ECLI:NL:PHR:2022:304

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01826

Zitting25 maart 2022

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiser]

tegen

1. [verweerster] B.V.

2. J.C.M. Silvius q.q.

1.Aanduiding procespartijen en korte inhoud cassatieberoep

1.1

Eiser tot cassatie wordt hierna aangeduid als: [eiser] . Verweerster in cassatie onder 1 wordt hierna aangeduid als: [verweerster] en verweerder in cassatie onder 2 als: de curator. Gezamenlijk zullen zij [verweerders] worden genoemd.

1.2

Deze procedure gaat over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster] . In cassatie wordt onder meer opgekomen tegen het oordeel van het hof dat [eiser] de door [verweerders] betaalde naheffingsaanslagen loonbelasting en de in verband daarmee opgelegde boetes aan [verweerders] moet vergoeden. Ook wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof dat [eiser] , die in eerste aanleg in reconventie (onder meer) uitbetaling van bonussen over 2003 en 2004 had gevorderd, als eisende partij de bewijslast draagt van de hoogte van de bonussen en op grond daarvan het voorschot van het door het hof noodzakelijk geachte deskundigenbericht diende te voldoen. Tot slot wordt geklaagd over het passeren van een door [eiser] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod en over de toewijzing van de vordering van [verweerders] tot betaling van beslagkosten door [eiser] aan [verweerders]

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

[verweerster] is een holdingmaatschappij met drie autodealerbedrijven, waaronder [A] B.V.^[2]

2.2

[eiser] is per 1 februari 2001 als statutair directeur bij [verweerster] in dienst getreden.

2.3

In de arbeidsovereenkomst met [eiser] is onder meer overeengekomen dat hem, naast zijn salaris, een bruto bonus toekomt die afhankelijk is gesteld van het bedrijfsresultaat van de holding en de drie daaronder ressorterende dealerbedrijven.

2.4

Per 1 januari 2002 is de arbeidsovereenkomst op een aantal onderdelen aangepast, waaronder het salaris en de bonusregeling. Deze aanpassingen zijn neergelegd in een brief van 6 juni 2002.

2.5

[eiser] heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerster] per 1 april 2004 opgezegd.

2.6

In 2004 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd bij onder meer [verweerster] en [A] B.V. Daaruit is naar voren gekomen dat aan [eiser] ten onrechte onbelaste uitkeringen en vergoedingen zijn verstrekt. In verband hiermee heeft de Belastingdienst boetes opgelegd. [verweerders] hebben daarnaast ook intern een financieel onderzoek doen uitvoeren.

2.7

Bij brief van 11 april 2005 aan [eiser] heeft [verweerders] laten weten dat aan de Belastingdienst in verband met betalingen aan [eiser] in totaal een bedrag van € 156.259,62 aan naheffingen en boete dient te worden nabetaald, en dat daarnaast ten onrechte betalingen ten bedrage van in totaal € 137.835,– aan hem zijn gedaan. [eiser] is verzocht beide bedragen, samen € 294.094,62 binnen veertien dagen te voldoen. [eiser] heeft dit niet gedaan.

2.8

Op 2 november 2005 hebben [verweerders] ten laste van [eiser] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Wealer Holding BV.

Procesverloop^[3]

2.9

Bij inleidende dagvaarding van 15 november 2005 hebben [verweerders] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht. Zij hebben daarbij, samengevat, gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld om aan hen een bedrag van € 320.381,74 te betalen, alsmede een bedrag van € 23.900,– exclusief BTW voor de kosten voor het vaststellen van de schade, de beslagkosten van € 315,01 en de buitengerechtelijke kosten van € 4.162,62, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.1

Aan deze vorderingen hebben [verweerders] , zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. [eiser] trad in de periode van 1 februari 2001 - 31 maart 2004 op als hun (statutair) directeur. Hij heeft zich voorschotten op bonussen en privé nota’s laten uitbetalen en hierover is geen loonheffing ingehouden. [verweerders] zijn, als gevolg van het laatste, na boekenonderzoek door de belastingdienst, met naheffingsaanslagen en een boete geconfronteerd. Nu [eiser] aldus zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:9 BW Pro dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, mogen [verweerders] hun schade en kosten op [eiser] verhalen.^[4]

2.11

[eiser] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en, zakelijk weergegeven, in reconventie verklaringen voor recht gevorderd omtrent de hoogte van de totale bonusuitkeringen en het aantal niet genoten vakantiedagen waarvoor [verweerders] hem geld schuldig zijn en verder een verklaring dat [verweerders] de vakantiebijslag en de wettelijke verhogingen over de diverse componenten nog dienen te voldoen. Daarnaast heeft [eiser] veroordeling van [verweerders] gevorderd tot betaling van de hiermee gemoeide bedragen, € 13.923,– voor de kosten van vaststelling van zijn schade, € 5.758,– voor voorgeschoten kosten van vliegtickets, en een bedrag van € 1.000,– voor immateriële schade wegens gedane lasterlijke uitlatingen omtrent zijn functioneren, vermeerderd met de wettelijke rente over één en ander.^[5]

2.12

[verweerders] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de reconventionele vorderingen.

2.13

De rechtbank heeft, na een op 27 maart 2006 gehouden comparitie na antwoord en verdere aktewisseling, beide partijen bij tussenvonnis van 6 september 2006 toegelaten tot het leveren van bewijs, te weten [verweerders] tot het in de rov. 14, 21 en 25 omschreven bewijs^[6]en [eiser] tot het leveren van het in rov. 33 verwoorde bewijs. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

2.14

Vervolgens hebben op 8 en 15 januari 2007, alsmede op 7 mei 2007 (tegen)getuigenverhoren plaatsgevonden, waarna partijen een conclusie na enquête hebben genomen en hun standpunten nog nader mondeling hebben bepleit.

2.15

Daarna heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 28 november 2012 overwogen een deskundigenbericht te gelasten en heeft de rechtbank in conventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen over (i) het aantal van de te benoemen deskundigen; (ii) de aan de deskundige(n) te stellen vragen; (iii) de te benoemen perso(o)n(en) en (iv) de volgens partijen maximaal acceptabele hoogte van het voorschot. Daarnaast heeft de rechtbank zowel in conventie als in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.

2.16

Na aktewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 juni 2014, samengevat en voor zover van belang, een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van een tweetal vragen, G.N.W. Lenting als deskundige benoemd, bepaald dat [eiser] het voorschot op de kosten van de deskundige, vastgesteld op een bedrag van € 16.550,–, dient te voldoen en voorts zowel in conventie als in reconventie elke beslissing aangehouden.

2.17

Bij eindvonnis van 3 december 2014 heeft de rechtbank, samengevat en voor zover thans van belang:
in conventie:
- [eiser] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [verweerders] een totaalbedrag van € 227.443,91 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 26 april 2005 tot de dag van volledige betaling en het meer of anders gevorderde afgewezen; en
in reconventie:
- voor recht verklaard dat [verweerders] aan [eiser] de reeds door [verweerders] aan [eiser] uitgekeerde, bruto bonussen van € 78.000,– over 2001 en € 132.000,– over 2002 zijn verschuldigd;
- [verweerders] veroordeeld om binnen dertig dagen na dit vonnis af te rekenen overeenkomstig de wet;
- [verweerders] veroordeeld om aan [eiser] te betalen:
1) de verhogingen en eenmalige uitkeringen krachtens de toepasselijke CAO sedert 1 januari 2003;
2) de vergoeding voor 58 niet-opgenomen vakantiedagen;
3) de nog niet betaalde vakantiebijslag;
4) een verhoging van 50% over de 58 niet-opgenomen vakantiedagen en de nog niet betaalde vakantiebijslag;
5) een bedrag van € 750,–;
6) de bedragen onder 1 tot en met 5 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 11 januari 2006 tot de dag van volledige betaling;
- het vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.18

[eiser] is, onder aanvoering van vier grieven, blijkens de appeldagvaarding in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 3 december 2014 bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De grieven zijn gericht tegen de vonnissen van 6 september 2006, 28 november 2012, 18 juni 2014 en 3 december 2014.^[7]Na wijziging van zijn eis in reconventie heeft hij in hoger beroep, samengevat en voor zover van belang, gevorderd^[8]:

