ECLI:NL:PHR:2022:875

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04364

Zitting30 september 2022

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiser] ,eiser tot cassatie,
advocaat: mr. J. de Jong van Lier

tegen

Martinair Holland N.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser]respectievelijk
Martinair.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In verband met een krimpende luchtvrachtmarkt heeft Martinair zich rond 2014 genoodzaakt gezien haar personeelsbestand in te krimpen. In overleg met de pilotenvakbond heeft Martinair daartoe een vrijwillige vertrekregeling (VVR) vastgesteld. Deze zaak gaat over de VVR 2014-2015 van Martinair (hierna ook kortweg:
de VVR). Voor deelname aan de VVR gold het voorbehoud dat de individuele beëindigingsregeling in fiscale zin niet wordt aangemerkt als regeling voor vervroegde uittreding (hierna:
RVU). Daarmee is bedoeld een overbruggingsregeling voor de periode tussen uitdiensttreding en pensioen. Indien een beëindigingsregeling voor de betrokken werknemer als RVU is aan te merken, dan moet de werkgever over de beëindigingsvergoeding een ‘pseudo-eindheffing van 52% afdragen aan de fiscus, door [eiser] in de stukken aangeduid als ‘RVU-boete’. Deze regeling moet worden gezien tegen de achtergrond van de rond 2005 tot stand gekomen wetgeving om een einde te maken aan ‘VUT-regelingen’ en die ook in fiscaal opzicht te ontmoedigen.

1.2

In het geval van [eiser] zou als gevolg van zijn leeftijd en anciënniteit de beëindigingsvergoeding op grond van de VVR uitkomen (€ 266.816,60 bruto) en zou sprake zijn van een RVU. Martinair heeft aan [eiser] voorgesteld zijn beëindigingsvergoeding vast te stellen op € 175.537,24 bruto. Het verschil tussen de beide bedragen (€ 91.279,36) is precies het bedrag dat Martinair verwachtte bij wijze van pseudo-eindheffing aan de fiscus te moeten afdragen.^[1]Zo kon [eiser] vrijwillig vertrekken, maar kwamen de totale kosten daarvan voor Martinair niet uit boven het bedrag van de vergoeding waarop [eiser] volgens de VVR 2014-2015 aanspraak zou hebben. Dit is tussen partijen vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, waarin zij elkaar finale kwijting hebben verleend.

1.3

Inzet van [eiser] in deze procedure is dat Martinair wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 91.279,36 (dat haar later is terugbetaald). De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In cassatie gaat het enkel nog om de vraag of het genoemde voorbehoud in de VVR (de uitsluiting van de VVR als op basis van een kwantitatieve toets sprake is van een RVU) leeftijdsdiscriminatie behelst. Het hof heeft een indirect onderscheid naar leeftijd vastgesteld en geoordeeld dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Het voorbehoud vormt daarom geen (verboden) leeftijdsdiscriminatie en er is geen sprake van een nietig beding.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

2.2

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1960, is van 1 september 1988 tot 1 april 2015 in dienst geweest bij Martinair. Laatstelijk vervulde [eiser] de functie van Gezagvoerder 747-400 tegen een salaris van € 16.446,05 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.3

In verband met een krimpende vrachtmarkt heeft Martinair te maken gekregen met overbezetting. Om deze boventalligheid op te lossen en gedwongen ontslagen te voorkomen heeft Martinair in overleg met de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (hierna:
VNV) een vrijwillige vertrekregeling vastgesteld, de VVR 2014.

2.4

Op 31 december 2014 is Martinair met VNV een nieuwe vrijwillige vertrekregeling overeengekomen, de hier temporeel toepasselijke VVR 2014-2015. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald (mijn onderstreping):^[3]

“
5. RVU

a) De toekenning van deze VVR, inclusief de in artikel 2 opgenomen Pro beëindigingsvergoeding, geldt onder het voorbehoud dat de individuele beëindigingsregeling niet wordt aangemerkt als een Regeling voor Vervroegde Uittreding (RVU). Van een RVU is in het kader van dit protocol sprake indien niet voldaan is aan de zogenaamde kwantitatieve toets (zoals neergelegd in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 mei 2005, nr. DGB2005/3299M). Voor de vraag of voldaan is aan de kwantitatieve toets, is een complexe berekening vereist die Martinair zal laten uitvoeren door een extern bureau.

b)
Indien op grond van de hierboven omschreven toets sprake is van een RVU, kan de vlieger geen aanspraak maken op de VVR en de in artikel 2 opgenomen Pro beëindigingsvergoeding.”

2.5

Op 4 januari 2015 heeft [eiser] aan Martinair zijn interesse kenbaar gemaakt voor deelname aan de VVR.

2.6

In de door Martinair opgestelde Q&A van 5 januari 2015 bij de VVR is onder meer het volgende vermeld (mijn onderstrepingen):^[4]

“
Vraag 2 : Wat is een RVU ?

RVU staat voor Regeling Vervroegde Uittreding. De overheid wil dat werknemers langer blijven werken en ontmoedigt daarom het vervroegd (laten) uittreden van oudere werknemers. Indien sprake is van een RVU, wordt de beëindigingsvergoeding belast met een extra heffing van 52% voor de werkgever. Om te bepalen of er sprake is van een RVU toetst de Belastingdienst aan de hand van twee toetsen, de zog. kwalitatieve en kwantitatieve toets.

Kwalitatieve toets : de Belastingdienst is op dit moment van oordeel dat de huidige VVR niet voldoet aan de kwalitatieve toets, omdat de ontslagen niet objectief worden vastgesteld (n.l. in deze situatie op basis van vrijwilligheid in plaats van via het afspiegelingsbeginsel) en hierdoor niet op voorhand te bepalen is of met name oudere werknemers uit dienst zullen treden.

Kwantitatieve toets : Voorgaande betekent dat de zogenaamde kwantitatieve toets moet worden gebruikt. (…) Bij de kwantitatieve toets wordt grofweg berekend of de ontslagvergoeding hoog genoeg is om te kunnen dienen als overbrugging tot pensioen. In ons geval wordt dit, gezien de relatief lage pensioenleeftijd, getoetst aan de hand van het 55-jaar criterium. (…)

Indien toepassing van deze VVR in een individuele situatie, op basis van de kwantitatieve toets, zal leiden tot een RVU, is de VVR niet op de vlieger van toepassing. (…)”

2.7

In een e-mail van 12 januari 2015 heeft Martinair aan [eiser] meegedeeld dat zij een extern fiscaal adviesbureau zijn persoonlijke situatie heeft laten berekenen, dat daaruit blijkt onverkorte toepassing van de VVR in zijn geval tot een RVU zal leiden, en dat hij daarom niet in aanmerking komt voor een vertrekregeling op grond van de VVR.

2.8

In een e-mail van 23 januari 2015 heeft Martinair aan [eiser] een beëindigingsvergoeding van € 175.537,24 bruto aangeboden:^[5]

“In uw geval is helaas gebleken dat onverkorte toepassing van de VVR tot een RVU zal leiden.
Onverkorte toepassing van de in het protocol opgenomen formule zou leiden tot een bedrag van 266.816,60 euro bruto (AxBxC) (…)

Echter binnen de kwantitatieve 55-jaar toets die de Belastingdienst hanteert mag uw beëindigingsvergoeding maximaal 20.607,77 euro bruto bedragen. Dit bedrag is berekend door het adviesbureau.

