Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/01972
Datum28 november 2023
CONCLUSIE IN PREJUDICIËLE PROCEDURE
B.J. Drijber
In de zaak van
Bol.com B.V.
advocaten in de prejudiciële procedure: mr. J.W.M.K. Meijer en mr. J.J. Valk,
tegen
[verweerster] .
Partijen worden hierna verkort aangeduid als
bol.comrespectievelijk
[verweerster].
bol.comrespectievelijk
[verweerster].
1.Inleiding
1.1
In deze prejudiciële zaak zijn vragen gesteld over de zogenoemde bestelknopbepaling die is opgenomen in art. 8 lid 2 van Pro de Richtlijn consumentenrechten en is omgezet in art. 6:230v lid 3 BW. Als een consument op elektronische wijze een overeenkomst sluit door op een bestelknop te klikken, dient uit de tekst op die knop op niet voor misverstand vatbare wijze te blijken dat hij daardoor een betalingsverplichting aangaat. Het Hof van Justitie heeft dit in strikte bewoordingen bevestigd in de zaak
Fuhrmann(HvJEU 7 april 2022, C-249/21, ECLI:EU:C:2022:269), maar heeft niet bepaald wat in geval van schending van deze informatieplicht precies de rechtsgevolgen zijn.
Fuhrmann(HvJEU 7 april 2022, C-249/21, ECLI:EU:C:2022:269), maar heeft niet bepaald wat in geval van schending van deze informatieplicht precies de rechtsgevolgen zijn.
1.2
De eerste prejudiciële vraag is of een bestelknop als die van bol.com met de tekst ‘bestelling plaatsen’ aan art. 6:230v lid 3 BW voldoet. De tweede prejudiciële vraag is of, als niet is voldaan aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW, de rechter in een verstekzaak als hier aan de orde de tussen consument en handelaar tot stand gekomen overeenkomst ambtshalve moet vernietigen en zo ja, of de overeenkomst dan in zijn geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd. Die vraag bouwt voort op de prejudiciële beslissing in
Arvato I(HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677). De derde prejudiciële vraag is of, indien moet worden uitgegaan van gedeeltelijke vernietiging, de koopprijs kan worden verminderd.
Arvato I(HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677). De derde prejudiciële vraag is of, indien moet worden uitgegaan van gedeeltelijke vernietiging, de koopprijs kan worden verminderd.
1.3
Deze zaak hangt samen met een andere prejudiciële zaak (23/01968),
Capabel/ […], die op dezelfde dag is verwezen door dezelfde kantonrechter. Vandaag concludeer ik ook in die zaak. Uitgangspunt is daar (a) dat de in die zaak gebruikte bestelknop niet voldoet aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW en (b) dat gehele vernietiging van de overeenkomst in die zaak de juiste sanctie is op schending van die bepaling. De vraag is dan vervolgens wat de rechtsgevolgen van die gehele vernietiging zijn en meer specifiek, of de handelaar op basis van een andere rechtsgrond dan de nietig verklaarde overeenkomst een vergoeding voor de door hem geleverde prestatie kan eisen. Een feitelijk verschil met deze zaak is dat het in die zaak gaat om een afgenomen dienst (en niet om een zaak) en om een procedure op tegenspraak (en niet om een verstekzaak).
Capabel/ […], die op dezelfde dag is verwezen door dezelfde kantonrechter. Vandaag concludeer ik ook in die zaak. Uitgangspunt is daar (a) dat de in die zaak gebruikte bestelknop niet voldoet aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW en (b) dat gehele vernietiging van de overeenkomst in die zaak de juiste sanctie is op schending van die bepaling. De vraag is dan vervolgens wat de rechtsgevolgen van die gehele vernietiging zijn en meer specifiek, of de handelaar op basis van een andere rechtsgrond dan de nietig verklaarde overeenkomst een vergoeding voor de door hem geleverde prestatie kan eisen. Een feitelijk verschil met deze zaak is dat het in die zaak gaat om een afgenomen dienst (en niet om een zaak) en om een procedure op tegenspraak (en niet om een verstekzaak).
1.4
Beide zaken hebben een groot praktisch belang, zowel voor het elektronische handelsverkeer als voor de gerechtelijke incassopraktijk.
2.Feiten en procesverloop
2.1
[verweerster] heeft op de website van bol.com een aantal artikelen besteld. [1] De bestellingen heeft zij afgerond door op een knop te klikken met daarop de tekst ‘bestelling plaatsen’. [verweerster] heeft ervoor gekozen om achteraf haar bestelling te betalen.
2.2
[verweerster] heeft de koopsom niet betaald. Op 14 december 2022 is zij door bol.com gedagvaard. Tegen haar is verstek verleend. Bij tussenvonnis van 3 maart 2023 heeft de kantonrechter te Rotterdam het voornemen geuit prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. [2] Bij akte van 28 maart 2023 heeft bol.com zich over dit voornemen uitgelaten.
2.3
De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 mei 2023 de volgende prejudiciële vragen gesteld: [3]
“1. Voldoet een knop met daarop alleen de tekst ‘bestellen’, ‘bestelling plaatsen’ of ‘bestelling afronden’ aan artikel 6:230v lid 3 BW?
2. Moet de rechter in verstekzaken ambtshalve de overeenkomst volledig vernietigen als niet voldaan is aan art. 6:230v lid 3 BW?
3. Als de overeenkomst niet volledig wordt vernietigd, mag of moet de rechter de overeenkomst dan gedeeltelijk vernietigen in die zin dat de betalingsverplichting van de consument wordt verminderd als niet is voldaan aan artikel 6:230v lid 3 BW?”
2.4
De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen. Stichting Res Publica, een op 1 juni 2023 opgerichte stichting, [4] is in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen in te dienen (art. 393 lid 2 Rv Pro). Dit heeft zij op 13 juli 2023 gedaan. Bol.com heeft op 25 juli 2023 schriftelijke opmerkingen ingediend. Bol.com heeft op 6 september 2023 gereageerd op de door Stichting Res Publica ingediende opmerkingen.
De bestelknopverplichting van art. 6:230v lid 3 BW
3.1
Overeenkomsten op afstand zijn geregeld in titel 5 (‘overeenkomsten in het algemeen’), afdeling 2b (‘bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten’), paragraaf 5 (‘aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand’) van Boek 6 BW. Art. 6:230m lid 1 BW somt de informatie op die de handelaar voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst op afstand (zoals een online afgesloten overeenkomst) aan de consument moet verstrekken. Art. 6:230v BW bevat vereisten over de vorm waarin de in art. 6:230m lid 1 BW genoemde precontractuele informatieplichten moeten worden nagekomen. Het derde lid van art. 6:230v BW bevat een extra precontractuele informatieplicht: de tekst op de bestelknop moet de consument op ondubbelzinnige wijze informeren dat hij door die knop aan te klikken een betalingsverplichting aangaat.
3.2
Art. 6:230v lid 3 BW, dat op 13 juni 2014 in werking is getreden, [6] luidt als volgt (hier en in de citaten hierna mijn onderstreping):
“3. De handelaar richt zijn elektronische bestelproces op zodanige wijze in dat de consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien de aanvaarding geschiedt door gebruik van een knop of soortgelijke functie, is aan de vorige zin voldaan
indien bij het plaatsen van de bestelling in niet voor misverstand vatbare termen en op goed leesbare wijze blijkt dat de aanvaarding een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. Een knop of soortgelijke functie wordt daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met
een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede ‘bestelling met betalingsverplichting’ wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring.
Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.”
indien bij het plaatsen van de bestelling in niet voor misverstand vatbare termen en op goed leesbare wijze blijkt dat de aanvaarding een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. Een knop of soortgelijke functie wordt daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met
een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede ‘bestelling met betalingsverplichting’ wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring.
Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.”
3.3
Deze bepaling is als volgt toegelicht: [7]
“Het derde lid van artikel 230v zet artikel 8 lid Pro 2 (alinea 2) van de richtlijn om. Doel is om de informatievoorziening tijdens het bestelproces op internet te verbeteren. Het moet voor de consument duidelijk zijn wanneer hij een betalingsverplichting aangaat (overweging 39 van de richtlijn). Deze algemene informatieverplichting wordt vervolgens verder ingekleurd en geconcretiseerd. Bij het gebruik maken van een knop die kan worden aangeklikt, waardoor wordt besteld, zal deze een goed leesbare tekst moeten bevatten waaruit blijkt dat de consument een betalingsverplichting aangaat. De term «soortgelijke functie» duidt erop dat een hyperlink waarmee kan worden besteld ook aan de eis moet voldoen.
De tekst «bestelling met betalingsverplichting» voldoet hier in ieder geval aan. Andere teksten kunnen ook volstaan, mits ze voldoende duidelijk en ondubbelzinnig zijn.(…).
De tekst «bestelling met betalingsverplichting» voldoet hier in ieder geval aan. Andere teksten kunnen ook volstaan, mits ze voldoende duidelijk en ondubbelzinnig zijn.(…).
De slotzin verduidelijkt dat de overeenkomst die in strijd met deze bepaling tot stand is gekomen door de consument kan worden vernietigd. Daarmee wordt de zinsnede «Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden» geïmplementeerd. Deze bevoegdheid tot vernietiging betekent dat het uiteindelijk aan de consument is om te kiezen of hij aan de bestelling gebonden is, wanneer de website niet voldoet aan de eisen die dit lid stelt en hij via deze website een overeenkomst heeft gesloten.”
3.4
Gelet op de Unierechtelijke oorsprong van de bestelknopbepaling ga ik nu in op de richtlijnbepaling waarvan art. 6:230v lid 3 BW de omzetting vormt.
Unierechtelijke achtergrond van de bestelknopverplichting
3.5
Art. 6:230v lid 3 BW, vormt de implementatie van art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, Richtlijn 2011/83/EU (“
Richtlijn consumentenrechten”). [8] Het betrokken gedeelte van art. 8 lid 2 luidt Pro:
Richtlijn consumentenrechten”). [8] Het betrokken gedeelte van art. 8 lid 2 luidt Pro:
“De handelaar ziet erop toe dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien het plaatsen van een bestelling inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt,
wordt de knopof soortgelijke functie op een goed leesbare wijze
aangemerkt met alleen de woorden „bestelling met betalingsverplichting” of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen.
Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.”
wordt de knopof soortgelijke functie op een goed leesbare wijze
aangemerkt met alleen de woorden „bestelling met betalingsverplichting” of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen.
Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.”
3.6
Deze bepaling stond niet in het voorstel voor deze richtlijn dat de Europese Commissie (“
Commissie”) in 2008 heeft ingediend. [9] Tijdens het wetgevingsproces is, in het kader van de triloog [10] tussen het Europees Parlement (“
EP”), de Raad van de Europese Unie (“
Raad”) en de Commissie, een tekstvoorstel over de duidelijkheid en ondubbelzinnigheid van de tekst op de bestelknop ingebracht. [11] Bij amendementen (nrs. 107, 235, 236) heeft het EP lid 1a aan (op dat moment) art. 11 van Pro het richtlijnvoorstel toegevoegd. [12] Dit betrof een informatieplicht voor de situatie dat de consument een betalingsverplichting aangaat. [13] Het oogmerk was ‘cost traps’ bij overeenkomsten op afstand bestrijden. [14] In het verdere wetgevingsproces is het voorstel van het EP over de wijze waarop de handelaar de consument moet informeren over zijn betalingsverplichting (nog) specifieker gemaakt. [15] Op die manier is de bestelknopbepaling tot stand gekomen.
