ECLI:NL:PHR:2023:1071

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01345

Zitting28 november 2023

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 1 april 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens:

in de zaak met het parketnummer 08-760063-19

- 1 primair “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, inklimming en valse sleutels”

- 5 subsidiair “schuldheling” en

- 6 primair “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”

en in de zaak met het parketnummer 08-760039-19

- subsidiair “opzetheling”

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr Pro. Voorts heeft het hof het (geschorste) bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.^[1]S.F.W. van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld die respectievelijk betrekking hebben op 1) de afwijzing door het hof van het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige 2) de bewezenverklaring van de in de zaak met het parketnummer 08-760063-19 onder 5 subsidiair ten laste gelegde schuldheling en 3) de schending van de inzendtermijn in cassatie.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel bevat de klacht dat de afwijzing door het hof van het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige in de zaak met het parketnummer 08-760063-19 met betrekking tot het onder 1 primair tenlastegelegde ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs onverenigbaar is met art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro, omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen. Daarbij komt volgens de steller van het middel dat het hof niet heeft doen blijken te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

2.2

Ik schets voor een goed begrip eerst het procesverloop in deze zaak aan de hand van de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

2.3

Op 29 juni 2020 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, d.d. 18 juni 2020.

2.4

De raadsman van de verdachte heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur d.d. 3 juli 2020 onder meer verzocht [betrokkene 1] als getuige te horen. Dit verzoek is als volgt toegelicht:

“
Onderzoekswensen:

Met het oog op de behandeling in hoger beroep heeft de verdediging meerdere onderzoekswensen. De onderzoekswensen zullen per feit worden weergegeven:

Feit 1 (08 / 760063 – 19)

[…]

Ondanks dat de verdediging heeft betoogd, dat het signalement van de getuige [betrokkene 1] niet overeenkomt met de persoon van cliënt, werd haar verklaring tot het bewijs gebruikt. De verdediging heeft tevens benoemd dat het maar zeer de vraag is of de persoon bij de fiets ook de dief van de auto was. Gelet op de bewijswaarde die kennelijk aan de verklaring van [betrokkene 1] wordt toegekend, wil de verdediging (primair) dat zij wordt onderworpen aan een meervoudige fotoconfrontatie of (subsidiair) dat zij als getuige wordt gehoord bij de raadsheer-commissaris. De getuige werd niet eerder gehoord en gelet op het moment van het formuleren van dit verzoek, geldt voor de beoordeling het criterium 'belang der verdediging.'

Volledigheidshalve de gegevens van de getuige: - [betrokkene 1] , volgens pag. 100 van het proces-verbaal geboren op [geboortedatum] 1947 te [geboorteplaats] , wonende aan de [a-straat 1] te [plaats] .”

2.5

Blijkens het proces-verbaal van de (regie/pro-forma)terechtzitting van 2 december 2020 heeft de raadsman zijn verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige gehandhaafd. Het hof heeft het verzoek bij tussenarrest van 16 december 2020 afgewezen en daarbij het volgende overwogen:

“
Verzoeken van de verdediging

Voorafgaand aan de zitting heeft de verdediging per tijdig ingediende appelschriftuur van 3 juli 2020 de volgende onderzoekswensen ingediend.

[…]

b)
Fotoconfrontatie met de getuige [betrokkene 1] subsidiair het horen van deze getuige

[…]

De raadsman heeft de bovengenoemde onderzoekswensen ter terechtzitting van 2 december 2020 nader toegelicht.

[…]

Oordeel van het hof

[…]

Verzoek b:

[…]

Het subsidiaire verzoek om de getuige [betrokkene 1] te horen wordt eveneens afgewezen. Het enkele feit dat de getuige een signalement heeft gegeven dat niet overeenkomt met de persoon van verdachte, is zonder meer niet voldoende aanleiding om de getuige te horen. Niet is onderbouwd […] wat de getuige nog zou kunnen verklaren, en wat van belang kan zijn voor enige door het hof te nemen beslissing in de zin van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. Verdachte is door deze beslissing naar het oordeel van het hof niet geschaad in zijn verdedigingsbelang.

[…]

BESLISSING

Het hof:

Heropent het onderzoek.

[…]

Wijst af het verzoek om de getuige [betrokkene 1] te laten horen door de raadsheer-commissaris.”