Om u tegemoet te komen is Martinair bereid om, als uw verzoek tot deelname wordt gehonoreerd, de vergoeding vast te stellen op 175.537,24 euro bruto. Op deze manier ontvangt u toch een (hogere) beëindigingsvergoeding en is het totaalbedrag van uw verzoek (inclusief de heffing die Martinair van de Belastingdienst zal krijgen wegens de RVU) voor Martinair kostenneutraal. (…)”

2.9

Bij brief van 6 februari 2015 heeft Martinair een ondertekende vaststellingsovereenkomst (hierna:
VSO) opgestuurd, die was gebaseerd op de VVR 2014-2015^[6]en waarin de beëindigingsvergoeding was vastgesteld op € 175.537,24 bruto:

“(…)
c. Partijen hebben derhalve afspraken gemaakt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan, een en ander gebaseerd op het Protocol Vrijwillige Vertrekregeling Martinair-vliegers 2015-2016, verder te noemen ‘het Protocol’, zoals door Martinair is afgesloten met de VNV;

(…)

Artikel 2 Be Proëindigingsvergoeding

2.1 Als beëindigingsvergoeding zal Martinair aan Werknemer voldoen, een bedrag ter grootte van € 175.537,24 bruto, (…).

Artikel 3 Afwikkeling Pro arbeidsovereenkomst

(…)

3.8 Naast het voorgaande is Martinair geen enkele andere vergoeding of compensatie aan Werknemer verschuldigd, in wat voor een vorm en uit welke hoofde dan ook en ongeacht hetgeen in de arbeidsovereenkomst, de Martinair-cao voor Vliegers, alsmede daarmee samenhangende en/of vervangende afspraken, akkoorden en protocollen (waaronder het Protocol) is bepaald, tenzij in deze Overeenkomst uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

(…)

Artikel 7 Finale Pro kwijting

7.1 Met uitzondering van de verplichtingen uit de Overeenkomst, verlenen Werknemer en Martinair, waaronder de aan haar gelieerde rechtspersonen, werknemers en bestuurders, elkaar finale kwijting ter zake van alle aanspraken en vergoedingen uit de arbeidsovereenkomst, alsmede de beëindiging daarvan, alle aanspraken en vergoedingen uit de cao en eventuele pensioenaanspraken. Werknemer is de gelegenheid geboden om eventuele aanspraken die hij buiten de finale kwijting wil houden aan te geven, maar heeft uitdrukkelijk aangegeven dat deze er niet zijn en dat hij niets meer van Martinair heeft te vorderen.

7.2 Werknemer verklaart door ondertekening hierna volledig bekend te zijn met de inhoud van de Overeenkomst en de gevolgen hiervan. Werknemer is niet door Martinair onder druk gezet en is tevens in de gelegenheid gesteld om voor de ondertekening van de Overeenkomst advies in te winnen over de inhoud van deze Overeenkomst.

(…)

Artikel 9 Vaststellingsovereenkomst

9.1 Deze Overeenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW Pro. De artikelen 7:900 tot en met 7:906 BW zijn derhalve van toepassing. (…)”

2.1

In een e-mail van 17 februari 2015 heeft [eiser] , na overleg met zijn adviseur, gevraagd een aantal punten uit de VSO op te helderen c.q. aan te passen, waaronder het verzoek om de RVU-heffing buiten de finale kwijtingsbepaling te houden.

2.11

In een e-mail van 25 februari 2015 heeft [hoofd HR] , hoofd Human Resources (HR) van Martinair (hierna:
[hoofd HR]), aan [eiser] onder meer het volgende bericht:

“(…) Met de inhoud van de VSO heeft Martinair alle af te handelen zaken willen regelen. Vervolgens is het standaard binnen een VSO om dan ook namens beide partijen een finale kwijting te regelen. Hiermee is het dienstverband volledig afgewikkeld. De inhoud van de VSO wordt aan u voorgelegd en daarmee ook de toets of alle afspraken die we moeten afhandelen ook geborgd zijn. Als u nu nog zaken wenst [af te] spreken of te borgen, dan moeten we dat overeenkomen. Als u wel akkoord bent dan kunt u tekenen. (…)

Voor de volledigheid wil ik ook nog aangeven dat het protocol weliswaar niet integraal op u van toepassing is maar er zijn een aantal basisafspraken die wel van toepassing zijn, vandaar de referentie naar het protocol. Dit is derhalve slechts een referentie. (…)

Het is vervolgens aan u om wel of niet akkoord te gaan met het voorstel. (…)”

2.12

In een e-mail van 9 maart 2015 heeft [eiser] als volgt gereageerd, voor zover van belang:

“(…) Ik wil namelijk akkoord gaan met de VSO en met de finale kwijting, met uitzondering van finale kwijting voor wat betreft mijn aanspraken op de door Martinair reeds ingehouden pseudo-eindheffing vervroegde uittreding van 52% a € 91.279,36 euro (…). Daar is nu nog teveel onduidelijkheid over en deze wil ik buiten de finalekwijtingclausule houden.

Graag wil ik bovenstaande passage aangaande de uitzondering, opgenomen hebben in de VSO of indien rechtsgeldig in een side-letter van Martinair. (…)”

2.13

Daarop heeft [hoofd HR] bij e-mail van 12 maart 2015 geantwoord:

“(…) Op 12 januari 2015 hebben wij u bericht dat in uw geval sprake zou zijn van een RVU-heffing en dat u op grond daarvan dus geen aanspraak zou kunnen maken op de VVR. (…) in overleg met u zijn wij bereid geweest om u een lagere beëindigingsvergoeding voor te leggen waarbij de RVU-heffing over dat bedrag voor rekening van Martinair zou komen. Op deze wijze kunt u toch deelnemen aan de VVR en is de regeling voor Martinair kostenneutraal.

We zijn er hierbij volstrekt duidelijk over geweest dat u niet verplicht bent om dit voorstel te aanvaarden. Mocht u het voorstel echter wel aanvaarden, dan willen wij er volstrekt helder over zijn dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting ziet op alle aanspraken die partijen over en weer nog zouden hebben. Hieronder valt dus ook elke RVU-gerelateerde aanspraak die u meent te hebben. Bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst bestaat dus geen mogelijkheid meer om later in een procedure te claimen dat u alsnog recht zou hebben op het verschil tussen de aangeboden EUR 175.537,24 en het bedrag waarop u op grond van het protocol aanspraak had kunnen maken als er geen RVU-situatie is noch op enig ander bedrag. Martinair wenst hierin geen losse eindjes te hebben.

Mocht u hier niet mee willen instemmen, dan staat het u nog altijd vrij om geen gebruik te maken van de mogelijkheid om middels de vaststellingsovereenkomst uit dienst te treden en kunt u in dienst blijven.

(…)”

2.14

In een e-mail van 20 maart 2015 heeft [eiser] aan [hoofd HR] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Voordat ik overga tot het tekenen van de VSO wil ik graag weten of er, in het kader van de recente ontwikkelingen en nieuwsmeldingen van gedwongen ontslagen, nog aanpassingen in de VSO voor wat betreft de pseudo-eindheffing vervroegde uittreding noodzakelijk of mogelijk zijn. (…)”

2.15

[hoofd HR] heeft daarop bij e-mail van 22 maart 2015 geantwoord dat

“(…) Martinair van mening is dat zij niet gehouden is tot uitkering van een winstdeling over het boekjaar 2013. Bovendien geldt (…) dat in de vaststellingsovereenkomst die aan u is aangeboden een bepaling met betrekking tot finale kwijting is opgenomen. Die finale kwijting is voor Martinair een essentieel onderdeel van de vaststellingsovereenkomst en ziet eveneens op de door u gestelde aanspraak op de winstdelingsregeling. Door ondertekening van de overeenkomst, doet u dus ook afstand van de door u gestelde aanspraak op de winstdelingsregeling. (…)”

2.16

Bij e-mail van 25 maart 2015 heeft [eiser] de door hem op 23 maart 2015 ondertekende vaststellingsovereenkomst naar Martinair verstuurd.^[7]In zijn begeleidend bericht schrijft hij:

“(…) Ik realiseer me dat ik akkoord moet gaan met het door werkgever gestelde in de vaststellingsovereenkomst, om gebruik te kunnen maken van deze vertrekregeling. Ook realiseer ik mij dat werkgever de vaststellingsovereenkomst alleen dan zal accepteren in die vorm, waarin ik o.a. akkoord ga met een door werkgever op mij verhaalde en
op voorhandingehouden pseudo-eindheffing vrijwillige vertrekregeling van € 91.279,36 op het voor mij door VNV en werkgever gebudgetteerde bedrag van €266.816,60 (…), terwijl “
op dit moment”(…) nog niet duidelijk is voor zowel belastingdienst als voor Martinair, als voor mij of de op mij ingehouden pseudo-eindheffing (…) op mij van toepassing is en in de toekomst blijft. Dat zal de toekomst dus uit moeten wijzen.