A. [verweerster] te veroordelen aan [eiser] te betalen:
1. ter zake van de bonussen: € 495.864,–, althans een in goede justitie te bepalen som, onder verrekening van het bedrag dat het gerechtshof vaststelt als reeds als voorschot op deze bonussen betaald;
2. ter zake van de vakantiebijslag: 8% vakantiebijslag over de bonussen waarop [eiser] recht heeft;
3. ter zake van de verhoging wegens vertraging: 50%, althans een in goede justitie te bepalen percentage, van de som die [verweerster] op grond van het ten deze te wijzen arrest ter zake van de bonussen en vakantiebijslag aan appellant dient te voldoen;
4. vermeerderd met de verschuldigde wettelijke rente voormelde bedragen;
B. te verklaren voor recht dat:
- de loonbelasting die over de gevorderde bonus dient te worden betaald, door [verweerster] wordt gedragen, zonder dat zij deze loonbelasting met [eiser] verrekent of van hem vordert,
- [verweerster] aan [eiser] in voorschot op deze bonus heeft betaald het bedrag van € 223.046,–, althans een bedrag in goede justitie te bepalen,
- [verweerster] de kosten van de eventueel ter zake de bepaling van de hoogte van de bonus aan te stellen deskundige dient te betalen, alsmede een eventueel te betalen voorschot voor die deskundige,
een en ander met veroordeling van [verweerster] [ [verweerders] ] in de kosten van beide instanties, met de wettelijke rente en nakosten.

2.19

[verweerders] hebben de grieven in principaal appel bestreden en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis in reconventie. Zij hebben daarnaast, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel appel ingesteld. In hoger beroep vorderen [verweerders] de bedragen die in eerste aanleg in conventie zijn toegewezen en daarnaast een bedrag van € 6.804,01 aan beslagkosten.^[9]

2.2

Bij tussenarrest van 31 juli 2018 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een comparitie van partijen als regiezitting bepaald, die vervolgens op 13 november 2018 heeft plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

2.21

Vervolgens hebben [verweerders] bij H16-formulier het hof bericht dat zij voortzetting van de procedure wensen, waarna het hof bij tussenarrest van 12 februari 2019 de zaak naar de rol heeft verwezen voor akte uitlating wijze van voortzetting procedure en verder iedere beslissing heeft aangehouden.

2.22

Bij tussenarrest van 7 mei 2019 heeft het hof een deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld en daarbij overwogen de vraagstelling te hanteren die de rechtbank in het tussenvonnis van 18 juni 2014 heeft geformuleerd (rov. 9.17). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover gelijktijdig bij akte uit te laten en heeft de zaak daartoe naar de rol verwezen.

2.23

Na de hiervoor genoemde aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 3 december 2019, samengevat en voor zover van belang, bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar een drietal vragen, T.G. Krol tot deskundige benoemd, het voorschot op de kosten van de deskundige bepaald op € 19.299,50 tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bezwaar (heeft) hebben gemaakt tegen de hoogte van het voorschot, bepaald dat [eiser] het voorschot moet voldoen en voorts iedere beslissing aangehouden.

2.24

[eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het voorschot, waaronder de wijze waarop de deskundige tot een begroting is gekomen, de hoogte van het uurtarief, het feit dat de deskundige niet aan hem opgedragen werkzaamheden heeft geoffreerd en het in een keer voldoen van het voorschot.
Het hof heeft deze bezwaren bij tussenarrest van 4 februari 2020 verworpen en het voorschot op het door de deskundige begrote bedrag van € 15.950,– exclusief btw bepaald op € 19.299,50. Het hof heeft verder het bepaalde in het arrest van 3 december 2019 gehandhaafd, de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.25

Daarna is er een briefwisseling tussen partijen en het hof geweest, heeft behandeling van het wrakingsverzoek van [eiser] plaatsgevonden en hebben partijen respectievelijk een “memorie na niet ontvangen deskundigenbericht” en een “memorie na niet gehouden deskundigenonderzoek” genomen.

2.26

Het hof heeft op 26 januari 2021 eindarrest in het principaal en incidenteel hoger beroep gewezen en daarin, samengevat, de vonnissen waarvan beroep vernietigd voor zover [verweerders] zijn veroordeeld om aan [eiser] een vergoeding voor 58 niet-opgenomen vakantiedagen te betalen, vermeerderd met een verhoging van 50% hierover, en in zoverre opnieuw rechtdoende, dit deel van de vordering afgewezen.
Het hof heeft daarnaast de vonnissen waarvan hoger beroep voor het overige bekrachtigd en [eiser] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 6.804,01 aan [verweerders] ten titel van vergoeding voor de gemaakte beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 december 2014 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.27

[eiser] heeft tijdig^[10]cassatieberoep ingesteld van de arresten van 31 juli 2018, 12 februari 2019, 7 mei 2019, 3 december 2019, 4 februari 2020 en 26 januari 2021.
Tegen [verweerders] is verstek verleend.
[eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

3.Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1

Het cassatieberoep bestaat uit zes cassatiemiddelen, die ieder verschillende klachten bevatten.

3.2

Middel 1is gericht tegen rov. 9.16 van het tussenarrest van 7 mei 2019, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“9.16 Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat tussen de holding en [eiser] is overeengekomen dat hij overeenkomstig de berekening in de brief van 6 juni 2002 bruto bonussen zou ontvangen. De volgende vraag is op welke bedragen [eiser] concreet aanspraak kon maken. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat voor de beantwoording van deze vraag nodig is over een deskundigenbericht te beschikken. Dat is niet doorgegaan omdat [eiser] het voorschot van de deskundige niet voldeed. Ook in hoger beroep stelt [eiser] zich op het standpunt dat de kosten en het voorschot van een deskundige door de holding voldaan dient te worden. Hierop ziet het derde onderdeel van de door hem gevorderde verklaringen voor recht. Het hof volgt [eiser] hierin niet. Niet alleen ten aanzien van de aard van de bonussen maar ook ten aanzien van de hoogte ervan rust de bewijslast op [eiser] als eisende partij, zodat het aan hem is het voorschot te voldoen. Welke partij uiteindelijk de kosten van het deskundigenbericht zal moeten dragen, komt in een later stadium aan de orde.”

3.3

De vijf klachten van het middel (genummerd a. tot en met e.) hebben alle betrekking op het oordeel van het hof dat op [eiser] als eiser de bewijslast rust ten aanzien van de hoogte van de bonussen.
In dat verband ga ik eerst kort in op art. 7:619 BW Pro.

Art. 7:619 BW Pro

3.4

Art. 7:619 BW Pro lid 1 bepaalt dat indien het loon voor het geheel of voor een gedeelte bestaat in een bedrag dat afhankelijk is gesteld van enig gegeven dat uit de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van de werkgever moet kunnen blijken, de werknemer het recht heeft van de werkgever overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken, als hij nodig heeft om dat gegeven vast te kunnen stellen.^[11]

3.5

De vraag hoe ver deze verplichting gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval en de daarbij in redelijkheid in aanmerking te nemen belangen van partijen^[12], met inbegrip van aard en inhoud van de gemaakte afspraken.^[13]Uitgangspunt bij de verplichting van de werkgever tot overlegging van bewijsstukken zal moeten zijn dat de werkgever in beginsel gehouden is inzage te geven van zodanige stukken als nodig is om de werknemer in kennis te stellen van de hem niet bekende en bij de werkgever aanwezige gegevens waarvan de loonberekening afhankelijk is. De werknemer moet in staat worden gesteld de loonberekening van de werkgever te controleren. De verplichting tot overlegging van stukken betekent niet dat afschriften moeten worden verstrekt, al zal dat vaak wel de meest efficiënte aanpak opleveren.^[14]

3.6

Volgens Barentsen mag de werknemer zelfs inzage in de boeken of bescheiden vorderen om te kunnen controleren of wat de werkgever hem heeft meegedeeld juist is.^[15]

Bespreking klachten

3.7

Het middel klaagt onder a. – zakelijk weergegeven – dat het hof niet heeft gerespondeerd op de argumenten die [eiser] in zijn grief III-2 onder A (die in de klachten onder b. en c. worden vermeld) met betrekking tot de bewijslast aan de orde heeft gesteld. Volgens de klacht heeft het hof zijn oordeel daarmee onvoldoende gemotiveerd en moet zijn tussenarrest van 7 mei 2019 en het daarop voortbouwende eindarrest reeds om die reden worden vernietigd.

