ECLI:NL:PHR:2022:681

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02232

Zitting8 juli 2022

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[eiser]

eiser tot cassatie

advocaat: J. den Hoed

tegen

1. PBS Oosterwolde B.V.

2. [de holding] B.V.

3. [eiser 3]

4. PBS Feed B.V.

5. PBS Food B.V.

verweerders in cassatie,

advocaat: J.W.H. van Wijk

Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk PBS Oosterwolde, [de holding] , [eiser 3] , PBS Feed en PBS Food. Verweerders worden gezamenlijk aangeduid als PBS c.s.

1.Inleiding

[eiser] vordert in deze zaak schadevergoeding van PBS c.s. wegens bestuurdersaansprakelijkheid. PBS Oosterwolde, [de holding] , [eiser 3] waren (indirect) bestuurder van Buisman, die kantoor- en opslagruimte huurde van [eiser] en [betrokkene 1] . De gehuurde ruimte voldeed niet aan de eisen die het bedrijf van Buisman stelden en daarom is gesproken over aanpassing van het gehuurde en de huurovereenkomst. Dit heeft geleid tot een voorstel namens [eiser] en [betrokkene 1] voor een nieuwe huurovereenkomst, welk voorstel door Buisman is aanvaard.

Vervolgens zijn [eiser] en [betrokkene 1] de voorwaarden van die nieuwe overeenkomst (naar de mening van Buisman) niet nagekomen. Buisman heeft daarom de huur beëindigd. Dat bleek in de nadien gevoerde procedure ten onrechte omdat (werd geoordeeld dat), anders dan Buisman meende, geen nieuwe overeenkomst tot stand was gekomen en de oude overeenkomst dus ook niet was beëindigd. Tegen die tijd waren echter de activiteiten van Buisman, die volgens haar niet levensvatbaar waren in het gehuurde, geëindigd en bleek zij geen middelen meer te hebben om de achterstallig gebleken huur te voldoen.

[eiser] meent dat PBS c.s. jegens haar als bestuurders en aan hen gelieerde vennootschappen uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de niet-betaalde huur. Hij vordert betaling daarvan bij wege van schadevergoeding.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Buisman’s Veem- en Opslagbedrijf Oosterwolde B.V. (hierna: Buisman) huurde vanaf 1 juli 2006 van [eiser] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) een kantoor- en opslagruimte aan de Houtwal 27 in Oosterwolde, inclusief enkele installaties. De huurovereenkomst was aangegaan voor een periode van vijf jaar en zou, behalve bij tijdige opzegging, worden verlengd met een periode van vijf jaar. Er was een opzegtermijn van ten minste één jaar overeengekomen.

(ii) [eiser] en [betrokkene 1] waren ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft, eigenaar van het gehuurde. Accessio Beheer B.V. (hierna: Accessio) trad op als hun vertegenwoordiger en als beheerder van het gehuurde.

(iii) [de holding] was tot 25 juni 2012 enig bestuurder en aandeelhouder van Buisman. Daarna was dat PBS Oosterwolde. [de holding] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van PBS Oosterwolde. [eiser 3] is de bestuurder en enig aandeelhouder van [de holding] .

(iv) Buisman exploiteerde in het gehuurde pand een onderneming die zich in opdracht van haar klant Hoogtwegt International bezig hield met het zogenoemde ‘verbulken’ van voedingsmiddelen voor de diervoederindustrie. Daarnaast hield Buisman zich voor haar klant Wagenaar Dairy bezig met de opslag van ingrediënten van veevoeder.

(v) In een brief van 29 april 2011 heeft Buisman de huurovereenkomst opgezegd per 30 april 2012. Accessio heeft in een brief van 18 mei 2011 aan Buisman bericht dat de huurovereenkomst pas per 1 juli 2016 opgezegd kon worden. Naar aanleiding van de opzegging van Buisman heeft onder meer op 30 mei 2011 een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [eiser 3] , namens Buisman, [betrokkene 1] en een vertegenwoordiger van Accessio. In dit overleg is ook het pand naast het gehuurde pand, de Houtwal 26a, betrokken, omdat Buisman haar activiteiten wilde uitbreiden met activiteiten die zien op de humane voedselindustrie, zogeheten food-activiteiten.^[2]Ten tijde van de besprekingen behoorde ook dit pand in eigendom aan [eiser] en [betrokkene 1] toe. In het gespreksverslag van dat overleg staat onder meer:^[3]

“(...) [eiser 3] begon het gesprek met de bevestiging dat we gelijk hebben met de brief en de opzegging per 1-7-2016. (...) Geeft aan dat hij toch over 5 jaar eruit gaat. Reden: installatie is ernstig verouderd de installatie is eigendom van eigenaar, er is geen compartimentering in het gebouw aanwezig. Hij betaalt een hoge verzekeringspremie doordat de installatie niet voldoet en gaat niet zelf hierin investeren. In Oosterwolde verwerkt Buisman alleen feed/dierlijke voeding. Voor Food zijn de eisen te hoog, gladde wanden etc. Daar voldoet het gebouw niet aan. (...) Alleen feed is niet levensvatbaar. Overigens wil hij geen feed en food in één gebouw i.v.m. de strenge eisen/controles. Heeft overigens nogal veel contact met de gemeente en gaf aan dat er voorlopig nog niet zal worden gesaneerd. De Foodfabriek zal het voorjaar van 2012 moeten gaan draaien. Peter vraagt of Buisman er ook uitgaat over 5 jaar indien de eigenaar het gebouw up laat graden inclusief installatie, compartimenteren. Als dat zo is zal Buisman wellicht willen blijven. (...).”

(vi) Accessio heeft aan Buisman bij brief van 10 mei 2012 een huurvoorstel gedaan voor de panden gelegen aan de Houtwal 26a en 27. Buisman heeft dit huurvoorstel geaccepteerd.

(vii) PBS Oosterwolde heeft op 11 april 2012 een nieuwe dochtervennootschap opgericht, genaamd PBS Food. PBS Oosterwolde is bestuurder en enig aandeelhouder van PBS Food. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat de volgende beschrijving met betrekking tot de activiteiten van PBS Food:

“Opslag in distributiecentra en overige opslag (niet in tanks, koelhuizen e.d.) (..) Groothandel in voedings- en genotmiddelen algemeen assortiment. Het exploiteren van een bedrijf dat zich bezighoudt met opslag, overslag en expeditie van voedsel bestemd voor menselijke consumptie, waaronder begrepen het malen, mengen en ompakken van zuivelproducten.”

PBS Food houdt zich sinds april 2013 bezig met de opslag, overslag en expeditie van voedsel bestemd voor menselijke consumptie, ten behoeve van Friesland Campina, in een gehuurd pand aan het Businesspark Friesland West in Heerenveen.

(viii) De advocaat van Buisman heeft bij brief van 28 september 2012 aan Accessio onder meer meegedeeld:

“Op 12 mei jl. is een overeenkomst tot stand gekomen, op basis waarvan cliënte het pand dat zij thans gebruikt aan de Houtwal 27 alsmede het gebouw daarnaast van u gaat huren per 1 oktober 2012. Die huurovereenkomst is verbonden aan een aantal voorwaarden, waaronder een financieringsvoorbehoud.

Per 1 oktober zal het naast gelegen pand niet in gebruik kunnen worden genomen door cliënte. Omdat nu reeds blijkt dat u dienaangaande uw verplichtingen niet zult kunnen nakomen, houdt cliënte u aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit. (..) Per heden ontbind ik die overeenkomst van 12 mei 2012 namens cliënte vanwege de niet nakoming van uw verplichtingen.(...) Voor wat betreft de Houtwal 27 zal cliënte dit pand niet meer van u kunnen huren, omdat cliënte nu juist vanwege de uitbreiding behoefte had aan beide panden gezamenlijk. Bij wege van schadevergoeding in natura betekent dit mijns inziens dat de huurovereenkomst inzake nummer 27 dient te eindigen, voor zover die nog zou bestaan en niet door de hiervoor genoemde ontbinding zou worden getroffen. (...)”

(ix)^[4]De bij Accessio werkzame [betrokkene 2] heeft Buisman bij e-mailbericht van 9 oktober 2012 onder meer geschreven:

“Ook ik betreur de gang van zaken zoals met jou en jouw bedrijf omgegaan wordt. We hadden in het begin van dit jaar nog zo’n mooie deal voor alle partijen; helaas heeft (…) [eiser] hier anders over beslist. En wil, zoals jij zelf al vertelde, maar één ding: (…) [betrokkene 1] kapot maken. [eiser] gaat hier totaal aan jouw zakelijke urgentie voorbij, met alle gevolgen van dien. (…).”

(x) De advocaat van Buisman heeft bij brief van 12 oktober 2012 aan Accessio onder meer geschreven:

“Op mijn sommatie van 28 september jl. heb ik geen reactie ontvangen. Cliënte gaat er derhalve van uit dat u uw verplichtingen als verhuurder van Houtwal 27 niet zal nakomen. (...) Hierbij ontbind ik namens cliënte (...) de huurovereenkomst inzake Houtwal 27, en wel per 1 februari 2013.”

(xi) PBS Oosterwolde heeft op 7 december 2012 PBS Feed opgericht. PBS Oosterwolde is bestuurder en enig aandeelhouder van PBS Feed. In het handelsregister staat de volgende beschrijving met betrekking tot de activiteiten van PBS Feed:

“Opslag in distributiecentra en overige opslag (niet in tanks, koelhuizen e.d.). Opslag, overslag en expeditie van voedsel bestemd voor dierlijke consumptie, waaronder begrepen het malen, mengen en ompakken van zuivel- en veevoederproducten, en het verwerken van poeders voor technische toepassingen.”

PBS Feed houdt zich vanaf begin 2013 bezig met het verbulken van ingrediënten voor de diervoederindustrie in het pand van haar opdrachtgever Wagenaar Dairy.

