ECLI:NL:PHR:2022:1076

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00110

Zitting18 november 2022

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

tegen

R. Klein q.q.in hoedanigheid van curator

in het faillissement van Drent Holding B.V.,

verweerder in cassatie,

advocaten: mrs. J.W.M.K. Meijer en G.J. Harryvan.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser]respectievelijk
de curator.

1.Inleiding

In deze zaak vordert de curator van [eiser] schadevergoeding wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Kort voor het faillissement van Drent Holding B.V. en van enkele aan haar gelieerde vennootschappen hebben [eiser] en zijn medebestuurder [de medebestuurder] namens Drent Holding B.V. meegewerkt aan transacties die volgens de curator benadelend zijn geweest voor de failliet en haar schuldeisers. Het hof heeft de vorderingen van de curator ten aanzien van de meeste van die transacties afgewezen. Enkel de vordering in verband met de verkoop van ‘patenten’, waarvan de verkoopopbrengst aan de huisbankier ten goede is gekomen, heeft het hof toegewezen. [eiser] komt tegen die toewijzing in cassatie op. In geschil is onder meer of de toegewezen vordering als een
Peeters/Gatzen-vordering kon worden begrepen. [de medebestuurder] heeft afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. In die zaak (nr. 22/00107) concludeer ik vandaag eveneens.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

Drent Holding B.V. (hierna:
Drent Holding) is een houdstermaatschappij die (indirect) belangen bezit in buitenlandse en Nederlandse rechtspersonen. Drent Holding houdt alle aandelen in Drent Goebel B.V. (hierna:
Drent Goebel) en in Trend Graphic Services B.V. (hierna:
Trend).

2.3

Drent Goebel hield zich bezig met het ontwerpen, vervaardigen, reviseren en verkopen van machines, in het bijzonder voor de grafische industrie. Klanten die bij Drent Goebel een nieuwe drukmachine kochten, ruilden veelal hun oude machine in. Drent Goebel verkocht de ingeruilde drukmachine aan Trend, die de machines na deze te hebben schoongemaakt en gereviseerd, aan derden doorverkocht.

2.4

[eiser] en [de medebestuurder] (hierna:
[de medebestuurder]) zijn bestuurders van Drent Holding, Drent Goebel en Trend. [de medebestuurder] is (via de Stichting Administratiekantoor Aandelen Drent Holding B.V.) uiteindelijk belanghebbende van Drent Holding. [de medebestuurder] is bovendien enig aandeelhouder van de Zwitserse vennootschap Wifin A.G. (hierna:
Wifin).

2.5

Op 2 juli 2009 heeft Drent Holding haar patenten (hierna:
de patenten) verkocht aan Müller Martini Druckmaschinen GmbH (hierna:
Müller Martini) voor een bedrag van € 2.000.000,-. Betaling vond plaats op de bankrekening van Drent Holding bij haar huisbankier, KBC Bank, die het ontvangen bedrag heeft verrekend met haar vordering op het Drent-concern.

2.6

Op 3 juli 2009 hebben Drent Goebel en KBC Bank een huurovereenkomst gesloten op basis waarvan KBC Bank de aan haar verpande roerende zaken in vuistpand heeft genomen.^[2]

2.7

Op 5 juli 2009 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Drent Goebel plaatsgevonden, waarbij is besloten het eigen faillissement aan te vragen. Volgens de notulen was de reden daarvoor dat de onderhandelingen over een overname door, dan wel samenwerking met, de beoogde partner Müller Martini waren afgebroken en dat KBC Bank met onmiddellijke ingang de kredietfaciliteit had ingetrokken, waardoor verdere voortzetting van de activiteiten van de vennootschap niet meer mogelijk bleek. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 6 juli 2009 is Drent Goebel op haar eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In 2014 is mr. R. Klein benoemd als (vervangend) curator.

2.8

Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 22 september 2009 is ook Drent Holding in staat van faillissement verklaard. In 2014 is mr. R. Klein benoemd als (vervangend) curator.

2.9

Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 30 november 2009 is Trend in staat van faillissement verklaard. In 2011 is mr. M. Wevers benoemd als (vervangend) curator. Ik duid hierna mr. Klein en mr. Wevers gezamenlijk aan als
de curatoren.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

De curator heeft [de medebestuurder] en [eiser] op 2 februari 2017 gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. De curator heeft vorderingen ingesteld die, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, ertoe strekken voor recht te verklaren dat [de medebestuurder] en [eiser] aansprakelijk zijn jegens Drent Goebel en Drent Holding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator baseerde zijn vorderingen
primairop art. 2:248 BW Pro,
subsidiairop art. 2:9 BW Pro, en
meer subsidiairop art. 6:162 BW Pro. Mr. Wevers – de curator van Trend – heeft vergelijkbare vorderingen ingesteld tegen [de medebestuurder] en [eiser] namens Trend. De curatoren, die over en weer als elkaars advocaten zijn opgetreden, hebben hun vorderingen gebundeld in dezelfde dagvaarding.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juli 2018 alle vorderingen van de curatoren afgewezen.^[3]Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering gebaseerd op art. 6:162 BW Pro heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“6.31. Nu de vorderingen van de curator voor zover deze zijn gegrond op artikel 2:9 BW Pro, niet kunnen worden toegewezen, volgt uit hetgeen hiervoor (…) is overwogen dat de stellingen van de curator ontoereikend zijn om tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW Pro te kunnen komen:

6.32.

De curator heeft in het kader van zijn beroep op artikel 6:162 BW Pro bovendien geen nadere nieuwe stellingen betrokken. (…).”

Hoger beroep

3.3

De curatoren zijn op 22 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna:
het hof). De curator heeft zijn eis (licht) gewijzigd. De eis luidt, voor zover in cassatie van belang, in gewijzigde vorm als volgt (mijn onderstrepingen):

“
Drent Holding B.V.:

I. primair voor recht verklaart dat [eiser] en [de medebestuurder] hun taak als bestuurders van Drent Holding B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro, en [eiser] en [de medebestuurder] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Drent Holding B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

II. voor zover uw Hof de vordering onder I ten aanzien van [eiser] en/of [de medebestuurder] afwijst, voor recht verklaart dat [eiser] en/of [de medebestuurder] tekort is/zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro
en/of toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro, en [eiser] en/of [de medebestuurder] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd,
te veroordelen tot betaling van alle door Drent Holding B.V. als gevolg daarvan geleden en te lijden schadenader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (…).”

De vorderingen ten aanzien van Drent Goebel B.V. zijn gelijkluidend.