3.8

De rechter behoeft niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken, tenzij sprake is van een essentiële stelling. Bepalend hierbij is of de stelling relevant is voor de aangevallen overweging en tevens verder van zodanig gewicht dat het tot een andere beslissing kan leiden. In het middel zal moeten worden uiteengezet
daten
waaromeen stelling een essentiële stelling is.^[16]Nu het middel deze toelichting niet geeft, faalt de klacht.

3.9

De klacht onder b. stelt voorop dat het hier om een bonus gaat die volgens de tussen partijen gesloten overeenkomst van 6 juni 2002, waarop de bonusvordering is gebaseerd, afhankelijk is van de hoogte van “het netto resultaat voor belastingen” van [verweerders] , zodat het bepaalde in art. 7:619 BW Pro van toepassing is. Op de werkgever ( [verweerster] ) rust de plicht bewijsstukken ter beschikking te stellen waaruit de bonusaanspraak kan worden afgeleid. Het middel klaagt vervolgens dat de beslissing van het hof onjuist is omdat genoemde verplichting van de werkgever meebrengt dat op de werkgever in een geval als dit een verzwaarde betwistplicht rust^[17]en dat het hof deze gevolgtrekking ambtshalve had moeten maken.

3.1

Ik neem bij de behandeling van de klacht onder b. tot uitgangspunt dat in middel 1 wordt geklaagd over de beoordeling van het hof van de vraag op welke bedragen [eiser] concreet aanspraak kon maken (tweede volzin van de bestreden rov. 9.16), dus de beoordeling over de hoogte van de bonussen.^[18]

3.11

De vaststelling van het hof in de eerste volzin van rov. 9.16 is het sluitstuk van het geschilpunt tussen partijen of de bonussen netto of bruto bedragen behelsden. Dat geschilpunt heeft het hof in rov. 9.13 van zijn tussenarrest van 7 mei 2019 omschreven en vervolgens in rov. 9.15 beoordeeld. Bedoelde rov. 9.13 luidt als volgt:

“9.13 In dit hoger beroep concentreert het geschil zich met name op de bonussen die de holding aan [eiser] dient te betalen. Basis hiervoor is de arbeidsovereenkomst van 1 februari 2001, zoals aangepast per 1 januari 2002 bij brief van 6 juni 2002.
In de arbeidsovereenkomst is hierover het volgende opgenomen:

“1.2. Aan [eiser] komt een bonus toe van ƒ 45.000,= bruto indien in het betrokken boekjaar de in onderling overleg gebudgetteerde winst voor [verweerster] BV en de onder deze holding ressorterende drie dealerbedrijven te Groningen, Haren en Hoogezand wordt behaald.
Indien in het betrokken boekjaar minimaal 80% van de voor [verweerster] BV en de drie bovengenoemde dealerbedrijven gebudgetteerde winst is behaald komt aan [eiser] een bonus toe van ƒ 22.500,= bruto.
1.3. Voor het geval in het betrokken boekjaar een hogere winst wordt behaald dan de voor [verweerster] BV en de drie dealerbedrijven gebudgetteerde winst komt aan [eiser] boven de hiervoor genoemde bonus van ƒ 45.000,= bruto nog een bonus toe van het netto resultaat van de Holding en de drie dealerbedrijven, voor zover dit resultaat de gebudgetteerde winst te boven gaat.”

In de brief van 6 juni 2002 is hierover het volgende opgenomen:

“2. Uw bonus over het jaar 2001 bedraagt € 78.000,=. (...)
4. Voor wat betreft uw bonus over de jaren 2002, 2003 en 2004 is met u afgesproken dat u bij een netto resultaat voor belasting van [verweerster] BV, daarin begrepen de drie dealerbedrijven in Groningen (exclusief EPI), Haren en Hoogezand alsmede ALG, van
€ 1.200.000 = per kalenderjaar u recht hebt op een bonus van € 100.000,=. Voor ieder procent meer of minder nettoresultaat dan € 1.200.000,= wordt uw bonus verhoogd of verlaagd met hetzelfde percentage met dien verstande dat bij een resultaat van € 600.000,= of lager u geen recht hebt op een bonus.(...)
Aldus de gemaakte nadere afspraken. Voor het overige blijft de bestaande overeenkomst van kracht.”

Tussen partijen is in geschil of de aan [eiser] toekomende bonussen die in de overeenkomst van 1 februari 2001 als brutobedragen zijn aangeduid, hem door de brief van 6 juni 2002 als nettobedragen moeten worden uitgekeerd. Volgens [eiser] is onderdeel van de nadere afspraken dat de genoemde bonus hem netto uitbetaald zou worden en dat de hierover verschuldigde loonbelasting voor rekening van [verweerster] zou komen. Volgens [verweerster] is dat niet het geval en is de berekening van de bonus aangepast maar niet het uitgangspunt dat het gaat om een bruto bedrag, waarover [eiser] zelf nog inkomstenbelasting moet betalen.”

3.12

Het hof heeft in rov. 9.15 geoordeeld dat het bewijs van de stelling van [eiser] dat [verweerster] de bonussen als netto bedragen aan hem diende te betalen op [eiser] rust en heeft vervolgens geoordeeld dat [eiser] niet in het bewijs is geslaagd. In cassatie zijn rov. 9.13, 9.15 en de eerste volzin van rov. 9.16 niet bestreden.

3.13

Met betrekking tot de in de klacht onder b. genoemde verzwaarde betwistplicht neem ik het volgende tot uitgangspunt.
De verzwaarde stelplicht aan de kant van de verweerder, ook wel aangeduid als verzwaarde betwistplicht, beoogt tegemoet te komen aan eisers die door een informatieachterstand in een moeilijke bewijspositie verkeren, zoals de patiënt die een hulpverlener aanspreekt op een beroepsfout en dan zal moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is geweest van een beroepsfout en van causaal verband met de schade die hij heeft geleden, terwijl hij veelal niet weet hoe de behandeling moest verlopen en precies is verlopen.^[19]Dat bepaalde gegevens zich in het domein van de verweerder bevinden, is onvoldoende voor toepassing van de techniek van de verzwaarde motiveringsplicht. Er moet sprake zijn van een zodanig ernstige verstoring van het processuele evenwicht dat zonder ingrijpen het materiële recht niet kan worden verwezenlijkt.^[20]De verzwaarde stelplicht brengt mee dat de verweerder bij zijn betwisting voldoende feitelijke gegevens aan de eiser verstrekt alsmede voldoende aanknopingspunten voor bewijslevering.
Bewijslast en bewijsrisico blijven, ondanks verzwaarde stelplicht aan de kant van verweerder, op de eisende partij rusten.^[21]

3.14

De klacht onder b. faalt. Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de vraag op welke bedragen [eiser] concreet aanspraak kon maken, zou moeten worden beoordeeld aan de hand van een deskundigenbericht en heeft daarom in rov. 9.17 van het tussenarrest van 7 mei 2019 een dergelijk deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld. De bestreden rov. 9.16 is de afwijzing van de vordering tot verklaring voor recht dat [verweerster] het voorschot daarvoor zou moeten voldoen. Wat er verder zij van de klacht dat het hof ambtshalve had moeten constateren dat op [verweerster] in het licht van art. 7:619 BW Pro een verzwaarde betwistplicht ligt^[22], het hof heeft met juistheid de gevraagde verklaring voor recht afgewezen op de grond dat op [eiser] de bewijslast rust. Het bepaalde in art. 7:619 BW Pro noopt niet tot omkering van de bewijslast.^[23]

3.15

Daarop stuit ook de klacht onder d. af waarin wordt betoogd dat het hof in navolging van ktr. Deventer 30 juni 2005,
Prg. 2005/128^[24]“hieraan” (waarmee m.i. wordt bedoeld dat van de juistheid van de stellingen van [eiser] betreffende de uit art. 7:619 BW Pro voortvloeiende verplichtingen voor [verweerders] moet worden uitgegaan) aanstonds had moeten verbinden dat de bewijslast met betrekking tot de hoogte van de bonus bij [verweerders] lag.