(xii) Per februari 2013 is Buisman gestopt met het uitoefenen van haar bedrijfsactiviteiten. In april 2013 heeft zij het van [eiser] en [betrokkene 1] gehuurde pand verlaten, nadat zij met ingang van 1 oktober 2012 de huurbetalingen had gestopt.

(xiii) [betrokkene 1] en [eiser] hebben de ontbinding van de huurovereenkomst door Buisman, het niet betalen van de huur en het verlaten van het gehuurde niet geaccepteerd en een procedure aanhangig gemaakt waarin zij betaling van de huur en van contractuele boetes hebben gevorderd tot 1 juli 2016. Buisman is bij vonnis van 13 oktober 2015 door de kantonrechter veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 30 juni 2016, vermeerderd met contractuele boetes. Het vonnis van 13 oktober 2015 is op 14 januari 2016 in kracht van gewijsde gegaan.^[5]

2.2

[eiser] heeft PBS c.s. bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 31 januari 2017 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland en gevorderd om PBS c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 615.563,45 (dit is de helft van het bedrag dat is toegewezen in het in 2.1 onder (xiii) genoemde vonnis; de andere helft komt [betrokkene 1] toe, aldus de inleidende dagvaarding onder 26).

Standpunten partijen

2.3

[eiser] heeft het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Buisman heeft zich opzettelijk en doelbewust, zonder dat daar een feitelijke of juridische grondslag voor was, onttrokken aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst tussen haar en Accessio. Vervolgens is Buisman door haar directe bestuurder PBS Oosterwolde, door haar indirecte bestuurder [de holding] en door de bestuurder van [de holding] , tevens feitelijk leidinggevende en beleidsbepaler, [eiser 3] , leeg getrokken. De (indirecte) bestuurders van Buisman hebben in 2012 en 2013 alle activiteiten, het klantenbestand, de goodwill, en de werknemers vanuit Buisman om niet overgeheveld naar PBS Feed en PBS Food. De aard van de bedrijfsactiviteiten van PBS Feed en PBS Food komt overeen met die van Buisman. Zowel PBS Feed als PBS Food behoren in eigendom toe aan [eiser 3] en worden ook door [eiser 3] gecontroleerd. Alle wetenschap van [eiser 3] moet daarom ook toegerekend worden aan PBS Feed en PBS Food. Buisman en haar (indirecte) bestuurders moeten zich bij het inroepen van de ontbinding van de huurovereenkomst per 1 februari 2013 met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid hebben gerealiseerd dat die in een gerechtelijke procedure geen stand zou houden. Buisman en haar bestuurders hadden in ieder geval rekening moeten houden met de belangen van [eiser] . Door het om niet overhevelen van de activiteiten van Buisman naar PBS Feed en PBS Food hebben Buisman en haar bestuurders doelbewust de situatie gecreëerd dat Buisman niet meer in [eiser 3] was om nog enige huurbetaling te verrichten. Hierdoor hebben de bestuurders van Buisman onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] . Buisman en haar bestuurders, PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] , kan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt waardoor zij aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden schade, gelijk aan de helft van de totaal openstaande vordering op Buisman met betrekking tot de huurschuld. PBS Feed en PBS Food profiteren van de onrechtmatige handelingen van PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] , hetgeen een onrechtmatige daad oplevert jegens [eiser] .^[6]

2.4

PBS c.s. hebben het volgende verweer gevoerd. Buisman heeft haar bedrijfsactiviteiten beëindigd, omdat het gehuurde pand en de gehuurde installaties niet meer geschikt waren om de activiteiten van Buisman in en mee voort te zetten. Het pand en de installatie waren verouderd en voldeden niet meer aan de door de overheid gestelde eisen. Buisman is in overleg getreden met [betrokkene 1] en [eiser] om tot herziening van de huurovereenkomst te komen. Uiteindelijk zijn er in mei 2012 afspraken gemaakt waarna een huurvoorstel is gedaan. Volgens dat voorstel zou de verhuurder omvangrijke investeringen doen in het gehuurde. In de visie van Buisman was er een nieuwe huurovereenkomst ontstaan. Buisman heeft steeds duidelijk gemaakt dat de investeringen en een herziening van de huurovereenkomst absoluut noodzakelijk waren om de activiteiten van Buisman te kunnen voortzetten. Na mei 2012 werd voor Buisman duidelijk dat [betrokkene 1] en [eiser] onenigheid met elkaar hadden gekregen. Daar kwam bij dat [betrokkene 1] in financiële problemen was geraakt. Toen het Buisman bleek dat de afgesproken wijzigingen aan het gehuurde pand en de gehuurde installatie niet op korte termijn zouden gaan plaatsvinden, heeft Buisman de huurovereenkomst ontbonden. In de gegeven omstandigheden en na inwinning van juridisch advies mocht en kon Buisman dit besluit nemen. Na ontbinding van de huurovereenkomst heeft Buisman in het vierde kwartaal van 2012 en begin 2013 haar activiteiten beëindigd. Als Buisman haar activiteiten had voortgezet, zou dat tot grote verliezen hebben geleid en tot het intrekken van opdrachten door haar opdrachtgevers en het ingrijpen van overheidswege vanwege het niet-nakomen van publieke voorschriften op het gebied van voedselveiligheid. Haar bestuurder heeft de activiteiten, de vorderingen en de schulden afgewikkeld. Buisman ging ervan uit dat de huurovereenkomst was ontbonden per 1 februari 2013. Dat Buisman niet in staat is geweest haar activiteiten voort te zetten en de huurschuld te voldoen, kan haar (indirecte) bestuurders niet worden verweten. De voormalige activiteiten van Buisman zijn niet gecontinueerd in PBS Feed en PBS Food. PBS Feed houdt zich bezig met het op loonbasis verbulken en verpakken van ingrediënten voor diervoeder ten behoeve van Wagenaar Dairy ten kantore van Wagenaar Dairy te Harderwijk. PBS Food richt zich op de verpakking, verbulking en opslag van ingrediënten voor de humane voedingsmiddelenindustrie in opdracht van Friesland-Campina. PBS Food en PBS Feed zijn hun activiteiten ook pas begonnen nadat de onderneming van Buisman reeds was gestaakt.^[7]

Vonnis rechtbank

2.5

De rechtbank heeft bij vonnis van 20 juni 2018 de vordering afgewezen.^[8]De rechtbank heeft als maatstaf voor de beoordeling vooropgesteld:

“4.2 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, Hezemans Air en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial services).

Blijkens vaste rechtspraak geldt dat bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/ […] ). Bij de vraag of de betrokken bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven Automobielbedrijf Venlo)).”

2.6

Hierna heeft de rechtbank allereerst de hiervoor in 2.3 aangehaalde stelling van [eiser] verworpen dat Buisman, en dus ook [eiser 3] , opzettelijk en doelbewust, zonder dat daarvoor een gegronde reden was, de huurovereenkomst per 1 februari 2013 heeft beëindigd. De rechtbank heeft overwogen:

“4.3. Anders dan [eiser] heeft gesteld, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat Buisman opzettelijk en doelbewust, zonder dat daarvoor een gegronde reden was, de huurovereenkomst heeft willen ontbinden per 1 februari 2013. Uit het gespreksverslag van 30 mei 2011 (zie hierboven [in 2.1 onder (vi)]) volgt dat Buisman en Accessio hebben besproken dat het gehuurde pand aan de Houtwal 27 en de gehuurde installatie, volgens Buisman, niet meer voldeden aan de daaraan te stellen eisen en dat het gehuurde gerenoveerd diende te worden. Accessio heeft vervolgens op 10 mei 2012 een huurvoorstel aan Buisman gedaan (zie hierboven [in 2.1 onder (vii)]) waarbij onder meer werd uitgegaan van renovatie van het gehuurde. Na mei 2012 werd voor Buisman duidelijk dat er problemen waren tussen [eiser] en [betrokkene 1] . [eiser] heeft in die tijd zelfs beslag gelegd ten laste van [betrokkene 1] onder Buisman. Gelet op deze situatie is het naar het oordeel van de rechtbank wel begrijpelijk dat Buisman er serieus rekening mee hield dat de renovatie van het gehuurde pand en de gehuurde installatie, zoals in het gesprek van 30 mei 2011 was besproken en was opgenomen in het huurvoorstel van 10 mei 2012, ernstige vertraging zou oplopen, dan wel helemaal geen doorgang meer zou vinden.

4.4. [eiser 3] had de mogelijkheid om naast activiteiten op het gebied van diervoeder (feed) ook (soortgelijke) activiteiten op het gebied van voor menselijke consumptie bestemde producten (food) te gaan ondernemen, ten behoeve van Friesland Campina. Het valt aan te nemen dat [eiser 3] er rekening mee moest houden dat Friesland Campina niet eindeloos zou wachten tot hij met die food-activiteiten een aanvang zou maken. Blijkens het onder 2.6 genoemde verslag is op 30 mei 2011 ook met Accessio besproken dat de activiteiten in het voorjaar van 2012 van start moesten gaan. [eiser 3] had daarnaast ook een redelijk belang om binnen redelijke termijn met die activiteiten te beginnen, omdat hij daarmee inkomsten kon genereren. Gelet op de ontwikkelingen aan de zijde van [eiser] en [betrokkene 1] na het huurvoorstel van 10 mei 2012, mocht Buisman er redelijkerwijs van uitgaan dat de renovatie van het gehuurde pand en de installaties niet tijdig gereed zouden zijn om ook de food-activiteiten, die zij wilde gaan uitvoeren voor Friesland Campina, daarin te kunnen gaan starten, in elk geval niet op de datum van 1 oktober 2012, die in het huurvoorstel is opgenomen. Het behoorde tot de taak van [eiser 3] als (indirect) bestuurder om maatregelen te nemen die in de gegeven omstandigheden ertoe konden leiden dat de (voorgenomen) activiteiten van de onderneming(en) op andere wijze konden worden uitgevoerd.