2.6

Op de terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2022 heeft de raadsman het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen, voorwaardelijk herhaald. De blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting overgelegde pleitnotities van de raadsman houden hierover het volgende in:

“
Parketnummer 08 / 760063 – 19:

Feit 1: Diefstal te [plaats]

[…]

Vervolgens wordt in het vonnis een koppeling gemaakt naar cliënt op basis van onder meer een getuigenverklaring van [betrokkene 1] én een DNA-spoor aangetroffen op het stuur van de auto. Het vonnis spreekt echter met geen woord over:

- Dat het door [betrokkene 1] opgegeven signalement niet (voldoende) correspondeert met de

persoon van cliënt. Zij spreekt over een persoon van 1.80 meter met donker haar.

- De getuige [betrokkene 1] ondanks daartoe strekkend verzoek van de verdediging niet werd onderworpen aan een Foslo-confrontatie.

In hoger beroep heb ik (mede daarom) primair verzocht [betrokkene 1] alsnog aan een Foslo-confrontatie te onderwerpen. Subsidiair heb ik verzocht haar alsnog als getuige te mogen horen. Uw hof heeft beide verzoeken afgewezen bij tussenarrest van 16 december 2020. Gelet daarop kan de verklaring van [betrokkene 1] feitelijk niet meer ten grondslag worden gelegd aan de bewijsbeslissing. Mocht u daar – in gewijzigde samenstelling – anders over denken, verzoek ik u [betrokkene 1] alsnog te mogen horen bij het kabinet-raadsheer-commissaris van uw hof. In zoverre kunt u dit aanmerken als een voorwaardelijk verzoek, mede ingegeven door de 'Keskin-jurisprudentie.'”

2.7

Het hof heeft dit verzoek in het bestreden arrest afgewezen. Het hof heeft deze afwijzing als volgt gemotiveerd:

“
Bewijsoverwegingen

Zaak met parketnummer 08-760063-19 onder feit 1:

[…]

Ten aanzien van het voorwaardelijke verzoek van de raadsman tot het horen van getuige [betrokkene 1] oordeelt het hof dat voor zover het opgeven van een beschrijving van een persoon al een belastende verklaring oplevert in de zin van de Keskin-jurisprudentie, de bewezenverklaring in dit geval niet in overwegende mate op dit bewijsmiddel steunt. Het hof zal het verzoek daarom afwijzen.”

2.8

Het hof heeft ten laste van de verdachte in de zaak met het parketnummer 08-760063-19 onder 1 primair bewezenverklaard dat:

“1. primair

hij in de periode tussen 11 april 2019 tot en met 12 april 2019 te [plaats] , in een woning en op een besloten erf waarop een woning stond, aan de [b-straat 1] , alwaar verdachte zich buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevond,

- autosleutels, behorende bij een Citroën Ds3, met kenteken [kenteken] ,

- een (elektrische) fiets (merk: Koga),

- een portemonnee met inhoud;

- een geelgouden ring met palladium en Onix-ring met briljant;

- een geelgouden collier,

- een paar/set oorstekers,

- een geelgouden hanger met briljant,

- een geelgouden ring met briljant en/of

- een personenauto, te weten een Citroën Ds3, met kenteken [kenteken] , die toebehoorden aan [betrokkene 2] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, inklimming en een valse sleutel, te weten de sleutelbos van de garagedeuren;”

2.9

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv opgenomen bewijsmiddelen:

“1.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte(als bijlage op p. 72-73) voor zover inhoudende
als verklaring van [betrokkene 2] :

Ik heb op 11 april 2019 omstreeks 23.00 uur mijn woning aan de [b-straat 1] te [plaats] afgesloten. Ik werd vanmorgen (12 april 2019) omstreeks 7.30 uur wakker. Toen ik de woonkamer binnenkwam zag ik dat allerlei lades van kasten open stonden en het was erg koud. Toen zag ik dat de tuindeur en garagedeur openstonden. Ik ben via de tuindeur de tuin ingelopen en bij een bankje naast de tuindeur zag ik mijn tas liggen. Ik zag ook dat mijn autopapieren daar op de grond lagen. Deze zaten in mijn tas. Ik ben daarna meteen gaan kijken of mijn auto er nog stond. Dat was niet het geval. De auto stond onder de carport. Ik heb een citroen DS3 voorzien van kenteken [kenteken] . De autosleutel lag op een plankje in de gang. De tas die buiten lag hing aan de zijkant van de kast in de woonkamer. Hier zat ook mijn portemonnee in. Deze portemonnee is ook weggenomen. Hierin zaten verschillende pasjes. Ook zat er 10 euro in aan briefgeld. In de garage stond ook mijn elektrische fiets van het merk KOGA. Deze is ook weggenomen.