Commissie”) in 2008 heeft ingediend. [9] Tijdens het wetgevingsproces is, in het kader van de triloog [10] tussen het Europees Parlement (“
EP”), de Raad van de Europese Unie (“
Raad”) en de Commissie, een tekstvoorstel over de duidelijkheid en ondubbelzinnigheid van de tekst op de bestelknop ingebracht. [11] Bij amendementen (nrs. 107, 235, 236) heeft het EP lid 1a aan (op dat moment) art. 11 van Pro het richtlijnvoorstel toegevoegd. [12] Dit betrof een informatieplicht voor de situatie dat de consument een betalingsverplichting aangaat. [13] Het oogmerk was ‘cost traps’ bij overeenkomsten op afstand bestrijden. [14] In het verdere wetgevingsproces is het voorstel van het EP over de wijze waarop de handelaar de consument moet informeren over zijn betalingsverplichting (nog) specifieker gemaakt. [15] Op die manier is de bestelknopbepaling tot stand gekomen.
3.7
Punt 39 van de considerans van de Richtlijn consumentenrechten luidt:
“Het is bij overeenkomsten op afstand die via een website worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de consument de belangrijkste onderdelen van de overeenkomst volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn bestelling te plaatsen. Met het oog daarop dient deze richtlijn te bepalen dat die onderdelen worden vermeld in de nabijheid van de plaats waar om bevestiging van de bestelling wordt gevraagd.
Ook is het van belang erop toe te zien dat de consument in dergelijke situaties het tijdstip kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich neemt de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het betalen van de handelaar met zich meebrengt.”
Ook is het van belang erop toe te zien dat de consument in dergelijke situaties het tijdstip kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich neemt de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het betalen van de handelaar met zich meebrengt.”
Sanctionering van schending van informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten
3.8
Het doel van de Richtlijn consumentenrechten is om door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen aan de goede werking van de interne markt (art. 1). Tegelijkertijd wordt beoogd een juist evenwicht te doen ontstaan tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel (considerans punt 4). [16]
3.9
Ingevolge art. 4 van Pro deze richtlijn mogen de lidstaten niet in hun nationale recht bepalingen handhaven of invoeren die afwijken van het in de richtlijn vastgestelde niveau van consumentenbescherming. Dit is slechts anders als in de richtlijn zelf anders is bepaald. [17] Dit betekent dat de richtlijn uitgaat van maximumharmonisatie. [18]
3.1
De Richtlijn consumentenrechten laat de geldigheid van overeenkomsten in beginsel ongemoeid. Art. 3, met als opschrift ‘Toepassingsgebied’, bepaalt in lid 5 het volgende:
“Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van nationaal verbintenissenrecht, zoals over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet.” [19]
3.11
Anders dan bij de Richtlijn oneerlijke bedingen [20] , wordt de keuze voor sancties bij de schending van informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten veelal aan de lidstaten over gelaten. Ik verwijs naar art. 23 lid 1 en Pro art. 24 lid 1 van Pro die richtlijn:
“De lidstaten zorgen ervoor dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de naleving van de bepalingen van deze richtlijn te doen naleven.” [21]
“De lidstaten stellen de voorschriften vast ten aanzien van de sancties die van toepassing zijn op overtredingen van nationale bepalingen die zijn vastgesteld op grond van deze richtlijn en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.” [22]
3.12
De (cumulatieve) voorwaarden doeltreffend, evenredig en afschrikkend komen sinds jaar en dag in nagenoeg identieke bewoordingen in richtlijnen op uiteenlopende gebieden voor. Zij vormen de randvoorwaarden waaraan toegepaste sancties moeten voldoen in een stelsel waarin de controle op naleving en sanctionering aan de lidstaten is overgelaten. [23] Doeltreffend betekent hier dat de sanctie ervoor zorgt dat de norm wordt nageleefd en de consument in zijn rechten wordt hersteld. [24] Evenredig houdt in dat een sanctie geschikt is voor het doel ervan, niet verder gaat dan nodig en in verhouding staat tot de normschending. [25] Afschrikwekkend behelst dat de sanctie een handelaar ervan kan weerhouden een overtreding te begaan.
3.13
In het algemeen geldt in het Unierecht dat lidstaten enige vrijheid hebben bij het vaststellen van remedies die moeten volgen op een schending van Unierecht. [26] In lijn hiermee is het uitgangspunt dat het aan het nationale recht is om te bepalen wat de gevolgen van de nietigverklaring van een overeenkomst zijn. [27] Deze gevolgen mogen echter geen afbreuk doen aan het nuttig effect van de bepalingen van de richtlijn en niet in strijd zijn met de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen. [28] De beoogde afschrikwekkende werking van een richtlijnsanctie kan bijvoorbeeld de mogelijkheid voor de wederpartij van de consument begrenzen om vorderingen in te stellen naar aanleiding van een vernietiging van een overeenkomst. [29] Deze wederpartij kan naar nationaal recht wel recht hebben op restitutie die strekt tot teruggave van wat is gegeven. [30] Dat zorgt mede voor, althans staat niet in de weg aan herstel van de situatie waarin de consument zich zonder het sluiten van de overeenkomst zou bevinden.
3.14
Om de eenvormige en volledige toepassing van het Unierecht te garanderen is voor sommige informatieplichten gepreciseerd welke sancties lidstaten moeten toepassen. [31] Art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten is hiervan een voorbeeld. Zoals wij zagen (zie 3.5) luidt het slot van die bepaling: “
Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.” Dit gedeelte van de bepaling is in art. 6:230v lid 3 BW ‘vertaald’ in vernietigbaarheid van de overeenkomst. [32]
Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.” Dit gedeelte van de bepaling is in art. 6:230v lid 3 BW ‘vertaald’ in vernietigbaarheid van de overeenkomst. [32]
3.15
De Richtlijn consumentenrechten, en tot op heden ook de rechtspraak daarover, bevat geen aanwijzing hoe de lidstaten moeten omgaan met
de gevolgenvan de toepassing van de sanctie ‘niet binden’. Deze sanctie doet denken aan de sanctie die art. 6 lid 1 van Pro Richtlijn 93/13/EEG verbindt aan een oneerlijk beding in een overeenkomst met een consument (zie voetnoot 20). [33] Uit de rechtspraak over de gevolgen van het toepassen van die bepaling kan worden afgeleid waar de nationale rechter rekening mee moet houden. [34]
de gevolgenvan de toepassing van de sanctie ‘niet binden’. Deze sanctie doet denken aan de sanctie die art. 6 lid 1 van Pro Richtlijn 93/13/EEG verbindt aan een oneerlijk beding in een overeenkomst met een consument (zie voetnoot 20). [33] Uit de rechtspraak over de gevolgen van het toepassen van die bepaling kan worden afgeleid waar de nationale rechter rekening mee moet houden. [34]
Implementatie elders en richtlijnconforme interpretatie
3.16
In de ons omringende landen is art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, Richtlijn consumentenrechten als volgt geïmplementeerd:
Land
Implementatiewetgeving
Wettekst
België
Art. VI.46 § 2 Wetboek van economisch recht
“[…] De onderneming ziet erop toe dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien het plaatsen van een bestelling inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt, wordt de knop of soortgelijke functie op een goed leesbare wijze aangemerkt met alleen de woorden "bestelling met betalingsverplichting" of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de onderneming te betalen.
Indien aan de bepalingen van dit lid niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.”
Indien aan de bepalingen van dit lid niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.”
Duitsland
§ 312j Bürgerliches Gesetzbuch Abs. 3 und 4
“(3) Der Unternehmer hat die Bestellsituation bei einem Vertrag nach Absatz 2 so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers aus Satz 1 nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.
(4)
Ein Vertrag nach Absatz 2 kommt nur zustande, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus Absatz 3 erfüllt.”
Ein Vertrag nach Absatz 2 kommt nur zustande, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus Absatz 3 erfüllt.”
Frankrijk
Article L221-14 deuxième alinéa et Article L242-2 Code de la consommation
“[…] Le professionnel veille à ce que le consommateur, lors de sa commande, reconnaisse explicitement son obligation de paiement. A cette fin, la fonction utilisée par le consommateur pour valider sa commande comporte la mention claire et lisible : commande avec obligation de paiement ou une formule analogue, dénuée de toute ambiguïté, indiquant que la passation d'une commande oblige à son paiement. […]”
“
Les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 221-14 sont prévues à peine de nullité du contrat conclu par voie électronique.”
Les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 221-14 sont prévues à peine de nullité du contrat conclu par voie électronique.”
Verenigd Koninkrijk
Section 14 par. 4 and 5 The Consumer Contracts (Information, Cancellation and Additional Charges) Regulations 2013
“(4) If placing an order entails activating a button or a similar function, the trader must ensure that the button or similar function is labelled in an easily legible manner only with the words ‘order with obligation to pay’ or a corresponding unambiguous formulation indicating that placing the order entails an obligation to pay the trader.
(5)
If the trader has not complied with paragraphs (3) and (4), the consumer is not bound by the contract or order.”
If the trader has not complied with paragraphs (3) and (4), the consumer is not bound by the contract or order.”
3.17
België en het Verenigd Koninkrijk (zoals bekend geen lid meer van de EU) hebben de slotzin letterlijk overgenomen. Frankrijk gaat uit van nietigheid van de op afstand gesloten overeenkomst bij overtreding van de bestelknopverplichting. In Duitsland is bepaald dat in geval de handelaar de precontractuele informatieverplichting genoemd in art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, schendt, er geen overeenkomst tot stand komt. Dat laatste is niet zonder meer in het belang van de consument (zie hierna, 3.20).
3.18
De nationale rechter is gehouden zijn nationale recht richtlijnconform uit te leggen. [35] Deze verplichting geldt voor het gehele nationale recht, maar in het bijzonder voor een speciaal ter omzetting van een richtlijn vastgestelde nationale regeling (zoals in dit geval art. 6:230v lid 3 BW). [36] De nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. [37] Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“
Hof”) heeft horizontale directe werking van richtlijnbepalingen afgewezen, om de in de kern institutionele reden dat de Europese Unie
niet bevoegdis om in een richtlijn aan particulieren rechtstreeks verplichtingen op te leggen. [38] Daaruit volgt dat een richtlijn in geschillen tussen particulieren (‘horizontaal’) niet rechtstreeks toepasselijk is. De verplichting het nationale recht richtlijnconform uit te leggen speelt mede daarom een sleutelrol bij de effectieve doorwerking van richtlijnen in door het vermogensrecht beheerste rechtsverhoudingen. [39]
Hof”) heeft horizontale directe werking van richtlijnbepalingen afgewezen, om de in de kern institutionele reden dat de Europese Unie
niet bevoegdis om in een richtlijn aan particulieren rechtstreeks verplichtingen op te leggen. [38] Daaruit volgt dat een richtlijn in geschillen tussen particulieren (‘horizontaal’) niet rechtstreeks toepasselijk is. De verplichting het nationale recht richtlijnconform uit te leggen speelt mede daarom een sleutelrol bij de effectieve doorwerking van richtlijnen in door het vermogensrecht beheerste rechtsverhoudingen. [39]
3.19
In het arrest
[…] / […], dat betrekking heeft op oneerlijke bedingen in een consumentenkoop, heeft de Hoge Raad de ‘vernietigbaarheid’ van art. 6:233 BW Pro richtlijnconform geïnterpreteerd, in die zin dat de rechter de onredelijkheid van een beding in algemene voorwaarden (in dat geval een rentebeding) ambtshalve dient te beoordelen en het beding zo nodig dient te vernietigen. [40] Ik citeer uit dat arrest:
[…] / […], dat betrekking heeft op oneerlijke bedingen in een consumentenkoop, heeft de Hoge Raad de ‘vernietigbaarheid’ van art. 6:233 BW Pro richtlijnconform geïnterpreteerd, in die zin dat de rechter de onredelijkheid van een beding in algemene voorwaarden (in dat geval een rentebeding) ambtshalve dient te beoordelen en het beding zo nodig dient te vernietigen. [40] Ik citeer uit dat arrest:
“3.7.1 Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW Pro gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.