4.5. Gebleken is dat [eiser 3] over die maatregelen overleg heeft gevoerd met zijn advocaat. Daarin is ook aan de orde gekomen of de huurovereenkomst met Accessio kon worden ontbonden. Voor de ontbinding waren redelijke argumenten voorhanden, gelet op de besprekingen die tussen Buisman en Accessio waren gevoerd, het huurvoorstel van 10 mei 2012 en de ontwikkelingen daarna. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat zonder redelijke grond is besloten tot ontbinding van de huurovereenkomst. Het enkele feit dat achteraf in rechte is komen vast te staan dat de huurovereenkomst niet rechtsgeldig per 1 februari 2013 is beëindigd, doet daaraan niet af. Uit voorgaande kan dan ook niet worden afgeleid dat [eiser 3] als (indirect) bestuurder van Buisman wist of behoorde te weten dat de huurovereenkomst niet reeds per 1 februari 2013 op rechtsgeldige wijze was beëindigd.”

2.7

Ook de hiervoor in 2.3 aangehaalde stelling van [eiser] dat Buisman doelbewust is ‘leeggetrokken’ en dat haar activiteiten zijn overgeheveld naar PBS Feed en PBS Food, is volgens de rechtbank niet vast komen te staan:

“4.6. Bovendien is niet komen vast te staan dat Buisman doelbewust is “leeggetrokken” en dat de activiteiten van Buisman zijn overgeheveld naar PBS Feed en PBS Food. De activiteiten van Buisman bestonden in hoofdzaak uit de opslag van veevoeder ten behoeve van Wagenaar Dairy en het verbulken van veevoeder ten behoeve van Hoogtwegt International. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat Buisman daarnaast nog (substantiële) andere activiteiten had, zijn niet of niet voldoende naar voren gebracht. Verder is niet of niet voldoende weersproken dat Buisman deze activiteiten in of rond februari 2013 heeft beëindigd. De bedrijfseconomische redenen die aan de beëindiging van de activiteiten ten grondslag hebben gelegen, zijn door Buisman voldoende toegelicht.

4.7. Wat betreft PBS Feed geldt dat de omschrijving van haar activiteiten en die van Buisman die in het handelsregister is opgenomen, weliswaar gelijk is, maar dat de activiteiten feitelijk wezenlijk van elkaar verschillen. PBS c.s. heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat PBS Feed, anders dan Buisman, alleen voor Wagenaar Dairy werkzaam is, haar werkzaamheden op loonbasis aan Wagenaar Dairy factureert en de werkzaamheden uitvoert in het pand van Wagenaar Dairy te Haulerwijk, met machines van Wagenaar Dairy. PBS Feed heeft geen eigen pand. In tegenstelling tot Buisman houdt PBS Feed zich dan ook niet bezig met de opslag van veevoeder of andere producten. In wezen is PBS Feed niet méér dan een loonbedrijf. Gelet op de andere aard van de activiteiten en de gewijzigde bedrijfsvoering is er onvoldoende grondslag om PBS c.s. als onrechtmatig jegens [eiser] te verwijten dat de activiteiten niet in Buisman zijn ondergebracht. Het enkele feit dat er werknemers van Buisman zijn overgegaan naar PBS Feed, maakt dat niet anders.

4.8. Voorts is de rechtbank, anders dan [eiser] heeft gesteld, van oordeel dat ook uit het “Kort begeleidend schrijven Winst en Verliesrekeningen PBS Feed / PBS Food / PBS Oosterwolde BV” (hierna: het businessplan) van begin 2012 (productie 22 bij conclusie van repliek) en uit het financieringsvoorstel dat Rabobank in die periode heeft gedaan (productie 23 bij conclusie van repliek), niet volgt dat Buisman en PBS Feed een en dezelfde onderneming zijn. Duidelijk is dat het businessplan en het financieringsvoorstel zijn opgesteld in de periode waarin Buisman en Accessio nog spraken over renovatie en uitbreiding op de locatie gelegen aan de Houtwal, zoals uiteindelijk ook is uitgewerkt in het huurvoorstel van 10 mei 2012. Het businessplan en het financieringsvoorstel gaan dan ook nog uit van voortzetting en uitbreiding van activiteiten binnen Buisman in het kader van de ontwikkeling van de locatie aan de Houtwal. Doordat die ontwikkeling niet is doorgegaan, ontstond er een nieuwe situatie. De plannen zoals die bestonden ten tijde van het opstellen van het businessplan zijn dus niet uitgevoerd.

4.9. [eiser] heeft er nog op gewezen dat in het businessplan is vermeld dat er een contract vóór de duur van 5 jaar is afgesloten met een nieuwe klant. Volgens [eiser] kan het niet anders dan dat dit contract in juni 2012 is aangegaan door Buisman en dat dit contract vervolgens om niet is overgeheveld naar PBS Feed. PBS c.s. heeft daartegenover aangevoerd dat de bedoelde klant de firma Hoogwegt betrof en dat het contract betrekking had op het verwerken van eiwit op de locatie van Buisman. Volgens PBS c.s. is het contract uiteindelijk niet doorgegaan omdat de markt was veranderd. PBS Feed heeft ook geen activiteiten verricht voor de firma Hoogwegt. In het licht van het verweer van PBS c.s. heeft [eiser] onvoldoende concrete gegevens verstrekt die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat een door Buisman gesloten overeenkomst is overgenomen door PBS Feed. De rechtbank gaat daarom aan de stellingen van [eiser] op dit punt voorbij.

4.10. Wat betreft PBS Food geldt dat deze vennootschap zich bezig houdt met de verpakking, verbulking en opslag van ingrediënten voor de humane voedingsindustrie. PBS c.s. heeft onweersproken aangevoerd dat Buisman zich al sinds 2003 niet meer bezig hield met activiteiten voor de humane voedingsindustrie. Het ging dus om een nieuwe bedrijfsactiviteit. Het stond PBS c.s. in beginsel vrij om dergelijke nieuwe activiteiten in een andere vennootschap onder te brengen. Dat kan mede een uitvloeisel zijn van verstandig ondernemen, gelet op onder meer de spreiding van risico's en de verschillende eisen waaraan de bedrijfsvoering voor de verschillende activiteiten moet voldoen. De enkele stelling van [eiser] dat de activiteiten van PBS Food ondergebracht hadden kunnen worden in Buisman, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat PBS c.s. in de gegeven omstandigheden daartoe jegens [eiser] was gehouden.

4.11. Anders dan [eiser] heeft gesteld, is de rechtbank van oordeel dat aan het gegeven dat PBS Food en PBS Feed met enkele commerciële uitingen naar buiten toe aansluiting hebben gezocht bij (de naamsbekendheid van) Buisman, niet de betekenis kan worden toegekend dat zij daarmee hebben erkend dat hun activiteiten de voortzetting zijn van die van Buisman.

4.12. [eiser] heeft verder zonder toelichting gesteld dat PBS Feed en PBS Food de goodwill van Buisman hebben overgenomen. Mede gelet op de andere aard en inrichting van de activiteiten van PBS Feed en PBS Food en de andere klantenkring, heeft [eiser] onvoldoende concreet en onderbouwd aangegeven waaruit de overgenomen goodwill van Buisman heeft bestaan. De rechtbank passeert daarom dit betoog.

4.13. De rechtbank is tevens van oordeel dat niet voldoende is aangevoerd of gebleken om aan te nemen dat ‘alle’ activa van Buisman zijn overgegaan naar PBS Feed en PBS Food. [eiser 3] heeft erkend dat er een oude transportband van Buisman naar PBS Feed is gegaan. Het enkele overgaan van een oude transportband van Buisman naar PBS Feed maakt echter niet Buisman op onrechtmatige wijze is leeggetrokken. Van andere activa die aan Buisman toebehoorden en die zijn overgegaan, is niet gebleken.”

2.8

Dit leidt de rechtbank vervolgens tot de slotsom dat [eiser] onvoldoende heeft aangetoond dat PBS c.s. onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld door de huurovereenkomst zonder redelijke grond te beëindigen en na beëindiging van de huurovereenkomst doelbewust de onderneming van Buisman leeg te trekken om op die manier te bewerkstelligen dat Buisman de huurpenningen niet meer kon betalen (rov. 4.14). Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat niet gebleken is van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat voorafgaand aan de liquidatie van Buisman sprake is geweest van selectieve betaling door PBS c.s., in die zin dat zij verschillende schuldeisers heeft betaald behalve [eiser] (rov. 4.15).

Hoger beroep

2.9

[eiser] is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Arrest hof

2.1

Het hof heeft bij arrest van 23 februari 2021 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.^[9]

2.11

Het hof heeft allereerst overwogen dat [eiser] met de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voorlegt en dat het de grieven daarom gezamenlijk behandelt. Het kondigt aan de vordering te zullen afwijzen en dit in het vervolg te zullen motiveren (rov. 4.1). Het hof heeft vervolgens als maatstaf voor de beoordeling vooropgesteld (de voetnoten maken deel uit van het arrest van het hof):

“
Het juridisch kader

4.2 Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap worden dus hogere eisen gesteld dan in het algemeen het geval is.

4.3 Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.^[10]Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

4.4 Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon geldt het volgende^[11]. Art. 2:11 BW Pro bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 2:11 BW Pro is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW Pro. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.5 Het ligt op de weg van [eiser] als de benadeelde crediteur van Buisman om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. PBS Food en PBS Feed zijn geen (indirect) bestuurders van Buisman, maar zustervennootschappen. De aansprakelijkstelling door [eiser] van die vennootschappen zal daarom afzonderlijk worden behandeld. Ook ten aanzien daarvan geldt dat de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden die als onrechtmatig handelen van deze vennootschappen kunnen worden aangemerkt op [eiser] rust. Door [eiser] worden de hierna genoemde verwijten aan PBS Oosterwolde, Holding en [eiser 3] gemaakt. Bij de beoordeling van die verwijten kan als, niet in geschil zijnde, uitgangspunt worden genomen dat Buisman jegens [eiser] te kort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen op grond van de huurovereenkomst en geen verhaal biedt om aan het vonnis van de rechtbank van 13 oktober 2015 te voldoen.”