Er zat braakschade onderin het kozijn van een raam naast de tuindeur.

2.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor aangeefster(als bijlage op p. 90-91 en 94) voor zover inhoudende
als verklaring van [betrokkene 2] :

Ik mis enkele sieraden en geld uit mijn huis die bij de woninginbraak ontvreemd zijn. In de bovenste lade van de ladekast lag een zwart, fluwelen tasje waarin meerdere sieraden zaten. Ik heb u een taxatierapport overhandigd. Bijna al deze sieraden die benoemd zijn in dit rapport, zaten in dit fluwelen tasje, behalve nummer 3 en 5 in deze lijst.

- Ring geelgoud met palladium en onix-ring met briljant

- Geelgouden collier

- Paar oorstekers

- Hanger geelgoud met briljant

- Ring geelgoud met briljant

Bovenstaande sieraden zijn dus ontvreemd.

3.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal buurtonderzoek(als bijlage op p. 96) voor zover inhoudende:

De bewoonster van de [b-straat 2] gaf aan dat ze een camera bij de voordeur hebben hangen. Op de camerabeelden is te zien dat er een auto, hoogstwaarschijnlijk de gestolen auto van de buurvrouw, om 04:34 uur langs de woning van [b-straat 2] rijdt.

4.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige(als bijlage op p. 100-101) voor zover inhoudende
als verklaring van [betrokkene 1]:

Op 12 april 2019 omstreeks 06.00 uur werd ik wakker van het geluid van een auto die voor onze slaapkamer aan de [a-straat 1] parkeerde. Ik ben opgestaan en naar het raam gelopen. Ik zag op de eerste parkeerplaats een grijze personenauto geparkeerd staan. Ik zag niemand bij of naast de auto staan. Ik zag wel dat de alarmlichten van de auto diverse keren knipperden, alsof iemand de auto op slot deed met een afstandsbediening. Ik ben vervolgens maar weer naar bed gegaan. Omstreeks 07.30 uur van diezelfde dag hoorde ik dat het portier van de geparkeerde auto werd geopend. Ik zag dat er nu naast genoemde grijze personenauto een man stond. Deze man stond aan de bestuurderskant. Ik zag dat bij deze man een zwarte fiets op de kop stond. Ik kan de volgende omschrijving van de man geven:

- Blanke man

- Leeftijd tussen 25-30 jaar

- Normaal postuur

- Lengte ongeveer 1.80 m

- Normaal haar, gedekt model, donkere kleur

- Normaal gezicht (niet bol of heel mager)

- Geen bril, snor, baard

- Op zich was de man een nette verschijning, geen drugstype.

Ik heb vervolgens het kenteken van de auto genoteerd: [kenteken] .

5.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen(als bijlage op p. 123) voor zover inhoudende:

Ik trof aan de [a-straat] een gestolen voertuig aan. Terwijl ik bij dit voertuig stond zag ik de mij ambtshalve bekende [verdachte] voorbij fietsen. Naast hem reed de mij ambtshalve bekende [betrokkene 3] . Het is mij bekend dat [betrokkene 3] woonachtig is aan de [c-straat] , hemelsbreed 300 meter van waar ik beide personen aantrof.

6.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal forensisch onderzoek vervoermiddel(als bijlage op p. 106) voor zover inhoudende:

Goednummer: PL0600-2019158599-1967407

Voertuig: Personenauto

Merk/type: Citroen Ds3

Kleur: Grijs

Land: Nederland

Kenteken: [kenteken]

Chassisnummer: [chassisnummer]

Bouwjaar: 2012

Spoornummer: PL0600-2019158599-141075

SIN: AAMH2242NL

Spooromschrijving: Epitheel

Wijze veiligstellen: Wattenstaafje

Datum/tijd veiligstellen: 15 april 2019 om 12:20 uur

Plaats veiligstellen: Stuur

7.
Het deskundigenrapport, opgemaakt door dr. M. Hidding, werkzaam bij The Maastricht Forensic Institute, gesloten en getekend op 5 augustus 2019(als bijlage op p. 110) voor zover inhoudende:

Het mogelijke donorschap van celmateriaal van verdachte [verdachte] , in de bemonstering stuur (AAMH2242NL) dient statistisch te worden onderbouwd.

Hypothese 1: de bemonstering van het spoor bevat DNA van [verdachte] en twee onbekende, niet verwante personen.