Ik begrijp dat werkgever gebruik wenst te maken van het feit een zodanige vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op te stellen, waarin de werking van (semi)dwingende recht ook op voorhand wordt uitgesloten en trek hieruit mijn eigen conclusies.

Een van de conclusies is dat ik de door Martinair opgestelde vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ga tekenen (…).

Mede gezien het feit dat de belastingdienst voor het bepalen van een pseudo-eindheffing vervroegde uittreding (RVU-boete) ook kijkt naar een door mij behaald rendement over deze financiële vergoeding, wil ik graag in de toekomst, op het moment dat wetgever of Belastingdienst hierin duidelijkheid over geeft, op de hoogte gebracht worden door Martinair of deze vertrekregeling voor wetgever en de belastingdienst wel of niet kwalificeert als Regeling Vervroegde Uittreding (…).”

2.17

Op 26 maart 2015 heeft [hoofd HR] per e-mail aan [eiser] onder meer geschreven:

“(…) Zonder opnieuw in een inhoudelijke discussie te willen raken, bericht ik u voor de goede orde dat Martinair niet uw mening deelt dat de RVU-boete op u verhaald is. Er is dan ook geen sprake van een op voorhand ingehouden pseudo-eindheffing. Wij zijn van het begin af aan transparant geweest dat in geval van RVU geen aanspraak bestond op deelname aan de VVR. Wij hebben u in uiteindelijk op grond van een individuele regeling een vergoeding aangeboden ter hoogte van EUR 175.537,24 (…) en hebben daarbij inderdaad duidelijk gemaakt dat ondertekening van de vaststellingsovereenkomst betekent dat u erkent dat u niets meer van Martinair te vorderen heeft. Om uw moverende redenen heeft u besloten om hiermee in te stemmen en de overeenkomst te ondertekenen. (…)”

2.18

Bij brief van 10 mei 2015 heeft [eiser] aan Martinair meegedeeld dat volgens hem niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de VVR 2014-2015 wél als RVU kwalificeert.^[8]

2.19

Bij brief van 25 juni 2015 heeft Martinair daarop geantwoord (mijn onderstrepingen):^[9]

“(…) Martinair is ten tijde van het afsluiten van het protocol “Vrijwillige Vertrekregeling Martinair Vliegers 2014-2015” (…) afgegaan op het op dat moment bij haar bekende oordeel van de Belastingdienst dat deze vrijwillige vertrekregeling niet zou worden vrijgesteld van RVU-heffing. (…) Daar de regeling van 31 december 2014 gelijk was, gold ook hetzelfde fiscale regime. (…) Op dit moment is het standpunt van de Belastingdienst nog steeds dat de regeling in het protocol niet in aanmerking komt voor vrijstelling van de RVU-heffing. Martinair is het niet eens met dit standpunt en heeft hier bij een eerdere VVR bezwaar tegen gemaakt bij de Belastingdienst. Dit bezwaar is afgewezen en Martinair heeft inmiddels beroep ingesteld bij de rechtbank. (…)
De meest recente VVR is op uw situatie niet van toepassing. De reden dat bij die regeling geen RVU-heffing van toepassing is, is dat de basis van de regeling wezenlijk anders is dan de VVR waar u gebruik van heeft gemaakt. De meest recente VVR kent een toewijzing op basis van afspiegeling. (…)
Mocht achteraf blijken dat Martinair de voor u afgedragen RVU-heffing alsnog terugkrijgt van de Belastingdienst dan zullen wij ons opnieuw beraden.(…)”

2.2

In april 2016 heeft Martinair per e-mail aan [eiser] bericht dat zij de RVU-heffing ter hoogte van € 91.279,36 ten behoeve van [eiser] had afgedragen aan de Belastingdienst. Nadien hebben partijen nog gecommuniceerd over de RVU-status van de VVR 2014-2015 en de in de VSO opgenomen finale kwijtingsbepaling.

2.21

Tot slot wijs ik erop dat de kantonrechter als vaststaande feiten heeft genoemd (i) dat [eiser] na uitdiensttreding bij Martinair bij een andere luchtvaartmaatschappij in dienst is getreden (rov. 2.27) en (ii) dat de door Martinair voor [eiser] afgedragen RVU-heffing door de Belastingdienst is terugbetaald (rov. 2.28).^[10]Het hof heeft dit niet genoemd in de weergave van de feiten, maar heeft in rov. 2.1, in cassatie onbestreden, overwogen dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil zijn.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 21 maart 2018 heeft [eiser] Martinair gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, kamer voor kantonzaken, locatie Haarlem. [eiser] heeft onder meer gevorderd om Martinair te veroordelen tot betaling van € 91.279,36 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.^[11]

3.2

[eiser] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat hij recht heeft op de volledige beëindigingsvergoeding van de VVR minus de vergoeding die hij reeds op grond van de beëindigingsovereenkomst uitbetaald heeft gekregen.^[12]

3.3

Martinair heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

3.4

Bij vonnis van 3 juli 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

Hoger beroep

3.5

[eiser] is van dit (eind)vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof). Hij heeft, onder aanvoering van negen grieven, onder meer gevorderd dat het vonnis wordt vernietigd en dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen. Voorts heeft hij, bij wijze van eisvermeerdering, gevorderd dat Martinair wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 91.279,36 aan schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking.

3.6

Het hof heeft bij arrest van 20 juli 2021, voor zover thans van belang, het vonnis bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.^[13]Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

3.7

Het hof heeft zich allereerst gebogen over de uitleg en strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de daarin opgenomen finale kwijting. Het hof overweegt dat het gaat om een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW Pro en dat de uitleg ervan dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 3.9). Naar het oordeel van het hof kan uit de bewoordingen van de VSO redelijkerwijs worden afgeleid dat hiermee is vastgelegd dat partijen hebben beoogd een algehele en finale regeling te treffen van alle mogelijke tussen partijen bestaande en toekomstige geschillen over de arbeidsrelatie. Een eventuele naderhand opkomende RVU-claim is expliciet aan de orde geweest bij de onderhandelingen, zodat [eiser] niet redelijkerwijs mocht verwachten dat dit niet in het finale kwijtingsbeding was verdisconteerd. Ook volgt het hof niet de stelling van [eiser] dat (het de bedoeling van partijen was dat) de VVR 2014-2015 integraal, ook wat betreft de berekening van de beëindigingsvergoeding, op de VSO van toepassing zou zijn. Het was voor [eiser] ook duidelijk, althans dat had het moeten zijn, dat hij geen recht had op een volledige vergoeding voortvloeiende uit die regeling (rov. 3.10).

3.8

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het beroep op dwaling en bedrog (voor zover [eiser] op dit laatste een beroep heeft willen doen) niet slaagt (rov. 3.14). Het heeft het betoog van [eiser] dat Martinair onvoldoende zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de toepasselijkheid van de RVU-regeling verworpen (rov. 3.16). Ook heeft het hof het beroep van [eiser] op het gelijkheidsbeginsel en op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen (rov. 3.18 en 3.21).

3.9

Vervolgens is het hof toegekomen aan het betoog van [eiser] dat sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd. Het hof heeft dat betoog als volgt weergegeven:

“3.22. Met de grieven 6 en 7 betoogt [eiser] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie. [eiser] stelt dat sprake is van verboden onderscheid naar leeftijd omdat alleen oudere werknemers geraakt kunnen worden door de kwantitatieve toets. Ouderen die niet aan de 55 jaar-toets voldeden konden niet deelnemen aan de collectieve regeling van de VVR 2014-2015 en kregen door de inhouding van de RVU-heffing een lagere beëindigingsvergoeding dan werknemers die wel aan dit criterium voldeden. Volgens [eiser] legitimeert het doel van Martinair het leeftijdsonderscheid niet en is het middel hiertoe niet passend en noodzakelijk, omdat er ook gekeken moet worden naar de alternatieven. Een volledige toetsing aan de kwantitatieve toets (de 55 jaar toets en de 70% toets), het aanvragen van een beschikking bij de Belastingdienst over de RVU-status van de VVR 2014-2015 en het nadien aanleveren van aanvullende gegevens aan de Belastingdienst over andere vrijwillige vertrekkers op basis van deze regeling, waren alternatieven geweest om geen leeftijdsonderscheid te maken. Volgens [eiser] heeft Martinair dat nagelaten en daardoor het afspiegelingsbeginsel in de RVU wet- en regelgeving omzeild.”