2.12

Hierna is het hof ingegaan op een aantal van de verwijten die [eiser] PBS c.s. heeft gemaakt. Het hof heeft daarover als volgt overwogen:

“
Buisman had de activiteiten van PBS Food met ingang van april 2013 moeten uitoefenen

4.6 Volgens [eiser] rustte op de (indirecte) bestuurders van Buisman de plicht om de continuïteit van Buisman te bevorderen en na te streven en hadden zij in dat kader de verplichting om de nieuwe, mogelijk winstgevende activiteiten van PBS Food bij Buisman onder te brengen, zeker tegen de achtergrond van de claim uit de huurovereenkomst. Met de omzet en winst van deze nieuwe activiteiten konden binnen Buisman de inkomsten worden gegenereerd die voor de nakoming van de huurverplichtingen van belang waren. Door na te laten de activiteiten van PBS Food te ontplooien binnen Buisman is er sprake van onrechtmatig handelen, aldus [eiser] .

4.7 Anders dan [eiser] gaat het hof ervan uit dat de activiteiten van PBS Food als nieuwe activiteiten moeten worden aangemerkt. De activiteiten van PBS Food zien op de humane voedingsindustrie (menselijke consumptie) in tegenstelling tot de activiteiten van Buisman, die zagen op de diervoederindustrie. Weliswaar was Buisman tot 2003 actief op de markt van humane voeding, maar sindsdien niet meer. Er bestaat ook geen rechtsplicht voor bestuurders of aandeelhouders om nieuwe activiteiten in een bestaande entiteit onder te brengen, ook niet als er sprake is van mogelijk onbetaald en onverhaalbaar blijvende vorderingen in die entiteit. Daarmee strandt reeds het verwijt.

Voortzetting activiteiten Buisman in PBS Feed zonder een vergoeding daarvoor te voldoen

4.8 [eiser] heeft voorts gesteld dat PBS Feed een ‘naadloze’ voortzetting is van Buisman. De omzet van PBS Feed had binnen Buisman gegenereerd kunnen worden en aangewend kunnen worden voor voldoening van zijn vordering. Dat sprake is van een naadloze voortzetting blijkt uit een bedrijfspresentatie en publicaties in enkele vakbladen. De beschrijving van de activiteiten in het handelsregister is dezelfde en dezelfde klanten worden bediend. In het businessplan zijn in de prognose van PBS Feed de cijfers van Buisman over de periode van 2010, 2011 en deels 2012 overgenomen.

4.9 Het hof is met [eiser] eens dat PBS Feed in haar uitingen heeft aangehaakt bij de (naams)bekendheid van Buisman. Dit laat echter onverlet dat van een daadwerkelijke voortzetting van de activiteiten van Buisman niet is gebleken. Buisman richtte zich naast de opslag van veevoeder op de verbulking hiervan voor verschillende klanten binnen haar eigen bedrijfspand. PBS Feed beschikt niet over een bedrijfspand en van opslag is geen sprake meer. Zij verricht op loonbasis op locatie bij haar klant Wagenaar Dairy verbulking van veevoeder voor dat bedrijf met machines en installaties van Wagenaar Dairy. De opslag van deze verbulkte ingrediënten voor de diervoerindustrie vond voor eind 2012 plaats bij Buisman en met ingang van april 2013 vindt die opslag plaats bij de Firma Boonstra in Haulerwijk, waar PBS c.s. geen financieel belang bij hebben, zo hebben PBS c.s. onbetwist aangevoerd. PBS Feed heeft nog een tweede klant (Hooftweg International), waar ze wisselend voor werkt. Feitelijk is er dus sprake van een loonbedrijf. Dit zijn andere activiteiten dan door Buisman werden verricht en waar destijds bij het door Buisman gepresenteerde businessplan van 2011 vanuit is gegaan. In dat businessplan werd onder meer gesproken over een grote klant en een vijfjarig contract. Uit niets blijkt dat door PBS Feed contracten zijn overgenomen die aanvankelijk voor Buisman zouden zijn en waarvoor mogelijk een vergoeding aan Buisman was verschuldigd. Nu er geen sprake is van voortzetting van de activiteiten van Buisman, maar van het opstarten van nieuwe activiteiten geldt ook hier dat er geen (rechts)plicht is om deze activiteiten door Buisman te laten verrichten en is geen sprake van onrechtmatig handelen.

Activa van Buisman zijn niet aangewend voor voldoening van haar schulden

4.10 [eiser] heeft verder gesteld dat [eiser 3] , Holding en PBS Oosterwolde onrechtmatig hebben gehandeld door Buisman feitelijk te liquideren, en de opbrengst van de activa van Buisman niet aan te wenden voor de schuldeisers van Buisman.

4.11 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is gebleken van een overdracht van activiteiten, zodat een vergoeding daarvoor aan Buisman niet aan de orde was. Voor zover sprake is geweest van materiele activa, is niet weersproken dat de installaties die zich in het bedrijfspand bevonden, onderdeel uitmaakten van het gehuurde en zijn achtergebleven bij het verlaten van het pand. Er was verder sprake van leasecontracten (heftrucks) die zijn overgegaan naar PBS Feed, net als één transportband, die vervolgens op het bedrijf van Wagenaar Dairy is gebruikt. De waarde van de transportband zou ongeveer € 3.000,- hebben bedragen. Die stellingen van PBS c.s. zijn door [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist. Van verdere bedrijfsmiddelen is niet gebleken. Het enkele feit dat een aantal leasecontracten en een transportband met een beperkte waarde om niet is overgegaan naar een zustervennootschap maakt nog niet dat sprake is van, zoals [eiser] dat noemt, ‘leegtrekken’ van Buisman en daarmee van onrechtmatig handelen.

Selectieve betaling

4.12 In het verlengde van het vorige verwijt heeft [eiser] gesteld dat als Buisman haar schulden heeft voldaan, sprake is geweest van selectieve betaling, omdat hij niets heeft ontvangen op zijn vordering. PBS c.s. hebben dit weersproken. Zij hebben daartoe aangevoerd dat Buisman haar activiteiten in de periode van 12 oktober 2012 tot 1 februari 2013 heeft afgebouwd en in die periode haar vorderingen op haar opdrachtgevers heeft geïncasseerd en de schulden aan haar crediteuren heeft betaald. Op dat moment was er geen schuld aan [eiser] . De huurovereenkomst was buitengerechtelijk ontbonden en de resterende huurverplichting werd verrekend met haar schadeclaim. Op de verrekeningsverklaring die daarvoor is uitgebracht, is in die periode geen reactie gekomen. Eerst in mei 2013 heeft [eiser] zich gemeld. Op dat moment en later, toen het vonnis in de huurprocedure werd gewezen, was er geen geld meer om aan het vonnis te voldoen.

4.13 Het hof stelt voorop dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is, en dat is in het licht van de in 4.12 geschetste feiten en omstandigheden ook niet het geval. Bijkomende omstandigheden kunnen dat anders maken maar3, maar die zijn door [eiser] niet gesteld en die zijn ook overigens niet gebleken. De conclusie luidt dan ook dat hieruit geen aansprakelijkheid voortvloeit voor de (indirect) bestuurders van Buisman, te weten PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] .”

2.13

De aansprakelijkheid van PBS Food en PBS Feed heeft het hof niet aangenomen omdat [eiser] daaraan alleen ten grondslag heeft gelegd dat zij hebben geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van de (indirect) bestuurders van Buisman, en het hof heeft geoordeeld dat van dat onrechtmatig handelen geen sprake is (rov. 4.14).

Cassatieberoep

2.14

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld.^[12]PBS c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel telt drieëntwintig klachten die genummerd zijn 1a-1i en 2-15 en vaak meerdere klachten bevatten. Boven de klachten 1a-1i [eiser 3] ‘onderdeel 1’ en boven de klachten 2-15 ‘onderdeel 2’. Deze laatste verdeling lijkt echter geen betekenis te hebben, zodat ik deze verder maar negeer. De klachten zijn gericht tegen rov. 4.6-4.14. Het merendeel van de klachten bestrijdt rov. 4.12-4.13, die gaan over de selectieve betaling.

Toepasselijke maatstaven

3.2

De rechtbank, in rov. 4.2 van haar vonnis (hiervoor geciteerd in 2.5), en het hof, in rov. 4.2-4.5 van zijn arrest (hiervoor geciteerd in 2.11), zijn uitgegaan van de juiste maatstaven voor bestuurdersaansprakelijkheid. In hoger beroep zijn respectievelijk in cassatie worden hun overwegingen op dat punt dan ook niet bestreden. In het navolgende licht ik de juistheid van die maatstaven gemakshalve nog toe, mede met het oog op de behandeling van de cassatieklachten die wel worden aangevoerd. Daarbij ga ik mede in op de aansprakelijkheid van een bestuurder voor een selectieve betaling door de rechtspersoon, nu het oordeel van het hof daarover in rov. 4.13 wel in cassatie wordt bestreden (zij het vooral met motiveringsklachten).