Hypothese 2: de bemonstering van het spoor bevat DNA van drie onbekende, niet verwante personen.

De resultaten van het onderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker (>1.000.000) wanneer hypothese 1 juist is dan wanneer hypothese 2 juist is.”

2.1

Het hof heeft in zijn arrest met betrekking tot deze bewezenverklaring de volgende bewijsoverwegingen opgenomen:

“
Bewijsoverwegingen

Zaak met parketnummer 08-760063-19 onder feit 1:

De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van dit tenlastegelegde feit. Ten aanzien van het primair tenlastegelegde heeft de raadsman aangevoerd dat direct bewijs voor de inbraak ontbreekt. Het door getuige [betrokkene 1] opgegeven signalement correspondeert niet (voldoende) met de persoon van verdachte. Tevens kan het DNA-spoor dat werd aangetroffen op het stuur van de auto niet gezien worden als een daderspoor. Ten aanzien van de subsidiair tenlastegelegde heling heeft de raadsman aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden dat het voertuig uit misdrijf afkomstig was.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hierbij in het bijzonder als volgt.

Aangeefster [betrokkene 2] heeft verklaard dat er tussen donderdag 11 april 2019 23.15 uur en vrijdag 12 april 2019 07.30 uur is ingebroken in haar woning aan de [b-straat 1] te [plaats] door een raam open te breken. Daarbij zijn onder andere haar grijze Citroën DS3 met kenteken [kenteken] met autosleutel en een zwarte elektrische fiets van het merk Koga weggenomen. Op de camerabeelden van de bewoonster van [b-straat 2] is te zien dat een auto, hoogstwaarschijnlijk de gestolen auto van de buurvrouw, om 4.34 uur langs de woning op nummer 2 rijdt. Getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij op 12 april 2019 omstreeks 06.00 uur wakker werd van het geluid van een auto die voor haar slaapkamer aan de [a-straat 1] in [plaats] parkeerde. Toen [betrokkene 1] uit het raam keek zag ze op de parkeerplaats een grijze personenauto geparkeerd staan met het kenteken [kenteken] . Er stond niemand bij of naast de auto. Wel zag ze dat de alarmlichten van de auto diverse keren knipperden, alsof iemand de auto op slot deed met een afstandsbediening. Vervolgens is zij weer naar bed gegaan. Omstreeks 07.30 uur hoorde getuige [betrokkene 1] dat het portier van de geparkeerde auto werd geopend. Zij zag dat er nu naast de grijze personenauto een man aan de bestuurderskant stond met daarnaast een zwarte fiets op de kop. Vervolgens heeft getuige [betrokkene 1] een omschrijving gegeven van de man die zij bij de auto zag staan. Naar het oordeel van het hof past verdachte in deze omschrijving. Uit een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] , dat zich in het dossier bevindt, blijkt dat de kameraad van verdachte, [betrokkene 3] , bij wie verdachte geregeld verblijft op 300 meter van de [a-straat 1] woont. Vervolgens is uit forensisch DNA-onderzoek gebleken dat er met het DNA-profiel van verdachte matchend DNA-materiaal zat op het stuur van de auto. Verdachte heeft geen verklaring kunnen geven voor het feit dat met zijn DNA-profiel matchend DNA-materiaal op het stuur van de gestolen auto is aangetroffen.

Het hof acht met name het feit dat er kort na de inbraak met het DNA-profiel van verdachte matchend DNA-materiaal is aangetroffen op het stuur van de bij de inbraak weggenomen auto redengevend voor het bewijs. Verdachte heeft geen redelijke die redengevendheid ontzenuwende verklaring gegeven. Bij het ontbreken van een dergelijke verklaring gaat het hof ervan uit dat het met het DNA-profiel van verdachte matchende DNA-materiaal op het stuur van de betreffende auto terecht is gekomen, toen verdachte die auto bestuurde. Dat gegeven in combinatie met het relatief korte tijdsverloop tussen het tijdstip van de diefstal en de waarnemingen van de getuige [betrokkene 1] , maken dat het hof wettig en overtuigend bewezen acht dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder feit 1 primair tenlastegelegde. Daar komt bij dat verdachte past in het door getuige [betrokkene 1] omschreven signalement van de man die met de fiets naast de weggenomen auto stond.

Het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak wordt hiermee verworpen.”