3.1

Het hof heeft het volgende overwogen:

“3.23. Op grond van de artikelen 3 en 7 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: de WGBLA) is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding verboden tenzij dat onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De WGBLA dient mede ter implementatie van Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.

3.24. Eerst is de vraag aan de orde of de VVR 2014-2015 een direct of een indirect onderscheid naar leeftijd maakt. In artikel 5 van Pro de VVR 2014-2015 is bepaald dat toekenning van de beëindigingsvergoeding op grond van de VVR 2014-2015 alleen geldt onder het voorbehoud dat de individuele beëindigingsregeling niet wordt aangemerkt als een RVU. Van een RVU is sprake indien niet voldaan is aan de zogenaamde kwantitatieve toets zoals neergelegd in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 mei 2005, nr. DGB2005/3299M. In dit besluit is bepaald dat de vraag of een ontslagvergoeding als een RVU wordt aangemerkt, moet worden beantwoord aan de hand van een kwalitatieve en een kwantitatieve benadering. Niet is in geschil dat de kwantitatieve benadering, bestaande uit de 70% toets en de 55 jaar toets, een leeftijdscriterium bevat. Op basis van de 55 jaar toets (en dus op basis van leeftijd) wordt bepaald of de beëindigingsregeling van een individuele vlieger een RVU-heffing tot gevolg heeft en daarmee of deze vlieger kan deelnemen aan de VVR 2014-2015. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van een indirect onderscheid naar leeftijd.

3.25. Vervolgens is de vraag aan de orde of het door Martinair gemaakte leeftijdsonderscheid objectief is gerechtvaardigd. Daarbij is allereerst van belang om vast te stellen of het uitsluiten van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets een legitiem doel dient. Martinair heeft in dit verband gesteld dat het doel is om zoveel mogelijk vliegers via een vrijwillige vertrekregeling te laten vertrekken om gedwongen ontslagen te voorkomen. Om hoge boetes te voorkomen en om binnen het budget te blijven dat voorhanden was voor een vrijwillige vertrekregeling, heeft Martinair de kwantitatieve toets gehanteerd. [eiser] betwist dit gestelde doel als zodanig niet, zodat het hof van de legitimiteit van dit doel zal uitgaan. De doelstelling voldoet aan de zwaarwegende behoefte van Martinair om vanwege de overbezetting door een krimpende vrachtmarkt bij voorkeur tot vrijwillige vertrekregelingen met haar personeel te komen. Door uitsluiting van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets blijven de financiële gevolgen voor Martinair (en het personeel dat in dienst blijft) beperkt zodat zo min mogelijk werknemers met gedwongen ontslag worden geconfronteerd.

3.26. Vervolgens is van belang om vast te stellen of uitsluiting van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets een passend en noodzakelijk middel is om het legitieme doel te bereiken. Martinair heeft in dit verband toegelicht dat het middel om vliegers die voldeden aan de kwantitatieve toets uit te sluiten van de VVR 2014-2015 passend is omdat het Martinair in staat stelt de kosten te beheersen. Het is volgens Martinair ook noodzakelijk omdat zij bij betaling van de RVU-heffing over de VVR-vergoeding het beschikbare budget ruimschoots zou overschrijden. Dat kon Martinair zich gelet op haar financiële positie destijds niet veroorloven. Naar het oordeel van het hof is het gekozen middel daarmee niet alleen passend, maar ook noodzakelijk. Het middel gaat bovendien niet verder dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel (kostenbeheersing) en het doet geen excessieve afbreuk aan de belangen van in dit geval [eiser] aangezien hij, door zich voor een vrijwillig vertrek aan te melden, alsnog een in algemene zin royale vergoeding van € 175.537,24 bruto ontvangt (in plaats van € 266.816,60 bruto). Het nadeel dat voor hem aan deze maatregel kleeft is daarom beperkt, - mede in acht genomen de omstandigheid dat [eiser] zich vrijwillig voor vertrek aanmeldde - terwijl het voordeel van de maatregel voor de gehele organisatie van Martinair (het voorkomen van gedwongen ontslagen) groot is. Ook acht het hof van belang dat de VVR 2014-2015 (en de kwantitatieve toets die daaruit voortvloeit) het resultaat is van onderhandelingen tussen de vakbond VNV en Martinair. Zijn stelling dat bij toepassing van de door [eiser] genoemde alternatieven geen sprake zou zijn van (indirect) leeftijdsonderscheid doordat het afspiegelingsbeginsel zou worden toegepast, heeft [eiser] niet voldoende onderbouwd.

3.27. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat voor het maken van onderscheid naar leeftijd in de VVR 2014-2015 een objectieve rechtvaardigingsgrond bestond. Dit betekent dat de
grieven 6 en 7falen.”

3.11

In rov. 3.28-3.30 is het hof tot slot ingegaan op de door [eiser] voor zijn vordering aangevoerde grondslagen van ongerechtvaardigde verrijking en handelen in strijd met goed werkgeverschap. Van beide is geen sprake. Een en ander betekent dat er geen grond is voor toewijzing van het gevorderde bedrag bij wijze van schadevergoeding (rov. 3.31).

3.12

[eiser] heeft tegen het arrest van het hof – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Tegen Martinair is verstek verleend. Het is middel is schriftelijk toegelicht.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Onderdeel 1van het cassatiemiddel betoogt dat het hof het bewijsvoorschrift van art. 12 WGBLA Pro heeft miskend.
Onderdeel 2heeft betrekking op het oordeel van het hof dat sprake is van een
legitiem doelvoor het gekozen middel (het voorbehoud in de VVR dat die niet van toepassing is wanneer de beëindigingsvergoeding leidt tot een RVU).
Onderdeel 3ziet op de
passendheiden de
noodzakelijkheidvan het middel.
Onderdeel 4tot slot betoogt dat het hof heeft miskend dat het gekozen middel in strijd is met de wet.

4.2

Ik zal eerst inleidende opmerkingen maken over het verbod van leeftijdsdiscriminatie^[14]en over het fiscale begrip RVU.

Leeftijdsdiscriminatie

4.3

Richtlijn 2000/78/EG^[15](hierna:
de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 van Pro de Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd. De Richtlijn is wat betreft leeftijdsonderscheid geïmplementeerd in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna:
WGBLA).^[16]

4.4

De Richtlijn maakt onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie. Van indirecte discriminatie (waar het hier om gaat) is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 2 lid Pro 2, onder b, van de Richtlijn).

4.5

Daarnaast bevat art. 6 lid 1 van Pro de Richtlijn een specifieke rechtvaardigingsgrond voor onderscheid op grond van leeftijd. Art. 6 lid Pro 1, eerste alinea, bepaalt dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd zijn toegestaan indien zij in het kader van de nationale wetgeving “
objectief en redelijk worden gerechtvaardigd” door een legitiem doel, “
met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding”.Naast de eis van het legitieme doel geldt dat de ingezette middelen voor het bereiken van dat doel passend én noodzakelijk zijn.

4.6

In lijn hiermee bepaalt art. 7 lid Pro 1, aanhef en onder c, WGBLA dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet geldt indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een (i) legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel (ii) passend en (iii) noodzakelijk zijn. Deze drie criteria gelden cumulatief^[17]en dienen conform de rechtspraak van het HvJEU te worden uitgelegd en ingevuld.

4.7

De lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, zowel bij het bepalen welke doelstellingen van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven als bij het bepalen van de maatregelen waarmee die doelstellingen het beste kunnen worden verwezenlijkt.^[18]De ruime beoordelingsvrijheid van lidstaten en sociale partners brengt mee dat de nationale rechter terughoudend toetst of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dat mag echter niet tot gevolg hebben dat toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt.^[19]

4.8

De rechter dient de systematiek van de rechtvaardigingstoetsing, zoals die uit de Europese rechtspraak volgt, strikt in acht te nemen. Niet alleen de uitkomst, ook de weg daar heen moet correct zijn. Elk van de stappen moet kenbaar worden gezet. De rechter dient bij de beoordeling of een maatregel passend en noodzakelijk is, in redelijkheid de gestelde, ter zake dienende omstandigheden dient af te wegen.^[20]

4.9

Op grond van art. 12 lid 1 WGBLA Pro rust de bewijslast van de objectieve rechtvaardiging op de partij die het leeftijdsonderscheid maakt (de werkgever). Op dit bewijsvoorschrift kom ik bij de bespreking van onderdeel 1 terug.