3.4

Het hof heeft op 12 oktober 2021 arrest^[4]gewezen (hierna:
het arrest). Het hof begint met een samenvatting te geven van de beslissing (hieronder en hierna mijn onderstrepingen):

“
1. Kern van de zaak en de beslissing

1.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [de medebestuurder] en [eiser] als bestuurders van Drent Holding B.V. (…). Drent Goebel B.V. (…) en Trend Graphic Services B.V. (…) wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van deze vennootschappen, althans wegens onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn voor de schade die (de gezamenlijke schuldeisers van) deze vennootschappen door hun handelen hebben geleden. Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat de handelingen van [de medebestuurder] en [eiser] niet kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement van deze vennootschappen, zodat zij niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW Pro.
Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat [de medebestuurder] en [eiser] bij de verkoop van de patenten kort voor het faillissement wel onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en dat zij op grond daarvan aansprakelijk zijn voor de schade die deze daardoor hebben geleden. Het hof begrijpt de stellingen en vorderingen van de curatoren daarbij zo dat deze mede daarop zijn gericht. Het hof is ook van oordeel dat [eiser] bij de verkoop van de voorraad zijn taak als bestuurder van Trend niet naar behoren heeft vervuld en daarom aansprakelijk is voor de schade die Trend daardoor heeft gelden. In een schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld wat de te vergoeden schade is.”

Hieruit volgt dat naar het oordeel van het hof de vorderingen voor zover gebaseerd op art. 6:162 BW Pro, namens de gezamenlijke schuldeisers zijn ingesteld.

3.5

Na te hebben overwogen dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de curatoren^[5]heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, onder meer onderzocht of beide bestuurders extern aansprakelijk zijn voor schade van derden die schuldeiser zijn van de gefailleerde vennootschappen. Het hof overweegt:

“-
Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en Pro op grond van onrechtmatig handelen ex 6:162 BW

5.13. (…) Verder kan een bestuurder zich in de uitoefening van zijn bestuurstaken ook schuldig maken aan onrechtmatige handelingen tegenover derden zoals crediteuren.
In faillissement kan de curator daarbij schadevergoeding vorderen wegens onrechtmatige daad op de grond dat de bestuurder heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering.^[6]De bestuurder kan op deze grond aansprakelijk worden gehouden voor schade van de schuldeisers indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[7]

(…)


Verkoop Nederlandse patenten

5.15. Bij de verkoop van de (Nederlandse) patenten ligt dit anders. Vaststaat dat deze op naam waren gesteld van Drent Holding. (…) Bij gebrek aan andere aanknopingspunten moet het er dan ook voor worden gehouden dat Drent Holding nog steeds de gerechtigde was ten aanzien van de patenten. Daarmee strookt ook dat de patenten uit haar naam zijn verkocht. (…).

5.16.
De koopsom van € 2.000.000,- voor de patenten is door Müller Martini gestort op de bankrekening van Drent Holding bij KBC Bank, die het ontvangen bedrag heeft verrekend met haar vordering op het Drent-concern. Voor [de medebestuurder] en [eiser] was dit voorzienbaar. Zij stellen weliswaar door de verrekening te zijn verrast, maar dat is ongeloofwaardig. Daarbij moet worden bedacht dat Drent Goebel in grote problemen verkeerde, dat Müller Martini inmiddels had laten weten dat zij van de beoogde samenwerking afzag en dat de bank naar aanleiding daarvan had gedreigd het krediet op te zeggen. [de medebestuurder] en [eiser] hebben niet duidelijk kunnen maken welk perspectief er op dat moment nog was voor Drent Goebel en Drent Holding, nu het geld om de kostbare productie van machines voort te zetten al langere tijd ontbrak en het zicht op overleving in afgeslankte vorm als verkoop- en serviceorganisatie (zoals bij de samenwerking met Müller Martini was beoogd) ook niet meer aanwezig was. Nog minder duidelijk is hoe in deze situatie de bedrijven na de verkoop van de patenten en knowhow aan de belangrijkste concurrent zouden hebben kunnen voortbestaan, te meer nu de knowhow door Wifin werd verkocht en de opbrengst daarvan dus niet aan Drent Goebel/Drent Holding ten goede kwam. [de medebestuurder] en [eiser] voeren nog wel aan dat de benodigde liquiditeit - naast de opbrengst van de patenten - uit betalingen op een aantal verwachte verkopen van machines moest komen, maar uit hun toelichting blijkt niet dat deze verwachting in de gegeven omstandigheden nog reëel was. [de medebestuurder] en [eiser] hebben verder niet betwist dat de bank geen enkele toezegging over voortzetting van het krediet had gedaan. Onder deze omstandigheden lag het voor de hand dat de bank ontvangen gelden op de rekening van Drent Holding zou verrekenen met haar vordering op het Drent-concern.
Hoewel de verkoop van de patenten als zodanig leidde tot een betaling aan Drent Holding, heeft zodoende alleen de bank daarvan geprofiteerd; dit terwijl de bank geen zekerheidsrechten had ten aanzien van de patenten.

5.17.
In wezen hebben [de medebestuurder] en [eiser] , door deze transactie te laten plaatsvinden, meegewerkt aan een selectieve betaling aan de bank in het zicht van het faillissement, De bedoeling daarvan was klaarblijkelijk dat de huisbank haar verliezen kon beperken en daartegenover bereid zou zijn een doorstart (via een nieuw op te richten vennootschap en/of Drent Goebel GmbH) mogelijk te maken(zoals in de e-mailwisseling van 16 mei 2009 werd gesuggereerd).
Daarmee hebben [de medebestuurder] en [eiser] hun eigen belangen gediend ten koste van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding. Door deze gang van zaken waren de patenten immers niet meer beschikbaar voor verhaal van hun vorderingen, terwijl duidelijk was dat Drent Holding niet meer kon betalen en verder ook geen verhaal zou bieden.
Dit handelen van [de medebestuurder] en [eiser] is ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding zodanig onzorgvuldig dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor deze benadeling kunnen zij daarom persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Dat [de medebestuurder] en [eiser] voorafgaand aan de verkoop van de patenten een in het insolventierecht ingevoerde advocaat hebben geraadpleegd die geen reden zag deze transactie te ontraden, neemt ook niet weg dat deze onrechtmatige daad is te wijten aan hun schuld en daarom aan hen kan worden toegerekend.”

3.6

Het hof komt tot de volgende slotsom:

“(…)

5.28.
Het voorgaande leidt - afzonderlijk en in onderling verband en samenhang bezien - tot de conclusie dat [de medebestuurder] en [eiser] alleen ten aanzien van de verkoop van de Nederlandse patenten een ernstig verwijt kan worden gemaakt en onrechtmatig hebben gehandeld. Zij kunnen aansprakelijk worden gehouden voor de benadeling (van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding) die het gevolg is van de onrechtmatige selectieve betaling waartoe deze verkoop heeft geleid. De grieven slagen in zoverre.

De overige verwijten leiden niet tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:8^[8]of 6:162 BW. De grieven daarover falen derhalve.