2.11

Bij de beoordeling van het eerste middel moet van de volgende uitgangspunten worden uitgegaan. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin^[2]de eisen voor de onderbouwing van bepaalde getuigenverzoeken in zijn arrest van 20 april 2021^[3]bijgesteld. Die bijstelling houdt – kort gezegd – in dat het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het ten laste gelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verwacht. Een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd kan door de rechter worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv Pro genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv Pro van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Verder verzet art. 6 EVRM Pro zich er niet tegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig is (“manifestly irrelevant or redundant”). De rechter kan het verzoek om zo’n getuige op te roepen en te horen afwijzen ingeval hij tot het oordeel komt dat het opnieuw horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

2.12

Voor het oordeel dat zich de situatie voordoet dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben, zijn onder meer van belang de inhoud van de in de tenlastelegging tot uitdrukking gebrachte beschuldiging, de andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek die zich in het procesdossier bevinden, zoals de verklaringen van andere getuigen, en de procesopstelling van de verdachte, een en ander in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder wat daar mogelijkerwijs nog door de verdediging naar voren is gebracht over het doel van de beoogde ondervraging.^[4]

2.13

Indien de feiten en omstandigheden die in de verklaring van de niet-ondervraagde getuige naar voren komen ook volgen uit andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen of een omstandigheid betreffen die geen onderdeel is van de bewezenverklaring en in het geheel van de bewijsmotivering van zeer ondergeschikte betekenis is, dan heeft de verdachte – bij een op zichzelf terecht voorgestelde klacht over de motivering van de afwijzing van een getuigenverzoek te dezen – onvoldoende belang bij cassatie.^[5]

2.14

In de onderhavige zaak heeft het hof het bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] bij tussenarrest van 16 december 2020 afgewezen op de grond dat het enkele feit dat de getuige een signalement heeft opgegeven dat niet overeenkomt met de persoon van de verdachte zonder meer onvoldoende is om [betrokkene 1] als getuige te horen. Verder overweegt het hof dat de verdediging niet heeft onderbouwd wat [betrokkene 1] nog zou kunnen verklaren en wat het belang kan zijn voor enige door het hof te nemen beslissing in de zin van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering, zodat de verdachte door de afwijzing van het getuigenverzoek niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad. Bij de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep ter terechtzitting van 18 maart 2022 is het getuigenverzoek (voorwaardelijk) herhaald. In het bestreden arrest heeft het hof dat herhaalde verzoek afgewezen en daartoe overwogen dat voor zover het opgeven van een beschrijving van een persoon al een belastende verklaring oplevert in de zin van de Keskin-jurisprudentie, de bewezenverklaring in dit geval niet in overwegende mate op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] steunt. Vervolgens heeft het hof de verklaring van [betrokkene 1] gebruikt voor het bewijs.

2.15

Gelet op hetgeen ik hierboven onder 2.11-2.13 heb vooropgesteld, is de afwijzing door het hof van het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] ontoereikend gemotiveerd. Hierbij neem ik het volgende in aanmerking.

2.16

Het verzoek ziet op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen. De verklaring die [betrokkene 1] bij de politie heeft afgelegd, is evident belastend voor de verdachte. Dat blijkt ook uit het feit dat de rechtbank en het hof die verklaring in voor de verdachte belastende zin hebben gebruikt voor het bewijs.^[6]De verdediging heeft (zowel bij appelschriftuur als) ter terechtzitting in hoger beroep verzocht [betrokkene 1] op te roepen en te (doen) horen. Gelet daarop doet zich hier het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld, zodat – anders dan het hof blijkens zijn tussenarrest van 16 december 2020 heeft gedaan – van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang had mogen worden verlangd. Vervolgens heeft het hof bij zijn eindarrest van 1 april 2022 (wederom) het (voorwaardelijke) getuigenverzoek afgewezen, terwijl het daarbij niet de gronden als hierboven genoemd onder 2.11 heeft betrokken op basis waarvan een verzoek tot het horen van een belastende getuige niettemin kan worden afgewezen.