3.7.2
In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Pro Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (
Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).
Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).
3.7.3
Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.”
3.2
De genoemde Duitse implementatiebepaling toont waarom richtlijnconforme interpretatie nodig kan zijn. Het niet tot stand komen van een overeenkomst als sanctie betekent strikt genomen dat de consument geen nakoming meer kan verlangen. [41] Dat is niet consumentvriendelijk, [42] maar strookt ook niet met de richtlijnsanctie dat alleen de consument niet is gebonden aan de overeenkomst of bestelling. [43] Het vierde lid van art. 312j BGB moet daarom richtlijnconform worden uitgelegd. Dat leidt ertoe dat de overeenkomst “
schwebend bzw. relativ unwirksam ist”. [44] Deze rechtsfiguur lijkt op ‘vernietigbaar’ in de Nederlandse implementatiebepaling art. 6:230v lid BW. [45]
schwebend bzw. relativ unwirksam ist”. [44] Deze rechtsfiguur lijkt op ‘vernietigbaar’ in de Nederlandse implementatiebepaling art. 6:230v lid BW. [45]
Het arrest Fuhrmann
3.21
In zijn arrest van 7 april 2022 in de zaak
Fuhrmann-2(hierna:
Fuhrmann) heeft het Hof art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten uitgelegd. [46] Een consument (B.) had via Booking.com vier kamers geboekt in een hotel. Hij had daartoe, na op de knop „Ik ga boeken” te klikken, zijn persoonsgegevens en de namen van de andere gasten ingevuld en daarna geklikt op een knop met de woorden „Voltooi boeking” (
Buchung abschließen). B. had de kamers niet vooruitbetaald. B. en zijn gezelschap zijn op de geboekte dag niet verschenen. De eigenaar van het hotel, de vennootschap
Fuhrmann-2, bracht conform haar algemene voorwaarden aan B. € 2.240,-- annuleringskosten in rekening, die niet werden betaald. Er volgde een invorderingsprocedure bij Amtsgericht Bottrop, dat een prejudiciële vraag heeft gesteld over art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten. [47]
Fuhrmann-2(hierna:
Fuhrmann) heeft het Hof art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten uitgelegd. [46] Een consument (B.) had via Booking.com vier kamers geboekt in een hotel. Hij had daartoe, na op de knop „Ik ga boeken” te klikken, zijn persoonsgegevens en de namen van de andere gasten ingevuld en daarna geklikt op een knop met de woorden „Voltooi boeking” (
Buchung abschließen). B. had de kamers niet vooruitbetaald. B. en zijn gezelschap zijn op de geboekte dag niet verschenen. De eigenaar van het hotel, de vennootschap
Fuhrmann-2, bracht conform haar algemene voorwaarden aan B. € 2.240,-- annuleringskosten in rekening, die niet werden betaald. Er volgde een invorderingsprocedure bij Amtsgericht Bottrop, dat een prejudiciële vraag heeft gesteld over art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten. [47]
3.22
De vraag hield in of bij de beoordeling van de vraag of een tekst op een bestelknop gelijkwaardig is aan de voorbeeldtekst uit die bepaling (‘bestelling met betalingsverplichting’, ‘
zahlungspflichtig bestellen’) uitsluitend rekening moet worden gehouden met de tekst op de bestelknop of dat ook (de informatie verstrekt tijdens) het bestelproces bij die beoordeling mag worden betrokken. De verwijzende rechter neigde naar de eerste benadering.
zahlungspflichtig bestellen’) uitsluitend rekening moet worden gehouden met de tekst op de bestelknop of dat ook (de informatie verstrekt tijdens) het bestelproces bij die beoordeling mag worden betrokken. De verwijzende rechter neigde naar de eerste benadering.
3.23
In zijn arrest, dat is gewezen door een kamer van drie rechters en zonder voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal [48] , koos het Hof ook voor die lijn. Het overwoog:
“26 […] dat op de bestelknop of soortgelijke functie op een goed leesbare wijze en met ondubbelzinnige woorden een vermelding moet worden aangebracht waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling voor de consument een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen. Hoewel deze bepaling de formulering „bestelling met betalingsverplichting” noemt, blijkt uit de bewoordingen van die bepaling ook dat deze formulering een voorbeeld is en dat
de lidstaten de handelaar mogen toestaan een andere overeenkomstige formulering te gebruiken, mits deze ondubbelzinnig is wat het ontstaan van die verplichting betreft.
de lidstaten de handelaar mogen toestaan een andere overeenkomstige formulering te gebruiken, mits deze ondubbelzinnig is wat het ontstaan van die verplichting betreft.
27 Wanneer dus, zoals in casu, een nationale regeling tot omzetting van deze bepaling, net als de richtlijn, zelf geen precieze voorbeelden van overeenkomstige formuleringen bevat, zijn de handelaren vrij in hun keuze van de te gebruiken woorden,
mits uit die woorden ondubbelzinnig blijkt dat de consument, zodra hij de bestelknop of soortgelijke functie aanklikt, een betalingsverplichting aangaat.
mits uit die woorden ondubbelzinnig blijkt dat de consument, zodra hij de bestelknop of soortgelijke functie aanklikt, een betalingsverplichting aangaat.
28 Bovendien blijkt even duidelijk uit de bewoordingen van artikel 8, lid 2, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2011/83, gelezen in samenhang met het woord „uitdrukkelijk” in artikel 8, lid 2, tweede alinea, eerste volzin, van deze richtlijn, dat de in deze bepaling bedoelde formulering op de knop of de soortgelijke functie moet staan. Mede gelet op hetgeen in het vorige punt van het onderhavige arrest is aangegeven, betekent dit dat er, om te beoordelen of de handelaar heeft voldaan aan zijn verplichting om erop toe te zien dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling uitdrukkelijk erkent dat deze een betalingsverplichting inhoudt,
alleen rekening moet worden gehouden met de woorden op die knop of soortgelijke functie.
alleen rekening moet worden gehouden met de woorden op die knop of soortgelijke functie.
29 Voor deze uitlegging is steun te vinden in overweging 39 van richtlijn 2011/83, waarvan de laatste twee zinnen preciseren dat de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek, en dus zonder verwijzing naar een algemene beoordeling van de omstandigheden, dient te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling voor hem een betalingsverplichting met zich meebrengt, zodat voor hem duidelijk is op welk moment hij die verplichting aangaat.
30 Deze uitlegging vindt ook steun in de doelstelling van richtlijn 2011/83, die erin bestaat om op het gebied van de informatieverstrekking
een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen, zoals blijkt uit punt 21 van het onderhavige arrest. De afronding van een bestelproces waarbij voor de consument een betalingsverplichting ontstaat, is immers een fundamentele stap, aangezien deze afronding inhoudt dat de consument ermee instemt niet alleen gebonden te zijn door de overeenkomst op afstand, maar ook door die verplichting.
Aan die doelstelling wordt derhalve afbreuk gedaan indien de consument, bij het aanklikken van een knop of soortgelijke functie, uit de omstandigheden van dit proces zou moeten afleiden dat hij een betalingsverplichtingaangaat, terwijl de woorden op die knop of functie hem niet in staat stellen met absolute zekerheid vast te stellen dat dit de gevolgen zullen zijn.
een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen, zoals blijkt uit punt 21 van het onderhavige arrest. De afronding van een bestelproces waarbij voor de consument een betalingsverplichting ontstaat, is immers een fundamentele stap, aangezien deze afronding inhoudt dat de consument ermee instemt niet alleen gebonden te zijn door de overeenkomst op afstand, maar ook door die verplichting.
Aan die doelstelling wordt derhalve afbreuk gedaan indien de consument, bij het aanklikken van een knop of soortgelijke functie, uit de omstandigheden van dit proces zou moeten afleiden dat hij een betalingsverplichtingaangaat, terwijl de woorden op die knop of functie hem niet in staat stellen met absolute zekerheid vast te stellen dat dit de gevolgen zullen zijn.
[…]
32 Gelet op de overwegingen in punt 26 van het onderhavige arrest
staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het hoofdgeding de formulering „voltooi boeking” in de Duitse taal, rekening houdend met uitsluitend de bewoordingen van die formulering en los van de omstandigheden van het boekingsproces, kan worden geacht overeen te komen met de woorden „bestelling met betalingsverplichting” […].
staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het hoofdgeding de formulering „voltooi boeking” in de Duitse taal, rekening houdend met uitsluitend de bewoordingen van die formulering en los van de omstandigheden van het boekingsproces, kan worden geacht overeen te komen met de woorden „bestelling met betalingsverplichting” […].
33 In dit verband zal
de verwijzende rechter met name moeten nagaan of de term „boeking” in het Duits, zowel in de omgangstaal als in de ogen van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, noodzakelijkerwijs en consistent in verband wordt gebracht met het ontstaan van een betalingsverplichting. Zo niet, dan zal moeten worden geconcludeerd dat de uitdrukking „voltooi boeking” dubbelzinnig is en dus niet kan worden beschouwd als een formulering die overeenkomt met de woorden „bestelling met betalingsverplichting” […].”
de verwijzende rechter met name moeten nagaan of de term „boeking” in het Duits, zowel in de omgangstaal als in de ogen van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, noodzakelijkerwijs en consistent in verband wordt gebracht met het ontstaan van een betalingsverplichting. Zo niet, dan zal moeten worden geconcludeerd dat de uitdrukking „voltooi boeking” dubbelzinnig is en dus niet kan worden beschouwd als een formulering die overeenkomt met de woorden „bestelling met betalingsverplichting” […].”
Het Hof heeft daarop het volgende voor recht verklaard:
“Artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83/EU […] moet aldus worden uitgelegd dat, teneinde in de context van een bestelproces voor het op elektronische wijze sluiten van een overeenkomst op afstand te bepalen of een op de bestelknop of soortgelijke functie aangebrachte formulering, zoals de formulering „voltooi boeking”, „overeenkomt” met de woorden „bestelling met betalingsverplichting” in de zin van die bepaling,
uitsluitend moet worden uitgegaan van de woorden op die knop of soortgelijke functie.”
uitsluitend moet worden uitgegaan van de woorden op die knop of soortgelijke functie.”
3.24
Het Hof heeft aldus bepaald dat de woorden op de bestelknop met absolute zekerheid moeten meebrengen dat in de ogen van de ‘normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument’
noodzakelijkerwijs en consistenteen betalingsverplichting ontstaat. Niet volstaat dat die verplichting kan worden afgeleid uit het bestelproces. De in het verbintenissenrecht vertrouwde contextuele benadering, waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval, lijkt hier te moeten wijken voor een nogal zwart-wit benadering, waarvan het doel is de consument maximale bescherming te bieden. [49] Zoals ik hierna toelicht, ligt dit in mijn ogen genuanceerder.
noodzakelijkerwijs en consistenteen betalingsverplichting ontstaat. Niet volstaat dat die verplichting kan worden afgeleid uit het bestelproces. De in het verbintenissenrecht vertrouwde contextuele benadering, waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval, lijkt hier te moeten wijken voor een nogal zwart-wit benadering, waarvan het doel is de consument maximale bescherming te bieden. [49] Zoals ik hierna toelicht, ligt dit in mijn ogen genuanceerder.