(…)

5.30.
Gelet op het voorgaande is de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] en [de medebestuurder] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en uit dien hoofde aansprakelijk zijn toewijsbaar voor zover het gaat om de verkoop van de Nederlandse patenten. De mogelijkheid dat de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding hierdoor schade hebben geleden is aannemelijk. Dat is voldoende voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat.^[9]Voor toewijzing van het gevorderde voorschot op schadevergoeding ziet het hof onvoldoende grond, omdat de schade niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met het bedrag van de verrekende koopsom voor de patenten en verdere gegevens ontbreken om te bepalen wat de ontvang van de te vergoeden schade op dit punt ten minste zal zijn.”

3.7

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en (i) ten aanzien van Drent Holding voor recht verklaard dat [eiser] en [de medebestuurder] bij de verkoop van de patenten toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding als bedoeld in art. 6:162 BW Pro en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, en (ii) [eiser] en [de medebestuurder] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen alle door de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding als gevolg van dit onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Het hof heeft de overige vorderingen van de curator met betrekking tot Drent Holding afgewezen.^[10]

Cassatie

3.8

Bij procesinleiding van 12 januari 2022 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft vervolgens zijn standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1betoogt dat het hof ten onrechte een
Peeters/Gatzen-vordering heeft toegewezen terwijl dit niet was gevorderd.
Onderdeel 2bestrijdt het oordeel dat [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat KBC Bank de verkoopopbrengst voor de patenten heeft verrekend.

Onderdeel 1 – Heeft het hof ten onrechte een Peeters/Gatzen-vordering toegewezen?

4.2

Onderdeel 1stelt, kort gezegd, aan de orde dat het hof een
Peeters/Gatzen-vordering heeft toegewezen terwijl dat niet was gevorderd. Deze klacht wordt uitgewerkt in een reeks (niet genummerde) alinea’s.

4.3

De
tweede alinea(p. 6) bevat de kernklacht van het onderdeel: het hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft art. 24 Rv Pro miskend door in de stellingen van de curator een
Peeters/Gatzen-vordering te lezen, en vervolgens toe te wijzen.

4.4

In de
derdeen
vierde alinea(p. 6-7) wijst [eiser] op het petitum van dagvaarding van de curator in eerste aanleg en het petitum van de dagvaarding in hoger beroep. Hierin staat steeds géén
Peeters/Gatzen-vordering. De vorderingen van de curator zijn beperkt tot alle door
Drent Holdinggeleden en te lijden schade. Daarbij is mede van belang dat de curator in zijn petitum de vorderingen op grond van art. 2:9 BW Pro en 6:162 BW op één lijn stelt. De vordering op grond van art. 2:9 BW Pro betreft uitsluitend schade die door de failliet zelf wordt geleden.

4.5

In de
vijfde alinea(p. 7) wordt betoogd dat ook (het overgrote deel van) de stellingen van de curator in eerste aanleg erop duiden dat de curator evident uitsluitend het oog heeft gehad op het handelen
jegens Drent Holdingen niet op onrechtmatig handelen jegens de
gezamenlijke schuldeisersvan Drent Holding. In zijn hoedanigheid als advocaat van de curator van Trend heeft hij nota bene wél een
Peeters/Gatzen-vordering ingesteld.

4.6

In de
zesde alinea(p. 7-8) wordt erop gewezen dat de curator zijn stellingen in dit opzicht in hoger beroep niet heeft gewijzigd. Zo heeft hij in zijn vierde grief geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat de verkoop van de patenten de bestuurders niet kan worden verweten, en dat de
boedelook geen schade heeft geleden. Deze grief ziet weliswaar op de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW Pro maar geldt volgens de curator ook voor de vordering op grond van art. 6:162 BW Pro. Zijn stellingen met betrekking tot de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW Pro heeft de curator in zijn memorie van grieven niet nader uitgewerkt.

4.7

In de
zevende alinea(p. 8) acht [eiser] van belang dat [de medebestuurder] er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de curator géén
Peeters/Gatzen-vordering had ingesteld. De curator heeft niet op die stelling gereageerd. [eiser] heeft zich aangesloten bij die stellingen van [de medebestuurder] .

4.8

In de
achtste alinea(p. 8) wijst [eiser] er op dat de curator her en der wel terloops melding maak van andere en/of gezamenlijke schuldeisers, maar dat laat onverlet dat blijkens het petitum en zijn proceshouding hij slechts bedoeld heeft namens
Drent Holding^[11]schadevergoeding te vorderen.

4.9

De
negende alinea(p. 8) bevat de klacht dat de uitleg die het hof aan stellingen van de curator heeft gegeven in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk is.

4.1

Alinea tien(p. 8-9) houdt voor dat [eiser] zekerheidshalve – in het licht van de onduidelijke processtukken van de curator – op enkele stellingen van de curator over de gezamenlijke crediteuren heeft gereageerd. Evenwel zij herhaald dat de advocaat van [de medebestuurder] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitdrukkelijk heeft gesteld dat de curator geen
Peeters/Gatzen-vordering had ingesteld en dat de curator op die stelling niet heeft gereageerd of zijn vordering heeft verduidelijkt.

4.11

Alinea elf(p. 9), tot slot, bevat de klacht dat het hof in het licht van het voorgaande art. 24 Rv Pro heeft miskend door toe te wijzen wat niet was gevorderd.

4.12

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik het volgende voorop.

4.13

Art. 23 Rv Pro bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Hieruit volgt
a contrariodat de rechter niet méér of anders mag toewijzen dan is gevorderd.^[12]Een vordering die niet in het petitum staat mag (in beginsel) dus niet worden toegewezen.^[13]Om binnen de door art. 23 Rv Pro getrokken grenzen te blijven zal de rechter wel moeten weten wat de vordering omvat en het petitum moeten uitleggen.^[14]Het petitum moet niet enkel worden begrepen op basis van een louter taalkundige uitleg. Het gaat om een redelijke uitleg van het petitum in samenhang met de grieven, de gedingstukken en het partijdebat.^[15]Daarbij speelt mede een rol hoe de wederpartij de stellingen die onderwerp zijn van uitleg redelijkerwijs heeft opgevat of heeft moeten opvatten.^[16]De uitleg door het hof van het petitum kan in cassatie niet op juistheid maar enkel op begrijpelijkheid worden getoetst.^[17]

4.14

Ik roep voorts in herinnering wat een
Peeters/Gatzen-vordering ook al weer is. In het
Peeters/Gatzen-arrest^[18]heeft de Hoge Raad bepaald dat de faillissementscurator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw Pro gegeven opdracht tot het beheer en vereffening van de failliete boedel, de bevoegdheid ontleent om op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door het instellen van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde op de grond dat die derde jegens die schuldeisers een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Deze sindsdien zogeheten
Peeters/Gatzen-vordering vindt haar grondslag in de benadeling van
de gezamenlijke schuldeisers. Het betreft niet een vordering die de gefailleerde toekomt of van een vordering van de gefailleerde is afgeleid. Een
Peeters/Gatzen-vordering kan niet worden ingesteld ten behoeve van een of meer bepaalde, individuele schuldeisers.^[19]Het collectieve belang staat voorop.^[20]Om van een
Peeters/
Gatzen-vorderingte kunnen spreken dient de curator daarom te handelen ten behoeve van
alleschuldeisers, zo blijkt onder meer uit het arrest
Butterman q.q./Rabobank. Dat de curator voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, werd in die zaak niet van belang geacht voor de beoordeling van de bevoegdheid van de curator om een
Peeters/Gatzen-vordering in te stellen.^[21]Uit het voorgaande volgt dat een
Peeters/Gatzen-vordering niet behoort tot de failliete boedel. De opbrengst van een toegewezen
Peeters/Gatzen-vordering komt de gezamenlijke schuldeisers wel ten goede, in de vorm van een toename van het boedelactief.^[22]

