. [2] De centrale delictsgedraging is in art. 328ter lid 1 Sr het aannemen van een gift, belofte of dienst. De gift, belofte of dienst moet zijn gedaan of aangenomen ‘naar aanleiding van’ een doen of nalaten door de ontvanger. Deze moeten zijn gegeven, omdat men iets van de andere gedaan heeft gekregen, dan wel gedaan hoopt te krijgen. Voor het verband tussen de gift, belofte of dienst en het doen of nalaten is voldoende dat deze zijn gedaan om de zakelijke relatie in algemene zin te ondersteunen, tot stand te doen komen, te behouden, ofte verbeteren. Het aannemen van de gift, belofte of dienst moet ‘in strijd met de goeder trouw’ (zoals deze strafbepaling gold in de ten laste gelegde periode) tegenover de werkgever zijn verzwegen. Hiermee worden onbeduidende en min of meer gebruikelijke fooien, relatiegeschenken en dergelijke buiten de werking van het wetsartikel gelaten. Doorslaggevend is of de werknemer op grond van objectieve maatstaven verplicht was mededeling te doen. Het gaat dus om de objectieve goede trouw, niet om de vraag of de individuele werknemer te goeder trouw heeft gehandeld. Het ziet op de loyaliteit waartoe men tegenover zijn werkgever is gehouden en de algemene verplichting om niets te doen wat het belang van de werkgever schaadt.
De verklaring van de verdachte dat hij niets heeft geweten van de door [betrokkene 1] opgezette frauduleuze transacties met [B] en van de op frauduleuze wijze opgehoogde facturen door [C] doen, gelet op bovenstaande, dan ook niet ter zake als het gaat om de vraag of de verdachte zich op grond van het. bepaalde in art. 328ter Sr, strafwaardig heeft gedragen.
Standpunten verdediging en Openbaar MinisterieZowel de verdediging als het Openbaar Ministerie, in repliek, hebben vrijspraak bepleit en gevorderd. In de kern komt het daarop neer dat de verdachte zou moeten worden vrijgesproken, omdat de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] , inmiddels zelf onherroepelijk veroordeeld, onbetrouwbaar zouden zijn. Daarnaast heeft de verdediging een aantal juridische verweren gevoerd die eveneens zouden moeten leiden tot vrijspraak.
Het hof volgt de verdediging en het Openbaar Ministerie niet en is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan niet ambtelijke corruptie in dienstbetrekking en gewoonte witwassen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Verklaringen van [betrokkene 1]Met de raadsman is het hof van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 1] aangaande de rol van de verdachte op belangrijke punten aantoonbaar onbetrouwbaar zijn, wat volgt uit de bevindingen uit het forensisch accountantsonderzoek van [D] en de getuigenverhoren van medewerkers van [A] (nu [AA] geheten). De verklaringen van [betrokkene 1] zullen dan ook niet door het hof worden gebezigd als bewijsmiddel.
Verklaringen van de verdachteAnders dan de raadsman heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om de verklaringen van de verdachte, afgelegd op 24 en 25 juli 2014 ten overstaan van de politie, niet te bezigen tot het bewijs. Voorafgaand aan beide verhoren heeft de verdachte zijn raadsman kunnen consulteren, de verdachte heeft bij de aanvang van zijn verhoor op 25 juli 2014 toevoegingen kunnen geven aan zijn eerste verhoor en heeft nadien, met zijn raadsman, zijn verklaringen schriftelijk genuanceerd. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verhorende verbalisanten de verdachte woorden in de mond zouden hebben gelegd. Dit blijkt ook niet uit de veelal open vraagstellingen door de verbalisanten.
Aanleiding strafrechtelijk onderzoekOp 26 juni 2014 heeft de Stichting [A] (nu [AA] geheten), gevestigd te [plaats] , aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekking en valsheid in geschrift. [3] Deze aangifte vormde de aanleiding voor het strafrechtelijk onderzoek. [A] heeft [D] opdracht verstrekt een forensisch accountantsonderzoek te verrichten naar vermoedelijke onregelmatigheden bij [A] ter zake van uitgaande gelden in relatie tot automatisering. Dit heeft geleid tot het [D] rapport [4] dat onderdeel uitmaakt van het dossier.
Gebleken is dat sprake is geweest van een tweetal frauduleuze constructies die hebben geleid tot benadeling van [A] , te weten: de [B] -constructie en de [C] -constructie. Hieronder worden beide constructies achtereenvolgens toegelicht, waarbij ook steeds wordt ingegaan op de rol die de verdachte hierin heeft gespeeld.