3.25
De hoteleigenaar trok in die zaak dus aan het kortste eind, al werd het laatste woord daarover zoals gebruikelijk aan de nationale rechter gelaten (arrest, punt 33). Gezien de feiten vind ik die uitkomst nogal onbevredigend. [50] Ik wijs erop dat, net als in de onderhavige zaak, de consument er niet voor had gekozen (de gereserveerde hotelkamers) vooruit te betalen. [51] Had hij dat wel gedaan, dan zou weinig twijfel kunnen bestaan over de wilsvorming van B. om zich contractueel te verbinden. [52] In dat geval zou er ook al zijn betaald en zou een incassoprocedure normaal gesproken niet nodig zijn geweest.
3.26
Ik acht het maatschappelijk onwenselijk als online gesloten koopovereenkomsten die zijn uitgevoerd omdat is betaald en geleverd en de termijn voor herroeping is verstreken, op initiatief van een consument of van een claimorganisatie namens consumenten zouden kunnen worden vernietigd op de grond dat achteraf is gebleken dat de tekst op de bij aankoop gebruikte bestelknop (toevallig) niet voldeed. Dergelijke acties zouden een grote extra belasting kunnen gaan vormen voor webwinkels en voor het gerechtelijk apparaat, hoewel de consument geen nadeel heeft geleden en daarom niet duidelijk is waartegen hij zou moeten worden beschermd.
Recente nationale rechtspraak over de bestelknop
3.27
In Nederland heeft
Fuhrmanngeleid tot een hausse aan uitspraken waarin de tekst op een bestelknop aan art. 6:230v lid 3 BW wordt getoetst. De praktijk is ontwaakt, aldus Drion. [53] Steeds gaat het daarbij om zaken waarin de handelaar of een incassokantoor als eiser optreedt, en dus niet om zaken die door of namens consumenten aanhangig zijn gemaakt.
Fuhrmanngeleid tot een hausse aan uitspraken waarin de tekst op een bestelknop aan art. 6:230v lid 3 BW wordt getoetst. De praktijk is ontwaakt, aldus Drion. [53] Steeds gaat het daarbij om zaken waarin de handelaar of een incassokantoor als eiser optreedt, en dus niet om zaken die door of namens consumenten aanhangig zijn gemaakt.
3.28
Voor zover kenbaar zijn daarbij de volgende teksten getoetst:
- Bestelling plaatsen [54]
- Bestelling afronden [55]
- Bestellen en betalen [56]
- Bestel nu [57]
- Plaats bestelling [58]
- Bevestig bestelling [59]
- Plaats je bestelling [60]
- Aanvraag versturen [61]
- Bevestig je aanvraag [62]
- Direct aanvragen [63]
- Aanvragen [64]
- Doorgaan naar bevestiging [65]
- Bevestig en borg betalen [66]
- Verzenden [67]
- Akkoord [68]
- Aanbod aanvaarden [69]
- Aanmelden [70]
3.29
Over de meeste teksten is (in het merendeel van de zaken) geoordeeld dat die niet voldoen aan art. 6:230v lid 3 BW. Dat geldt onder meer voor de tekst ‘bestelling plaatsten’ die in deze zaak ter beoordeling voorligt (zie voetnoot 54). De daarvoor gegeven motivering is beknopt, wat erop kan duiden dat de kantonrechters de gegeven beoordeling voor de hand liggend vonden. De uitzondering daarop is rechtbank Noord-Nederland (en daarbinnen: verschillende kantonrechters). Een mogelijke verklaring daarvoor is dat in de vier uitspraken waarin ‘bestelling plaatsen’ wordt goedgekeurd, het bestelproces lijkt te worden meegewogen. [71] Ik citeer de passages waaruit dit blijkt:
“3.10 De kantonrechter overweegt verder dat uit de tekst "
Bestelling plaatsen" op de bestelknop van Bol.com in samenhang met de direct rondom die knop zichtbare informatie en het bestelproces dat gedaagde voor het bereiken van die knop heeft moeten doorlopen, voldoende duidelijk blijkt dat door op die bestelknop te drukken een betalingsverplichting wordt aangegaan. […].” [72]
Bestelling plaatsen" op de bestelknop van Bol.com in samenhang met de direct rondom die knop zichtbare informatie en het bestelproces dat gedaagde voor het bereiken van die knop heeft moeten doorlopen, voldoende duidelijk blijkt dat door op die bestelknop te drukken een betalingsverplichting wordt aangegaan. […].” [72]
“2.7 […] Een andere uitleg zou ook moeilijk te rijmen zijn met de feitelijke gedragingen van de consument, die immers een product uitzoekt, waarbij de prijs genoemd is, dit product in een (virtuele) winkelmand legt, daarmee naar de (virtuele) kassa gaat door op de knop "Naar betalen" te klikken, daarna betaalgegevens invult en tenslotte op de knop “Bestelling plaatsen” klikt. In het licht van deze feitelijke handelingen kan de aan de bestelling verbonden betalingsverplichting bezwaarlijk als een verrassing worden beschouwd waarop de consument niet bedacht hoefde te zijn.” [73]
“2.12 De kantonrechter overweegt verder dat uit de tekst "Bestelling plaatsen" op de bestelknop van Badplaats B.V. in samenhang met de direct rondom die knop zichtbare informatie en het bestelproces dat gedaagde voor het bereiken van die knop heeft moeten doorlopen, voldoende duidelijk blijkt dat door op die bestelknop te drukken een betalingsverplichting wordt aangegaan.” [74]
“2.10 […] De gemiddelde consument die een webshop bezoekt en op enig moment uitkomt bij de knop met de tekst "bestelling plaatsen" zal zich realiseren en zich bewust zijn van het feit dat met een druk op die knop een bestelling wordt geplaatst waarvoor betaald moet worden.” [75]
3.3
Van de drie hofuitspraken die ik heb gevonden, keuren twee de formulering ‘Bevestig je aanvraag’ goed [76] , en één de tekst ‘Direct aanvragen’ af. [77] In de twee zaken waarin geen schending is aangenomen, moest eerst op een afzonderlijk aanvinkvakje worden geklikt met daarachter de tekst: ‘ik begrijp dat ik een betalingsovereenkomst aanga en accepteer de voorwaarden’. Nadat op dat vakje was geklikt, kon op de bestelknop worden geklikt met de tekst ’Bevestig je aanvraag’. Dat was in de derde zaak, over de knop met de tekst ‘Direct aanvragen’ niet het geval. Dit zou het verschil in beoordeling mogelijk kunnen verklaren.
3.31
Grotere verschillen in uitkomst zijn er ten aanzien van
de gevolgen van schending van art. 6:230v lid 3 BW. Er is zowel gekozen voor volledige vernietiging als voor gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. En ook over de rechtsgevolgen van een vernietiging is (zeer) verschillend geoordeeld. [78] De onderstaande tabel geeft een en ander kort weer.
de gevolgen van schending van art. 6:230v lid 3 BW. Er is zowel gekozen voor volledige vernietiging als voor gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. En ook over de rechtsgevolgen van een vernietiging is (zeer) verschillend geoordeeld. [78] De onderstaande tabel geeft een en ander kort weer.
Categorie A
Variant
Vernietiging van de gehele overeenkomst
A.1 De overeenkomst wordt vernietigd, zonder nadere voorzieningen. [79]
A.2 Integrale vernietiging van de overeenkomst, met ongedaanmakingsverplichtingen. [80]
Categorie B
Variant
Gedeeltelijke vernietiging c.q. vermindering koopprijs
B.1 De overeenkomst wordt vernietigd wat betreft de betalingsverplichting van gedaagde en eiser moet haar verplichtingen uit de overeenkomst wél nakomen. [81]
B.2 De overeenkomst is vernietigbaar wat betreft de betalingsverplichting van gedaagde. [82]
B.3 Gedeeltelijke vernietiging, in die zin dat (alleen) de betalingsverplichting voor gedaagde wordt vernietigd. [83]
B.4 Voornemen gedeeltelijke vernietiging overeenkomst, vermindering betalingsverplichting tot nihil. [84]
B.5 De uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting voor 25% te vernietigen. [85]
B.6 Voornemen tot vermindering betalingsverplichting consument met 25% of 50%. [86]
B.7 Vernietiging betalingsverplichting, met als rechtsgevolg dat gedaagde moet teruggeven wat zij op grond van de overeenkomst heeft ontvangen. [87]
B.8 De betalingsverplichting van gedaagde wordt vernietigd en gedaagde wordt veroordeeld tot afgifte. [88]
3.32
In de verwijzingsuitspraak onderscheidt de kantonrechter drie stromingen in verstekzaken:
“2.19 (…). Volgens de eerste stroming moet de rechter de overeenkomst steeds - dus ook in verstekzaken - volledig vernietigen, tenzij de consument verklaart dat hij dat niet wil. Volgens de tweede stroming moet de rechter de overeenkomst - zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak - slechts gedeeltelijk vernietigen in die zin dat alleen de betalingsverplichting van de consument wordt gesteld op nihil. De derde stroming gaat niet ambtshalve over tot vernietiging van de volledige overeenkomst, maar hoogstens tot gedeeltelijke vernietiging met een vermindering van de betalingsverplichting (anders dan tot nihil). Gelet op deze verschillende stromingen van de eerstelijnsrechters is het wenselijk dat de Hoge Raad hierover een beslissing neemt.”
3.33
Inderdaad bestaat er vanuit het oogpunt van rechtseenheid behoefte aan duidelijkheid over de sanctie op schending van de informatieplicht vermeld in art. 6:230v lid 3 BW. Daarbij ligt het voor de hand aan te sluiten bij de prejudiciële beslissing in
Arvato I. [89]
Arvato I. [89]
Prejudiciële beslissing in Arvato I
3.34
De Hoge Raad heeft in november 2021 in de zaak
Arvato Ibepaald dat de rechter ambtshalve onderzoek moet verrichten naar de naleving van bepaalde informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten en daar zo nodig gevolgen aan moet verbinden. De Hoge Raad baseert dit oordeel op het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel (rov. 3.1.6). De verplichting ambtshalve onderzoek te verrichten geldt ook in verstekzaken (rov. 3.1.7). Dit is in lijn met rechtspraak van het Hof waaruit de verplichting volgt om in verstekzaken ambtshalve te toetsen of sprake is van een oneerlijk beding. [90] Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat niet hetzelfde heeft te gelden voor informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten. Dat dit voor kantonrechters en, indirect, aanbrengende partijen (veel) extra werk betekent is duidelijk.
Arvato Ibepaald dat de rechter ambtshalve onderzoek moet verrichten naar de naleving van bepaalde informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten en daar zo nodig gevolgen aan moet verbinden. De Hoge Raad baseert dit oordeel op het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel (rov. 3.1.6). De verplichting ambtshalve onderzoek te verrichten geldt ook in verstekzaken (rov. 3.1.7). Dit is in lijn met rechtspraak van het Hof waaruit de verplichting volgt om in verstekzaken ambtshalve te toetsen of sprake is van een oneerlijk beding. [90] Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat niet hetzelfde heeft te gelden voor informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten. Dat dit voor kantonrechters en, indirect, aanbrengende partijen (veel) extra werk betekent is duidelijk.