Regeling vervroegde uittreding

4.1

Ik ga thans in op de systematiek van de figuur RVU om (beter) inzichtelijk te maken waarom de voorwaarde in de VVR dat de beëindigingsregeling niet op basis van de kwantitatieve toets als RVU mag zijn aan te merken, vooral oudere werknemers treft.

4.11

Art. 32ba lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna:
Wet LB)^[21]bepaalt voor zover thans van belang dat een door een inhoudingsplichtige gedane en op hem drukkende uitkering ingevolge een regeling voor vervroegde uittreding wordt aangemerkt als loon dat als een eindheffingsbestanddeel wordt belast naar een tarief van 52%.^[22]

4.12

Ingevolge het zesde lid van art. 32ba lid 1 Wet LB wordt onder ‘regeling voor vervroegde uittreding’ verstaan:

“(…) een regeling die of een gedeelte van een regeling dat uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel heeft voorafgaand aan het ingaan van uitkeringen ingevolge een pensioenregeling of de Algemene Ouderdomswet te voorzien in een of meer uitkeringen of verstrekkingen ter overbrugging van de periode tot het ingaan van het pensioen of de uitkering ingevolge de Algemene Ouderdomswet dan wel tot het aanvullen van uitkeringen ingevolge een pensioenregeling. (…)”

4.13

Artikel 32ba Wet LB is ingevoerd als onderdeel van de per 1 januari 2005 in werking getreden Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (hierna:
Wet VPL).^[23]Deze wet bevatte onder meer maatregelen met als doel het afschaffen van de fiscale faciliëring van VUT en prepensioen.

4.14

Bij
besluit van 26 mei 2005heeft de Staatssecretaris richtlijnen uitgevaardigd over de reikwijdte van het begrip RVU. Paragraaf 4 van dit besluit bevat een
kwantitatieve toets, aan de hand waarvan kan worden bepaald of een (recht op een) eenmalige ontslaguitkering niet als een RVU moet worden aangemerkt: de 55-jaar-toets en de 70%-toets.

4.15

De relevante 55-jaar-toets houdt in:

“Een stamrechtregeling waarbij de ingangsdatum van de uitkeringen bij in leven zijn van de werknemer vaststaat, is geen RVU indien de periodieke uitkeringen in ieder geval eindigen uiterlijk op de dag voordat de (ex-)werknemer de 55-jarige leeftijd bereikt terwijl geen enkele uitkering op jaarbasis hoger is dan 100% van het (laatstgenoten) reguliere jaarloon uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer wordt ontslagen.

De 70%-toets houdt in dat indien de uitkering gelijk is aan of minder bedraagt dan 70% van het laatstgenoten reguliere loon, de regeling geen RVU is.^[24]

4.16

In deze kwantitatieve benadering wordt aan de hand van de
hoogtevan de uitkeringen getoetst of de regeling niet ten doel heeft om werknemers vervroegd te laten uittreden.

4.17

Niet veel later, bij
besluit van 8 december 2005, is hiernaast een ‘kwalitatieve toets’ geïntroduceerd.^[25]Het kwalitatieve element zit erin dat wordt gekeken naar de
reden van de toekenningvan een beëindigingsvergoeding. In paragraaf 3 van dit besluit wordt met betrekking tot de situatie van (collectief) ontslag wegens reorganisatie onder meer vermeld:

“Een reorganisatie vindt bijvoorbeeld plaats als een bedrijf een afslankingsoperatie uitvoert of als men besluit om een afdeling geheel of gedeeltelijk op te heffen omdat het voordeliger is om het werk van die afdeling uit te besteden. Bij een dergelijke reorganisatie krijgen de werknemers die worden ontslagen door middel van bijvoorbeeld een sociaal plan een compensatie voor (een deel van) het loon dat ze door het ontslag missen en als overbrugging naar de volgende baan.

Het gaat erom dat de reorganisatie plaatsvindt met het oog op de vermindering van het personeelsbestand op basis van objectieve criteria (zoals het lifo-systeem of het afspiegelingsbeginsel) waarbij niet de intentie bestaat ouderen met het oog op vervroegd uittreden te ontslaan. (…)”

4.18

De kwantitatieve en de kwalitatieve benaderingen zijn verschillende wegen waarlangs kan worden vastgesteld dat géén sprake is van een RVU. Indien dat op grond van de kwalitatieve benadering het geval is, dan is een toetsing op basis van de kwantitatieve benadering niet meer nodig.^[26]De hoogte van de uitkering is in dat geval dus niet van belang.

4.19

De kwalitatieve benadering heeft echter geen betrekking op de situatie van een
vrijwilligeafvloeiingsregeling (zoals hier aan de orde), maar op een collectief (gedwongen) ontslag met een sociaal plan. Het is mogelijk dat de hoogte van de beëindigingsvergoeding in het kader van een vrijwillige vertrekregeling op grond van de kwantitatieve toets leidt tot de conclusie dat sprake is van een RVU, terwijl het sociaal plan voor hen die gedwongen worden ontslagen, achteraf bezien, de kwalitatieve toets doorstaat (zodat RVU-heffing niet aan de orde was geweest wanneer alle ontslagen gedwongen hadden plaatsgevonden).

4.2

Het derde te noemen besluit van de Staatssecretaris dateert van
18 december 2013. Daarin wordt ingegaan op de situatie dat een sociaal plan voor gedwongen ontslagen wordt voorafgegaan door een vrijwillige afvloeiingsregeling tegen een beëindigingsvergoeding (wat m.i. lijkt op de wijze waarop het in deze zaak gegaan is).^[27]In dit besluit staat het volgende:

“Deze pseudo-eindheffing vindt niet plaats als sprake is van een sociaal plan in het kader van een reorganisatie waarbij de vermindering van het personeelsbestand plaatsvindt op basis van objectieve criteria (zoals het afspiegelingsbeginsel) waarbij niet de intentie bestaat ouderen met het oog op vervroegd uittreden te ontslaan. (…) Steeds vaker komt het voor dat een dergelijk sociaal plan op basis van objectieve criteria wordt voorafgegaan door een regeling waarbij werknemers vrijwillig ontslag kunnen nemen. Van dergelijke vrijwillige regelingen wordt vaak gebruik gemaakt door oudere werknemers die op deze wijze plaats kunnen maken voor jongere werknemers die anders zouden moeten afvloeien.

Vanwege de toename van het aantal vrijwillige afvloeiingsregelingen heeft het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen een vraag en antwoord met nummer 11-032 gepubliceerd (…). Hierin is aangegeven dat deze vrijwillige regeling op zich getoetst moet worden aan de criteria van artikel 32ba, zesde lid van de Wet LB. Deze afzonderlijke toetsing kan leiden tot het toepassen van de pseudo-eindheffing op de vrijwillige afvloeiingsregeling terwijl over de totale afvloeiingsregeling in het kader van het sociaal plan met inbegrip van de vrijwillige vertrekregeling, wel aan de vereiste objectieve ontslagcriteria wordt voldaan. Dit acht ik niet gewenst, als de vrijwillige afvloeiingsregeling als onderdeel is te beschouwen van de totale afvloeiingsregeling binnen het sociaal plan.”