3.16

De klacht onder c. houdt in dat [eiser] in grief III-2 heeft gesteld dat [verweerders] niet aan hun verplichtingen als bedoeld in art. 7:619 BW Pro hebben voldaan. [eiser] heeft deze stelling gemotiveerd door erop te wijzen dat de rechtbank^[25]al heeft geoordeeld dat de manier van rekenen van [verweerders] onnavolgbaar is. Dit oordeel is, aldus de klacht, in rov.18.1.4 van het eindarrest van het hof overgenomen. Een “onnavolgbare” berekening geeft niet het inzicht dat op grond van en in verband met art. 7:619 BW Pro^[26]moet worden geboden. In elk geval is door het hof in het midden gelaten of [verweerders] wel aan hun verplichtingen hebben voldaan, zodat in cassatie moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [eiser] , aldus nog steeds de klacht.

3.17

In de in de klacht genoemde rov. 18.1.4 van het eindarrest heeft het hof het volgende overwogen:

“(…) Het hof stelt vast dat middels grief III-2 van [eiser] in hoger beroep aan de orde is of het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling en de daaruit volgende beslissing dat het voorschot van de deskundige vooralsnog door [eiser] moet worden gedragen, juiste beslissingen zijn geweest. [eiser] heeft bij memorie van grieven geen grief gericht tegen de volgende overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 6 september 2006. [Daarin] overweegt [de rechtbank] onder punt 15 dat partijen op een onnavolgbare wijze verschillende uitgangspunten voor berekeningen van de hier aan de orde zijnde bonussen presenteren. Het lijkt, zo overweegt de rechtbank, dan ook geraden dat een deskundige zich buigt over de vraag of de resultaten de uitkering van een bonus rechtvaardigen en, zo ja, hoe hoog die bonusuitkering dan dient te zijn. Het hof onderschrijft deze overwegingen van de rechtbank. Evenals de rechtbank, acht het hof deskundigenonderzoek noodzakelijk gelet op de vereiste financieel-economische kennis.”

3.18

Het hof heeft dus, evenals de rechtbank, ambtshalve een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht en bevolen. Daartoe heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid^[27], bijvoorbeeld wanneer een bepaalde kwestie te ingewikkeld is of hij onvoldoende vertrouwd is met het onderwerp omdat specialistische kennis en ervaring zijn vereist voor het vaststellen van bepaalde feiten.^[28]In de onderhavige procedure achtte het hof het deskundigenonderzoek noodzakelijk gelet op de vereiste financieel-economische kennis. Dat elk van beide partijen op een niet voor de rechtbank en hof te volgen wijze verschillende uitgangspunten hanteerden voor het berekenen voor de bonussen, onderstreept slechts het besef van rechtbank en hof dat specialistische kennis is vereist. Het houdt geenszins het oordeel in dat [verweerster] niet aan zijn verplichtingen als bedoeld in art. 7:619 BW Pro heeft voldaan en evenmin kan daarvan in cassatie worden uitgegaan.
De klacht onder c. faalt dus.

3.19

Het middel bevat onder e. nog een samenvatting van de voorgaande klachten dan wel een voortbouwklacht daarop. Nu de voorgaande klachten niet slagen, faalt ook deze voortbouwklacht.

3.2

Middel 1 faalt daarmee in zijn geheel.

3.21

Middel 2is gericht tegen rov. 18.1.5 van het eindarrest waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“18.1.5. In het tweede deel van zijn laatst genomen memorie heeft [eiser] betoogd dat het hof, alvorens een deskundigenbericht te bevelen, [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen om bewijs op de voet van artikel 152 Rv Pro te leveren. Onder nr. 104 van de memorie heeft [eiser] aangegeven waaruit deze bewijslevering bestaat. Het zou dan gaan om, met name, het overleggen van een eigen analyse van [eiser] en een rapport van een registeraccountant. Voorts heeft [eiser] zes personen genoemd die als getuigen kunnen worden gehoord.
[verweerster] heeft hierop in die zin gerespondeerd dat bewijslevering nu niet meer aan de orde kan zijn. Het aanbod is niet voldoende gespecificeerd en het hof heeft hierover reeds een beslissing genomen.
Het hof verwerpt het betoog van [eiser] . In het tussenarrest van 7 mei 2019 heeft het hof een beslissing genomen op grond van hetgeen door [eiser] in zijn grieven is gesteld. Het hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van de hoogte van bonusuitkeringen de bewijslast op [eiser] rust en dat het voorschot van het deskundigenbericht door hem betaald moet worden. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Naar het oordeel van het hof berust de beslissing niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor de bewijswaardering in het tussenarrest van 7 mei 2019 en het oordeel van het hof dat verdere bewijslevering niet aan de orde is. Het nu gedane bewijsaanbod tot het alsnog in het geding brengen van een eigen analyse, een rapport van een registeraccountant en het horen van getuigen, dat gelet het stadium van de procedure overigens niet voldoende gespecificeerd is, is tardief. [eiser] had de stukken die hij nu alsnog in het geding wil brengen, al in een veel eerder stadium kunnen overleggen.”

3.22

Het middel is onderverdeeld in zeven paragrafen (a. t/m g.).
De paragrafen a. t/m c. betreffen het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod tardief was. Het middel klaagt onder b. – paragraaf a. bevat geen klacht, maar een betoog – dat het oordeel dat het verzoek en het aanbod tardief waren, rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is. Volgens de klacht kon het bewijsaanbod dat [eiser] in par. 100-106 van zijn memorie na niet ontvangen deskundigenbericht heeft gedaan, niet eerder dan in dat stadium van de procedure worden geformuleerd, omdat – samengevat – a) de definitieve formulering van de door de deskundige te beantwoorden vragen pas door het dictum van het arrest van 3 december 2019 duidelijk was; en b) eerst in de loop van 2020 duidelijk werd dat er geen deskundigenbericht zou komen toen mede doordat pogingen van [eiser] om een betaling in termijnen te verkrijgen niet door het hof werden gehonoreerd, het [eiser] niet lukte het vereiste bedrag bij elkaar te krijgen.

3.23

Daarop voortbouwend wordt onder e. geklaagd dat het oordeel dat de door [eiser] bedoelde stukken al eerder in het geding hadden kunnen worden gebracht, onbegrijpelijk en als motivering niet toereikend is. Het oordeel is, aldus de klacht, onbegrijpelijk nu het bewijsaanbod stukken betreft die aansluiten op de door het hof geformuleerde opdracht aan de deskundige, welke opdracht niet alleen inhoudt dat de deskundige op basis van de processtukken moet oordelen, maar ook op basis van door partijen aan te reiken nadere inlichtingen. Die inlichtingen moeten nog worden verstrekt (als aangegeven in par. 104 van de memorie na niet ontvangen deskundigenbericht) zodat een door een partijdeskundige op te stellen stuk eerst daarna kan worden opgemaakt. Bovendien hield het bewijsaanbod bepaald niet in dat het er uitsluitend om ging een bepaald stuk in het geding te brengen, maar had het betrekking op een reeks te ondernemen acties, af te ronden door het horen van zes getuigen.

3.24

Onder c. wordt verder, samengevat, betoogd dat ook de wetgever niet heeft gewild dat bij het niet doorgaan van het deskundigenbericht geen bewijs meer mogelijk zou zijn. De keuze van de rechter voor een deskundigenbericht ontneemt de partij met de bewijslast niet de mogelijkheid zelfstandig bewijs te leveren.^[29]Dit recht tot bewijslevering is [eiser] ontnomen.

3.25

De klacht onder d. richt zich tegen het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod niet voldoende specifiek was. Volgens de klacht is dit oordeel rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd omdat in par. 104 van de memorie na niet ontvangen deskundigenbericht wordt vermeld waaruit de bewijslevering bestaat en vervolgens in par. 105 de zes getuigen (met naam en nadere gegevens) worden genoemd die kunnen worden gehoord waarbij van iedere getuige wordt aangegeven op welk voor de bewijslevering relevant punt deze getuige kan worden gehoord. In dit verband merkt [eiser] nog op dat de bonusvordering niet eerder voorwerp is geweest van bewijslevering in de procedure, zodat er geen eisen gelden die kunnen worden ontleend aan het feit dat eerder bewijslevering heeft plaatsgevonden.

3.26

De klachten onder b. t/m e. lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij is het volgende van belang.