3.35
De Hoge Raad onderscheidt in
Arvatovervolgens drie categorieën informatieplichten (rov. 3.1.9):
Arvatovervolgens drie categorieën informatieplichten (rov. 3.1.9):
(i) informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt;
(ii) informatieplichten waaraan extra gewicht toekomt, de ‘essentiële informatieplichten’; en
(iii) overige informatieplichten.
3.36
In een geval waarin een informatieplicht waaraan de wet specifieke sancties verbindt niet wordt nageleefd (categorie (i)), dient de rechter ambtshalve de in de wet aan die verplichting verbonden sanctie toe te passen (rov. 3.1.10). Voor de lijst van essentiële informatieplichten (categorie (ii)) haakt de Hoge Raad aan bij de lijst ‘essentiële informatie’ uit art. 6:139f, onder b, BW (rov. 3.1.11). Ten aanzien van die eisen moet de rechter ambtshalve onderzoeken of daaraan is voldaan op de wijze als voorgeschreven in art. 6:230v BW (rov. 3.1.12). Bij remedies voor de consument in geval van schending van de informatieplichten heeft de wetgever onder meer gedacht aan vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW Pro (rov. 3.1.13). Aangenomen moet worden dat de rechter gehouden kan zijn om ambtshalve een op afstand gesloten overeenkomst te vernietigen op grond van art. 3:40 lid 2 BW Pro, indien sprake is van
een voldoende ernstige schendingvan essentiële informatieplichten (rov. 3.1.15). In geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie (i) als onder categorie (ii) valt, kan de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument, indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de trits doeltreffend, evenredig en afschrikkend (rov. 3.1.16).
een voldoende ernstige schendingvan essentiële informatieplichten (rov. 3.1.15). In geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie (i) als onder categorie (ii) valt, kan de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument, indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de trits doeltreffend, evenredig en afschrikkend (rov. 3.1.16).
3.37
In zaken op tegenspraak is gehele vernietiging mogelijk. In geval van verstek daarentegen kan slechts worden overgegaan tot gedeeltelijke vernietiging, bestaande in vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument (rov. 3.1.18). In verband daarmee heeft de Hoge Raad de feitenrechtspraak aanbevolen om gelet op de grote hoeveelheid verstekzaken waarvoor zijn arrest van belang is, richtlijnen voor de sanctionering te ontwerpen (rov. 3.1.19). Aan die aanbeveling is gehoor gegeven met de door het LOVCK opgestelde Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten (“
Sanctiemodel”). [91] Daarin wordt uitgegaan van gedeeltelijke vernietiging indien sprake is van schending van een of meer essentiële informatieplichten en wordt voor prijsverminderingen een staffel gegeven van percentages tot 50% (ongeacht de kooprijs). Rechters zijn niet gebonden aan deze richtlijn. Zij kunnen er gemotiveerd van afwijken volgens het beginsel
comply or explain.
Sanctiemodel”). [91] Daarin wordt uitgegaan van gedeeltelijke vernietiging indien sprake is van schending van een of meer essentiële informatieplichten en wordt voor prijsverminderingen een staffel gegeven van percentages tot 50% (ongeacht de kooprijs). Rechters zijn niet gebonden aan deze richtlijn. Zij kunnen er gemotiveerd van afwijken volgens het beginsel
comply or explain.
3.38
Het Sanctiemodel ziet op ‘essentiële informatieplichten’ (de genoemde categorie (ii)):
“[D]e elf rechtbanken [hebben] de volgende uniforme richtlijn vastgesteld voor de sanctie van gedeeltelijke vernietiging bij schending van essentiële informatieplichten. Het gaat om de toetsing van de volgende informatieplichten:
- bij overeenkomsten op afstand: artikel 6:230m BW in verbinding met artikel 6:230v BW;
- (…);
- (…).”
Het Sanctiemodel ziet
nietop de informatieplicht van art. 6:230v lid 3 BW (uit categorie(i)).
nietop de informatieplicht van art. 6:230v lid 3 BW (uit categorie(i)).
3.39
Als sanctie op schending van die informatieplicht noemt de prejudiciële beslissing: ‘vernietiging overeenkomst’ (zie de tabel in rov. 3.1.10 en de samenvattende tabel in rov. 3.1.20). Die sanctie is conform de laatste zin van art. 6:230v lid 3 BW, die immers luidt: “
Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.” [92] De Hoge Raad expliciteert op dit punt niet of het daarbij moet dan wel mag gaan om een volledige of een gedeeltelijke vernietiging.
Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.” [92] De Hoge Raad expliciteert op dit punt niet of het daarbij moet dan wel mag gaan om een volledige of een gedeeltelijke vernietiging.
3.4
De prejudiciële beslissing is door sommige auteurs voorzien van kritische kanttekeningen. Zo betoogt Pavillon dat art. 6:193j lid 3 BW een boven art. 3:40 lid 2 BW Pro te prefereren vernietigingsgrond is omdat in art. 6:193j lid 3 “
de (met het oog op de evenredigheid van de sanctie noodzakelijke) nadelige invloed van een schending op de wilsvorming“ wordt verdisconteerd en niet, zoals bij toepassing van art. 3:40 lid 2 BW Pro, van de causaliteit en van het door de consument geleden nadeel moet worden geabstraheerd. [93] Ook plaatst Pavillon vraagtekens bij de partiële vernietiging van de overeenkomst, nu die feitelijk alleen een korting op de prijs voor de consument behelst en dus een eenzijdig karakter heeft. [94] Een prijsvermindering is in zijn algemeenheid wel gemakkelijk toe te passen, makkelijker dan ongedaanmakingsverbintenissen. Een prijsvermindering biedt daarom praktische voordelen.
de (met het oog op de evenredigheid van de sanctie noodzakelijke) nadelige invloed van een schending op de wilsvorming“ wordt verdisconteerd en niet, zoals bij toepassing van art. 3:40 lid 2 BW Pro, van de causaliteit en van het door de consument geleden nadeel moet worden geabstraheerd. [93] Ook plaatst Pavillon vraagtekens bij de partiële vernietiging van de overeenkomst, nu die feitelijk alleen een korting op de prijs voor de consument behelst en dus een eenzijdig karakter heeft. [94] Een prijsvermindering is in zijn algemeenheid wel gemakkelijk toe te passen, makkelijker dan ongedaanmakingsverbintenissen. Een prijsvermindering biedt daarom praktische voordelen.
3.41
De kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) heeft naar aanleiding van de prejudiciële beslissing in
Arvato Ivervolgvragen gesteld (zaak 22/01093,
Arvato II). Over art. 6:230v lid 3 BW ging de vijfde (vervolg)vraag die was voorgelegd. [95] Op 10 juli 2022 heeft de Hoge Raad beslist om af te zien van beantwoording van de vervolgvragen. [96] Die beslissing was conform de conclusie van plv. P-G Wissink, die de Hoge Raad had geadviseerd die vervolgvragen niet in behandeling te nemen.
Arvato Ivervolgvragen gesteld (zaak 22/01093,
Arvato II). Over art. 6:230v lid 3 BW ging de vijfde (vervolg)vraag die was voorgelegd. [95] Op 10 juli 2022 heeft de Hoge Raad beslist om af te zien van beantwoording van de vervolgvragen. [96] Die beslissing was conform de conclusie van plv. P-G Wissink, die de Hoge Raad had geadviseerd die vervolgvragen niet in behandeling te nemen.
3.42
In die conclusie komt ook de vraag aan de orde wat de sanctie kan zijn op schending van art. 6:230v lid 3 BW. Ik citeer (en onderstreep):
“22. In de prejudiciële beslissing [Arvato I; A-G] is in het algemeen overwogen dat de rechter de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan vernietigen en dat, indien de consument niet in de procedure is verschenen, de rechter slechts kan overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument (rov. 3.1.18). Aan dit laatste ligt, naar ik aanneem, (mede) de wens ten grondslag om in verstekzaken het ontstaan van ongedaanmakingsverbintenissen in beginsel te vermijden, omdat in dergelijke zaken in beginsel onbekend is of de consument de prestatie van de handelaar wil behouden.
Gedeeltelijke vernietiging in de vorm van prijsvermindering zou echter impliceren dat de consument, in afwijking van artikel 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten, door de overeenkomst gebonden blijft.
Gedeeltelijke vernietiging in de vorm van prijsvermindering zou echter impliceren dat de consument, in afwijking van artikel 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten, door de overeenkomst gebonden blijft.
23. In het licht van het bijzondere karakter van de vernietiging van artikel 6:230v lid 3 BW, meen ik dat de prejudiciële beslissing zo moet worden opgevat dat hetgeen in rov. 3.1.18 is overwogen
niet in de weg staat aan een algehele vernietiging op deze grond.
niet in de weg staat aan een algehele vernietiging op deze grond.
24. Een bevestiging van deze lezing van de prejudiciële beslissing zou gevonden kunnen worden in de samenvattende tabel van rov. 3.1.20. In die tabel wordt immers bij de ‘
betalingsverplichting’ als bedoeld in artikel 6:230v lid 3 BW als sanctie slechts vermeld ‘
vernietiging overeenkomst (art. 6:230v lid 3)’. Er wordt niet tevens vermeld ‘
eventueel: (gedeeltelijke) vernietiging’.”
betalingsverplichting’ als bedoeld in artikel 6:230v lid 3 BW als sanctie slechts vermeld ‘
vernietiging overeenkomst (art. 6:230v lid 3)’. Er wordt niet tevens vermeld ‘
eventueel: (gedeeltelijke) vernietiging’.”
4.Bespreking van de prejudiciële vragen
Vraag 1 (voldoet een knop met de tekst ‘bestelling plaatsen’ aan art. 6:230v lid 3 BW?)
4.1
De vraag die moet worden beantwoord is of uit de tekst ‘bestelling plaatsen’ op de ten tijde van de feiten van deze zaak gebruikte bestelknop van bol.com voldoende ondubbelzinnig blijkt dat de consument door deze knop aan te klikken een betalingsverplichting aangaat. [98]
Inleidende opmerkingen
4.2
Op grond van art. 392 lid 1 aanhef Pro Rv kan de rechter aan de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De eerste prejudiciële vraag in deze zaak betreft geen (zuivere) rechtsvraag. Het antwoord op die vraag vergt een feitelijke waardering, zij het binnen de in het
Fuhrmann-arrest getrokken kaders. De Hoge Raad zou beantwoording van deze vraag eventueel achterwege kunnen laten.
Fuhrmann-arrest getrokken kaders. De Hoge Raad zou beantwoording van deze vraag eventueel achterwege kunnen laten.
4.3
Art. 392 lid 1 aanhef Pro Rv staat er echter als zodanig niet aan in de weg dat de Hoge Raad in een prejudiciële procedure de vraag of in een individueel geval voldaan is aan een wettelijke verplichting van een bevestigend of een ontkennend antwoord voorziet. [99] Het is wel aan de verwijzende rechter vervolgens zo nodig feitelijke verificaties uit te voeren. In zoverre zou bij de beantwoording door de Hoge Raad een voorbehoud passen, zoals het Hof van Justitie dat ook wel aanbrengt in prejudiciële beslissingen. Een overweging om deze eerste vraag wél te beantwoorden kan ook zijn dat er talrijke geschillen zijn waarin een vergelijkbare vraag zich voordoet (vgl. art. 392 lid Pro 1, onder b, Rv).