4.21

Volgens dit besluit mag de beoordeling of is voldaan aan een objectief ontslagcriterium zoals het afspiegelingsbeginsel, onder bepaalde voorwaarden plaatsvinden nadat het sociaal plan inclusief de voorafgaande vrijwillige afvloeiingsregeling is afgerond.^[28]

4.22

Het is, naar Martinair heeft gesteld en [eiser] niet heeft bestreden, in verband met deze regeling dat Martinair de in verband met het vertrek van [eiser] betaalde RVU-heffing uiteindelijk heeft teruggekregen van de Belastingdienst.^[29]

4.23

De
belastingkamer van de Hoge Raadheeft enkele malen over deze problematiek geoordeeld.^[30]In een arrest uit 2016 heeft de Hoge Raad overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een RVU erom gaat of de uitkeringen of verstrekkingen zijn bedoeld om te dienen ter overbrugging of aanvulling van het inkomen van de (gewezen) werknemer tot de pensioendatum. De beweegredenen van de inhoudingsplichtige om zodanige uitkeringen aan te bieden doen niet ter zake.^[31]

4.24

Bij
arrest van 22 juni 2018heeft de Hoge Raad aan het voorgaande toegevoegd dat, evenzeer als de beweegredenen van de inhoudingsplichtige, de intenties en keuzes van werknemers om voor de regeling te opteren niet ter zake doen bij beantwoording van de vraag of sprake is van een RVU.^[32]Op de feitelijke uitstroom van werknemers en de hoogte van de feitelijk overeengekomen beëindigingsvergoedingen dient naar het oordeel van de Hoge Raad dus evenmin acht te worden geslagen, aangezien die factoren niet behoren tot ‘de objectieve kenmerken en voorwaarden van de regeling’. Vaststelling van de bedoeling van de regeling aan de hand van haar objectieve kenmerken en voorwaarden is, zo overwoog de Hoge Raad voorts, ook in overeenstemming met mogelijkheid om vooraf te doen beslissen of een regeling een RVU vormt.

4.25

De Hoge Raad ging hiermee voorbij aan het betoog van de Staatssecretaris in cassatie dat de berekening van de beëindigingsvergoeding in een vrijwilligers- en plaatsmakersregeling aan de hand van de kantonrechtersformule ertoe leidt dat oudere werknemers eerder stoppen met werken, omdat de hoogte van de ontslagvergoeding onder meer bepaald wordt door het aantal gewogen dienstjaren, waarbij in deze weging ook de leeftijd van een belanghebbende wordt verdisconteerd.^[33]Het arrest uit 2018 heeft ertoe geleid dat de hiervoor genoemde drie besluiten van de Staatssecretaris zijn ingetrokken.^[34]

4.26

Ik keer daarmee terug naar het middel. Daarin geldt het oordeel in rov. 3.24 dát in de VVR 2014-2015 een indirect onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, als uitgangspunt.^[35]

Onderdeel 1: art. 12 WGBLA Pro

4.27

Onderdeel 1 richt zich tegen de rov. 3.25 tot en met 3.27 met de klacht dat het hof de bewijsregel van art. 12 WGBLA Pro heeft miskend. Volgens het onderdeel sluit art. 12 WGBLA Pro feitenvaststelling langs de weg van art. 149 Rv Pro uit en geldt als ‘bewijs-minimum’ dat ten aanzien van de te bewijzen feiten door degene die de bewijslast draagt wel enig bewijsmiddel of enig gegeven aangeleverd moet worden; het slechts innemen van stellingen is onvoldoende. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat is voldaan aan de criteria van de algemene uitzonderingsgrond van art. 7 lid Pro 1, aanhef en onder c, WGBLA zonder dat ook maar enig bewijsmiddel of enig gegeven door Martinair is aangeleverd.

4.28

Art. 12 lid 1 WGBLA Pro luidt:

“Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.”

Dit artikel strekt ter uitvoering van art. 10 van Pro de in 4.3 genoemde Richtlijn. In de memorie van toelichting bij art. 12 WGBLA Pro is opgemerkt dat dit lid overeenkomt met de ter zake geldende regels in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (art. 6a) en met de wijziging van titel 7.10 BW waarbij de EG-richtlijn inzake de bewijslast van discriminatie op grond van geslacht^[36](hierna:
Bewijslastrichtlijn) is geïmplementeerd.^[37]

4.29

Aan de memorie van toelichting bij laatstgenoemde wijzigingswet ontleen ik dat volgens de regering niet kon worden volstaan met de algemene regeling van de bewijslastverdeling in art. 177 (oud) Rv (thans art. 150 Rv Pro).^[38]De verdeling van de bewijslast wordt mede bepaald door de materieelrechtelijke regels die in een procedure ter discussie staan. Gekozen is dan ook voor een aanpassing van de regelgeving inzake gelijke behandeling.^[39]De hier aangehaalde passages uit de memorie van toelichting die betrekking hebben op de implementatie van de kernbepaling van de Bewijslastrichtlijn, maken mijns inziens duidelijk dat die bepaling gaat over de
verdelingvan de bewijslast en niet ziet op een bepaald ‘bewijsminimum’ wat het middel erin lijkt te lezen.

4.3

De stelling die het middel ingang wil doen vinden is dat art. 12 WGBLA Pro tevens een bijzonder regime behelst ter zake van het voldoen aan de stelplicht. Een algemeen geldend bewijsminimum inhoudende dat ten aanzien van de te bewijzen feiten door de werkgever steeds ‘enig bewijsmiddel of enig gegeven’ aangeleverd moet worden, volgt mijns inziens noch uit de wetsgeschiedenis noch uit de rechtspraak.

4.31

De wetgever heeft een voorziening op het vlak van informatieverschaffing door de werkgever niet nodig geacht, juist omdat de bewijslast al naar de werkgever is verschoven. Ik citeer:

“Met het oog op dit probleem is in de onderwerpelijke richtlijn een regel van bewijslast gegeven die met het wetsvoorstel in de Nederlandse wetgeving wordt omgezet. Die regel komt, kort gezegd, erop neer dat de werknemer feiten moet aanvoeren (waarover hierna meer) die een onderscheid kunnen doen vermoeden en dat de werkgever vervolgens dient te bewijzen dat niet in strijd met de anti-discriminatiewetgeving met betrekking tot geslacht is gehandeld. Voor het welslagen van de vordering is de werknemer derhalve in sterk verminderde mate afhankelijk van in de sfeer van de werkgever liggende feiten en omstandigheden. Immers, indien de werkgever ervoor kiest bepaalde informatie niet met de werknemer te delen, zal hij die informatie niet als bewijs kunnen gebruiken. Hij zal de gevolgen daarvan moeten dragen. Zo kan het zijn dat de werkgever niet slaagt in de hem opgedragen bewijsopdracht waarmee de vordering van de werknemer voor toewijzing in aanmerking komt.”^[40]

4.32

In de recente zaak
NPB en VBM/ABPwerd in cassatie betoogd dat steeds met behulp van een cijfermatige onderbouwing moet worden aangetoond dat sprake is van een middel dat noodzakelijk is om het legitieme doel te bereiken. De Hoge Raad oordeelde dat die klacht in haar algemeenheid op een onjuiste rechtsopvatting berust:^[41]

“3.3.4 (…) Of en zo ja, in hoeverre, een dergelijke cijfermatige onderbouwing moet worden gegeven, hangt af van de omstandigheden van het geval. In dat verband is bijvoorbeeld van belang wat de aard is van het legitieme doel en ook of partijen zich hebben beroepen op argumenten die vergen dat degene die het onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt, een cijfermatige onderbouwing verstrekt. (…)”

4.33

Of en in hoeverre bewijs van bepaalde stellingen moet worden geleverd is ook in zaken die betrekking hebben op leeftijdsdiscriminatie afhankelijk van het partijdebat, en de mate waarin een door de ene partij gesteld feit door de andere partij gemotiveerd is betwist.^[42]

4.34

Gelet op het voorgaande zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat art. 12 lid 1 WGBLA Pro, naast de voorziening op het vlak van verdeling van de bewijslast, tevens de door het middel voorgestane uitzondering behelst op het algemene uitgangspunt dat een gesteld feit komt vast te staan door niet of onvoldoende betwisting daarvan.