4.15

In de context van bestuurdersaansprakelijkheid ziet een
Peeters/Gatzen-vordering op
externeaansprakelijkheid van die bestuurder jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap^[23]en is de (voormalig) bestuurder de aangesproken ‘derde’.^[24]

4.16

Een verdere uiteenzetting van de
Peeters/Gatzen-vordering kan hier achterwege blijven,^[25]nu de klachten over de uitleg van de gedingstukken gaan.

4.17

Dat brengt mij bij de vraag of de uitleg door het hof van de vorderingen van de curator begrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 1.1 overwogen dat het de stellingen en vorderingen van de curatoren zo begrijpt dat zij mede zijn gericht op onzorgvuldig handelen van [eiser] (en [de medebestuurder] ) tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding. Op het eerste gezicht lijkt deze beoordeling niet onbegrijpelijk. De vorderingen ex art. 6:162 BW Pro zijn hier klaarblijkelijk ingesteld met het doel het boedelactief te vergroten. Zij zijn niet ingesteld ten behoeve van bepaalde, individuele schuldeisers. Daarom kan het moeilijk anders, zo lijkt het, dan dat de vorderingen ten behoeve van alle crediteuren zijn ingesteld.

4.18

Bovendien bevatten de gedingstukken zijdens de curator de nodige passages waarin expliciet wordt gesteld dat de gezamenlijke crediteuren zijn benadeeld omdat de opbrengst van de verkoop van de patenten buiten de boedel is gebleven. Deze stellingen staan geciteerd in de schriftelijke toelichting van de curator (p. 7-9). Ik geef ze (enigszins verkort) weer:^[26]

“Verder is de opbrengst van de patenten niet ten goede gekomen aan de gezamenlijke crediteuren.” (Dagvaarding, randnummer 38)

“(…) Hadden de patenten ten tijde van het faillissement zich nog in de boedel van Drent Holding bevonden, dan waren de crediteuren daarmee beter af geweest, aangezien de curator deze patenten dan ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren te gelde had kunnen maken.” (Dagvaarding, randnummer 111)

“Daarnaast is de opbrengst van patenten van €2.000.000,- niet ten goede gekomen aan de gezamenlijke crediteuren. (…).” (Dagvaarding, randnummer 127 onder a)

“(…) Indien Curatoren de patenten voor een dergelijk bedrag zouden hebben verkocht, dan had de opbrengst ten voordele gestrekt van de gezamenlijke crediteuren in plaats van aan de KBC Bank.” (Dagvaarding, randnummer 174)

“Uit de dagvaarding blijkt duidelijk dat [de medebestuurder] en [eiser] de patenten van Drent Holding B.V. op 2 juli 2009 verkocht hebben voor een bedrag van €2.000.000,- aan Müller Martini waarbij de koopsom niet ten goede is gekomen aan de gezamenlijke crediteuren.” (Spreekaantekeningen curatoren comparitie eerste aanleg, randnummer 2)

“Geen redelijk denkend bestuurder zou onder de gegeven omstandigheden zijn overgegaan tot de verkoop van patenten (…) ten koste van de gezamenlijke schuldeisers (…).” (Spreekaantekeningen curatoren comparitie eerste aanleg, randnummer 14)

“In plaats daarvan kozen [eiser] en [de medebestuurder] ervoor (…) de verkoop van de patenten zo in te richten dat de koopsom niet ten goede kwam aan de gezamenlijke crediteuren.” Spreekaantekeningen curatoren comparitie eerste aanleg, randnummer 18)

4.19

De in het middel aangevoerde klachten nopen er niettemin toe om onder ogen te zien wat de curator precies heeft gevorderd en wat het partijdebat inhield. Het beeld dat dan ontstaat wijst mijns inziens niet op een
Peeters/Gatzen-vordering. Ik licht dat toe.

4.2

Ten eersteduidt de in het petitum gekozen formulering niet op een
Peeters/Gatzen-vordering. Met betrekking tot de hier relevante rechtsgrondslag (art. 6:162 BW Pro) vordert de curator namelijk een veroordeling tot betaling van alle
door Drent Holding geleden en te lijden schade.^[27]Dit geldt zowel voor het petitum in eerste aanleg (onder II) als voor het (gewijzigde) petitum in hoger beroep (onder II, hiervoor geciteerd in 3.3). Niet wordt gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser] en [de medebestuurder] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de
gezamenlijke schuldeisersvan Drent Holding en dat zij worden veroordeeld tot betaling van de door de
gezamenlijke schuldeisersgeleden en te lijden schade.^[28]

4.21

Ten tweedewijst ook de onderbouwing van het petitum niet op een
Peeters/Gatzen-vordering. Nergens in de processtukken van de curator ben ik de stelling tegengekomen dat hij zijn vorderingen heeft ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding. Integendeel, er wordt veelvuldig verwezen naar schade van Drent Holding.

Ik citeer uit de dagvaarding (onderstrepingen hier en hierna toegevoegd):

“12. Meer subsidiair zijn Curatoren van mening dat
[eiser] en [de medebestuurder] onrechtmatig hebben gehandeld jegensDrent [Goebel] en/of
Drent Holdingen/of Trend op grond van het bepaalde in art. 6:162 BW Pro en uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de
door voornoemde rechtspersonen geleden schade.”

“174. Curatoren begroten
de schadevooralsnog op € 2 miljoen
voor Drent Holding, zijnde een bedrag gelijk aan de opbrengst van de verkoop van de patenten. (…)”

“176. Meer subsidiair zijn Curatoren van mening dat [eiser] en [de medebestuurder] op basis van het bovenstaande onrechtmatig hebben gehandeld
jegensDrent [Goebel] en/of
Drent Holdingen/of Trend op grond van het bepaalde in art. 6:162 BW Pro en uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de
door Drent Holdingen Drent [Goebel]
geleden (voornoemde) schade.”

En de memorie van grieven:

“7.4 De patenten zijn daadwerkelijk vlak voor het faillissement van Drent uit het vermogen van het Drent-concern verdwenen, waarmee
de boedeldus schade heeft geleden.”