[B]Vaststaande feiten
De verdachte heeft verklaard als medewerker automatisering vanaf 1998 werkzaam te zijn geweest bij [A] . [5] De verdachte heeft verklaard dat hij in 2005, op verzoek van [betrokkene 1] , naar toenmalig algemeen directeur [betrokkene 3] is geweest. Hij heeft [betrokkene 3] gezegd dat [betrokkene 1] goedkoop kon inkopen bij [B] , als een soort groothandel. [betrokkene 1] zou een korting van 25% krijgen bij [B] als de bestellingen via hem zouden lopen. De verdachte heeft aan [betrokkene 3] gevraagd of het goed was dat bij [B] ingekocht zou worden. De verdachte heeft verder verklaard dat aldus de afspraak tot stand is gekomen dat de inkoop via [betrokkene 1] zou lopen. [6]
Naar aanleiding van een doen of nalatenIn zijn verklaringen heeft de verdachte eveneens wisselend verklaard waarom hij de giften heeft gekregen. In zijn latere verklaringen heeft de verdachte aangegeven dat [betrokkene 1] hem als vriend een deel van zijn inkomsten gunde en dat dit was om privéredenen, omdat de beste vriendin van zijn dochter in huis woonde en de verdachte financieel krap zat. Wie goed doet, goed ontmoet, aldus de verdachte. Deze verklaringen staan in schril contrast met de eerdere verklaringen van de verdachte. Zo heeft de verdachte in zijn eerste verklaringen, op de vraag wat zijn rol is, verklaard dat hij dicht op de bestellingen zat, dat hij misschien wel een andere leverancier zou kunnen voorstellen, wat hij niet heeft gedaan, hij wist dat er iets niet klopte, misschien wel lastige vragen heeft gesteld (waarom zus en waarom zo) aan [betrokkene 1] over het niet zien van de bonnen bij PC’s of schermen. [16] De verdachte heeft aldus door zodanig te doen dan wel na te laten de zakelijke relatie in algemene zin ondersteund en daarvan zelf meegeprofiteerd. Voor [betrokkene 1] was het ook een zeer profijtelijke constructie. [A] heeft immers een bedrag van € 2.282.843,00 overgemaakt op de privébankrekening van [betrokkene 1] , terwijl de investeringen en kosten op het gebied van automatisering bij [A] voor ruim 60% hebben bestaan uit facturen van [B] . [17] De verdachte heeft verklaard dat hij zich, na zijn ontslagprocedure in 2006, heeft laten verleiden door kwaadheid en wrok. [18] De verdachte heeft verklaard dat hij wel wist dat er iets niet klopte en heeft ook een collega verteld dat hij chantabel was en zelfs tegen [betrokkene 1] verteld dat ze moesten stoppen. [19] De verdachte is ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep teruggekomen op deze verklaringen en heeft aangegeven dat zijn verklaringen anders begrepen moeten worden. [betrokkene 1] was een lastige leidinggevende en was er nooit en niet aanspreekbaar. Het hof gaat hieraan voorbij nu zowel de vraagstelling van de verbalisanten als de door de verdachte gegeven antwoorden uitdrukkelijk in de context worden geplaatst van de strafbare verwijten aan [betrokkene 1] en de verdachte. Dit geldt evenzeer voor de opmerking van de verdachte dat hij het geld heeft gekregen, omdat hij financieel krap zat. Ten overstaan van de verhorende verbalisanten heeft de verdachte immers verklaard dat het geld is opgegaan aan de meest bizarre dingen en het hem niet ging om het geld, omdat hij geld genoeg had. [20] De raadsman heeft nog aangevoerd dat [B] niet heeft bestaan en daarom het niet zo kan zijn dat een zakelijke relatie in algemene zin ondersteund kan worden. Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard nu de verdachte zelf immers wel degelijk van een bestaande zakenrelatie is uitgegaan tussen [A] en [B] , met [betrokkene 1] als tussenpersoon.
[C]Vaststaande feiten
Uit onderzoek is gebleken dat een andere constructie eveneens heeft geleid tot benadeling van [A] . [C] was een leverancier van [A] . De facturen die [C] naar [A] stuurde zijn “kunstmatig” opgehoogd, zonder dat hier een dienst of goederen tegenover stonden. [21] De facturen werden verzonden aan [A] , t.a.v. [verdachte] [22] .