Onderdeel 2: legitiem doel

4.35

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.25, waarin het hof heeft beoordeeld of sprake is van een legitiem doel voor het door Martinair gemaakte leeftijdsonderscheid.
Subonderdeel 2.1betreft de overweging dat omdat [eiser] het door Martinair gestelde doel als zodanig heeft betwist, het hof van de legitimiteit van dit doel uitgaat. Volgens het middel is die redenering onnavolgbaar. Dat de ene partij een doel stelt en dat de andere partij dat doel niet als zodanig weerspreekt, maakt nog niet dat vaststaat dat dat doel legitiem is.
Subonderdeel 2.2betreft het oordeel in de slotzin van rov. 3.25. Geklaagd wordt dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat het beperkt blijven van de financiële gevolgen het doel (het via een vrijwillige vertrekregeling laten afvloeien van zoveel mogelijk piloten om gedwongen ontslagen te voorkomen) bewerkstelligt en aldus legitimeert. Volgens de klacht heeft Martinair nergens gesteld dat gedwongen ontslagen worden voorkomen als de financiële gevolgen beperkt blijven, en is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven door daarop de legitimiteit van het onderscheid te baseren.

4.36

Ik zie aanleiding om subonderdeel 2.2 eerst te bespreken.

4.37

Martinair heeft over de achtergrond van de VVR 2014-2015 en van het daarin opgenomen voorbehoud voor deelname in eerste aanleg onder meer gesteld:

Conclusie van antwoord

“7. (…) Gelet op de gevolgen van een krimpende vrachtmarkt heeft Martinair te maken gekregen met een overbezetting. Martinair is vervolgens samen met de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers, de vakbond van Martinairvliegers met een organisatiegraad van minimaal 85% (hierna te noemen ‘VNV’) een aantal maatregelen overeengekomen met als doel om het surplus af te bouwen. Naast detacheringen bij KLM werd hierbij de mogelijkheid geboden om over te stappen naar Transavia of naar Etihad en werd de mogelijkheid geboden om gebruik te maken van de VVR 2014.

(…)

15. (…) Aangezien de vrijwillige maatregelen nog niet tot voldoende afbouw hadden geleid, is er op 31 december 2014 een nieuwe vrijwillige vertrekregeling tot stand gekomen, de VVR 2014-2015 (…) Martinair heeft destijds nog een gesprek met de inspecteur van de Belastingdienst gevoerd waaruit bleek dat de Belastingdienst nog steeds hetzelfde standpunt was toegedaan als ten tijde van het afsluiten van de VVR 2014.”

Conclusie van repliek

“28. (…) Om hoge boetes te voorkomen en om binnen het budget te blijven dat voorhanden was voor een vrijwillige vertrekregeling, heeft Martinair (…) de kwantitatieve toets gehanteerd. Het doel van Martinair was om zoveel mogelijk vliegers gebruik te kunnen laten maken van de VVR om zo gedwongen ontslagen zoveel mogelijk te voorkomen. Dat is een legitiem doel. Het middel om vliegers die voldeden aan de kwantitatieve toets uit te sluiten van de VVR is passend omdat het Martinair in staat stelt de kosten te beheersen en bovendien noodzakelijk omdat Martinair bij het moeten betalen van RVU-heffing over de VVR-vergoeding het beschikbare budget ruimschoots zou overschrijden. Dat kon Martinair gelet op de financiële positie waarin zij zich destijds bevond niet veroorloven. (…)”

In hoger beroep heeft Martinair hier aan toegevoegd:

Memorie van antwoord

“66. (…) Martinair heeft deze [kwantitatieve] toets (…) uitgevoerd omdat de Belastingdienst het standpunt had ingenomen dat de VVR niet op voorhand aan de kwalitatieve toets voldeed. Om hoge boetes te voorkomen en om binnen het budget te blijven dat voorhanden was voor een vrijwillige vertrekregeling, heeft Martinair vervolgens de kwantitatieve toets gehanteerd. Het doel van Martinair was om zoveel mogelijk vliegers gebruik te kunnen laten maken van de VVR om zo gedwongen ontslagen zoveel mogelijk te voorkomen. Dat is een legitiem doel. Het middel om vliegers die voldeden aan de kwantitatieve toets uit te sluiten van de VVR is passend omdat het Martinair in staat stelt de kosten te beheersen en bovendien noodzakelijk omdat Martinair bij het moeten betalen van RVU-heffing over de VVR-vergoeding het beschikbare budget ruimschoots zou overschrijden. Dat kon Martinair, gelet op de financiële positie waarin zij zich destijds bevond, niet veroorloven. Het feit dat als jaren later zou komen vast te staan dat de RVU-heffing onverschuldigd zou zijn betaald, Martinair de RVU-heffing zou terugkrijgen, doet niet af aan de objectieve rechtvaardiging van het door Martinair destijds gemaakte onderscheid naar wel of geen RVU-situatie. Martinair had daarover vooraf geen zekerheid en moest destijds binnen het beschikbare budget blijven. Tot slot benadrukt Martinair nog dat het uitsluiten van de VVR van vliegers wiens vertrekregeling op grond van de kwantitatieve toets tot een RVU zouden leiden in overeenstemming is gedaan met de zeer representatieve vakbond VNV. Ook dat is een indicatie van de legitimiteit en noodzakelijk van de maatregel.”
Pleitnota

“6. In verband met een krimpende vrachtmarkt ontstond bij Martinair in 2014 boventalligheid van circa 30 vliegers. Op grond van de geldende cao is boventalligheid een soort voorportaal voor overtolligheid. Ontslag is dan nog niet aan de orde. Op grond van de cao geldt een inspanningsverplichting om boventalligheid door middel van vrijwillige maatregelen op te lossen. In dit kader is een Vrijwillige Vertrekregeling (de VVR 2014) tot stand gekomen in 2014 als onderdeel van een pakket aan maatregelen. De VVR 2014 is overeengekomen met de vakbond Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (VNV).
(…)
9. Hoewel Martinair zich niet kon verenigen met het standpunt van de Belastingdienst, is zij gelet op dit voor haar onaanvaardbare risico, in overleg getreden met de VNV. Ook VNV onderschreef dat de VVR er niet toe moest kunnen leiden dat Martinair bovenop de onderhandelde vrijwillige vertrek vergoeding, nog een boete zou moeten betalen. Na overleg werd voor het volgende overeengekomen: als een vertrekvergoeding op basis van het kwantitatieve besluit zou kwalificeren als RVU, dan zou de betreffende vlieger niet in aanmerking komen voor deelname aan de VVR. Wel werd dan aan de betreffende vliegers de mogelijkheid geboden om in te stemmen met een individuele vertrekregeling, tegen een lagere vergoeding. (…)
10. Na de VVR 2014 is nog een tweede vrijwillige vertrekregeling tot stand gekomen met de VNV, namelijk de VVR 2014-2015. Ook in deze nieuwe regeling gold dat de vlieger niet voor deelname in aanmerking kwam als op grond van de kwantitatieve toets sprake was van een RVU en dat er dan alleen een individuele mogelijkheid was om een regeling te treffen. (…) Gedwongen ontslagen waren op dat moment nog niet aan de orde en Martinair hoopte uiteraard dat dit ook niet nodig zou blijken.”

4.38

Martinair heeft dus onder meer gesteld dat zij vanwege overbezetting afscheid moest nemen van een deel van haar vliegers, dat dit bij voorkeur via een vrijwillige vertrekregeling zou moeten geschieden, en dat Martinair daar een bepaald budget voor beschikbaar had. Martinair heeft daartoe deelname aan de VVR uitgesloten voor vliegers bij wie de individuele beëindigingsregeling
op basis van de kwantitatieve toetswerd aangemerkt als een RVU. Deelname aan de vertrekregeling stond daarom alleen open voor gevallen waarin de beëindigingsvergoeding niet dusdanig hoog was dat daarop de pseudo-eindheffing van 52% moest worden ingehouden. Door dit voorbehoud (dat Martinair was overeengekomen met pilotenvakbond VNV) konden dus binnen het budget dat Martinair beschikbaar had, méér werknemers van de VVR gebruik maken dan wanneer die voorwaarde niet zou zijn gehanteerd. Martinair heeft verder gesteld dat bij onvoldoende aanmeldingen voor de VVR zou zijn overgegaan tot gedwongen ontslag op basis van afspiegeling.^[43]

4.39

Hierop heeft het hof heeft kennelijk het oog gehad, waar het overweegt dat door de uitsluiting van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets de financiële gevolgen beperkt blijven. Immers, door die uitsluiting zijn de kosten voor Martinair
per deelnemeraan de VVR lager. En omdat daardoor meer werknemers aan de VVR kunnen deelnemen, is aannemelijk dat dit gevolgen heeft voor het aantal gedwongen ontslagen dat nodig is: hoe meer werknemers al vertrokken zijn, hoe minder er alsnog ontslagen hoeven te worden. Anders dan het subonderdeel betoogt, bestaat er dus een verband tussen ‘de financiële gevolgen’ en het aantal gedwongen ontslagen. Als aan [eiser] bij zijn vertrek € 266.816,60 was betaald, had Martinair over dát bedrag de ‘RVU-boete’ betaald, zodat de totale kosten voor zijn vertrek hoger uit zouden komen. Dit ligt ook in de stellingen van Martinair besloten.