4.22

Ten derdedoet de gelijkschakeling met de vordering ex art. 2:9 BW Pro af aan de veronderstelling dat het om een
Peeters/Gatzen-vordering gaat. De vordering ex art. 6:162 BW Pro berust namelijk op dezelfde feiten en omstandigheden als de vorderingen ex art. 2:248 BW Pro en 2:9 BW.^[29]In het petitum worden art. 2:9 BW Pro en art. 6:162 BW Pro als verschillende grondslagen voor
dezelfdevordering tot interne aansprakelijkheid (tegenover de vennootschap) opgevoerd. Hierin zie ik de bevestiging dat ook bij de vordering ex art. 6:162 BW Pro een vordering is bedoeld ter zake van schade geleden door Drent Holding (en dus niet een
Peeters/Gatzen-vordering was beoogd).

4.23

Ten vierdeacht ik relevant dat de rechtbank de vorderingen van de curator niet als
Peeters/Gatzen-vorderingen heeft opgevat. Dit blijkt onder meer uit de weergave van de vorderingen in rov. 3.2 van het vonnis:

“ [eiser] en [de medebestuurder] hebben onrechtmatig gehandeld jegens Drent en de Holding en zijn uit dien hoofde aansprakelijk
voor de door Drent en de Holding geleden schade.”

Dit blijkt verder uit de afwijzing van de vorderingen van de curator voor zover die zijn gestoeld op art. 6:162 BW Pro (rov. 6.29-6.32, zie hiervoor 3.2),^[30]die volgens de rechtbank moeten worden afgewezen in het voetspoor van de vorderingen op grond van art. 2:9 BW Pro.

4.24

Ten vijfdeheeft de curator tegen deze duiding van zijn vorderingen niet gegriefd. Grief 12 is de enige grief die ziet op de afwijzing van de vorderingen die zijn gestoeld op art. 6:162 BW Pro Deze grief voert aan:

“16.1 De rechtbank heeft met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2007^[31]een onjuiste koppeling gehanteerd tussen aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW Pro en die uit onrechtmatige daad.

Dat de toerekeningsmaatstaf bij onrechtmatige daad wordt ingekleurd door de maatstaf bij toepassing van art. 2:9 BW Pro, betekent immers niet dat het handelen van de bestuurder jegens de rechtspersoon ernstig verwijtbaar moet zijn om dat ten opzichte van derden ook te (kunnen) zijn (…).”^[32]

Deze grief ziet er dus enkel op dat de rechtbank zou hebben miskend dat het beoordelingskader van de verschillende grondslagen niet gelijk is. In ieder geval heeft deze grief van de curator niet de strekking dat de rechtbank zou hebben miskend dat het beoordelingskader bij art. 6:162 BW Pro niet hetzelfde is als het beoordelingskader bij art. 2:9 BW Pro,
omdatde curator met zijn beroep op art. 6:162 BW Pro eigenlijk een
Peeters/Gatzen-vordering bedoelde in te stellen.

4.25

Ook het hof lijkt de grief niet in die zin te hebben begrepen waar het in rov. 5.12 overweegt dat de grieven 2 tot en met 11 (en dus niet grief 12) de vorderingen op grond van art. 2:9 BW Pro en art. 6:162 BW Pro opnieuw aan de orde stellen. Ten aanzien van de overige grieven (daarmee kennelijk onder meer doelend op grief 12) overweegt het hof in rov. 5.28 dat die niet tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW Pro of 6:162 BW leiden en derhalve falen.

4.26

Met de parallelle zaak bestaat er in zoverre een verschil dat [de medebestuurder] in die zaak de vorderingen van de curatoren uitdrukkelijk niet heeft opgevat als
Peeters/Gatzen-vorderingen en (daarom) tegen een zodanige vordering ook geen verweer gevoerd (zie mijn conclusie in zaak 22/00107, onder 4.19-4.20), terwijl [eiser] op enkele plaatsen in de processtukken te kennen heeft gegeven de vorderingen van de curator (ook) als
Peeters-Gatzen-vorderingen te begrijpen.^[33]Dit verschil lijkt mij geen reden om onderdeel 1 van het middel in deze zaak anders te beoordelen dan onderdeel 1 van het middel in de andere zaak. De conclusie dat de vorderingen van de curator
nietals
Peeters/Gatzen-vorderingen moeten worden geduid, kan voldoende worden gebaseerd op (i) de in het petitum gekozen formulering (die niet wijst op een
Peeters/Gatzen-vordering), (ii) de gegeven onderbouwing van het petitum (die duidelijk strekt tot onderbouwing van vorderingen tot
interneaansprakelijkheid) en (iii) de in appel aangevoerde grieven (die niet zijn gericht tegen de duiding van de vorderingen door de rechtbank).

4.27

Om al deze redenen, in onderlinge samenhang bezien, komt het mij voor dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld.

4.28

De hiervoor in 4.18 weergegeven stellingen van de curator doen de beoordeling niet kantelen. In die stellingen wordt gewezen op het financiële belang van de gezamenlijke crediteuren bij de door de curator ingestelde vorderingen (bij slagen daarvan stijgt immers het boedelactief), maar wordt niet onderbouwd waarom de curator een
Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld. Dat de verkoopopbrengst van de patenten niet ten goede is gekomen aan de boedel is een feit, maar geen voldoende reden om aan te nemen dat de curator een
Peeters/Gatzen-vordering voor ogen stond.

4.29

Tot slot wijs ik nog op het arrest
Dekker q.q./notarissenuit 2016
,waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:^[34]

“3.3.2 Het hof heeft in rov. 3.3.2 overwogen - zoals zijn arrest moet worden verstaan - dat als ‘voorvraag’ dient te worden onderzocht of op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden, indien bewezen, sprake is van onrechtmatig handelen van de notarissen in de zin van een Peeters/Gatzen-vordering. Vervolgens heeft het hof in de rov. 3.6.1-3.6.5 onderzocht of de curator aan deze stelplicht heeft voldaan.
In rov. 3.6.6 heeft het geoordeeld dat dit niet het geval is. Het heeft daarbij tot uitdrukking gebracht dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad “jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde” met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (…).”

De Hoge Raad liet dit oordeel van het hof in stand.

4.32

In het licht van al het voorgaande acht ik onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de curator in dit geval een
Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld. Nu niet is gebleken dat de curator dat heeft gedaan, heeft het hof door een dergelijke vordering toe te wijzen, meer toegewezen dan door de curator was gevorderd.

4.3

De klachten van onderdeel 1 slagen. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4.31

Voor het geval uw Raad oordeelt dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt, behandel ik ook de overige klachten van het middel. Daarbij ga ik uit
van de hypothesedat de vorderingen van de curator wél begrepen moeten worden als
Peeters/Gatzen-vorderingen.

Onderdeel 2 – Persoonlijk ernstig verwijt?