Eis van een ernstig persoonlijk verwijt

3.3

Zoals rechtbank en hof voorop hebben gesteld, is voor het aannemen van de aansprakelijkheid van de bestuurder voor benadeling door de rechtspersoon van een van haar schuldeisers – om welke aansprakelijkheid het naar de onbestreden vaststelling van rechtbank en hof in deze zaak gaat – vereist dat die bestuurder van die benadeling een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Als ratio voor deze hoge drempel wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad genoemd dat bestuurders de ruimte moeten hebben om in het belang van de rechtspersoon beslissingen te nemen waaraan risico’s voor de rechtspersoon zijn verbonden, zonder dat zij hoeven te vrezen voor aansprakelijkheid. In het arrest […] /NOM heeft de Hoge Raad dit als volgt geformuleerd:

“5.3 (…) Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (…).”^[13]

Specifiek voor de aansprakelijkheid jegens schuldeisers van de rechtspersoon heeft de Hoge Raad daarnaast nog als ratio het ‘secundaire karakter’ van die aansprakelijkheid genoemd:

“Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).”^[14]

3.4

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Steeds dient dus te worden gelet op alle concrete omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft dit in een reeks arresten uitgesproken.^[15]Dit betekent dat het oordeel van de feitenrechter of de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, veelal zozeer verweven is met een vaststelling en waardering van de feiten, dat dit oordeel slechts beperkt in cassatie toetsbaar is.

Bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap

3.5

Het standaardarrest over de aansprakelijkheid van bestuurders jegens schuldeisers van de vennootschap, is Ontvanger/ […] ,^[16]waarnaar de rechtbank dan ook expliciet verwijst in rov. 4.2 en het hof impliciet in rov. 4.3. In dat arrest onderscheidt de Hoge Raad twee gevallen waarin bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap ex art. 6:162 BW Pro kan worden aangenomen. In het arrest wordt als volgt overwogen:

“3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”

3.6

In geval (i) is het persoonlijk ernstig verwijt dus gegeven en dient de aangesproken bestuurder aannemelijk te maken dat hem dit verwijt niet kan worden gemaakt. Dit heet ook wel het Beklamel geval, naar het arrest waarin deze regel voor het eerst is geformuleerd.^[17]In geval (ii) is vereist dat hetzij komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot benadeling van de schuldeiser zou leiden, hetzij van andere omstandigheden blijkt op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Uit een en ander volgt dat de stelplicht en bewijslast, zoals het hof overweegt in rov. 4.5, in beginsel rusten op degene die een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid instelt.^[18]

Aansprakelijkheid ‘tweedegraads bestuurders’

3.7

De maatstaven uit Ontvanger/ […] hebben betrekking op de bestuurder van de rechtspersoon. Dat zijn in het geval van Buisman, [de holding] , tot 25 juni 2012, en PBS Oosterwolde, vanaf 25 juni 2012 (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Art. 2:11 BW Pro bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (ook wel aangeduid als ‘tweedegraads bestuurders’). In het door het hof in rov. 4.4 aangehaalde arrest Le Roux Fruit is beslist dat art. 2:11 BW Pro van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet en dan tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is.^[19]Voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder geldt dan dus niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus het arrest. De bestuurder kan zich volgens het arrest wel ‘disculperen’ door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd (is er maar één persoon aan te wijzen als indirect bestuurder, dan bestaat die disculpatiemogelijkheid uiteraard niet).

Als de tweedegraadsbestuurder op zijn beurt een rechtspersoon is, dan kan op grond van art. 2:11 BW Pro opnieuw worden doorgeschakeld naar de bestuurder van die tweedegraadsbestuurder rechtspersoon totdat de hoofdelijke aansprakelijkheid uiteindelijk komt te rusten op natuurlijke personen.^[20]In zo’n situatie heeft het ernstig verwijt-vereiste in wezen betrekking op die natuurlijke persoon of personen.^[21]

In dit geval was [de holding] vanaf 25 juni 2012 indirect bestuurder van Buisman en [eiser 3] steeds indirect bestuurder van Buisman. Het hof is dan ook terecht, zoals het in rov. 4.5 overweegt, nagegaan of PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] als (indirecte) bestuurders een ernstig persoonlijk verwijt treft zoals door [eiser] in dit geding is gesteld.

Selectieve betaling

3.8

Een specifieke vorm van benadeling van de schuldeisers is de selectieve betaling van schuldeisers in het geval dat de rechtspersoon onvoldoende middelen heeft om al haar schulden te voldoen. In het arrest Coral/Stalt^[22]is beslist dat de rechtspersoon zelf niet de vrijheid heeft alleen “de tot haar groep behorende crediteuren — anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang — te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren” en dat een moedervennootschap die dit bij haar dochtervennootschap bewerkstelligt, om die reden onrechtmatig kan handelen.

3.9

In het arrest […] /ING^[23]is over het handelen van een bestuurder in een dergelijk geval overwogen:

“4.1.2 (…)

Het hof heeft door te onderzoeken of […] [indirect bestuurder] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken doordat hij, terwijl hij wist dat S. [de vennootschap] niet over andere inkomstenbronnen beschikte en hem duidelijk was of behoorde te zijn dat S. geen verhaal zou bieden voor de verplichtingen van de vennootschap jegens ING, heeft bewerkstelligd dat S. haar contractuele verplichting tegenover ING tot aflossing van de kredieten niet nakwam, de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder niet miskend.

Bij zijn oordeel dat een zodanig ernstig verwijt op zijn plaats was, heeft het hof niet eraan voorbijgezien dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan, maar geoordeeld dat het niet nakomen van de betalingsverplichting uit hoofde van de nadere overeenkomst slechts voortkwam uit betalingsonwil van de kant van […] jegens ING. Weliswaar heeft […] in dit verband aangevoerd dat hij niet heeft ingestemd met de betaling van ƒ 410.000 aan de andere 50% aandeelhouder van S. en dat hij daarvan niet op de hoogte was, maar kennelijk heeft het hof die stelling niet opgevat als voldoende onderbouwd. Dat op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken berustende oordeel is niet onbegrijpelijk.”

Deze beslissing betreft in wezen een toepassing van de maatstaven van het arrest Ontvanger/ […] (voor geval (ii)).

3.1

In die sleutel is de selectieve betaling uitdrukkelijk geplaatst in het arrest Maas q.q.^[24]In dat arrest is overwogen:

“3.3.3 In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro) op de grond dat K. heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521,
NJ 1983/597), terwijl K. ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. K. bepaalde het beleid van Bouwbedrijf.

Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[…]).

3.3.4

Het bestreden oordeel heeft in de kern betrekking op de in het arrest van 8 december 2006 in rov. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de — in dit geval: enig indirect — bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt.”

3.11

De belastingkamer van de Hoge Raad heeft een eigen toepassing aan voorgaande regels gegeven. In een arrest uit 2019 overweegt zij:

“3.5.1 Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2).

Indien deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging slechts dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan worden gesproken onder meer indien de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, rechtsoverweging 3.2.2).

3.5.2.

De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft.

Doet een bestuurder in deze gevallen toch een betaling zoals hiervoor bedoeld en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.^[25]

De belastingkamer lijkt hier wat strenger dan Coral/Stalt en Maas q.q. door een selectieve betaling aan gelieerde vennootschappen of bij aanwezigheid van een persoonlijk belang in geval van onvoldoende middelen in beginsel zonder meer als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken (wat in civiele zaken gelijk zou kunnen worden gesteld met een onrechtmatige daad).

3.12

Terughoudender lijkt de burgerlijke kamer van de Hoge Raad in het niet lang daarna gewezen arrest Ingwersen q.q.,^[26]waarnaar het hof in 4.13 van zijn arrest verwijst. Daarin gaat de Hoge Raad voor de selectieve betaling volledig uit van de (in beginsel meer ruimte latende) maatstaven van het arrest Ontvanger/ […] :

“3.2 Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[27]

Het hof heeft in rov. 3.5 terecht het voorgaande tot uitgangspunt genomen bij zijn oordeel over de aansprakelijkheid van [verweerders].

3.3 Het hof heeft in rov. 3.7 vastgesteld dat de feiten onvoldoende steun bieden om een persoonlijk belang van [verweerders] bij de betaling aan Limes aan te nemen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 3.3 faalt. Voorts laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat Limes niet aan [A] of [verweerders] is gelieerd.

3.4 Het hof heeft in rov. 3.7 tevens vastgesteld dat [A] gebukt ging onder een aandeelhoudersgeschil en dat [verweerders] ten tijde van de betaling aan Limes nog trachtten met de (indirecte) meerderheidsaandeelhouder van [A], die gelieerd was aan de belangrijkste leverancier en financier van [A], tot een regeling te komen waardoor het faillissement mogelijk had kunnen worden afgewend, en dat de faillissementsaanvraag mede diende om druk op de meerderheidsaandeelhouder uit te oefenen. Ook dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat ook het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 3.4 faalt.

3.5 In het licht van het hiervoor in 3.3 en 3.4 overwogene komen de onderdelen 2.2 en 3.2 tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat de aangevoerde feiten geen grondslag bieden voor toewijzing van de vordering jegens [verweerders]. In dat oordeel ligt immers besloten dat [verweerders] persoonlijk geen ernstig verwijt treft. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.”

Ook voor de selectieve betaling valt dus uit te gaan van de maatstaven van het arrest Ontvanger/ […] . Dat ligt ook nogal voor de hand nu het hier slechts om een specifieke vorm van benadeling van de schuldeisers van de rechtspersoon gaat.

Wanneer voorzienbaarheid in de zin van geval (ii) van Ontvanger/ […] ?

3.13

Wanneer weet of behoort een bestuurder redelijkerwijze te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg heeft dat deze haar verplichtingen niet zal nakomen en ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade in de zin van geval (ii) van het arrest Ontvanger/ […] ? In het arrest Air Holland^[28]heeft de Hoge Raad hierover een beslissing gegeven in een geval waarin de aangesproken bestuurders aanvoerden dat zij meenden dat de vennootschap in voldoende mate een voor verrekening vatbare tegenvordering had en dat niet evident was dat die tegenvordering van elke grond was ontbloot of onvoldoende was. De Hoge Raad overwoog, onder verwijzing naar Ontvanger/ […] :

“De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ 2006/659. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.”