2.17

Daarbij komt dat het kennelijke oordeel van het hof dat art. 6 EVRM Pro niet in de weg staat aan het gebruik van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs niet zonder meer begrijpelijk is. Uit het bestreden arrest blijkt immers niet dat het hof – op de in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021^[7]in rechtsoverwegingen 2.12.1-2.12.2 uiteengezette wijze – heeft nagegaan of de procedure in haar geheel eerlijk is verlopen. Niet blijkt dat het hof heeft beoordeeld of sprake was van een goede reden voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en heeft onderzocht of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor het ontbreken van die ondervragingsgelegenheid. Met betrekking tot het gewicht van de verklaring van [betrokkene 1] in de bewijsconstructie heeft het hof overwogen dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate op die verklaring steunt. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. De bewijsvoering van het hof steunt voor wat betreft de vraag of de verdachte degene is geweest die in de zaak met het parketnummer 08-760063-19 de onder feit 1 primair verweten woninginbraak heeft gepleegd (nagenoeg) volledig op het DNA-materiaal van onder andere de verdachte dat is aangetroffen op het stuur van de bij die woninginbraak weggenomen auto en de waarnemingen van [betrokkene 1] relatief kort na die woninginbraak. Een vergelijking met het geval waarin de belastende verklaring van een niet-ondervraagde getuige is gebruikt voor het bewijs doch de bewezenverklaring ook zonder die verklaring zonder meer toereikend is gemotiveerd, zodat onvoldoende belang bij cassatie bestaat, gaat hier (dan ook) niet op.^[8]

2.18

Het eerste middel is terecht voorgesteld.

3.Het tweede middel

3.1

In het tweede middel wordt geklaagd dat met betrekking tot de in de zaak met het parketnummer 08-760063-19 onder 5 subsidiair bewezen verklaarde schuldheling uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte redelijkerwijs heeft moeten vermoeden dat de twee gouden munten afkomstig waren van enig misdrijf. Het oordeel van het hof dat een onderzoeksplicht rustte op de verdachte en dat hij daaraan niet heeft voldaan, is niet zonder meer begrijpelijk.

3.2

Het hof heeft ten laste van de verdachte in de zaak met het parketnummer 08-760063-19 onder 5 subsidiair bewezenverklaard dat:

“5. subsidiair

hij in de periode tussen 29 oktober 2019 tot en met 31 oktober 2019 te Enschede en/of [plaats] , enige goederen, te weten:

- 2 gouden munten (tientjes, 1912 en 1925) heeft voorhanden gehad, en overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van die goederen redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof;”

3.3

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv opgenomen bewijsmiddelen:

“1.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte(als bijlage op p. 206-207) voor zover inhoudende
als verklaring van [betrokkene 4] :

Ik doe aangifte van inbraak in mijn woning. Ik woon in een woning aan de [d-straat 1] te [plaats] . Op 29 oktober 2019, omstreeks 20.00 uur, kom ik samen met mijn vrouw weer bij onze woning. Op het moment dat ik weer terug de woonkamer in liep zag ik via het raam aan de zijkant van onze woning iemand wegrennen door onze gang.

Uit onze slaapkamer mis ik de volgende goederen:

- Zilveren munten

2.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen(als bijlage op p. 219) voor zover inhoudende:

Op 31 oktober 2019 is er door [A] Juweliers, gevestigd te Enschede, melding gedaan dat er door een persoon die zich legitimeerde als [verdachte] goud ingeleverd is waaronder twee gouden tientjes.

Ik, verbalisant [verbalisant 2] , ben op 4 november 2019 naar de betreffende juwelier gegaan om het goud te bekijken. Ik zag dat er twee gouden tientjes bij zaten met als datum 1912 en 1925.

Ik heb op 5 november 2019 contact gezocht met de aangever en heb hem gevraagd naar een meer specifieke omschrijving van de sieraden. De aangever gaf aan dat er twee gouden tientjes zijn weggenomen waarvan één met het jaartal 1912 en het andere dacht hij dat het jaartal 1925 had.

3.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen(als bijlage op p. 429) voor zover inhoudende:

Er werd onderzoek gedaan naar de telefoon die op 9 november 2019 onder verdachte [verdachte] in beslag is genomen.

Op 29 oktober 2019 omstreeks 21:36 uur zijn er zoekslagen gemaakt op “10 gulden goud 1925” en “10 gulden goud 1912”.”

3.4

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2022 houdt onder meer in:

“De verdachte verklaart als volgt:

[…]

Met betrekking tot feit 5 vraagt u mij hoe ik aan de goederen kwam. Ik had deze via via gekocht. Ik vind het wel bijzonder dat ik voor dit feit veroordeeld ben. De gouden sieraden bleken niet gestolen te zijn. De aangever heeft de munten zelf ook niet herkend. U houdt mij voor dat uit mijn telefoongegevens blijkt dat ik precies gezocht zou hebben naar de munten met de betreffende jaartallen. Het kan goed zijn dat ik dat heb opgezocht om te kijken hoeveel de munten waard zouden zijn. Ik wil niet vertellen van wie ik de munten heb gekregen. Ze waren in ieder geval niet van diefstal afkomstig. U vraagt mij hoe ik dat weet. Dat is niet uit het dossier gebleken. Ik vertrouw in principe iedereen, totdat iemand dat vertrouwen beschadigd. De persoon die mij de goederen gaf heeft niet verteld waar ze vandaan kwamen, maar ik heb dat ook niet gevraagd.”