3.27

Het is vaste rechtspraak^[30]dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

3.28

Het hof heeft in de bestreden rov. 18.1.5 overwogen dat [eiser] in de memorie na niet ontvangen deskundigenbericht (in nr. 104) heeft omschreven waaruit de door hem gewenste bewijslevering bestaat, te weten het overleggen van een eigen analyse van [eiser] en van een rapport van een registeraccountant, en dat [eiser] voorts zes personen heeft genoemd die als getuigen kunnen worden gehoord. Deze overweging is op zichzelf in cassatie niet bestreden.

3.29

Met betrekking tot het overleggen van genoemde stukken heeft [eiser] in genoemde memorie het volgende gesteld:

“104. [eiser] is ook - tegen veel lagere kosten dan via het door het hof opgedragen zeer dure deskundigenbericht - tot het leveren van bewijs in staat:

• [eiser] beschikt over de basisbewijsmiddelen daarvoor, namelijk de financiële stukken die hij reeds in de procedure heeft ingebracht.

• [eiser] meent dat deze stukken voor de bewijslevering volstaan, doch eventuele nog ontbrekende stukken zullen door [verweerster] moeten worden aangeleverd, zoals [verweerster] deze ook zou moeten aanleveren aan de deskundige die het hof heeft aangesteld.
• [eiser] heeft al een analyse gemaakt van deze stukken waaruit zijn gelijk blijkt.

• Hij zal de documenten voorleggen aan een registeraccountant. Weliswaar is dat een partijdeskundige, maar een registeraccountant is zodanig gebonden aan beroepsregels dat daarvan objectieve waarde kan uitgaan.

• [eiser] zal zijn eigen analyse en een rapport van de registeraccountant aan u voorleggen en de conclusies daaruit volgen.

• [eiser] zal eventueel aanvullend getuigen (kunnen) horen ter bevestiging van dat bewijs.

• [eiser] zal dus zelf aanleveren wat de door uw gerechtshof benoemde deskundige is opgedragen.

• Het procedurele vervolg spreekt voor zich. De wederpartij kan reageren.

• Het is dan aan uw gerechtshof om te beoordelen of de bewijslevering van [eiser] is geslaagd.

• Mocht uw gerechtshof dan nog een oordeel wensen van een door uw hof aan te wijzen deskundige, dan is dat aan het nader oordeel van het hof.

“• Het onderwerp van bewijslevering is niet zodanig complex of buitenissig van aard, dat uw gerechtshof hierover niet zelf een oordeel kan vormen. Dit, alsmede in het licht van de onmogelijkheid van [eiser] de kosten van de door u benoemde deskundige te betalen, brengt de goede procesorde temeer mee dat uw gerechtshof [eiser] voormeld recht niet ontzegt en hem toe laat ZELF bewijs te leveren.”

3.3

Het oordeel van het hof dat het in het geding brengen van een eigen analyse en een rapport van een registeraccount gelet op het stadium van de procedure tardief is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. [eiser] had deze stukken al in een veel eerder stadium kunnen overleggen. De eigen analyse was al door hem gemaakt en hij had deze ook al eerder aan een registeraccountant kunnen voorleggen. Dat hij daarmee heeft gewacht komt voor zijn risico als procespartij op wie de bewijslast rust.

3.31

Het hof heeft met betrekking tot het bewijsaanbod door getuigen overwogen dat het door [eiser] gedane aanbod gelet op de stadium van de procedure niet voldoende is gespecificeerd.
heeft in par. 105 van genoemde memorie het volgende vermeld:

“Aanvullend kunnen nog getuigen worden gehoord, zoals:

1. [betrokkene 1] . Was opvolger van [eiser] samen met [betrokkene 2] . [contactgegevens]
2. [betrokkene 2] , Opvolger [eiser] , fiscalist bij PWC in die tijd. Opsteller van directieverslag van jaarrekening 2004.
3. [betrokkene 3] . Voormalig directeur van ALG. [contactgegevens] Weet van de onbetaalde schuld aan het EGD en de belastingvrije gift aan de frauduleuze toenmalige directeur van ALG [betrokkene 4] . Mede eigenaar van PIM lease Groningen.
4. [betrokkene 5] . Voormalig Controller. Ontslag met finale kwijting over en weer. Weet van rekening courant verhouding van [eiser] en niet uitbetaalde bonus bij [verweerster] . — [contactgegevens]
5. [betrokkene 6] Voormalig partner E&Y en verantwoordelijk voor de goedkeuring van de jaarrekeningen van [verweerster] van de jaren 2001/2002 en versie 1 van 2003. Opsteller van de bonussen van [eiser] die nooit zijn uitbetaald! [contactgegevens]
6. [betrokkene 7] . [B] . Voorzitter Raad van Adviseurs vdM Opsteller brief waarin is vermeld dat het vonnis van rechtbank niet juist is. [contactgegevens] .”

3.32

[eiser] heeft aldus in feite alleen een opsomming gegeven van namen, functie en contactgegevens van potentiële getuigen. Nu [eiser] daarmee niet aan de eis heeft voldaan (zie hierboven onder 3.27) dat voldoende concreet wordt vermeld op welke van zijn stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, geeft het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod om getuigen te horen onvoldoende is gespecificeerd, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel vormt een zelfstandig dragende grond voor het afwijzen van het getuigenbewijsaanbod.

3.33

Hierop stuiten de klachten onder b. tot en met e. af.

3.34

Het middel klaagt tot slot onder f. over de overweging van het hof in rov. 18.1.5 dat de eerdere beslissing om de bewijslast bij [eiser] te leggen en het voorschot aan hem op te leggen een bindende eindbeslissing is, waaraan het hof is gebonden. Geklaagd wordt dat deze motivering onbegrijpelijk is. In zijn bewijsaanbod gaat [eiser] uit van de door het hof aangehouden bewijslastverdeling, zodat deze door het bewijsaanbod niet ter discussie wordt gesteld. Evenmin vraagt hij, zo vervolgt de klacht, door een bewijsaanbod om een andere beslissing ten aanzien van het voorschot. Hij wil uitsluitend zijn recht om bewijs te mogen leveren, waartoe hij tot op dat moment nog niet in staat was gesteld, realiseren, aldus [eiser] .

3.35

De klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof heeft het bewijsaanbod, dat [eiser] in de memorie na niet ontvangen deskundigenbericht heeft verwoord, afgewezen omdat het enerzijds tardief is en anderzijds onvoldoende is gespecificeerd.
De door de klacht aangevallen overweging gaat over de afwijzing van het betoog van [eiser] in het tweede deel van de memorie dat het hof, alvorens een deskundigenbericht te bevelen, [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen om bewijs op de voet van artikel 152 Rv Pro te leveren (zie de eerste volzin van rov. 18.1.5). Dienaangaande heeft het hof geoordeeld dat en waarom er geen reden is om terug te komen op zijn eerdere oordeel dat op [eiser] de bewijslast rust omtrent de hoogte van de bonussen.

3.36

Het bepaalde onder g. van het tweede middel bevat geen klacht.

3.37

Uit het voorgaande volgt dat het tweede middel faalt.

3.38

Middel 3luidt als volgt: “schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof heeft aangenomen dat nageheven loonbelasting in dit geval kan worden verhaald op de werknemer terwijl in de civielrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer geen aanspraak bestaat op betaling van de uitkeringen die het voorwerp van de naheffing waren, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.”

3.39

Onder a. van het middel is een inleiding op de onder b. geformuleerde klacht opgenomen. Samengevat en zakelijk weergegeven betoogt [eiser] onder a. dat hij niet alleen is veroordeeld om bepaalde aan hem gedane uitbetalingen aan [verweerders] als onverschuldigd betaald terug te betalen, maar dat hij ook de nageheven loonbelastingen over deze uitbetalingen als belastingschade aan [verweerders] dient te vergoeden. Vervolgens specificeert hij om welke bedragen het zou gaan, waarna hij stelt dat hij tegen deze “dubbeltelling” in appel is opgekomen in grief II.^[31]Volgens [eiser] heeft hij in die grief aangevoerd dat wanneer enige betaling moet worden gerestitueerd, er geen sprake meer is van loon en er dus ook geen loonbelasting over verschuldigd is. Is die loonbelasting niettemin betaald, dan is dat niet iets wat in enig causaal verband staat met het handelen van [eiser] .