‘Ernstig rekening moeten houden met’ lijkt dus voor voorzienbaarheid in de zin van geval (ii) van Ontvanger/ […] voldoende.^[29]

Bespreking van de klachten 1a-6 en 15

3.14

De klachten 1a-6 en 15 keren zich alle tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12-4.13 over de stelling van [eiser] over selectieve betaling van haar schulden door Buisman en de aansprakelijkheid daarvoor van PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] (zie voor de overwegingen van het hof hiervoor in 2.12). Klachten 1a-1h en 2 zijn gericht tegen rov. 4.12, klachten 3-6 en 15 tegen rov. 4.13. Alvorens de klachten te bespreken, ga ik eerst in op hetgeen het hof in rov. 4.12-4.13 heeft geoordeeld.

Oordeel hof in rov. 4.12-4.13

3.15

Wat opvalt aan het arrest van het hof, is dat het hof niet ingaat op het verwijt van [eiser] dat hiervoor als eerste in 2.3 is genoemd en dat de rechtbank in rov. 4.3-4.5 van haar vonnis heeft verworpen, dat Buisman, opzettelijk en doelbewust, zonder dat daarvoor een gegronde reden was, de huurovereenkomst heeft beëindigd in september/oktober 2012. Het oordeel van de rechtbank daarover komt erop neer dat [eiser 3] (en dus [de holding] en PBS Oosterwolde), gelet op de gebleken omstandigheden – die de rechtbank (goeddeels) noemt in rov. 4.3-4.5 en die overeenkomen met hetgeen PBS c.s. bij hun verweer op dit punt hebben aangevoerd (zie hiervoor in 2.4) –, te goeder trouw is geweest ten aanzien van die beëindiging én het daarmee gepaard gaande stopzetten van de betaling van de huur per 1 oktober 2012 (wegens de tegenvordering tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie bij de nakoming van de veronderstelde nieuwe huurovereenkomst). [eiser 3] ging af op zijn advocaat en er waren redelijke argumenten voor dit standpunt, aldus de rechtbank. De rechtbank concludeert dan ook aan het slot van rov. 4.5 dat niet blijkt dat [eiser 3] als (indirect) bestuurder van Buisman wist of behoorde te weten dat de huurovereenkomst niet reeds per 1 februari 2013 op rechtsgeldige wijze was beëindigd, waarmee het refereert aan de hiervoor genoemde maatstaf van Ontvanger/ […] . Kennelijk heeft de rechtbank daarmee tevens bedoeld dat [eiser 3] evenmin wist of behoorde te weten dat geen grond bestond om de huur vanaf 1 oktober 2012 niet meer te betalen (welke niet-betaling een sequeel van de huurbeëindiging was).

3.16

Hoewel het hof daarover niets met zoveel woorden in zijn arrest overweegt, is het kennelijk van dit oordeel van de rechtbank uitgegaan. Daarvoor bestaat een reeks van aanwijzingen. In de eerste plaats stelt het hof in rov. 4.1 voorop dat [eiser] het gehele geschil in hoger beroep heeft voorgelegd en dat het eveneens – evenals de rechtbank dus – tot het oordeel is gekomen dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Kennelijk is het hof daarvoor uitgegaan van dezelfde oordelen als de rechtbank, zoals ook volgt uit zijn overige overwegingen, die alle overeenstemmen met die van de rechtbank.

Dat het hof dit laatste heeft gedaan met betrekking tot het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3-4.5, maakt bovendien de inhoud van rov. 4.12 en 4.13 van zijn arrest zonder meer begrijpelijk. In rov. 4.12 geeft het hof in de eerste zin de stelling van [eiser] over selectieve betaling weer. Daarna volgt in die rechtsoverweging een korte beschrijving van het standpunt van PBS c.s., die vooral het standpunt weergeeft dat PBS c.s. hebben ingenomen met betrekking tot het hiervoor in 3.15 genoemde, door de rechtbank in rov. 4.3-4.5 behandelde verwijt van [eiser] en dat voor het overige betrekking heeft op het algehele verwijt van [eiser] dat Buisman, na de onterechte ontbinding van de huurovereenkomst en stopzetting van de betaling van de huur, bewust is ‘leeggetrokken’ door PBS c.s. in de wetenschap dat de huur daardoor niet meer kon worden betaald (zie hiervoor in 2.4). Het verwijt van selectieve betaling van [eiser] vormt in deze zaak niet meer dan een variant op dat laatste verwijt (in de zin dat het slechts een andere formulering daarvan is, dus op hetzelfde neerkomt). De verwerping van het verwijt van selectieve betaling door het hof in rov. 4.13 is geheel begrijpelijk als ervan wordt uitgegaan dat het hof het hiervoor in 3.15 kort weergegeven oordeel van de rechtbank in rov. 4.3-4.5 heeft onderschreven. Het daar door het hof genoemde “in 4.12 geschetste feiten en omstandigheden” slaat dan kennelijk niet alleen of niet zozeer terug op die – door PBS c.s. aangevoerde – feiten en omstandigheden als zodanig (die daar slechts beknopt zijn weergegeven), maar óók of vooral op de gevolgtrekking die PBS c.s. daaraan bij hun verweer hebben verbonden en die de rechtbank aan het slot van rov. 4.5 van haar vonnis heeft overgenomen met het daar gegeven oordeel.

Waar het hof dat oordeel niet op enige wijze verwerpt in zijn arrest, ligt deze lezing ook nogal voor de hand. Dat [eiser 3] , kort gezegd, te goeder trouw was, vormt de crux van het verweer van PBS c.s. in deze zaak.

3.17

Dat het hof zijn arrest op deze – op het eerste gezicht wat merkwaardige – wijze heeft ingericht, valt te verklaren uit het debat in hoger beroep op dit punt. [eiser] heeft namelijk weliswaar in zijn grieven 3-5 het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3-4.5 bestreden, maar die bestrijding hield slechts in dat de door rechtbank genoemde omstandigheden geen excuus voor [eiser 3] , [de holding] en PBS Oosterwolde kunnen zijn, nu de kantonrechter in het vonnis van 13 oktober 2015 heeft geoordeeld dat de huur niet rechtsgeldig beëindigd is door Buisman, en dat Buisman en [eiser 3] met deze uitkomst van een procedure over de huur rekening hadden behoren te houden (dat zij dat niet deden, komt voor hun eigen risico, aldus [eiser] ). Met betrekking tot de slotsom van de rechtbank in rov. 4.5 van haar vonnis heeft [eiser] daarbij aangevoerd dat ‘die langs de kern van de zaak gaat’, nu de onterechte beëindiging van de huur geen grondslag van zijn vordering is. Kern van die grondslag is wat PBS c.s. daarna hebben gedaan, aldus [eiser] in zijn memorie van grieven.^[30]PBS c.s. hebben van deze gedeeltelijk wijziging (intrekking) van de (door de rechtbank vastgestelde) grondslag van de vordering, zeer kort gezegd, akte gevraagd.^[31]

Door deze wijziging van standpunt van [eiser] stond in hoger beroep in feite al vast dat [eiser 3] zich te goeder trouw heeft laten leiden door, zeer kort gezegd, de omstandigheden die de rechtbank in rov. 4.3-4.5 noemt. De vraag was nog slechts in dit verband, gelet op hetgeen bij die wijziging is aangevoerd, of [eiser 3] nog wel een verwijt kan worden gemaakt dat tot bestuurdersaansprakelijkheid leidt, doordat de onjuistheid van de zienswijze waarvan hij bij zijn handelen uitging – dat de huur per 1 februari 2013 op rechtsgeldige wijze was beëindigd en ook dat wegens de wanprestatie bij de nakoming van de veronderstelde nieuwe huurovereenkomst een tegenvordering tot betaling van schadevergoeding bestond die vanaf 1 oktober 2012 met de huur kon worden verrekend – voor zijn risico behoort te komen.

Het antwoord op deze laatste vraag lijkt in het onderhavige verband, gelet op de hiervoor weergegeven maatstaven die voor de bestuurdersaansprakelijkheid bestaan – er moet als gezegd sprake zijn van ernstig persoonlijke verwijt (de ‘hoge drempel’ van het arrest […] /NOM; zie hiervoor in 3.3) –, slechts ontkennend te kunnen luiden. Niet zo goed valt immers in te zien dat [eiser 3] hiervan een dergelijk verwijt zou zijn te maken. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is ook het hof van dit inzicht uitgegaan, gelet op hetgeen het in rov. 4.13 overweegt.

3.18

Het voorgaande kan verklaren waarom het hof niet met zoveel woorden het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3-4.5 heeft herhaald. Wat verder opvalt, is dat het hof in rov. 4.12-4.13 wat uitvoeriger op het verwijt van selectieve betaling van [eiser] is ingegaan dan de rechtbank in rov. 4.15 heeft gedaan. De rechtbank heeft daarover in rov. 3.2 en 4.15 nauwelijks iets gezegd en de grief tegen rov. 4.15 met toelichting van [eiser] (grief 15) en de reactie daarop van PBS c.s. zijn zeer kort.^[32]

Die kortheid is begrijpelijk omdat de grondslag van het verwijt van selectieve betaling in dit geval, zoals hiervoor in 3.16 al gezegd, in feite niet meer is dan een herformulering van het algemene standpunt van [eiser] dat Buisman in het bewustzijn van het bestaan van de huurvordering is ‘leeggetrokken’ en dat daarna geen middelen meer resteerden om de achterstallige huur te voldoen: het gaat volgens [eiser] om een bewuste selectieve betaling. Dat standpunt veronderstelt, als al gezegd, dat Buisman en [eiser 3] desbewust, dus tegen beter weten in, de huur niet hebben betaald en dat [eiser] daardoor betaling daarvan is misgelopen. Die veronderstelling heeft de rechtbank in rov. 4.3-4.5 al ongegrond geoordeeld.