3.5

Het hof heeft in zijn arrest met betrekking tot deze bewezenverklaring de volgende bewijsoverwegingen opgenomen:

“
Bewijsoverwegingen

[…]

Zaak met parketnummer 08-760063-19 onder feit 5:

De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van dit tenlastegelegde feit. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de door verdachte ingeleverde munten uit enig misdrijf afkomstig zijn, laat staan dat deze munten van de tenlastegelegde inbraak afkomstig zijn. Aangever [betrokkene 4] heeft immers bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat er gesproken is over de gouden tientjes. Voorts heeft hij verklaard dat hij niet weet uit welk jaartal het geld kwam.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte de primair tenlastegelegde inbraak heeft gepleegd, zodat hij van het primair tenlastegelegde zal worden vrijgesproken.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hierbij in het bijzonder als volgt.

Aangever [betrokkene 4] heeft op 29 oktober 2019 aangifte gedaan van woninginbraak. In zijn aangifte heeft hij onder meer verklaard dat hij, toen hij thuis kwam om 20.00 uur een inbreker op heterdaad betrapte. Uit de slaapkamer zijn meerdere goederen meegenomen, waaronder twee gouden tientjes.

Op 5 november 2019 heeft verbalisant [verbalisant 2] contact gezocht met de aangever en hem gevraagd naar een meer specifieke omschrijving van de sieraden. Aangever gaf aan dat er twee gouden tientjes zijn weggenomen waarvan één met het jaartal 1912. Daarnaast gaf hij aan dat hij dacht dat het andere gouden tientje uit 1925 kwam. Bij de raadsheer-commissaris heeft aangever [betrokkene 4] verklaard dat hij wel heeft geweten uit welk jaartal het geld kwam, maar dat hij het nu niet meer weet. Ook heeft hij verklaard dat hij de laatste tijd een beetje vaag is.

Het hof is van oordeel dat het feit dat aangever ruim een jaar na de inbraak niet meer weet uit welk jaartal het weggenomen geld kwam, niet maakt dat zijn verklaring tegenover verbalisant [verbalisant 2] enkele dagen na de inbraak onjuist is geweest. Daarnaast blijkt uit het dossier dat verdachte op de dag van de inbraak op internet heeft gezocht naar “10 gulden goud 1925” en “10 gulden goud 1912”. Gelet hierop is het hof van oordeel dat met voldoende mate van zekerheid vastgesteld kan worden dat het geld dat door verdachte is ingeleverd bij de juwelier het geld betrof dat uit de woning is weggenomen.

Verdachte heeft verklaard dat hij de door hem bij de juwelier ingeleverde gouden tientjes heeft gekregen van een vriend die hem vroeg de tientjes in te leveren. Verdachte heeft toen in het geheel niet doorgevraagd. Daarmee heeft verdachte – naar het oordeel van het hof – niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Dat verdachte de betreffende persoon naar eigen zeggen vertrouwde doet daaraan niet af. Het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde wordt hiermee verworpen.”

3.6

Ik zie in de toelichting op het tweede middel twee deelklachten. Allereerst wordt – indien ik de steller van het middel goed begrijp – aangevoerd dat de blijkens de nadere bewijsoverwegingen van het hof voor de bewezenverklaring redengevende omstandigheid dat de verdachte heeft verklaard dat hij de door hem bij de juwelier ingeleverde gouden tientjes heeft gekregen van een vriend die hem vroeg die tientjes in te leveren niet blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, terwijl het hof evenmin met voldoende mate van nauwkeurigheid het wettige bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan het die omstandigheid heeft ontleend. Verder wordt – kort gezegd – aangevoerd dat de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2022, onvoldoende grond biedt voor een toereikend gemotiveerd oordeel dat op de verdachte een onderzoeksplicht rustte en dat hij daarin is tekortgeschoten.