4.32

Onderdeel 2bestrijdt het oordeel in rov. 5.16-5.17 dat [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat KBC Bank de op de bankrekening van Drent Holding ontvangen betaling van de koopprijs van de patenten heeft verrekend met haar vordering op Drent Holding. Deze beslissing is onjuist, dan wel onbegrijpelijk om redenen die het middel in vier subonderdelen uitwerkt.

4.33

Ik maak eerst enkele inleidende opmerkingen over hoe ik rov 5.16 en 5.17 lees.

4.34

In rov. 5.13 stelt het hof de maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt voorop, met verwijzing naar het arrest
Ontvanger/ […] .^[35]Kennelijk heeft het hof het gevalstype onder (ii) uit dat arrest voor ogen: de verhaalsfrustratie. In rov. 5.16-5.17 past het hof dit criterium toe op het handelen van [eiser] . Het is daarbij niet geheel duidelijk of de in rov. 5.16 en rov. 5.17 genoemde verwijten in elkaars verlengde liggen (in de zin dat rov. 5.16 in rov. 5.17 wordt uitgewerkt) of dat zij alternatieve verwijten vormen.

4.35

De vaststelling dat de verrekening en de benadeling voorzienbaar waren, lijkt te duiden op een verwijt dat de benadeling ten onrechte niet
is voorzienen dat het handelen van [eiser] om die reden zodanig onzorgvuldig is dat hem (reeds) daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die kwalificatie hecht het hof daar echter niet aan in rov. 5.16. In de eerste zin van rov. 5.17 lijkt het hof voort te bouwen op de verwijten in rov. 5.16, met woorden als “
In wezen” en “
deze transactie”. De verwijten in rov. 5.17 over de bedoelingen van [eiser] en de behartiging van zijn eigen belangen zijn evenwel moeilijk verenigbaar met de verwijten over de voorzienbaarheid van de verrekening/benadeling in rov. 5.16. Ik houd het er op dat het hof heeft bedoeld dat de voorzienbaarheid van de verrekening/benadeling persoonlijk ernstig verwijtbaar is in samenhang met de bedoeling van [eiser] het verlies van KBC Bank te beperken en zijn eigen belangen te behartigen.

4.36

Met dit in het achterhoofd wend ik mij tot de klachten.

4.37

Onderdeel 2.1wijst op het arrest van de Hoge Raad
Ingwersen q.q./Kromme Leek.^[36]Daaruit volgt dat de enkele omstandigheid dat in het zicht van het faillissement een schuldeiser selectief wordt betaald, onvoldoende is voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van die bestuurder. Het hof had in die zaak geoordeeld dat daarvoor bijkomende omstandigheden zijn vereist, waarbij met name kan worden gedacht aan een samenspanning tussen de betrokken bestuurder en schuldeiser met als oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen, dan wel een betaling waarbij de bestuurder direct of indirect persoonlijk baat heeft. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. In onderhavige zaak heeft het hof die ‘bijkomende omstandigheden’ kennelijk menen te kunnen vinden in een veronderstelde bedoeling van de beide bestuurders van Drent Holding om een doorstart mogelijk te maken. Dit zou plaatsvinden met hulp van KBC Bank die met de verrekening haar verliezen kon beperken en daartegenover bereid zou zijn de doorstart te financieren. Dát oordeel is onbegrijpelijk, aldus de klacht. Het hof verwijst ter onderbouwing naar de emailwisseling van 16 mei 2009, maar daaruit blijkt niet van enig plan om KBC Bank “mee te krijgen” in een eventuele doorstart. Daar gaat het enkel om de bodemverhuurconstructie. Indien en voor zover het hof bij zijn beslissing mede oog heeft gehad op de omstandigheid dat de bestuurders de mogelijkheid hebben onderzocht om een doorstart via een nieuw op te richten vennootschap, dan wel Drent Goebel GmbH, te realiseren, valt daaruit evenmin samenspanning tussen de bestuurders en KBC Bank af te leiden. Dan is het oordeel overigens ook in strijd met rov. 5.9 waarin het hof oordeelt dat de omstandigheid dat onderzoek is gedaan naar een doorstart op zichzelf onvoldoende is om te oordelen dat door de bestuurders werd toegewerkt naar een faillissement, en dat de curator zijn stelling dat sprake was van een vooropgezet plan onvoldoende heeft onderbouwd.

4.38

Ik stel het volgende voorop.

4.39

In het arrest
Ingwersen q.q./Kromme Leekging het om een
Peeters/Gatzen-vordering (dat stond in die zaak vast) in verband met selectieve betaling in de periode tussen de faillissementsaanvraag en het faillissementsvonnis.^[37]Aan de orde was of in een dergelijk geval de maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt onverkort gold. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“3.2 Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[38]

Het hof heeft in rov. 3.5 terecht het voorgaande tot uitgangspunt genomen bij zijn oordeel over de aansprakelijkheid van [verweerders].

3.3 Het hof heeft in rov. 3.7 vastgesteld dat de feiten onvoldoende steun bieden om een persoonlijk belang van [verweerders] bij de betaling aan Limes aan te nemen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 3.3 faalt. Voorts laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat Limes niet aan [A] of [verweerders] is gelieerd.

3.4 Het hof heeft in rov. 3.7 tevens vastgesteld dat [A] gebukt ging onder een aandeelhoudersgeschil en dat [verweerders] ten tijde van de betaling aan Limes nog trachtten met de (indirecte) meerderheidsaandeelhouder van [A], die gelieerd was aan de belangrijkste leverancier en financier van [A], tot een regeling te komen waardoor het faillissement mogelijk had kunnen worden afgewend, en dat de faillissementsaanvraag mede diende om druk op de meerderheidsaandeelhouder uit te oefenen. Ook dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat ook het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 3.4 faalt.

3.5 In het licht van het hiervoor in 3.3 en 3.4 overwogene komen de onderdelen 2.2 en 3.2 tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat de aangevoerde feiten geen grondslag bieden voor toewijzing van de vordering jegens [verweerders]. In dat oordeel ligt immers besloten dat [verweerders] persoonlijk geen ernstig verwijt treft. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.”

4.4

De strekking van dit oordeel, zoals ook in de vakliteratuur wordt onderschreven,^[39]is dat de maatstaf van het ‘persoonlijk ernstig verwijt’ onverkort van toepassing is wanneer een bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor selectieve betaling verricht na de aanvraag van het faillissement. Voor deze gevallen geldt geen andere (lichtere) aansprakelijkheidsnorm. Evenmin is er ruimte voor de in vakliteratuur wel bepleite verruiming van de omkeringsregel bij selectieve betalingen vlak voor faillissement.^[40]Van een ‘aansprakelijk, tenzij’-benadering of een in beginsel-aansprakelijkheid van de bestuurder, leek de Hoge Raad in
Ingwersen q.q./Kromme Leekniet te willen weten. Betaalautonomie is het uitgangspunt, ook als het faillissement is aangevraagd maar nog niet is uitgesproken.