3.4

Verder heeft [eiser] , aldus nog steeds de inleiding onder a., in het vervolg van de memorie van grieven daaraan toegevoegd dat:
(i) [verweerders] geen stukken hebben overgelegd waaruit blijkt dat [verweerders] bezwaar en/of beroep hebben ingesteld tegen de belastingaanslag (p. 20, onderdeel 38);
(ii) [verweerders] niet beargumenteren waarom er geen bezwaar is gemaakt (p. 26, onderdeel 27 (“Is er bezwaar gemaakt, zo ja laat zien, zo neen, waarom niet”)); en
(iii) het [eiser] niet aangaat dat [verweerders] teveel loonbelasting hebben betaald, nu [verweerders] immers bezwaar hadden kunnen maken (p. 27 onderdeel B eerste bulletpoint.
De inleiding wordt afgesloten met het betoog dat [verweerders] niet hebben tegengesproken dat van de mogelijkheden van bezwaar en beroep tegen de naheffingsaanslag geen gebruik is gemaakt en dat het hof hieromtrent niets heeft vastgesteld, zodat dit in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen.

3.41

Onder b. wordt vervolgens geklaagd dat het vorenstaande onmiskenbaar (mede) een door [eiser] gedaan beroep op eigen van schuld van [verweerders] betreft. Deze klacht wordt in voetnoot 4 van de procesinleiding als volgt gemotiveerd: “Die precisering is door [eiser] nog eens gegeven in par. 9 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Ook in punt 127 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg had [eiser] al aangevoerd dat schade door “eigen nalaten - bijv. akkoord gaan met een onjuiste beoordeling van de belastingdienst - (...) niet op [hem verhaalbaar [is].” Volgens de klacht heeft het hof dit beroep niet onderkend en daarmee geen beslissing op de grief gegeven, zodat het arrest van het hof niet naar de eis der wet is gemotiveerd.
Verder wordt geklaagd dat de beslissing van het hof dat de “dubbeltelling” geen probleem oplevert in dit licht bezien ook rechtens onjuist is. In deze zaak heeft te gelden dat de belastingdienst bij het naheffen van de loonbelasting niet wilde afwijken van het uitgangspunt dat loonbelasting alleen wordt geheven over betalingen en vergoedingen waarop civielrechtelijk aanspraak bestaat. De belastingdienst zou zich dus hebben geconformeerd aan het standpunt van [verweerders] dat het gaat om onverschuldigde, niet als overeengekomen loon aan te merken betalingen, zodat het alleen het achterwege laten van bezwaar is dat naheffingsaanslagen worden veroorzaakt. In ieder geval had het hof het verweer in de beoordeling moeten betrekken en zo nodig moeten bepalen in welke mate de eigen schuld van [verweerders] als oorzaak van de gestelde schade moet worden aangemerkt, aldus nog steeds [eiser] .

3.42

Ik constateer allereerst dat het middel zich niet tegen (een) bepaalde rechtsoverweging(en) richt. Vermoedelijk wordt op het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 18.4.3 gedoeld. Deze luidt als volgt:

“In het geval [eiser] aan [verweerster] het teveel betaalde bedrag aan bonus terugbetaalt, is het aan hem om deze terugbetaling in zijn verhouding tot de belastingdienst te (laten) corrigeren.”

3.43

Het onder a. van het middel aangehaalde randnr. 29 van de memorie van grieven bevat de toelichting op de in randnummer 28 geformuleerde grief II in principaal appel, inhoudende dat de rechtbank [eiser] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van diverse vermeende belastingschades (naheffingsaanslagen en boetes).
Randnummer 29 luidt als volgt:

“ [eiser] is echter niet aansprakelijk voor eender welke belastingschade van [verweerster] :

1. [eiser] betwist dat [verweerster] daadwerkelijk belastingschades heeft betaald. [verweerster] heeft daarvan geen bewijs overgelegd. Een belastingaanslag is onvoldoende, nu daartegen bezwaar kan worden gemaakt en daartegen in rechte kan worden opgekomen.

2. [eiser] betwist dat [verweerster] belastingschade heeft gehad. Immers, indien de betreffende betalingen aan resp. onttrekkingen van [eiser] geen looncomponent waren, dan hoeft daarover geen loonheffing te worden betaald. Loonheffing wordt immers over loon betaald, niet over ten onrechte betaalde kosten. Bijvoorbeeld:

• Indien [eiser] ten onrechte meende dat de telefoonkosten tot zijn loon behoorde en dat (volgens de rechtbank) niet het geval is, dan dient hij die kosten terug te betalen, meer niet; die kosten worden dan geen loon waarover enige heffing of boete verschuldigd is

• Indien [eiser] ten onrechte meende dat hij privé uitgaven die via [verweerster] waren betaald kon compenseren met bonussen die hem bij nader inzien (volgens de rechtbank) niet toekwamen, dan dient hij de betreffende bedragen terug te betalen, meer niet; die bedragen worden dan geen loon waarover enige heffing of boete verschuldigd is.

• Indien [eiser] meende dat hem bonussen toekwamen die hem (volgens de rechtbank) uiteindelijk niet toekwamen, dan moet hij het teveel in voorschot betaalde bedrag aan ten onrechte betaalde bonussen terug betalen, meer niet; dan wordt dat ten onrechte betaalde bedrag aan ten onrechte vermeende bonus geen loon waarover enige heffing of boete verschuldigd is.

3. indien [verweerster] desalniettemin loonheffing heeft betaald, dan is dat geen schade die enig causaal verband heeft met enig handelen van [eiser] .

4. Indien [eiser] aan de veroordeling tot terugbetaling zou voldoen van hetgeen hij ten onrechte zou hebben onttrokken, dan is niets aan de belasting verschuldigd.

5. [eiser] kan niet aansprakelijk zijn voor belastingschade. Een werknemer is alleen aansprakelijk voor door hem aan de werkgever toegebrachte schade in geval hij die schade opzettelijk of bewust roekeloos heeft veroorzaakt (7:661 BW); daarvan is geen sprake en het bewijs daarvan is niet geleverd. Integendeel, uit het vonnis van de rechtbank d.d. 6 september 2006 blijkt dat de rechtbank van mening is dat niet sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [eiser] . [eiser] wil ook met nadruk stellen steeds te goeder trouw te hebben gehandeld en zich geen moment onrechtmatig te hebben willen bevoordelen. Partijen verschillen simpelweg van mening over de uitleg van hun afspraken.”

3.44

Uit dit citaat volgt dat in de toelichting op grief II geen beroep wordt gedaan op eigen schuld in de zin dat [verweerders] in bezwaar en beroep hadden moeten gaan. De opmerking in de toelichting onder 1 dat een belastingaanslag onvoldoende is, nu daartegen bezwaar kan worden gemaakt en daartegen in rechte kan worden opgekomen, houdt een dergelijk beroep ook niet in.

3.45

De hiervoor onder 3.40 opgesomde toevoegingen (i) tot en met (iii) zijn summiere stellingen die [eiser] in het kader van grief III-1 in principaal heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] over de aan hem toe te kennen bonussen de loonheffing dient te betalen (de bonussen ‘bruto’ zijn).^[32]Dat het hof deze stellingen niet heeft opgevat als een eigen schuld-verweer in het kader van een grief tegen de beslissing van de rechtbank dat [eiser] de belastingschade van [verweerders] moet vergoeden, is evenmin onbegrijpelijk.
Daarnaast kunnen de overigens verder niet toegelichte verwijzingen in voetnoot 4 naar de memorie van antwoord in incidenteel appel en de conclusie van antwoord in eerste aanleg [eiser] niet baten, nu respectievelijk het incidentele hoger beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale beroep^[33]en het in de conclusie van antwoord in eerste aanleg gestelde niet als grief in hoger beroep is aangevoerd.
De klacht onder b. faalt dus.

3.46

Het middel gaat tot slot onder c. slechts in op de gevolgen van gegrondbevinding van middel 3 en 4 en bevat geen zelfstandige klacht.

3.47

Middel 3 kan dus ook niet tot cassatie leiden.