4.4
Bij de bespreking van de eerste vraag beperk ik mij tot de in deze zaak door [verweerster] gebruikte bestelknop met de woorden ‘bestelling plaatsen’. Een knop van bol.com met de licht afwijkende tekst ‘bestellen’ respectievelijk ‘bestelling afronden’, die ook in de eerste prejudiciële vraag worden genoemd, is door [verweerster] niet gebruikt. Het antwoord op de vraag of een knop met alleen de tekst ‘bestellen’ of ‘bestelling afronden’ voldoet, is daarom niet nodig om op de vordering van bol.com te beslissen (art. 392 lid 1 aanhef Pro Rv). [100] Dat neemt niet weg dat, als die aanduidingen worden getoetst aan art. 6:230v lid 3 BW, de uitkomst van die toetsing heel wel dezelfde kan zijn als de beoordeling van de woorden ‘bestelling plaatsen’.
4.5
Het
Fuhrmann-arrest laat op het eerste gezicht weinig ruimte om te oordelen dat de tekst ‘bestelling plaatsen’ wél voldoet aan de informatieplicht vermeld in art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten. Om vast te stellen of dat inderdaad het geval is, moet worden nagegaan of ‘bestelling plaatsen’, zowel in de omgangstaal als in de ogen van de gemiddelde consument “
noodzakelijkerwijs en consistent in verband wordt gebracht met het ontstaan van een betalingsverplichting” (punt 33).
Fuhrmann-arrest laat op het eerste gezicht weinig ruimte om te oordelen dat de tekst ‘bestelling plaatsen’ wél voldoet aan de informatieplicht vermeld in art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten. Om vast te stellen of dat inderdaad het geval is, moet worden nagegaan of ‘bestelling plaatsen’, zowel in de omgangstaal als in de ogen van de gemiddelde consument “
noodzakelijkerwijs en consistent in verband wordt gebracht met het ontstaan van een betalingsverplichting” (punt 33).
Tekst van art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten
4.6
Ik zal eerst de tekst van de betrokken bepaling onder ogen te zien. Op de bestelknop moet een “
een ondubbelzinnige formulering” staan, waaruit blijkt dat
het plaatsen van de bestellingeen verplichting inhoudt om de handelaar te betalen”. [101] Vereist is, zo lijkt het althans, een nadere duiding van de handeling ‘het plaatsen van een bestelling’. Daar moet kennelijk een tekstgedeelte bij, dat expliciet duidt op een betalingsverplichting. Het woord ‘plaatsen’, na bestelling, is wat dat betreft niet relevant want brengt als zodanig ook niet ondubbelzinnig tot uitdrukking dat een betalingsverplichting ontstaat (zie over dit werkwoord hierna 4.12). Een uitleg in deze zin lijkt zowel simpel als logisch, maar volgt mijns inziens toch niet dwingend uit het
Fuhrmann-arrest. Het Hof geeft een strikte uitleg van de bestelknopbepaling, maar baseert die uitleg niet louter op de bewoordingen ervan.
een ondubbelzinnige formulering” staan, waaruit blijkt dat
het plaatsen van de bestellingeen verplichting inhoudt om de handelaar te betalen”. [101] Vereist is, zo lijkt het althans, een nadere duiding van de handeling ‘het plaatsen van een bestelling’. Daar moet kennelijk een tekstgedeelte bij, dat expliciet duidt op een betalingsverplichting. Het woord ‘plaatsen’, na bestelling, is wat dat betreft niet relevant want brengt als zodanig ook niet ondubbelzinnig tot uitdrukking dat een betalingsverplichting ontstaat (zie over dit werkwoord hierna 4.12). Een uitleg in deze zin lijkt zowel simpel als logisch, maar volgt mijns inziens toch niet dwingend uit het
Fuhrmann-arrest. Het Hof geeft een strikte uitleg van de bestelknopbepaling, maar baseert die uitleg niet louter op de bewoordingen ervan.
4.7
Een handelaar hoeft niet de - nogal lang uitgevallen - voorbeeldtekst ‘bestelling met betalingsverplichting’ te gebruiken. Hij mag kiezen voor een ‘andere overeenkomstige formulering’, mits daar ondubbelzinnig uit blijkt dat de consument een betalingsverplichting aangaat (punten 26 en 27). Een dergelijk alternatief voor de voorbeeldtekst
kanhet woord ‘betalen’ bevatten, maar uit het arrest blijkt niet dat dit absoluut noodzakelijk is. In
Fuhrmannwerd de formulering ‘
Buchung abschließen’ ook niet als onvolledig aangemerkt op de enkele grond dat het woord ‘betalen’ of ‘betalingsplicht’ ontbrak. Kennelijk is het dus niet uitgesloten dat een formulering die niet het woord ‘betalen’ of ‘betalingsplicht’ bevat, toch volstaat.
kanhet woord ‘betalen’ bevatten, maar uit het arrest blijkt niet dat dit absoluut noodzakelijk is. In
Fuhrmannwerd de formulering ‘
Buchung abschließen’ ook niet als onvolledig aangemerkt op de enkele grond dat het woord ‘betalen’ of ‘betalingsplicht’ ontbrak. Kennelijk is het dus niet uitgesloten dat een formulering die niet het woord ‘betalen’ of ‘betalingsplicht’ bevat, toch volstaat.
4.8
Bepalend is, blijkens het arrest, of de tekst op de knop noodzakelijkerwijs en consistent
een verband oproeptmet het ontstaan van een betalingsverplichting. [102] Of dat het geval is moet worden bepaald aan de hand van zowel de omgangstaal als (de verwachting van) de gemiddelde consument. Daarbij moet - en mijns inziens is dat de belangrijkste verduidelijking - worden geabstraheerd van het bestelproces op de website. Als de tekst op de bestelknop op zichzelf niet ondubbelzinnig duidelijk maakt dat een betalingsverplichting ontstaat, baat het de handelaar daarom niet dat uit de informatie die is verstrekt bij de voorafgaande stappen in het bestelproces, voldoende duidelijk blijkt wat de prijs van het geselecteerde product is. Daaruit volgt namelijk niet met absolute zekerheid op welk moment de betalingsverplichting ontstaat en om dat laatste gaat het.
een verband oproeptmet het ontstaan van een betalingsverplichting. [102] Of dat het geval is moet worden bepaald aan de hand van zowel de omgangstaal als (de verwachting van) de gemiddelde consument. Daarbij moet - en mijns inziens is dat de belangrijkste verduidelijking - worden geabstraheerd van het bestelproces op de website. Als de tekst op de bestelknop op zichzelf niet ondubbelzinnig duidelijk maakt dat een betalingsverplichting ontstaat, baat het de handelaar daarom niet dat uit de informatie die is verstrekt bij de voorafgaande stappen in het bestelproces, voldoende duidelijk blijkt wat de prijs van het geselecteerde product is. Daaruit volgt namelijk niet met absolute zekerheid op welk moment de betalingsverplichting ontstaat en om dat laatste gaat het.
Bestelling plaatsen: omgangstaal (spraakgebruik)
4.9
Een woord is een teken met een betekenis: het geeft een voorstelling weer, die in het bewustzijn bestaat. [103] De meest gangbare bron voor de betekenis van een woord in de Nederlandse omgangstaal is het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal. [104] Onder het werkwoord ‘bestellen’ verstaat Van Dale onder meer: ‘laten komen’, waarbij onder andere als voorbeeld wordt gegeven: ‘spullen online bestellen’. Het zelfstandig naamwoord ‘bestelling’ wordt door Van Dale onder meer verklaard als ‘opdracht tot levering en bezorging’ met onder andere als voorbeeld ‘een bestelling doen’. Een andere betekenis die Van Dale geeft: “
opdracht geven ietsvoor rekeningte bezorgen, m.n. bij een winkelier, koopman”. Ook geeft Van Dale voor de betekenis van ‘besteller’ “
iem. die goederenvoor rekeninglaat komen.” Daarmee blijkt uit Van Dale dat een bestelling, ook in de vorm voor opdracht tot levering,
kanleiden tot een betalingsverplichting. Is daarmee voldaan aan de maatstaf uit het
Fuhrmann-arrest dat
noodzakelijkerwijs(
necessarily, nécessairement, zwangsläufig) uit de tekst op de knop moet volgen dat de consument een betalingsverplichting aangaat?
opdracht geven ietsvoor rekeningte bezorgen, m.n. bij een winkelier, koopman”. Ook geeft Van Dale voor de betekenis van ‘besteller’ “
iem. die goederenvoor rekeninglaat komen.” Daarmee blijkt uit Van Dale dat een bestelling, ook in de vorm voor opdracht tot levering,
kanleiden tot een betalingsverplichting. Is daarmee voldaan aan de maatstaf uit het
Fuhrmann-arrest dat
noodzakelijkerwijs(
necessarily, nécessairement, zwangsläufig) uit de tekst op de knop moet volgen dat de consument een betalingsverplichting aangaat?
4.1
Wat omgangstaal of spraakgebruik is, hangt mede af van de context waarin een bepaald woord in het dagelijks gebruik wordt gebezigd. Met ‘context’ bedoel ik niet het bestelproces op de website (‘
de omstandigheden van dit proces’, genoemd in punt 30), maar de ‘externe context’, namelijk de betekenis die het publiek aan een woord toekent. Dat voert naar de vraag of de woorden ‘bestelling plaatsen’ in het spraakgebruik zo worden opgevat dat daarmee een betalingsverplichting in verband wordt gebracht. Het zou verrassend zijn als dat niet zo is. De wetenschap dat te koop aangeboden goederen of diensten niet gratis zijn mag bij het publiek als universeel aanwezig worden verondersteld. Zoals in de fysieke winkel het aanbieden van gekozen artikelen aan de kassa leidt tot een betalingsverplichting, ontstaat die verplichting in de virtuele winkel als de consument wil overgaan tot het bestellen van de door hem geselecteerde artikelen en de knop aanklikt waarop staat dat hij daarmee een bestelling plaatst. De woorden ‘bestelling plaatsen’ hebben in het spraakgebruik (en in het maatschappelijk verkeer) duidelijk de connotatie van betalen.
de omstandigheden van dit proces’, genoemd in punt 30), maar de ‘externe context’, namelijk de betekenis die het publiek aan een woord toekent. Dat voert naar de vraag of de woorden ‘bestelling plaatsen’ in het spraakgebruik zo worden opgevat dat daarmee een betalingsverplichting in verband wordt gebracht. Het zou verrassend zijn als dat niet zo is. De wetenschap dat te koop aangeboden goederen of diensten niet gratis zijn mag bij het publiek als universeel aanwezig worden verondersteld. Zoals in de fysieke winkel het aanbieden van gekozen artikelen aan de kassa leidt tot een betalingsverplichting, ontstaat die verplichting in de virtuele winkel als de consument wil overgaan tot het bestellen van de door hem geselecteerde artikelen en de knop aanklikt waarop staat dat hij daarmee een bestelling plaatst. De woorden ‘bestelling plaatsen’ hebben in het spraakgebruik (en in het maatschappelijk verkeer) duidelijk de connotatie van betalen.
4.11
Een eerste tegenwerping zou kunnen inhouden dat er online ook wel producten gratis worden aangeboden. Bijvoorbeeld het - ook door de verwijzende rechter in rov. 2.16 genoemde - voorbeeld van een gratis proefpakket, een catalogus, een sample etc., of bijvoorbeeld een mededeling als ‘bestel nu gratis kaartjes’. Daargelaten dat dergelijke uitzonderingen zich in de zaak die heeft geleid tot deze prejudiciële verwijzing niet voordoen, kunnen zij niet afdoen aan het feit dat in het spraakgebruik ‘bestelling plaatsen’ onmiskenbaar in verband wordt gebracht met betalen en daarmee het plaatsen van een bestelling met het aangaan van een betalingsverplichting.