4.41

Het ligt voor de hand dat die betaalautonomie ook geldt in de daaraan voorafgaande fase , waarin het faillissement nog niet is aangevraagd, maar mogelijk wel reeds voorzienbaar of zelfs onafwendbaar is. Bijkomende omstandigheden kunnen mijns inziens echter meebrengen dat een selectieve betaling in dat stadium wel grond is om bestuurder(s) een persoonlijk ernstig verwijt te maken, bijvoorbeeld als de activiteiten van de vennootschap feitelijk al zijn gestaakt, of als er sprake is van samenspanning met de schuldeiser aan wie wordt betaald, zeker als dat een gelieerde partij is. Het kan voorts verschil maken of de faillietverklaring op eigen aangifte geschiedt of op verzoek van een schuldeiser.^[41][Uit genoemd arrest blijkt echter niet de door het middel voorgehouden rechtsopvatting dat deze bijkomende omstandigheden op zichzelf grond zijn om een bestuurder persoonlijk aansprakelijk te houden, buiten de norm van het persoonlijk ernstig verwijt om. In rov. 3.2 sauveert de Hoge Raad enkel het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat, kort gezegd, de maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt ook geldt als een betaling heeft plaatsgevonden in het zicht van een (mogelijk) faillissement. In rov. 3.3 en 3.4 van het arrest lijkt de Hoge Raad de daarin genoemde overwegingen van het hof verder als feitelijke oordelen te kwalificeren en
niet onbegrijpelijkte achten.

4.42

Het middel komt vervolgens met een motiveringsklacht tegen het aangevochten oordeel op. Het klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel over voornoemde bedoeling van [eiser] en de mate waarin dat uit de in rov. 5.17 genoemde emailwisseling van 16 mei 2009 kan worden afgeleid.

4.43

In de eerste e-mail uit die mailwisseling wordt door [eiser] een plan uiteengezet om de positie van KBC Bank te begunstigen in een normaal faillissement. Uit de e-mails blijkt dat men verwachtte dat dit de kans op een doorstart zou verhogen. Zo schrijft [eiser] in zijn e-mail aan [de medebestuurder] (mijn onderstrepingen):^[42]

“Zoals je ziet komt de huisbank van een firma in faillissement normaal gesproken op de 3e plaats na een fiscus [en de curator, toevoeging A-G].
Echter er is een constructie mogelijk dat de bank via een zogenaamde ‘Verhuurconstructie’ voor de fiscus geplaatst kan worden. (…) In het kort komt het erop neer dat de bank huurder wordt van de ‘bodem’ (ofwel de bedrijfsvloeren) en gezien het feit dat de voorraden en bedrijfsmiddelen die op die bodem/vloer staan verpand zijn aan de Bank, de curator in het geheel bijna machteloos moet toezien
dat er een deal kan worden gemaakt tussen de failliet (tevens de verhuurder) en de (huis)bank, die de huurder van de bodem is en aan wie de voorraden en bedrijfsmiddelen verpand zijn.
Op deze wijze kan er een doorstart worden gemaakt en tot verkoop worden overgegaan van de activa, zonder dat de curator er noemenswaardige invloed op kan uitoefenen. (…) Daarmee heeft de bank alle troeven in handen en kunnen wij op deze manier ervoor zorgen dat ondanks het faillissement in Eerbeek onze huisbank KBC er geen (al te grote) verliezen op heeft. (…)
Nogmaals, eenmaal dat de bank huurder is van de bodem, wordt door middel van het overgaan van het pandrecht naar vuistpand (zie hierboven) KBC Bank plotseling de instantie die alles (met ons) kan bepalen wij geheel aan zet blijven. Dit in tegenstelling tot als de curator aan zet is. (…)”.

4.44

Weliswaar gaat de geciteerde e-mail over de bodemverhuurconstructie en niet over de patenten, maar daaraan doet niet af dat uit het bericht de bedoeling van [eiser] blijkt om de positie van KBC Bank te verbeteren, en dat [eiser] verwachtte dat dit de kansen op een doorstart zou vergroten. De bodemverhuurconstructie was kennelijk een middel om dat doel te bereiken. Niet onbegrijpelijk is dat het hof ook in de verkoop van de patenten een middel heeft gezien om datzelfde doel te bereiken.

4.45

Ook mist de klacht feitelijke grondslag waar staat dat het hof uit de emailwisseling samenspanning tussen de aangesproken bestuurders en KBC Bank zou hebben afgeleid. Zoals hiervoor uiteengezet, heeft het hof uit de emailwisseling enkel de bedoeling van [eiser] afgeleid om de verliezen van KBC Bank te beperken in de kennelijke verwachting (althans de hoop) dat de bank daartegenover bereid zou zijn een doorstart mogelijk te maken. Dat uit de emailwisseling ook betrokkenheid van KBC Bank blijkt heeft het hof niet vastgesteld, en zou bovendien inconsistent zijn met de overweging in rov. 5.16 dat KBC Bank nu juist geen enkele toezeggingen over voortzetting van het krediet had gedaan.

4.46

Tot slot blijkt uit het arrest niet dat het hof zich mede heeft gebaseerd op een beoogde doorstart via Drent Goebel GmbH en dat de (eventuele) plannen met betrekking tot die doorstart mede de bevoordeling van KBC Bank omvatte. Ook in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. De klacht over de verenigbaarheid van het oordeel met rov. 5.9 hoeft in dat licht geen bespreking.

4.47

Onderdeel 2.2klaagt dat uit rov. 5.17 niet duidelijk blijkt op welke wijze [eiser] zijn
eigenbelang zou hebben gediend. [eiser] hield geen belang in Müller Martini, Drent Goebel GmbH en Wifin. Mede in het licht van de vaststelling in rov. 5.9 dat niet is gebleken van een vooropgezet plan om aan te sturen op een faillissement en een doorstart, is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.17 kennelijk wel van een dergelijk plan uitgaat, aldus de klacht.

4.48

Het hof oordeelt in rov. 5.17 dat [eiser] zijn eigen belang heeft gediend ten koste van de gezamenlijke schuldeisers door KBC Bank te bevoordelen in de verwachting dat die daartegenover bereid zou zijn een doorstart mogelijk te maken. Volgens het hof was het belang van [eiser] dus gelegen in de doorstart zelf, in welk oordeel kennelijk ligt besloten dat [eiser] als bestuurder bij die doorstart ook daadwerkelijk belang zou hebben, of althans verwachtte dat die doorstart in zijn eigen belang zou zijn. De enkele omstandigheid dat [eiser] geen belang had in Müller Martini en – anders dan [de medebestuurder] – evenmin in Drent Goebel GmbH en Wifin, doet daaraan niet af. [eiser] kon immers ook zonder het hebben van een aandelenbelang in die vennootschappen er als bestuurder van Drent Holding belang bij (menen te) hebben dat de onderneming een doorstart zou maken.