3.48

Middel 4klaagt dat het hof het recht heeft geschonden of vormen heeft verzuimd doordat het hof heeft aangenomen dat er een causaal verband is tussen de nageheven loonbelasting en enig handelen van [eiser] . Het middel geeft daarvoor onder a. tot en met d. de in onderlinge samenhang te lezen redenen.

3.49

In de omschrijving van het middel wordt niet verwezen naar een rechtsoverweging van een van de bestreden arresten. Zie ik het goed, dan wordt in de uitwerking van het middel onder a. rov. 18.4.3 van het eindarrest genoemd en wordt onder d. de slotzin van rov. 18.4.3. geciteerd. Ik ga er dus van uit dat middel 4 zich tegen genoemde rechtsoverweging richt. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

“18.4.3. [eiser] beroept zich op het bepaalde in artikel 7:661 BW Pro. [eiser] stelt ook dat causaal verband tussen schade en handelen ontbreekt. [eiser] stelt voorts dat hij als hij aan de veroordeling tot terugbetaling zou voldoen, niets aan de belastingdienst verschuldigd is. Het hof gaat aan deze stellingnames voorbij. Het hof verwijst allereerst naar rechtsoverweging 2.5 van het bestreden eindvonnis van de rechtbank. Hierin wordt aangegeven wat onder de term "belastingschade” moet worden verstaan: belasting die is nageheven bij [verweerster] over vergoedingen die door [verweerster] aan [eiser] zijn uitgekeerd en welke door de fiscus zijn aangemerkt als uitbetaling van nettoloon waarover volgens de fiscus ten onrechte geen loonbelasting is ingehouden. Ook het hof zal van deze term ‘belastingschade’ uitgaan. Het gaat dus om door [eiser] verschuldigde (inkomsten)belasting over zijn inkomen (uit arbeid) die bij wijze van voorheffing, via de loonbelasting, bij [verweerster] , als werkgever, wordt geheven. [verweerster] kan in dat geval de naheffingsaanslag die de belastingdienst heeft besloten op te leggen, op [eiser] verhalen. Daarvoor hoeft niet voldaan te zijn aan de vereisten van artikel 7:661 BW Pro. Dit deel van de grief kan dus niet slagen. In het geval [eiser] aan [verweerster] het teveel betaalde bedrag aan bonus terugbetaalt, is het aan hem om deze terugbetaling in zijn verhouding tot de belastingdienst te (laten) corrigeren.”

3.5

Rov. 18.4.3 vormt met rov. 18.4.1, 18.4.2 en 18.4.4 de beoordeling van het hof van grief II van het principaal hoger beroep. Deze grief en de toelichting daarop zijn hierboven onder 3.43 aangehaald.

3.51

In het middel wordt onder a. samengevat gesteld dat grief II tevens aan de orde stelde dat er in de visie van [eiser] geen causaal verband was tussen enig handelen of nalaten van zijn zijde en de naheffingsaanslag loonbelasting die als schade van hem werd gevorderd. Onder b. wordt vervolgens geklaagd dat de redenen op grond waarvan het hof de grief niet honoreert, onbegrijpelijk zijn. Volgens de klacht stelde [eiser] het causaal verband aan de orde tussen zijn handelen (vereist voor toewijzing van schade) en de volgens [verweerster] geleden schade, maar in de overwegingen van het hof wordt op geen enkel punt handelen van [eiser] genoemd. Het arrest is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.52

De klacht onder b. mist feitelijke grondslag.
Het hof refereert in de eerste volzin van rov. 18.4.3 allereerst aan de stelling van [eiser] in randnummer 29 onder 5 van zijn memorie van grieven. Ik herhaal voor de leesbaarheid wat [eiser] aldaar heeft opgenomen:

“5. [eiser] kan niet aansprakelijk zijn voor belastingschade. Een werknemer is alleen aansprakelijk voor door hem aan de werkgever toegebrachte schade in geval hij die schade opzettelijk of bewust roekeloos heeft veroorzaakt (7:661 BW); daarvan is geen sprake en het bewijs daarvan is niet geleverd. Integendeel, uit het vonnis van de rechtbank d.d. 6 september 2006 blijkt dat de rechtbank van mening is dat niet sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [eiser] . [eiser] wil ook met nadruk stellen steeds te goeder trouw te hebben gehandeld en zich geen moment onrechtmatig te hebben willen bevoordelen. Partijen verschillen simpelweg van me-ning over de uitleg van hun afspraken.”

3.53

Vervolgens overweegt het hof in de tweede volzin van rov. 18.4.3 dat “ [eiser] [ook] stelt dat causaal verband tussen schade en handelen ontbreekt”.
Aan beide stellingnames gaat het hof blijkens de vierde volzin van rov. 18.4.3 voorbij, hetgeen in het vervolg van deze rechtsoverweging wordt gemotiveerd. Het hof heeft dus de stelling van [eiser] dat geen causaal bestaat tussen de schade en enig handelen van hem, behandeld (en verworpen).

3.54

De klachten onder c. en d. hebben betrekking op de verhaalsmogelijkheid van een werkgever op een werknemer indien achteraf bezien geen of te weinig loonbelasting is ingehouden.
De klacht onder c. luidt als volgt. Volgens het hof kan nageheven loonbelasting altijd worden verhaald op de werknemer, hetgeen niet klopt. Ten eerste moet dan worden vastgesteld dat het niet is gegaan om een naheffing als eindheffing (art. 31 Wet Pro op de loonbelasting 1964), waarover het hof niets vaststelt. In dat geval is immers geen enkel verhaal mogelijk.^[34]Ten tweede realiseert het hof zich niet dat een mogelijkheid van verhaal (afgezien van de niet van toepassing zijnde uitzondering opgenomen in art. 27) niet is voorzien in de Wet op de loonbelasting 1964 of elders in de belastingwetgeving. Daarvoor is steeds een civielrechtelijke grondslag nodig, die doorgaans wordt gevonden in onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Over een dergelijke grondslag vermeldt het arrest niets. Ten derde ziet het hof over het hoofd dat [verweerders] niet voor deze weg heeft gekozen. De vordering is gebaseerd op een verplichting tot schadevergoeding wegens onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW Pro) althans op grond van onrechtmatige daad. Een andere grondslag is niet aangevoerd en is ook niet door het hof beoordeeld.

3.55

Het uitgangspunt van de klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat nageheven loonbelasting “altijd” kan worden verhaald op de werknemer. Het hof heeft in rov. 18.4.3 eerst omschreven wat het onder belastingschade verstaat, waarna het hof overweegt dat het dus “om door [eiser] verschuldigde (inkomsten)belasting over zijn inkomen (uit arbeid) die bij wijze van voorheffing, via de loonbelasting, bij [verweerster] , als werkgever wordt geheven”. Daarna overweegt het hof dat [verweerster]
in dat gevalde naheffingsaanslag die de belastingdienst heeft besloten op te leggen, op [eiser]
kanverhalen. De bewoordingen van het hof (mede door het gebruik van het woord “kan”) sluiten bovendien niet uit dat er uitzonderingssituaties mogelijk zijn. Op dergelijke uitzonderingssituaties is overigens in grief II geen beroep gedaan door [eiser] en deze spelen dus ook niet in deze zaak. De bewoordingen van het hof geven, mede gelet op de stellingen van [eiser] , dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor zover onder c. sprake is van een afzonderlijke klacht inhoudende dat het hof geen civielrechtelijke grondslag heeft genoemd, mist ook die klacht feitelijke grondslag. Het hof in rov. 18.4.3 immers overwogen dat “het [dus] gaat om door [eiser] verschuldigde (inkomsten)belasting over zijn inkomen (uit arbeid) die bij wijze van voorheffing, via de loonbelasting, bij [verweerster] , als werkgever wordt geheven. [verweerster] kan in dat geval de naheffingsaanslag die de belastingdienst heeft besloten op te leggen, op [eiser] verhalen.” Het hof heeft, anders gezegd, dus geoordeeld dat [verweerster] een schuld van [eiser] aan de belastingdienst heeft betaald en dat dit een verhaalsrecht oplevert. Het hof heeft dus wel degelijk een grondslag genoemd.