Kennelijk omdat het algemene standpunt van [eiser] door diens wijziging van standpunt in hoger beroep niet meer zo voorlag als in eerste aanleg, is het hof wat uitvoeriger ingaan op het verwijt van selectieve betaling. Het is echter in feite een reactie op juist genoemde, van dat verwijt deel uitmakende veronderstelling die het hof in het kader van dat verwijt in rov. 4.13 geeft: “in het licht van de in 4.12 geschetste feiten en omstandigheden” – waarmee het hof dus mede het oog heeft op de gevolgtrekking die de rechtbank daaruit heeft getrokken – is van een onrechtmatige selectieve betaling geen sprake, zo bedoelt het hof.

De reactie van PBS c.s. op het verwijt van selectieve betaling die het hof in rov. 4.12 aanhaalt, is niet alleen hun reactie op dat verwijt van [eiser] geweest, maar ook op diens genoemde meer algemene standpunt.^[33]Wat het hof dus doet in rov. 4.12 en 4.13, is ook dat meer algemene standpunt verwerpen, op dezelfde grond als de rechtbank.

3.19

Na het voorgaande is ook duidelijk waarom het hof in rov. 4.13 de grondslag van selectieve betaling ondeugdelijk oordeelt. PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] kan, naar het kennelijke oordeel van het hof, niet worden verweten dat zij hebben laten gebeuren dat Buisman geen middelen meer had tegen de tijd dat de huurvordering wel bleek te bestaan, nu zij voor die tijd als bestuurders, afgaande op het advies van hun advocaat en redelijke argumenten, te goeder trouw hebben kunnen menen dat geen huurvordering bestond. Hetgeen het hof in dit verband overweegt is in overeenstemming met het hiervoor in 3.12 aangehaalde arrest Ingwersen q.q., dat het aanhaalt en dat als gezegd inhoudt dat ook in dit verband de bestuurder een ernstig persoonlijke verwijt moet zijn te maken (een ‘hoge drempel’ als gezegd). Klaarblijkelijk heeft het hof, evenals de rechtbank, geoordeeld dat PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] niet ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de huurvordering wel zou blijken te bestaan in de zin van het arrest Air Holland (zie hiervoor in 3.13). Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk lijkt het me niet, gelet op de vaststelling dat [eiser 3] is afgegaan op zijn advocaat en niet blijkt dat hij het inzicht of reden had het beter te weten.

Bespreking klachten 1a-6 en 15

3.2

Op het voorgaande stuiten de klachten 1a-1i, 2-6 en 15 alle af. De
klachten 1a-1iveronderstellen dat rov. 4.12 vaststellingen en oordelen van het hof bevat. Zoals hiervoor bleek, is dat niet juist. Zoals het hof duidelijk tot uitdrukking brengt in de tweede en derde volzin van rov. 4.12, gaat het om stellingen van PBS c.s. Dat die stellingen deels onjuist zijn gebleken in de procedure over de huur die is geëindigd met het vonnis van de kantonrechter van 13 oktober 2015, hetgeen volgens meerdere klachten door het hof zou zijn miskend, is het hof noch PBS c.s. ontgaan. Het hof stelt immers aan het slot van rov. 4.5 uitdrukkelijk vast dat dit vonnis wat betreft de verschuldigdheid van de huur uitgangspunt is. Tevens stelt het hof daar terecht vast dat partijen – dus ook PBS c.s. – het daarover eens zijn. Het hof is slechts in die stellingen meegegaan in de hiervoor in 3.15-3.19 besproken zin, overeenkomstig het standpunt van PBS c.s.

Dat [eiser] al eerder van zich heeft laten horen dan mei 2013 – zoals klachten 1e en 1f tot inzet hebben –, doet aan het oordeel van het hof in rov. 4.13 niet af (welk oordeel de klachten – die als gezegd alleen zijn gericht tegen rov. 4.12 – overigens niet bestrijden). Naar het standpunt van PBS c.s. op neerkomt, waren eerdere mededelingen van [eiser] niet duidelijk.^[34][eiser] en [betrokkene 1] hebben bijvoorbeeld niet voor mei 2013 (echt) geprotesteerd tegen de stopzetting van de betaling van de huur, laat staan maatregelen terzake aangekondigd of genomen.^[35]Kennelijk heeft het hof de eerdere mededelingen, evenals de rechtbank (impliciet) in rov. 4.3-4.5, onvoldoende geoordeeld, dan wel gemeend dat deze kwestie, gelet op de standpuntwijziging van [eiser] die hiervoor in 3.17 is genoemd, in hoger beroep niet meer aan de orde was.

3.21

Klacht 2veronderstelt dat het hof in rov. 4.12 en 4.13 het beroep van Swedenberg op de onterechte ontbinding van de huur en verrekening van de huur met schadevergoeding enkel heeft betrokken op het verwijt van selectieve betaling. Voor die veronderstelling bestaat geen grond. Ook deze klacht faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

3.22

Klacht 3stelt na een lange inleiding aan de orde (in 4.23) dat het arrest Ingwersen q.q. waarnaar het hof in rov. 4.13 verwijst, betrekking heeft op het geval dat de rechtspersoon haar faillissement heeft aangevraagd en dat het voor de onrechtmatigheid van een selectieve betaling verschil maakt of deze plaatsvindt in het zicht van een faillissement. In het geval van deze zaak ging het om een vrijwillige liquidatie van Buisman, zo houdt de klacht in.
Klacht 4houdt in dat het hof verzuimd heeft te toetsen aan de maatstaf uit Ontvanger/ […] , althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd

3.23

Deze klachten zijn ongegrond. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is opgemerkt in 3.8-3.12, is een selectieve betaling niet als zodanig onrechtmatig en zijn daarvoor bijkomende omstandigheden nodig, zoals het hof in rov. 4.13 terecht heeft vooropgesteld. Of deze bijkomende omstandigheden tot bestuurdersaansprakelijkheid voor die betaling leiden, moet blijkens het daar opgemerkte worden bepaald aan de hand van de maatstaven van arrest Ontvanger/ […] . Het hof heeft die maatstaven blijkens zijn verwijzing in rov. 4.13 naar het arrest Ingwersen q.q. –dat naar die maatstaven verwijst en, mede tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde arresten, duidelijk maakt dat die maatstaven ook bij selectieve betaling gelden, ook buiten faillissement – klaarblijkelijk toegepast.

De motiveringsklacht van klacht 4 voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro aan een middel stelt. In die klacht wordt enkel verwezen naar de in 4.22 van het middel onder a t/m mm genoemde stellingen zonder daarbij toe te lichten welke omstandigheden uit die opsomming het hof als ‘bijkomend’ had moeten aanmerken en waarom. Overigens is duidelijk en begrijpelijk waarom het hof tot zijn oordeel is gekomen (zie opnieuw hiervoor in 3.15-3.19).

3.24

Klacht 5voert aan dat [eiser] stellingen heeft aangevoerd die ieder voor zich dan wel in ieder geval tezamen genomen bijkomende omstandigheden als door het hof bedoeld in rov. 4.13 zouden kunnen opleveren. Volgens [eiser] had het hof aan die stellingen niet ongemotiveerd voorbij mogen gaan. De klacht verwijst naar de stelling (a) dat [eiser 3] ernstig rekening had moeten houden met een ongegrondverklaring door de rechter van het beroep op ontbinding van de huurovereenkomst en dus met een na 12 oktober 2012 in stand gebleven betalingsverbintenis ter zake huur aan [eiser] . Verder wijst [eiser] op zijn stelling (b) dat het [eiser 3] bekend was dat de bevoegdheid tot verrekening contractueel was uitgesloten. Voorts doet de klacht een beroep op de stelling (c) dat er geen noodzaak was om de activiteiten van Buisman te beëindigen.

3.25

Deze klacht faalt omdat het hof de daarbij genoemde stellingen alle heeft verworpen. Zie wat betreft stellingen (a) en (b) hiervoor in 3.15-3.19. Wat betreft stelling (b) merk ik op dat rechtbank en hof het standpunt van Buisman omtrent verrekening van huur en schadevergoeding kennelijk niet onhoudbaar hebben geoordeeld, gelet op de ontbinding van de huur, die in beginsel mede het contractuele verrekeningsverbod trof. Overigens hebben PBS c.s. er – als ik goed zie: onweersproken – op gewezen dat op de verrekeningsverklaring van Buisman van 12 oktober 2012 tot mei 2013 als zodanig geen reactie is gekomen. Zie wat betreft stelling (c) de uitdrukkelijke overweging van het hof in rov. 4.7, op een na laatste zin, waarover nader hierna in 3.40. Overigens hebben PBS c.s. er uitvoerig op gewezen dat de activiteiten van Buisman niet levensvatbaar waren in het gehuurde (zie hiervoor in 2.4). Als ik goed zie, is dit niet gemotiveerd door [eiser] weersproken.

3.26

Klacht 6veronderstelt dat het hof niet is nagegaan of [eiser 3] in de zin van het arrest Air Holland ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid van het bestaan van de huurverplichting. Die veronderstelling is onjuist (zie hiervoor in 3.19 slot). De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.27

Klacht 15bevat slechts een korte herhaling van de hiervoor besproken klachten. Deze klacht faalt daarom om dezelfde redenen als die klachten.

Bespreking klachten 7-10; rov. 4.11 arrest hof

3.28

Klachten 7-10 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat niet blijkt dat Buisman is ‘leeggetrokken’. Het hof heeft in dat verband in rov. 4.11 herhaald dat niet blijkt van een overdracht van de activiteiten van Buisman (die activiteiten zijn dus beëindigd). Met betrekking tot de materiële activa van Buisman heeft het hof in rov. 4.11 overwogen dat niet is weersproken dat de installaties die zich in het gehuurde pand bevonden, onderdeel uitmaakten van het gehuurde en zijn achtergebleven bij het verlaten van het pand. Het hof wijst voorts op de stellingen van PBS c.s. dat er verder sprake was van leasecontracten die zijn overgegaan naar PBS Feed en van een transportband ter waarde van ongeveer € 3.000,- en dat van andere bedrijfsmiddelen geen sprake was. Het hof stelt vast dat [eiser] deze stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het enkele feit dat een aantal leasecontracten en een transportband met een beperkte waarde om niet zijn overgegaan, maakt niet dat sprake is van het ‘leegtrekken’ van Buisman en daarmee van onrechtmatig handelen, aldus nog steeds het hof.