Onderzoek naar een Excel sheet van [C] (hierna: de Excelsheet) wijst uit dat in de periode tussen 1 maart 2010 en 11 september 2012 facturen zijn opgehoogd, voor een totaalbedrag van € 16.393,7623 [23] . De personen die hebben geprofiteerd van deze ophoging zijn [betrokkene 1] , [betrokkene 4] (de eigenaar van [C] ) en de verdachte. [24] Dit komt neer op € 5.464,59 per persoon. [25] Op de Excelsheet staan drie kolommen, te weten: “Inkomsten”, “Uitgaven” en “Totalen”. Onder de kolom “Inkomsten” staat onder de “ [betrokkene 1] ” bedragen die in totaal uitkomen op € 5.467,34. In de kolom “Uitgaven” staat onder de “ [verdachte] ” onder meer: € 712,79 1 x iPad en € 684,00 droger. [26] GiftenDe verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 4] (hof: [betrokkene 4] ) van zijn winst aan [betrokkene 1] en de verdachte moest afdragen en dat het klopt dat uit de Excelsheet volgt dat hij ruim € 5.100 heeft ontvangen en dat daarvan ruim € 2.600 is uitgegeven aan apparatuur. [27] Niet gemeldDe verdachte heeft nooit bij de directie van [A] gemeld dat hij deelde in de winst van [C] . [28] BeoordelingNaar aanleiding van een doen of nalatenDe verdachte heeft verklaard [betrokkene 4] al 18 jaar te kennen en toen [betrokkene 4] met [C] begon heeft de verdachte [betrokkene 4] geïntroduceerd bij [betrokkene 1] om spullen aan te schaffen, [29] [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij in januari 2007 is begonnen met zijn bedrijf [C] en dat hij onder meer netwerken aanlegt en computers en laptops levert. [betrokkene 4] heeft computers en hardware geleverd aan [A] [30] . [A] was de belangrijkste klant van [betrokkene 4] . [31] De marges waren riant en [betrokkene 1] is naar [betrokkene 4] toegekomen met de mededeling dat hij er ook wijzer van wilde worden. [32] [betrokkene 4] heeft over de Excelsheet verklaard dat hij hiermee bekend is en dat de “D” en “J” in de Excelsheet staan voor [betrokkene 1] en [verdachte] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] en de verdachte) [33] . [betrokkene 4] was bereid te delen in de winst en wilde ze geen contant geld geven maar wel spullen leveren. [betrokkene 4] heeft verklaard dat als hij dit niet zou doen, [betrokkene 1] [het hof begrijpt: [betrokkene 1] ] naar een ander zou gaan. [betrokkene 4] heeft gedacht het volgens zijn regels te doen en dan de opdrachten te behouden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat [betrokkene 4] dit extraatje hem en [betrokkene 1] gunde in de hoop dat [betrokkene 1] bij [C] zou blijven bestellen. [betrokkene 4] wilde dat we klant bleven [34] . [betrokkene 4] heeft verder verklaard dat de verdachte het geld kreeg omdat hij degene was die het mij gunde. De verdachte wilde [betrokkene 4] wel houden als leverancier, maar [betrokkene 1] soms niet. [35] [betrokkene 4] heeft verder verklaard dat hij denkt dat zij hiermee in 2009, bij het aanmaken van het document (hof: Excelsheet), begonnen zijn. [36] De verdachte heeft bij de rechtbank en in hoger beroep verklaard dat hij dacht dat hij de spullen kreeg van [betrokkene 4] omdat hij, samen met zijn vrouw, veel voor [betrokkene 4] deed in de periode dat zijn vrouw ernstig ziek was. [betrokkene 4] betaalde die spullen volgens de verdachte uit privé geld.
Het hof hecht geen geloof aan deze verklaring. De omvang van het bedrag staat niet in verhouding tot de door de verdachte geboden hulp door hemzelf en zijn vrouw aan [betrokkene 4] tijdens de ziekte van zijn vrouw. De verdachte wist dat hij meedeelde in de winsten van [C] omdat [betrokkene 4] hoopte dat [betrokkene 1] bij [C] zou blijven bestellen [37] . De reden voor de giften hielden verband met het zakelijke belang dat [betrokkene 4] had om te kunnen blijven verdienen op de leveringen aan de werkgever van de verdachte.
In strijd met de goede trouw verzwijgenZoals overwogen is doorslaggevend of de verdachte op grond van objectieve maatstaven verplicht was mededeling te doen. Vaststaat dat de verdachte geen melding heeft gedaan van de giften en ook dat het ging om giften van ongebruikelijke omvang, die vielen buiten wat normaal gebruikelijk is om als relatiegeschenk te ontvangen. Door deze ongebruikelijke giften niet te melden, de vermeende zakelijke relatie tussen [B] en [A] in stand te laten en daar zelf van te profiteren, heeft de verdachte het vertrouwen dat [A] als werkgever in hem had gesteld aanzienlijk geschonden en heeft de verdachte als werknemer de belangen van [A] geschaad. Hetzelfde geldt voor het bedrag waar de verdachte recht op had en de goederen die hij kreeg om de zakelijk relatie tussen [C] en zijn werkgever in stand te houden. Daarvan uitgaande was de verdachte verplicht van die giften melding te doen.