4.49

Tot slot doet zich geen strijd voor met hetgeen is overwogen in rov. 5.9. Daar verwerpt het hof als onvoldoende onderbouwd de stelling van de curator dat sprake was van een vooropgezet plan om belangrijke activa buiten de groep te plaatsen en Drent Holding en Drent Goebel leeg/uitgehold achter laten. Daarmee is niet onverenigbaar dat het hof in rov. 5.17 wél de stelling van de curator volgt dat [eiser] met de verkoop van de patenten en de betaling van de verkoopopbrengst aan KBC Bank de bedoeling had de verliezen van de bank te beperken met het oog op een mogelijke doorstart. Het hebben van een bedoeling bij een transactie kan immers niet zonder meer gelijkgesteld worden met het hebben van een vooropgezet plan waarvan die transactie onderdeel is. [eiser] kon dus de bedoeling hebben KBC Bank te bevoordelen, zonder dat hij daartoe een vooropgezet plan had. De klacht, die berust op het uitgangspunt dat dit niet kan, of althans dat het hof in rov. 5.17 wél van een dergelijk plan uitgaat, faalt daarmee.

4.5

Onderdeel 2.3klaagt dat het hof heeft miskend dat het gehouden was om ten aanzien van iedere bestuurder afzonderlijk te beoordelen of en hoeverre sprake was van omstandigheden die maken dat de selectieve betaling aan KBC Bank onrechtmatig was jegens de overige schuldeisers. Het hof scheert [de medebestuurder] en [eiser] ten onrechte over één kam. Evenmin blijkt welk persoonlijk belang [eiser] had bij bevoordeling van KBC Bank boven de andere crediteuren. Volledigheidshalve wijst [eiser] er op dat hij geen enkel voordeel heeft genoten als gevolg van de verkoop van de patenten aan Müller Martini.

4.51

In rov. 5.13 stelt het hof de maatstaf voor de beoordeling van het persoonlijk ernstig verwijt voorop. Deze vooropstelling wordt in cassatie terecht niet bestreden, en geeft overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts blijkt niet van een miskenning van die maatstaf enkel omdat het hof geen onderscheid maakt in de rollen die [de medebestuurder] en [eiser] hebben vervuld bij de verkoop van de patenten. Het is immers mogelijk dat aan beide bestuurders hetzelfde verwijt in verband met de verhaalsfrustratie valt te maken, ook als de rol van de bestuurders daarbij niet identiek was.

4.52

Overigens maakt het hof op andere plekken in het arrest wél uitdrukkelijk onderscheid in de rollen die [eiser] en [de medebestuurder] hebben vervuld (zie bijv. rov. 5.26)^[43]. Dat ondergraaft m.i. verder de door het middel voorgehouden lezing dat het hof onvoldoende voor ogen heeft gehad dat het steeds om
persoonlijkernstig verwijtbaar handelen moet gaan.

4.53

Voor zover het middel ook klaagt over de motivering van het oordeel faalt het ook.

4.54

De rode draad in het betoog van de curatoren lijkt, wat betreft de rol van [eiser] ten opzichte van die van [de medebestuurder] , dat [eiser] de ‘architect’^[44]van een plan was om de activa vlak voor het verwachte faillissement veilig te stellen.^[45][de medebestuurder] was volgens de curatoren van alles op de hoogte^[46]en heeft aan het plan zijn medewerking verleend.^[47]

4.55

Het kernverwijt van de curator aan de bestuurders is evenwel algemener en luidt dat zij hebben bewerkstelligd, of hebben toegelaten, dat de patenten in het zicht van faillissement werden verkocht en hebben laten gebeuren dat de verkoopopbrengst aan één schuldeiser ten goede is gekomen. Dáárvan valt hen volgens de curator beiden een persoonlijk ernstig verwijt te maken. De curator maakt in de dagvaarding [de medebestuurder] en [eiser] vergelijkbare verwijten. Ook maakt hij op plaatsen waar hij zijn vorderingen onderbouwt, geen of slechts beperkt onderscheid tussen beide bestuurders..^[48]In zijn memorie van grieven maakt de curator, ten aanzien van de gang van zaken omtrent de verkoop van de patenten, evenmin onderscheid tussen de rol van [de medebestuurder] en die van [eiser] .^[49]

4.56

Evenmin heeft [eiser] als verweer aangevoerd dat zijn betrokkenheid bij de verkoop van de patenten een (hele) andere was dan die van [de medebestuurder] . In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof hen ‘in één adem’ heeft genoemd.

4.57

Dat [eiser] geen voordeel heeft genoten van de verkoop van de patenten maakt het aangevochten oordeel evenmin onbegrijpelijk. Ook als een en ander achteraf niet gunstig voor [eiser] heeft uitgepakt, doet dit niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat hij op het moment van de verkoop van de patenten de bedoeling had KBC Bank te bevoordelen in ruil voor het mogelijk maken van een doorstart en dat hij daarmee tevens zijn eigen belangen diende. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering.

4.58

Onderdeel 2.4klaagt dat bij gebreke aan enig vooropgezet plan om KBC Bank te bevoordelen, de verrekening op zichzelf onvoldoende is voor een persoonlijk ernstig verwijt aan de bestuurders. In rov. 5.16 overweegt het hof dat de bestuurders hadden kunnen en moeten bevroeden dat KBC Bank de verkoopopbrengst zou verrekenen, maar daarmee is dan hooguit sprake van een inschattingsfout door [eiser] en [de medebestuurder] , niet van een persoonlijk ernstig verwijt. Voor zover het hof zijn oordeel stoelt op het feit dat op het moment van de verkoop van de patenten er geen toekomstperspectief was voor Drent Goebel en Drent Holding, heeft het hof miskend dat dit onvoldoende is voor aansprakelijkheid.

4.59

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof verwijt [eiser] niet slechts dat de verrekening voorzienbaar was maar ook dat hij de bedoeling had de verliezen van KBC Bank te beperken in de verwachting dat de bank daardoor bereid zou zijn om een doorstart mogelijk te maken, en dat hij daarmee tevens zijn eigen belangen diende. Daarmee legt het hof dus meer aan zijn oordeel ten grondslag dan slechts de door het middel geïdentificeerde inschattingsfout.

4.6

Onderdeel 2 faalt integraal.

Slotsom

4.61

Onderdeel 1 slaagt. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4.62

Ik meen dat uw Raad na vernietiging de zaak niet zelf kan afdoen. Door de vordering van de curator als een
Peeters/Gatzen-vordering te kwalificeren, en alleen als zodanig te beoordelen, heeft het hof de vraag of de verkoop van de patenten aanleiding kan geven voor aansprakelijkheid jegens Drent Holding (op grond van art. 2:9 en Pro/of art. 6:162 BW Pro) onbesproken gelaten. Op in elk geval die vorderingen zal dan nog moeten worden beslist en dat kan alleen na verwijzing.

4.63

Indien wel aan de klachten van onderdeel 2 wordt toegekomen, falen die.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige selectieve betaling in faillissement Drent Holding B.V.