3.29

Klacht 7voert dat [eiser] heeft gesteld dat op de balans van Buisman voor € 70.772,- aan materiële activa stond en dat deze zijn verdwenen. Die activa kunnen niet de achtergebleven installaties zijn waarvan het hof rept, want die behoorden toe aan [eiser] . De verwijzing daarnaar kan het oordeel van het hof dus niet dragen, aldus de klacht.
Klacht 8wijst erop dat PBS c.s. in feitelijke instanties hebben gewezen op een in het gehuurde achtergelaten tweede loopband ter waarde van € 35.000,-, die wel aan Buisman toebehoorde en mogelijk deel uitmaakte van de post materiële activa op de balans. De klacht voert aan dat uitgaande van die eigen stelling van PBS c.s. Buisman wel degelijk activa niet heeft aangewend om haar schulden te voldoen.

3.3

Deze klachten falen. Dat de achtergelaten installaties waarvan het hof rept niet aan Buisman toebehoorde, zegt het hof met zoveel woorden in rov. 4.11 (‘maakten onderdeel uit van het gehuurde’). Dat heeft het hof dus niet miskend. Het verwijt van [eiser] is dat activa aan Buisman zijn
onttrokken(in plaats van dat daarvan de schulden zijn betaald). Dat een loopband is achtergelaten in het gehuurde is dus niet relevant.

3.31

Klacht 9stelt aan de orde dat het hof in rov. 4.11 heeft miskend dat Buisman naast de daar door hem genoemde materiële activa ook nog vorderingen, voorraden en liquide middelen op haar balans had staan ter waarde van € 213.919,- en dat [eiser 3] ook een rekening-courant privé opname had gedaan van € 85.000,-.^[36]

3.32

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zoals het hof even verderop in zijn arrest in rov. 4.12 aanhaalt, hebben PBS c.s. aangevoerd dat Buisman vanaf 12 oktober tot 1 februari 2013 haar activiteiten heeft afgebouwd en in die periode haar vorderingen op haar opdrachtgevers heeft geïncasseerd en de schulden aan haar schuldeisers heeft betaald, waarna haar financiële middelen op waren. Dit is inderdaad min of meer gemotiveerd zo door PBS c.s. aangevoerd.^[37]Blijkens rov. 4.13 – waar het hof als gezegd verwijst naar de in rov. 4.12 “geschetste feiten en omstandigheden”, waarmee het hof het oog heeft op de door PBS c.s. aangevoerde feiten die het daar aanhaalt – is het hof kennelijk van de juistheid van deze stellingen uitgegaan, zoals ook al in rov. 4.11 besloten ligt. Dat is niet onbegrijpelijk. Tegenover deze stellingen van PBS c.s. heeft [eiser] geen nadere feiten gesteld, die hierop een ander licht werpen. [eiser] heeft volstaan met te stellen dat genoemde ‘activa’ (kennelijk) zijn verdwenen.^[38]

3.33

Klacht 10voert aan dat het hof in rov. 4.11 heeft miskend dat ook uitgaande van de beperkte waarde van de transportband die om niet naar PBS Feed is overgaan (€ 3.000,-), die overgang het verwijt van [eiser] kan dragen dat Buisman is ‘leeggetrokken’. Bovendien heeft [eiser] de waarde van de transportband op ten minste € 15.000,- geraamd, aldus de klacht.

3.34

Het hof heeft aan het slot van rov. 4.11 geoordeeld dat het enkele om niet laten overnemen van zaken met betrekkelijke geringe waarde door PBS Feed, waaronder de transportband, niet de slotsom rechtvaardigt dat sprake is geweest van het ‘leegtrekken’ van Buisman. Kennelijk berust dit oordeel op een uitleg van de grondslag van de vordering, inhoudende dat [eiser] het ‘leegtrekken’ van Buisman in veel bredere zin heeft bedoeld (wat ook begrijpelijk is gelet op de omvang van zijn vordering van meer dan een half miljoen euro). Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.^[39]Het eerste deel van klacht 10 gaat daarom niet op.

Ook het tweede deel van die klacht is ongegrond. De vaststelling van de waarde van transportband door het hof op € 3.000,- is van feitelijk aard en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk (PBS c.s. hebben aangevoerd dat de band al 30 jaar oud was en lekke banden had).^[40]

Bespreking klachten 11 en 12; rov. 4.9 arrest hof

3.35

Klachten 11 en 12 keren zich tegen rov. 4.9, waarin het hof het verwijt van [eiser] verwerpt dat de activiteiten van Buisman in PBS Feed zijn voortgezet zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald. Het hof overweegt in dit verband dat sprake is van een verschil in activiteiten tussen Buisman en PBS Feed. Buisman richtte zich op opslag en verbulking van veevoeder in haar eigen bedrijfspand. PBS Feed houdt zich niet bezig met opslag, maar is een loonbedrijf dat werkzaam is op locatie bij haar klant. Er is dus geen sprake van voorzetting van de activiteiten van Buisman door PBS Feed, maar van het opstarten van nieuwe activiteiten. Niet blijkt dat dit de activiteiten zijn waarnaar wordt verwezen in het eerdere businessplan van Buisman waarnaar [eiser] in dit verband heeft verwezen, aldus het hof in rov. 4.9.

3.36

Klacht 11voert aan dat het hof heeft miskend dat PBS Feed precies dezelfde twee klanten heeft als Buisman en dat deze omstandigheid een indicatie oplevert voor een bedrijfsvoortzetting.
Klacht 12voert aan dat als het hof een beslissend verschil ziet tussen Buisman en PBS Feed omdat laatstgenoemde geen bedrijfspand heeft en van opslag geen sprake is, dit oordeel onbegrijpelijk is, nu ook Buisman geen bedrijfspand had maar dit van [eiser] huurde en PBS Feed zich nog steeds met opslag bezighoudt zoals het hof zelf ook overweegt. In de klacht wordt vervolgens geklaagd (onder 4.37) dat het oordeel van het hof gelet op een groot aantal omstandigheden onbegrijpelijk is.

3.37

Ook deze klachten falen. Het hof oordeelt dat geen sprake is van voortzetting van de activiteiten van Buisman omdat PBS Feed andere activiteiten verricht. Dat mogelijk sprake is van dezelfde klanten, doet aan dat oordeel niet af. Het hof overweegt uitdrukkelijk in rov. 4.9 dat niet blijkt dat PBS Feed bestaande contracten heeft overgenomen. Daartegen bevat het middel geen klacht. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft het hof het verschil in activiteiten niet gezien in het bezit van een bedrijfspand, maar, evenals de rechtbank in rov. 4.7 van haar vonnis, in de vraag of opslag van de activiteiten van het bedrijf deel uitmaakt en in het al dan niet zijn van een loonbedrijf. Het hof stelt, evenals de rechtbank, vast dat van opslag bij PBS Feed geen sprake is. In haar geval vindt weliswaar ook opslag van de ingrediënten voor het te verbulken veevoeder plaats, maar niet door haar, maar door Buisman (aanvankelijk) en Boonstra (naderhand). De omstandigheden waarop vervolgens in de klacht een beroep wordt gedaan, doen evenmin af aan het oordeel van het hof, voor zover van die omstandigheden kan worden uitgegaan. Overigens voldoet de verwijzing in de klacht naar de omstandigheden die in het middel in 4.22 onder a tot en met mm zijn opgesomd, niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro aan een middel stelt, nu bij de klacht niet wordt toegelicht waarom die omstandigheden tot de conclusie leiden dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

Bespreking ‘klacht 13’

3.38

De tekst onder het kopje ‘klacht 13’ bevat geen (kenbare) klacht tegen het oordeel van het hof en behoeft derhalve geen bespreking.

Bespreking klacht 14

3.39

Klacht 14is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7, op een na laatste zin, dat er geen rechtsplicht voor bestuurders of aandeelhouders is om nieuwe activiteiten in een bestaande entiteit onder te brengen, ook niet als er sprake is van mogelijk onbetaald en onverhaalbaar blijvende vorderingen in die entiteit. Volgens de klacht is dit oordeel in zijn absoluutheid onjuist. Ook voert de klacht aan dat het hof tevens heeft miskend dat het erop aankomt of in de gegeven omstandigheden van de bestuurder mag worden verlangd om de nieuwe activiteiten binnen de bestaande entiteit onder te brengen.

3.4

Beide klachten zijn ongegrond. Zoals in de klacht zelf al wordt toegegeven, met de opmerking dat het bestaan van genoemde rechtsplicht slechts in (zeer) exceptionele omstandigheden denkbaar is, is het oordeel van het hof dat een dergelijk vergaande plicht (in beginsel) niet bestaat, juist. Een dergelijke plicht valt immers, zo al ooit, hoe dan ook slechts in zeer bijzondere omstandigheden aan te nemen. Het staat bestuurders en aandeelhouders immers in beginsel juist vrij de activiteiten van een vennootschap te staken, ook al resteren daardoor niet onbetaalde vorderingen. De figuur van de vennootschap met rechtspersoonlijkheid bestaat immers juist om de risico’s van het ondernemen draagbaar te maken. Dat het hof in dit geval niet van een dergelijke plicht heeft willen weten, geeft gelet op hetgeen hiervoor in 3.15-3.19 is opgemerkt, geenszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Slotsom

3.41

De klachten zijn dus alle tevergeefs voorgesteld. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Geen bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige beëindiging huurovereenkomst en leegtrekken vennootschap