Het standpunt van de raadsman dat de verdachte hooguit verantwoording schuldig was aan zijn direct leidinggevende, zijnde [betrokkene 1] , wordt niet gevolgd. De verdachte heeft immers verklaard dat hij de giften die hij ontving van [betrokkene 1] en van [betrokkene 4] nooit heeft gemeld aan de directie van [A] . [38] In het [D] rapport is vermeld dat in de ten laste gelegde periode [betrokkene 3] directeur Financiën en P&O was en tevens lid was van de Raad van Bestuur van [A] . [39] [betrokkene 3] was dus de aangewezen persoon om de giften te melden.
Het ten laste gelegde feit onder 3: gewoonte witwassenHet hof zal de bewijsmiddelen als hiervoor gebezigd voor het bewijs van het ten laste gelegde feit onder 2 ook bezigen voor het bewijs van het ten laste gelegde feit onder 3. Het hof overweegt daartoe als volgt.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan passieve omkoping in dienstbetrekking, meermalen gepleegd. Inzake [B] heeft de verdachte verklaard dat de geldbedragen, verkregen uit genoemd misdrijf, meermalen gepleegd, zijn opgegaan aan bizarre dingen. [40] De verdachte heeft aldus voorwerpen, die onmiddellijk afkomstig waren uit misdrijf omgezet en gebruikt, terwijl hij wist dat deze voorwerpen afkomstig waren uit genoemd misdrijf, door hemzelf gepleegd. Ook ten aanzien van een deel van het bedrag dat verband houdt met de leveringen van [C] aan [A] is sprake van witwassen. Van het hiermee gemoeide bedrag van € 5.464,59 is € 2.641,79 omgezet in voorwerpen die zijn gebruikt [41] .
Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan gewoonte witwassen.”
NJ2016/83, m.nt. Keulen), ging de Hoge Raad mogelijk nog een (kleine) stap verder. Het hof had hier bewezenverklaard dat een verdachte opbrengsten uit hennepteelt steeds in porties op een eigen bankrekening had gestort, zogezegd “voor "reguliere" uitgaven”. Voor de Hoge Raad was dit onvoldoende om van een gerichtheid op verbergen of verhullen te kunnen spreken: “het enkele storten op eigen bankrekeningen (…) is daartoe onvoldoende, ook als dat — op de door het Hof genoemde, maar niet nader uitgewerkte wijze — ‘voor ‘reguliere’ uitgaven’ gebeurt.” [50] De vraag is of het oordeel van de Hoge Raad anders zou zijn uitgevallen indien het hof niet alleen bewezen had verklaard dat het geld dat op die bankrekening was gestort “bestemd” was voor reguliere uitgaven, maar ook had vastgesteld dat deze uitgaven waren gedaan (en dus nog een volgende omzettings-, gebruiks- dan wel overdachtshandeling had plaatsgevonden). [51]
NJ2015/314) had het hof vastgesteld dat van omzetten sprake was omdat een bedrag van ongeveer € 1,4 miljoen was opgegaan aan privébestedingen zoals huizen en auto’s, campers en de verbouw van een huis. [52] Ook hier gaf de Hoge Raad toepassing aan art. 81, eerste lid RO. Ook in HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:1778 (niet gepubliceerd) liet de Hoge Raad de klacht falen dat geen toepassing was gegeven aan de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Bewezenverklaard was in deze zaak dat een verdachte een geldbedrag afkomstig uit eigen misdrijf had omgezet door er – onder meer – twee BMW’s van te kopen. [53] Opnieuw gaf de Hoge Raad toepassing aan art. 81, eerste lid RO. Hetzelfde lot trof de verdachte ten laste van wie bewezen was verklaard dat hij geld uit eigen misdrijf had overgedragen en/of hiervan had gebruik gemaakt, waarbij de gedragingen bestonden uit “het aankopen van onroerende zaken, het overdragen van een geldbedrag naar de bankrekening van de moeder van de verdachte, het aankopen van een horloge, een vakantie, het huren van een appartement, het aflossen van een lening en het gebruik van geldbedragen voor het levensonderhoud van de verdachte en zijn vrouw.” [54]
tweede middelklaagt dat de bewezenverklaring ter zake van de passieve omkoping op het punt van de [B] -constructie voldoende wettig bewijs ontbeert. Het middel bevat een aantal deelklachten. Ten eerste wordt geklaagd dat de bewezenverklaring uitsluitend steunt op verklaringen van de verdachte zelf. Subsidiair wordt geklaagd over het feit dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het verklaringen van de verdachte voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdachte later op deze verklaringen is teruggekomen en ter zitting is betoogd waarom die verklaringen onbetrouwbaar zijn. Tot slot wordt nog geklaagd dat het hof bewijsmiddelen heeft gebruikt die “niet bestaan” of niet een uitlating van de verdachte betreffen.