3.7

De rechter die zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens moet met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten en omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.^[9]In gevallen waarin niet alle redengevende feiten of omstandigheden kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen en evenmin met voldoende mate van nauwkeurigheid het wettige bewijsmiddel is aangegeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend, kan echter het verhandelde ter terechtzitting – waaronder begrepen de inhoud van de daar voorgehouden stukken van het dossier alsmede hetgeen daar naar voren is gebracht – aanleiding zijn voor het oordeel dat een nieuwe behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de toereikendheid van de bewijsvoering.^[10]Het betreft hier een onderwerp waarbij bijzondere voorzichtigheid is geboden. Uitgangspunt van de Nederlandse strafrechtspraak is immers dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Dit brengt mee dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de in de bestreden uitspraak neergelegde bewijsvoering steunt op een weloverwogen selectieproces. Dat betekent dat cassatie enkel achterwege kan blijven indien over de toereikendheid en de betrouwbaarheid van het bewijs in redelijkheid geen twijfel kan bestaan.^[11]

3.8

Het hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 3.5 weergegeven bewijsoverwegingen redengevend geacht voor de bewezenverklaring dat de verdachte heeft verklaard dat hij de door hem bij de juwelier ingeleverde gouden tientjes heeft gekregen van een vriend die hem vroeg de tientjes in te leveren. Met de steller van het middel moet worden geconstateerd dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niets inhouden waaruit die omstandigheid kan volgen, terwijl het hof in zijn overwegingen niet, laat staan met voldoende mate van nauwkeurigheid, het wettige bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan het die omstandigheid heeft ontleend. Die omstandigheid blijkt ook niet uit de verklaringen die de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft afgelegd en, voor zover ik kon nagaan, evenmin uit de overige aan de Hoge Raad toegezonden stukken.

3.9

Naar mijn mening doet zich hier niet het geval voor waarin de bewezenverklaring ook met weglating van de bestreden bewijsoverweging zonder meer toereikend is gemotiveerd, zodat de verdachte onvoldoende belang bij zijn klacht heeft en cassatie om die reden achterwege kan blijven.^[12]Evenmin is sprake van een situatie waarin, gelet op het verhandelde ter terechtzitting (in het bijzonder de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2022 aangaande de gouden tientjes) over de toereikendheid en betrouwbaarheid van het bewijs in redelijkheid geen twijfel kan bestaan, zodat de verdachte geen belang bij zijn klacht zou hebben en cassatie om die reden achterwege zou kunnen blijven.

3.1

De eerste deelklacht treft doel.

3.11

Voor zover de tweede deelklacht is gebaseerd op de veronderstelling dat het oordeel van het hof dat op de verdachte een onderzoeksplicht rustte en dat hij daarin is tekortgeschoten (mede) is gestoeld op de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2022, mist het feitelijke grondslag. Blijkens de nadere bewijsoverwegingen van het hof en de aanvulling op het arrest ex art. 365a Sv heeft het hof die verklaring namelijk niet tot het bewijs gebezigd.

3.12

Per saldo slaagt de eerste deelklacht en daarmee ook het tweede middel.

4.Het derde middel

4.1

Nu mijns inziens het eerste en het tweede middel slagen, waarvan het gevolg moet zijn dat het bestreden arrest gedeeltelijk wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen om onder meer wat betreft de strafoplegging opnieuw te worden berecht en afgedaan, kan het derde middel, dat klaagt over de schending van de redelijke termijn in cassatie, onbesproken worden gelaten.^[13]Voor het geval de Hoge Raad mij met betrekking tot het eerste en/of het tweede middel niet volgt, zal ik ook het derde middel bespreken.

4.2

In het derde middel wordt aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken door het hof te laat zijn ingezonden.

4.3

Namens de verdachte is op 12 april 2022 beroep in cassatie ingesteld. De verdachte bevond zich op die datum – alsook ten tijde van de aanzegging in cassatie – uit anderen hoofde in detentie.^[14]De stukken van het geding zijn op 1 februari 2023 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden. Daarbij merk ik op dat inmiddels ook de termijn van zestien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep is overschreden, zodat dit verzuim niet meer valt te repareren met een voortvarende afdoening door de Hoge Raad.^[15]Dit betekent dat de schending in beginsel dient te leiden tot strafvermindering zoals de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

4.4

Het derde middel slaagt.

5.Conclusie

5.1

Het eerste, tweede en derde middel slagen.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het de beslissingen in de zaak met het parketnummer 08-760063-19 over feiten 1 primair en 5 subsidiair en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Gedeeltelijke vernietiging arrest woninginbraak en schuldheling wegens onvoldoende motivering getuigenverzoek en bewijsvoering

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Het eerste middel

3.Het tweede middel

4.Het derde middel

5.Conclusie

Voetnoten