3.56

Onder d. wordt geklaagd dat de slotzin waarin het hof overweegt dat [eiser] , in het geval dat hij het teveel betaalde aan bonus terugbetaalt aan [verweerders] , deze terugbetaling in zijn verhouding tot de belastingdienst kan (laten) corrigeren, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat inkomstenbelasting over de jaren 2001-2004 niet meer in 2021 kan worden teruggevraagd. Bovendien is de gedachtegang van het hof volgens de klacht “duister”, nu het (veronderstelde) bestaan van andere aanspraken niet toe- of afdoet aan de vraag of er een causaal verband is tussen handelen en schade.

3.57

Deze klachten falen eveneens. Het enkele feit dat het kunnen (laten) corrigeren door [eiser] van terugbetaalde bonussen in zijn verhouding tot de belastingdienst gebonden is aan een termijn, maakt niet dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik merk daarbij op dat [eiser] het kunnen laten corrigeren op zich niet bestrijdt in cassatie.
De klacht dat de gedachtegang van het hof duister zou zijn, is niet nader toegelicht en dient daarom te worden verworpen.

3.58

Gelet op het voorgaande faalt ook middel 4.

3.59

Het vijfde cassatiemiddel luidt: “Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof heeft aangenomen dat [eiser] zijn taken als bestuurder van [verweerster] onbehoorlijk heeft vervuld en dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt respectievelijk dat hij opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art. 7:661 BW Pro en dat daardoor fiscale boetes aan [verweerster] zijn opgelegd, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.”

3.6

In de uitwerking van dit middel onder a. tot en met d. wordt enkel ingegaan op rov. 18.4.4 van het eindarrest, zodat ik ervan uitga dat het middel daartegen is gericht. Het hof heeft aldaar als volgt heeft geoordeeld:

“18.4.4. [verweerster] heeft tevens de aan de belastingdienst betaalde boete over de naheffingsaanslag van [eiser] gevorderd. Zij heeft aan haar vordering artikel 2:9 BW Pro ten grondslag gelegd. [eiser] betwist deze aansprakelijkheid stellende dat hij niet de periodieke loonopgaven aan de belastingdienst toezond, dat hij deze niet ondertekende en als daar fouten in zaten, hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.
[verweerster] stelt dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan belastingfraude door gelden aan de onderneming te onttrekken zonder daarover belasting te betalen.
Het hof is van oordeel dat aan [eiser] een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW Pro kan worden gemaakt van het niet tijdig afdragen van de loonbelasting. Blijkens de loonstrook van januari 2002 heeft [eiser] een bonus ontvangen van € 20.420,11 bruto. Vervolgens heeft hij in dat jaar 5 x € 10.000.00 en 1 x € 30.000,00 aan zich laten uitkeren, althans deze bedragen aan zijn Italiaanse vennootschap laten overmaken onder vermelding van een transactienummer (zie productie 12 bij de inleidende dagvaarding). Dit is niet via de salarisadministratie gegaan. Indien sprake zou zijn van netto voorschotbedragen, dan ligt het in de rede dat deze via de salarisadministratie verwerkt zouden zijn. zoals dat ook bij het uitkeren van het eerste bonusbedrag is gebeurd: dit zou dan ook op zijn loonstroken terug te vinden zijn. Dit geldt ook indien er discussie zou zijn over de vraag of de hoogte van de overeengekomen bonussen bruto of netto bedragen zouden zijn. Ook in dat geval had loonbelasting moeten worden afgedragen over de (netto) uitgekeerde bedragen. Uit de administratie blijkt voorts in het geheel niet dat de hiervoor genoemde netto betalingen zouden moeten worden gezien als voorschot op de bonussen. [eiser] heeft geen verklaring gegeven voor deze wijze van administratie. Het hof is van oordeel dat hij aansprakelijk is voor de schade als gevolg van deze onjuiste administratie en dus de boete aan [verweerster] moet vergoeden. Er is hier sprake van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 BW Pro.
Grief II in het principaal hoger beroep slaagt niet.”

3.61

Het middel betoogt onder a. dat [verweerders] de aan hen opgelegde fiscale boetes ten bedrage van € 21.549,48 in eerste aanleg als schade heeft gevorderd ten gevolge van onbehoorlijk handelen in de zin van art. 2:9 BW Pro dan wel ten gevolge van onrechtmatig handelen van [eiser] . De primaire grondslag is door de rechtbank afgewezen en wordt door [verweerders] in grief I in het incidenteel appel weer aan de orde gesteld. Tegen de subsidiaire grondslag heeft [eiser] als verweer gevoerd dat niet aan de vereisten van art. 7:661 BW Pro is voldaan. Onder b. wordt verder opgemerkt dat het hof in rov. 18.4.4. kennelijk grief I in het incidenteel appel bespreekt en dat het hof tot de slotsom komt dat [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van onbehoorlijke taakvervulling en dat hij tevens opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Dat oordeel baseert het hof op de wijze waarop de verschillende betalingen die aan en ten behoeve van [eiser] zijn gedaan, in de administratie worden verwerkt (namelijk niet steeds in de loonadministratie) respectievelijk aan de administratie werden gepresenteerd (namelijk middels facturen van vennootschappen).
Vervolgens klaagt het middel onder c. en d. dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is en (in ieder geval) ontoereikend is gemotiveerd. Daarbij wordt er onder c. op wordt gewezen dat [eiser] in de memorie van antwoord in het incidenteel appel een beroep heeft gedaan op de door rechtbank aangehaalde omstandigheden in het vonnis van 6 september 2006 (op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel kwam dat er geen sprake was ernstig verwijtbaar handelen). Onder d. wordt geklaagd wordt dat het hof dit perspectief van [eiser] niet heeft betrokken in de beoordeling van de vraag of hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt dan wel of hij opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Indien het hof dit wel had gedaan dan had, zakelijk weergegeven, het hof tot het oordeel moeten komen dat geen sprake is van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW Pro dan wel opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:661 BW Pro.

3.62

Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 18.4.4. niet grief I in het incidenteel appel besproken die is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de bonusbetaling over 2001 toe te wijzen aan [eiser] . Dienaangaande heeft het hof in rov. 18.5 geoordeeld dat [verweerders] niet hebben betwist dat [eiser] op grond van de met hem gemaakte bonusafspraken recht heeft op dit bedrag, dat [eiser] dan ook nakoming van deze afspraak kan vorderen en dat het feit dat [eiser] als bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, niet betekent dat [verweerders] voormelde afspraak niet langer behoeven na te komen.

3.63

Zoals hierboven onder 3.50 vermeld, heeft het hof in rov. 18.4.1 tot en met rov. 18.4.4 grief II in het principaal appel behandeld, waarin is opgekomen tegen de veroordeling van [eiser] tot betaling van diverse vermeende belastingschades (naheffingsaanslagen en boetes). Bij de behandeling daarvan kan niet het verweer tegen grief I in het incidenteel appel worden betrokken vanwege de processueel zelfstandige posities van beide appellen.

3.64

De klachten onder c. en d. falen daarom en daarmee middel 5 in zijn geheel.

3.65

Middel 6klaagt dat het hof buiten de door de partijen bepaalde omvang van de rechtsstrijd is getreden door spontaan een bedrag van € 6.804,01 aan beslagkosten ten behoeve van [verweerders] toe te wijzen.

3.66

Het middel faalt op de grond dat het hof in rov. 9.12 van het tussenarrest van 7 mei 2019 het door [verweerders] in hoger beroep gevorderde als volgt heeft omschreven:

“In hoger beroep vordert [verweerster] de bedragen die in eerste aanleg in conventie zijn toegewezen en daarnaast een bedrag van € 6.804,01 aan beslagkosten. Het hof merkt op dat de rechtbank dit bedrag wel toewijsbaar heeft geoordeeld in het eindvonnis (r.o. 2.43) maar niet heeft toegewezen in het dictum daarvan.”

Het hof heeft het genoemde bedrag dus niet spontaan toegewezen maar op vordering van [verweerders] Met het vorderen van dit bedrag aan beslagkosten beoogden [verweerders] wijziging van het dictum van het eindvonnis van de rechtbank. Anders dan het middel onder b. en c. betoogt, is dus wel sprake van een grief.

3.67

Uit het voorgaande volgt dat het cassatieberoep moet worden verworpen. Dat kan m.i. worden gedaan met toepassing van art. 81 RO Pro.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt bewijslast werknemer voor omzetafhankelijke bonus en verhaalsmogelijkheid van naheffingsaanslagen loonbelasting