4.4

Daarmee komt mijns inziens het belang te ontvallen aan de klacht van
subonderdeel 2.1. Het oordeel van het hof dat het uitsluiten van de VVR 2014-2015 op grond van de kwantitatieve toets een legitiem doel dient, wordt immers zelfstandig gedragen door de laatste twee volzinnen van rov. 3.25, waarvan alleen de laatste, tevergeefs, in cassatie is bestreden.^[44]

4.41

Onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3: passend en noodzakelijk middel

4.42

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.26, waarin het hof heeft beoordeeld of uitsluiting van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets een passend en noodzakelijk middel is om het legitieme doel te bereiken.
Subonderdeel 3.1klaagt dat het oordeel van het hof miskent dat het draait om de vraag of het uitsluiten van vliegers die aan de kwantitatieve toets voldeden, passend was voor het doel gedwongen ontslagen te voorkomen, door zoveel mogelijk vliegers via een vrijwillige vertrekregeling te laten vertrekken (rov. 3.25, derde volzin). Het hof heeft voor de toets van de passendheid een onjuiste maatstaf aangelegd.

4.43

Het subonderdeel faalt omdat kostenbeheersing, zo niet de kern, dan in ieder geval een essentieel onderdeel is van het met de regeling nagestreefde doel (zie hiervoor). Het gaat er om dat Martinair binnen het daarvoor beschikbare budget zo goed mogelijk gedwongen ontslagen kon voorkomen. Omdat het vertrek van oudere werknemers meer kost, kunnen er binnen een vast budget in het totaal meer vliegers vrijwillig vertrekken dan wanneer de oudere werknemers wel aan de VVR deelnemen.^[45]En daarom was het noodzakelijk dat werknemers voor wie de kantonrechtersformule als gevolg van hun leeftijd en anciënniteit hoog uitkwam, buiten de VVR bleven. Dat is wat Martinair met de uitsluiting van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets (het middel) beoogde te bewerkstelligen. Het hof kon daarom oordelen dat het genoemde voorbehoud een passende maatregel vormt.

4.44

Subonderdeel 3.2 (onder a)richt zich tegen het slot van rov. 5.26, waarin het hof overweegt dat [eiser] zijn stelling dat bij toepassing van de door hem genoemde alternatieven geen sprake zou zijn van (indirect) leeftijdsonderscheid doordat het afspiegelingsbeginsel zou worden toegepast, niet voldoende heeft onderbouwd. Het subonderdeel klaagt, kort gezegd, dat dit oordeel miskent dat het gezien art. 12 WGBLA Pro op de weg van Martinair lag om te bewijzen dat het onderscheid gerechtvaardigd was.

4.45

Het hof heeft dit niet miskend, maar geoordeeld dat, afgezet tegen de stelling van Martinair dat het middel noodzakelijk is, [eiser] zijn betwisting (in welk kader hij op alternatieven voor uitsluiting op basis van de kwantitatieve toets heeft gewezen) onvoldoende heeft gemotiveerd. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen (zie art. 149 lid 1 Rv Pro). Voor zover het subonderdeel beoogt te klagen dat Martinair zonder het overleggen van bewijsstukken niet aan haar stelplicht kan hebben voldaan, faalt het in het voetspoor van onderdeel 1.

4.46

Subonderdeel 3.2 (onder b)betoogt dat het door Martinair nagestreefde doel ook bereikt had kunnen worden met een gelijkluidende regeling als die met [eiser] is gesloten, met dien verstande dat daarbij overeengekomen zou zijn dat indien de RVU-heffing uiteindelijk toch niet verschuldigd zou zijn, de vermindering van de beëindigingsvergoeding met het equivalent van de RVU-heffing ongedaan zou worden gemaakt. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat, nu die afspraak over ongedaanmaking van de inhouding niet is gemaakt, het door Martinair gekozen middel niet voldoet aan de subsidiariteitstoets.

4.47

Het middel erkent dat het in de klacht voorgestelde alternatief niet datgene is wat partijen in de VSO zijn overeengekomen. Ik begrijp de klacht zo dat het hof bij de beoordeling van de subsidiariteit óók de inhoud van de met [eiser] gesloten VSO had moeten betrekken. Daartoe zie ik geen grond. Omdat ervan werd uitgegaan dat in het geval van [eiser] op basis van de kwantitatieve toets sprake zou zijn van een RVU, is [eiser] van deelname aan de VVR uitgesloten. Martinair en [eiser] hebben in plaats daarvan de VSO afgesloten. Zoals Martinair heeft gesteld en [eiser] niet heeft bestreden, had hij op dat moment ook de mogelijkheid om, in plaats van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, in dienst te blijven bij Martinair (met evenwel de mogelijkheid van gedwongen ontslag op een later moment). [eiser] heeft er echter voor gekozen in te stemmen met de VSO.

4.48

Gelet op dit een en ander hoefde het hof mijns inziens de inhoud van de VSO niet te betrekken bij de beoordeling van de subsidiariteit van het door Martinair gekozen middel. Dat ook een vaststellingsovereenkomst op voor [eiser] gunstiger condities
had kunnenworden gesloten, doet mijns inziens evenmin ter zake bij beantwoording van de vraag of het in de VVR indirect gemaakte leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is. Daarop zou het subonderdeel al moeten afstuiten.

4.49

Martinair heeft in dat verband aangevoerd dat zij voor de situatie dat toch geen sprake zou zijn van een RVU geen verplichting wenste aan te gaan, omdat het goed mogelijk was dat pas na enkele jaren duidelijkheid zou ontstaan of de VVR terecht als RVU was aangemerkt door de Belastingdienst. De doelstelling van Martinair was naar eigen zeggen vooraf zekerheid te hebben over de kosten van de ontslagvergoeding, ongeacht of het oordeel van de Belastingdienst daarover gegrond of ongegrond was.^[46]Zij heeft er ook op gewezen dat procederen tegen de Belastingdienst het uitrollen van de VVR zou hebben bemoeilijkt.^[47]

4.5

Ook onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4: gekozen middel in strijd met ‘de wet’

4.51

Onderdeel 4is kennelijk gericht tegen het overkoepelende oordeel van het hof in rov. 3.27 dat voor het maken van onderscheid naar leeftijd in de VVR 2014-2015 een objectieve rechtvaardigingsgrond bestond. Het onderdeel betoogt dat de RVU-heffing is afgewenteld op [eiser] , hetgeen een gevolg was van zijn leeftijd. Daarmee (“met die RVU-omzeiling”) was
niet het doelin strijd met andere wetgeving, het recht en de maatschappelijke betamelijkheid,
maar het gekozen middelwas dat wel. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat dit eraan in de weg staat dat het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is.

4.52

Het onderdeel faalt omdat het miskent dat het hof de vraag heeft beantwoord of uitsluiting van de VVR 2014-2015
op basis van de kwantitatieve toetseen passend en noodzakelijk middel is om het legitieme doel te bereiken. Ik verwijs naar hetgeen ik zojuist heb opgemerkt bij de bespreking van onderdeel 3. Het hof heeft dit uitsluiten van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets bij de toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van het leeftijdsonderscheid als het middel tot uitgangspunt genomen (vgl. rov. 3.25 en 3.26). Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden.

4.53

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt rechtvaardiging indirect leeftijdsonderscheid in vrijwillige vertrekregeling piloten Martinair