4.12
Maar, zou een tweede tegenwerping kunnen luiden, het gaat hier niet om het algemene gegeven dat voor online aangeboden producten betaald moet worden maar enkel om de vraag of de consument ‘absolute zekerheid’ heeft (punt 30) dat hij een betalingsverplichting aangaat
op het momentdat hij de knop ‘bestelling plaatsen’ aanklikt. Dat klopt, maar de realiteit lijkt toch te zijn dat de consument die online een bestelling wil doen, weet dat er een moment komt waarop hij een betalingsverplichting aangaat. Bij een online-aankoop valt dat moment aan het eind van het bestelproces. De betaalverplichting ontstaat dus als de bestelling wordt geplaatst. Het werkwoord ‘plaatsen’ naast het zelfstandig naamwoord ‘bestelling’ geeft aan dat de bestelling (in dit geval met een druk op de knop) wordt gecommuniceerd aan de handelaar zodat hij ermee aan de slag kan. Van Dale geeft als eerste betekenis van plaatsen ‘een plaats geven aan…’ met als één van de voorbeelden ‘een bestelling, opdracht of order plaatsen’. Een bestelknop met de tekst ‘bestelling plaatsen’ biedt dus uitsluitsel over het moment van bestellen en dus ‘absolute zekerheid’, voor zover dat laatste in het recht überhaupt bestaat.
op het momentdat hij de knop ‘bestelling plaatsen’ aanklikt. Dat klopt, maar de realiteit lijkt toch te zijn dat de consument die online een bestelling wil doen, weet dat er een moment komt waarop hij een betalingsverplichting aangaat. Bij een online-aankoop valt dat moment aan het eind van het bestelproces. De betaalverplichting ontstaat dus als de bestelling wordt geplaatst. Het werkwoord ‘plaatsen’ naast het zelfstandig naamwoord ‘bestelling’ geeft aan dat de bestelling (in dit geval met een druk op de knop) wordt gecommuniceerd aan de handelaar zodat hij ermee aan de slag kan. Van Dale geeft als eerste betekenis van plaatsen ‘een plaats geven aan…’ met als één van de voorbeelden ‘een bestelling, opdracht of order plaatsen’. Een bestelknop met de tekst ‘bestelling plaatsen’ biedt dus uitsluitsel over het moment van bestellen en dus ‘absolute zekerheid’, voor zover dat laatste in het recht überhaupt bestaat.
4.13
Gelet op het voorgaande meen ik dat in de omgangstaal bij online aankopen in een webwinkel de woorden ‘bestelling plaatsen’ noodzakelijkerwijs en stelselmatig het aangaan van een betalingsverplichting impliceren. Daaraan doet niet af dat de beoordeling van de woorden
Buchung abschließen(boeking afronden), die aan de orde waren in
Fuhrmann, mogelijk anders dient uit te vallen. [105]
Buchung abschließen(boeking afronden), die aan de orde waren in
Fuhrmann, mogelijk anders dient uit te vallen. [105]
4.14
Tot slot merk ik op dat het feit dat bol.com in mei 2022 de tekst op de bewuste bestelknop heeft gewijzigd in ‘bestellen en betalen’ niet mag worden gezien als erkenning dat de oude tekst ‘bestelling plaatsen’ niet aan het
Fuhrmann-arrest zou voldoen. Ik acht het overigens mogelijk dat de nieuwe tekst in bepaalde situaties juist minder duidelijk is voor de consument. [106] Te denken valt aan het geval waarin de consument kiest voor achteraf betalen. De term ‘betalen’ op de bestelknop kan dan in zoverre minder duidelijk zijn, dat de consument op moment van het plaatsen van zijn bestelling (wel een betalingsverplichting aangaat, maar) juist nog niet hoeft te betalen. Dat kan verwarrend zijn, welke verwarring niet kan ontstaan bij de tekst ‘bestelling plaatsen’.
Fuhrmann-arrest zou voldoen. Ik acht het overigens mogelijk dat de nieuwe tekst in bepaalde situaties juist minder duidelijk is voor de consument. [106] Te denken valt aan het geval waarin de consument kiest voor achteraf betalen. De term ‘betalen’ op de bestelknop kan dan in zoverre minder duidelijk zijn, dat de consument op moment van het plaatsen van zijn bestelling (wel een betalingsverplichting aangaat, maar) juist nog niet hoeft te betalen. Dat kan verwarrend zijn, welke verwarring niet kan ontstaan bij de tekst ‘bestelling plaatsen’.
Bestelling plaatsen: de gemiddelde consument
4.15
Het concept van de gemiddelde consument als maatman, dat in 1998 zijn intrede heeft gedaan in de Europese rechtspraak, [107] heeft een harmoniserende werking gehad op (de toepassing van) het consumentenrecht en delen van het intellectuele eigendomsrecht. [108] Kenmerkend voor het hanteren van het concept ‘maatman’ is dat wordt geabstraheerd van de individuele consument, die mogelijk bovengemiddeld zelfredzaam is. [109]
4.16
Indien wordt uitgegaan van de gemiddelde consument, kan er mijns inziens geen redelijke twijfel over bestaan dat het deze consument ondubbelzinnig duidelijk is dat het plaatsen van een online bestelling in een webwinkel impliceert dat hij op dat moment een betalingsverplichting aangaat.
4.17
Het lijkt immers redelijk om aan te nemen dat de stijging van het gemiddelde opleidingsniveau [110] maar bijvoorbeeld ook de digitalisering [111] en de sterke toename van het online winkelen in pakweg de afgelopen twintig jaar er toe hebben bijgedragen dat van consumenten gemiddeld genomen een bepaalde mate van inzicht, mede gebaseerd op ervaring, mag worden verwacht bij het aangaan van transacties, waaronder een online aankoop. [112] Als in de omgangstaal ‘bestelling plaatsen’ noodzakelijkerwijs in verband wordt gebracht met moeten betalen (zie hiervoor), gaat ook de gemiddelde consument daarvan uit. Hij legt een noodzakelijk en stelselmatig verband tussen een bestelling plaatsen en moeten betalen. Behoudens uitzonderingen die voor deze zaak niet ter zake doen, weet de consument dat hij in een webwinkel een betalingsverplichting aangaat op
het momentdat hij een bestelling doet en dát hij dat laatste doet blijkt voor hem ondubbelzinnig uit de tekst ‘bestelling plaatsen’.
het momentdat hij een bestelling doet en dát hij dat laatste doet blijkt voor hem ondubbelzinnig uit de tekst ‘bestelling plaatsen’.
4.18
Het voorgaande betekent dat de eerste prejudiciële vraag in die zin moet worden beantwoord dat een bestelknop met de tekst ‘bestelling plaatsen’ moet worden geacht te voldoen aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW. Daarbij dient wel een voorbehoud te worden gemaakt in die zin dat de verwijzende rechter in de voorliggende zaak een feitelijke verificatie moet kunnen doen.
Vraag 2 (ambtshalve volledig vernietigen in verstekzaken?)
4.19
De tweede prejudiciële vraag is gebaseerd op het uitgangspunt dat de bestelknop van bol.com met de tekst ‘bestelling plaatsen
’, anders dan ik zojuist heb betoogd,
nietvoldoet aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW. Ik stel niettemin voor de tweede vraag hoe dan ook te behandelen en te beantwoorden, gelet op de wenselijkheid de rechtspraktijk duidelijkheid te geven voor de gevallen waarin de rechter al dan niet ambtshalve tot het oordeel komt dat een bepaalde bestelknop niet voldoet aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW.
’, anders dan ik zojuist heb betoogd,
nietvoldoet aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW. Ik stel niettemin voor de tweede vraag hoe dan ook te behandelen en te beantwoorden, gelet op de wenselijkheid de rechtspraktijk duidelijkheid te geven voor de gevallen waarin de rechter al dan niet ambtshalve tot het oordeel komt dat een bepaalde bestelknop niet voldoet aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW.
4.2
Uitgangspunt is dat de consument niet is verschenen en dat verstek is verleend. In die situatie rijzen twee vragen:
a. Moet de rechter in verstekzaken
ambtshalveovergaan tot vernietiging?
ambtshalveovergaan tot vernietiging?
b. Zo ja, moet de rechter de overeenkomst dan
volledigof
gedeeltelijkvernietigen?
volledigof
gedeeltelijkvernietigen?
Ad a: ambtshalve vernietigen?
4.21
Uit de prejudiciële beslissing in
Arvato Ivolgt reeds dat de rechter, ook in verstekzaken, een door de wet voorgeschreven sanctie op schending van een of meer informatieplichten ambtshalve moet toepassen (rov. 3.1.10; zie hiervoor 3.34).
Arvato Ivolgt reeds dat de rechter, ook in verstekzaken, een door de wet voorgeschreven sanctie op schending van een of meer informatieplichten ambtshalve moet toepassen (rov. 3.1.10; zie hiervoor 3.34).
4.22
Indien de rechter voornemens is een overeenkomst ambtshalve te vernietigen dient hij het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (art. 19 lid 1 Rv Pro, art. 6 lid 1 EVRM Pro en art. 47 EU Pro-Handvest van de Grondrechten). De rechter dient eiser (normaal gesproken: de handelaar of een incassobedrijf) in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten en, zo nodig, zijn vorderingen en stellingen aan te passen. Indien de consument niet is verschenen, waar hier van wordt uitgegaan, is het de rechter niet bekend of de consument de overeenkomst wil vernietigen en kan hij de consument daarover ook niet voorlichten. De consument heeft dan niet de gelegenheid zich te verzetten
tegenvernietiging. Indien de consument wel is verschenen, dan kan hij zich, nadat hij over de gevolgen van vernietiging van een beding door de rechter is voorgelicht, tegen zodanige vernietiging verzetten, zo blijkt uit de rechtspraak over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. [113] Maar dat laatste is niet mogelijk in een verstekzaak. Het gevolg daarvan is dat de consument gebonden blijft aan de overeenkomst ondanks de – veronderstelde – schending van de informatieplicht genoemd in art. 6:230v lid 3 BW. De vordering tot betaling van de koopsom met rente en kosten zou dan in beginsel kunnen worden toegewezen (art. 139 Rv Pro).
tegenvernietiging. Indien de consument wel is verschenen, dan kan hij zich, nadat hij over de gevolgen van vernietiging van een beding door de rechter is voorgelicht, tegen zodanige vernietiging verzetten, zo blijkt uit de rechtspraak over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. [113] Maar dat laatste is niet mogelijk in een verstekzaak. Het gevolg daarvan is dat de consument gebonden blijft aan de overeenkomst ondanks de – veronderstelde – schending van de informatieplicht genoemd in art. 6:230v lid 3 BW. De vordering tot betaling van de koopsom met rente en kosten zou dan in beginsel kunnen worden toegewezen (art. 139 Rv Pro).
4.23
Deze uitkomst zou echter niet goed te rijmen zijn met de richtlijnsanctie dat de consument niet door de overeenkomst of de bestelling
gebonden is. Daarom
moetde rechter in het geval van een niet verschenen gedaagde tegen wie verstek is verleend, ambtshalve overgaan tot vernietiging van de overeenkomst. [114] Ook de consument die verstek laat gaan, geniet op die manier bescherming tegen een schending van art. 6:230v lid 3 BW. De aan het slot van die bepaling genoemde sanctie kan in een verstekprocedure alleen doeltreffend zijn indien uit het stilzwijgen van een consument een vermoeden van
instemmingmet de nietigverklaring wordt afgeleid. [115]
gebonden is. Daarom
moetde rechter in het geval van een niet verschenen gedaagde tegen wie verstek is verleend, ambtshalve overgaan tot vernietiging van de overeenkomst. [114] Ook de consument die verstek laat gaan, geniet op die manier bescherming tegen een schending van art. 6:230v lid 3 BW. De aan het slot van die bepaling genoemde sanctie kan in een verstekprocedure alleen doeltreffend zijn indien uit het stilzwijgen van een consument een vermoeden van
instemmingmet de nietigverklaring wordt afgeleid. [115]
4.24
In dat verband kan naar analogie worden verwezen naar rechtspraak over de Richtlijn oneerlijke bedingen. In het arrest
Dziubakoverwoog het Hof: [116]
Dziubakoverwoog het Hof: [116]
“65 Er zij aan herinnerd dat artikel 6, lid 1, eerste deel, van richtlijn 93/13 voorschrijft dat de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen ‘de consument niet binden’.
66 Het Hof heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter, wanneer hij een contractueel beding als oneerlijk beschouwt, verplicht is het buiten toepassing te laten, en dat op die verplichting enkel een uitzondering wordt gemaakt indien de consument, na door die rechter te zijn voorgelicht, niet van plan is zich op het oneerlijke en niet-bindende karakter ervan te beroepen en dus vrijwillig en met kennis van zaken met het betrokken beding instemt […].
67 Indien de consument niet instemt met, of zich zelfs uitdrukkelijk verzet tegen, de handhaving van de betrokken oneerlijke bedingen, zoals in het hoofdgeding het geval lijkt te zijn, is deze uitzondering dus niet van toepassing.”
4.25
Als de consument
nietinstemt met het achterwege laten van een voorgeschreven sanctie, kan de rechter het oneerlijke beding dus niet in stand laten en moet hij dit dus buiten toepassing laten. Naar analogie kan hetzelfde worden gezegd voor schending van de informatieplicht als bedoeld in art. 6:230v lid 3 BW. Er is in zoverre een verschil dat in het geval van een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst beginsel alleen dat beding wegvalt (partiële nietigheid), terwijl schending van de informatieplicht van art. 6:230v lid 3 BW het ontstaan van de overeenkomst en daarmee de gehele overeenkomst treft.
nietinstemt met het achterwege laten van een voorgeschreven sanctie, kan de rechter het oneerlijke beding dus niet in stand laten en moet hij dit dus buiten toepassing laten. Naar analogie kan hetzelfde worden gezegd voor schending van de informatieplicht als bedoeld in art. 6:230v lid 3 BW. Er is in zoverre een verschil dat in het geval van een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst beginsel alleen dat beding wegvalt (partiële nietigheid), terwijl schending van de informatieplicht van art. 6:230v lid 3 BW het ontstaan van de overeenkomst en daarmee de gehele overeenkomst treft.
Ad b: volledig of gedeeltelijk vernietigen?
4.26
Volgens de prejudiciële beslissing in
Arvato Iis in verstekzaken gedeeltelijke vernietiging uitgangspunt. Gedeeltelijke vernietiging van de tot stand gekomen overeenkomst houdt in dit verband in dat de verplichtingen
van de consumentuit hoofde van die overeenkomst wegvallen. De vernietiging werkt zodoende eenzijdig uit ten gunste van de consument omdat hij volledig van zijn verplichtingen wordt bevrijd, wat tot gevolg heeft dat hij niets hoeft te betalen. Een variant hierop is de remedie dat de consument ten dele van zijn verplichtingen wordt bevrijd in de vorm van een prijsvermindering. In dat geval wordt de betalingsverplichting verlicht. Een gestaffelde prijsvermindering afhankelijk van de ernst van de schending van de informatieplicht is uitgewerkt in het in 3.37 genoemde Sanctiemodel en wordt daar aangemerkt als een gedeeltelijke vernietiging. [117] Ik wees er daar al op dat het Sanctiemodel niet van toepassing is op schending van art. 6:230v lid 3 BW (3.38).
Arvato Iis in verstekzaken gedeeltelijke vernietiging uitgangspunt. Gedeeltelijke vernietiging van de tot stand gekomen overeenkomst houdt in dit verband in dat de verplichtingen
van de consumentuit hoofde van die overeenkomst wegvallen. De vernietiging werkt zodoende eenzijdig uit ten gunste van de consument omdat hij volledig van zijn verplichtingen wordt bevrijd, wat tot gevolg heeft dat hij niets hoeft te betalen. Een variant hierop is de remedie dat de consument ten dele van zijn verplichtingen wordt bevrijd in de vorm van een prijsvermindering. In dat geval wordt de betalingsverplichting verlicht. Een gestaffelde prijsvermindering afhankelijk van de ernst van de schending van de informatieplicht is uitgewerkt in het in 3.37 genoemde Sanctiemodel en wordt daar aangemerkt als een gedeeltelijke vernietiging. [117] Ik wees er daar al op dat het Sanctiemodel niet van toepassing is op schending van art. 6:230v lid 3 BW (3.38).
4.27
Mijns inziens is volledige vernietiging van de overeenkomst een passende en noodzakelijke sanctie voor een schending van art. 6:230v lid 3 BW in een verstekzaak.
4.28
Ten eerste betekent een gedeeltelijke vernietiging in de vorm van een prijsvermindering vanuit het
perspectief van de consumentdat hij toch gebonden blijft aan de overeenkomst, zij het dat de betalingsverplichting is verlicht. De specifieke sanctie die is genoemd aan het slot van art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten houdt echter in dat de consument
nietdoor de overeenkomst of de bestelling gebonden is. [118]
perspectief van de consumentdat hij toch gebonden blijft aan de overeenkomst, zij het dat de betalingsverplichting is verlicht. De specifieke sanctie die is genoemd aan het slot van art. 8 lid Pro 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten houdt echter in dat de consument
nietdoor de overeenkomst of de bestelling gebonden is. [118]
4.29
Ten tweede kan een gedeeltelijke vernietiging in de vorm van een prijsvermindering vanuit het
perspectief van de handelaarop gespannen voet staan met het vereiste van evenredigheid, gelet op het belang van de handelaar dat hem de koopprijs wordt betaald voor de door hem geleverde zaak. Mij lijkt duidelijk dat het volledig bevrijden van de consument van zijn betalingsverplichting (de meest vergaande variant van de gedeeltelijke vernietiging) als sanctie op het niet voldoen aan de informatieplicht van art. 6:230v lid 3 BW door de handelaar die het bestelde product wel heeft geleverd, in beginsel als
nietevenredig moet worden aangemerkt, [119] temeer omdat de consument dan geen restitutieverplichtingen heeft. De consument zou dan immers het geleverde product mogen houden en gebruiken, terwijl de handelaar met lege handen zou komen te staan.
perspectief van de handelaarop gespannen voet staan met het vereiste van evenredigheid, gelet op het belang van de handelaar dat hem de koopprijs wordt betaald voor de door hem geleverde zaak. Mij lijkt duidelijk dat het volledig bevrijden van de consument van zijn betalingsverplichting (de meest vergaande variant van de gedeeltelijke vernietiging) als sanctie op het niet voldoen aan de informatieplicht van art. 6:230v lid 3 BW door de handelaar die het bestelde product wel heeft geleverd, in beginsel als
nietevenredig moet worden aangemerkt, [119] temeer omdat de consument dan geen restitutieverplichtingen heeft. De consument zou dan immers het geleverde product mogen houden en gebruiken, terwijl de handelaar met lege handen zou komen te staan.
4.3
Maar ook als de consument (slechts) gedeeltelijk van zijn betalingsverplichting wordt bevrijd doordat een prijsvermindering wordt toegepast, kan het evenwicht in de overeenkomst worden scheefgetrokken. [120] Dit is onwenselijk, mede omdat de consument dan zou kunnen worden aangemoedigd verstek te laten gaan ten einde deze prijsvermindering (in plaats van een algehele vernietiging van de overeenkomst) te bewerkstelligen. [121] Volledige vernietiging van de overeenkomst is zo bezien minder snel onevenredig dan gedeeltelijke vernietiging. Mede in het licht van de noodzaak art. 6:230v lid 3 BW richtlijnconform uit te leggen, acht ik volledige vernietiging daarom de juiste civielrechtelijke remedie.
4.31
Volledige vernietiging, zoals hier door mij bepleit, brengt ongedaanmakingsverplichtingen mee. Langs die weg kan een uitkomst kan worden bereikt, die strookt met het vereiste van evenredigheid en bijvoorbeeld ook kan voorkomen dat de consument ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Bol.com merkt op dat ongedaanmakingsverplichtingen lastig uitvoerbaar zijn. [122] Tegenover het voordeel dat de consument niet eenzijdig wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting ten nadele van de handelaar, staat dat restitutie- en andere ongedaanmakingsverplichtingen voor de handelaar in logistiek opzicht complex en (daarom) naar verhouding kostbaar kunnen zijn. Het belang van genoemd bezwaar moet echter niet worden overschat. [123] Dit bezwaar kan hoe dan ook geen reden zijn om de consument bescherming te onthouden door niet tot volledige vernietiging over te gaan.
4.32
Gelet op al het voorgaande stel ik voor de
tweede vraagaldus te beantwoorden dat de rechter in verstekzaken ambtshalve de overeenkomst tussen consument en handelaar volledig dient te vernietigen in het geval dat de handelaar niet heeft voldaan aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW.
tweede vraagaldus te beantwoorden dat de rechter in verstekzaken ambtshalve de overeenkomst tussen consument en handelaar volledig dient te vernietigen in het geval dat de handelaar niet heeft voldaan aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW.
Vraag 3: gedeeltelijk vernietigen c.q. vermindering betalingsverplichting?
4.33
De derde vraag gaat uit van de premisse dat de rechter in verstekzaken de overeenkomst
nietvolledig moet vernietigen. Nu ik voorstel de tweede vraag niet in die zin te beantwoorden, behoeft deze derde vraag geen bespreking.
nietvolledig moet vernietigen. Nu ik voorstel de tweede vraag niet in die zin te beantwoorden, behoeft deze derde vraag geen bespreking.
4.34
Ik merk tot slot op dat de Hoge Raad mijns inziens de prejudiciële vragen kan beantwoorden zonder zelf prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie (art. 267, derde alinea, VWEU). De eerste prejudiciële vraag vergt namelijk alleen een
toepassingvan de criteria uit
Fuhrmannop het onderhavige geval en de tweede vraag kan worden beantwoord door een richtlijnconforme uitleg met inachtneming van de kaders voor sanctionering die door de Hoge Raad zijn gegeven in
Arvato Ien
Arvato II. Om die reden is een prejudiciële verwijzing niet nodig.
toepassingvan de criteria uit
Fuhrmannop het onderhavige geval en de tweede vraag kan worden beantwoord door een richtlijnconforme uitleg met inachtneming van de kaders voor sanctionering die door de Hoge Raad zijn gegeven in
Arvato Ien
Arvato II. Om die reden is een prejudiciële verwijzing niet nodig.
5.Conclusie: beantwoording van de prejudiciële vragen
Ik geef de Hoge Raad in overweging de prejudiciële vragen van de kantonrechter Rotterdam als volgt te beantwoorden:
1. Onder voorbehoud van feitelijke verificatie door de verwijzende rechter moet een bestelknop met daarop de tekst ‘bestelling plaatsen’ geacht worden te voldoen aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW.
2. In verstekzaken moet de rechter ambtshalve de overeenkomst tussen consument en handelaar geheel vernietigen in het geval dat de handelaar niet heeft voldaan aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G