ECLI:NL:PHR:2023:179

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02538

Zitting14 februari 2023

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 4 juni 2021 door het gerechtshof Den Haag vrijgesproken ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en veroordeeld voor (kort samengevat):
- 1 medeplegen van een woningoverval;
- 2 medeplegen van een bedrijfsinbraak;
- 4 verkopen van MDMA en cocaïne en;
- 5 aanwezig hebben van MDMA en cocaïne,

tot een gevangenisstraf voor de duur van 75 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Verder heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals in het arrest is vermeld.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.^[1]E.A. Blok en J. Vermaat, beiden advocaat te Rotterdam, hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.

1.3

Het eerste middel richt zich tegen het onder 1 bewezen verklaarde medeplegen van een woningoverval. Het tweede middel komt op tegen de omstandigheid dat de aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv na drie maanden is opgemaakt. Het derde middel keert zich tegen het onder 2 bewezen verklaarde medeplegen van een bedrijfsinbraak. Het vierde middel houdt in dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden en dat daarom strafvermindering moet plaatsvinden.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel komt met twee deelklachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde medeplegen van een woningoveral.

2.2

Het gaat hierbij om het volgende. Op 18 mei 2019 hebben twee mannen een 98-jarige man in zijn woning overvallen. Het slachtoffer, dat een badjas droeg, is door deze twee mannen bij zijn armen vastgepakt, meegesleurd en bedreigd met een vuurwapen of een voorwerp dat daarop leek. Ook zijn de handen van het slachtoffer vastgebonden en is de alarmknop die hij droeg van zijn pols gerukt. Er zijn een geldbedrag van € 50,- en twee ringen buit gemaakt. Na de overval is door de politie in de woning van het slachtoffer een handschoen aangetroffen. In de bemonstering van de binnenkant van die handschoen is een DNA-mengprofiel van minimaal twee personen aangetroffen dat (één op één miljard) matcht met het DNA-profiel van de verdachte. Het andere DNA-profiel is afkomstig van een onbekend gebleven persoon. In een bemonstering van één van de mouwen van de badjas van het slachtoffer is een DNA-mengprofiel aangetroffen dat (één op 170 miljoen) matcht met het DNA-profiel van de verdachte. Op de buitenzijde van de deur van de woning van het slachtoffer is een handpalmafdruk van de medeverdachte [betrokkene 1] aangetroffen. De verdachte heeft iedere betrokkenheid bij de overval ontkend. Een anonieme bedreigde getuige heeft verklaard dat de verdachte één van de daders van de overval is.

2.3

Volgens de stellers van het middel heeft het hof de onder 1 bewezen verklaarde woningoverval onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof (1) ten onrechte de verklaring van de bedreigde getuige voor het bewijs heeft gebruikt en (2) het hof heeft verzuimd te reageren op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de (overige) bewijsmiddelen, met name de uitslag van het DNA-onderzoek in een alternatief scenario kunnen worden geplaatst en niet redengevend zijn voor het bewijs.^[2]

2.4

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

“1.

hij op 18 mei 2019 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander in de woning, gelegen aan de [a-straat 1] , twee ringen en 50 euro die aan een ander dan aan verdachte en zijn mededader toebehoorde, te weten aan [slachtoffer] , heeft weggenomen met het oogmerk om zich die ringen en dat geld wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl deze diefstal werd voorafgegaan van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1920), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden door
- die [slachtoffer] aan weerszijden, ieder een arm, vast te pakken en

- die [slachtoffer] door de gang naar de woonkamer van die woning te sleuren en

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, te richten op die [slachtoffer] en de loop van een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, tegen het voorhoofd van die [slachtoffer] te zetten en

- een alarmknop van de arm van die [slachtoffer] af te rukken en

- de handen van die [slachtoffer] aan elkaar vast te binden;”

2.5

De bewezenverklaring van feit 1 steunt op de volgende, in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen, bewijsmiddelen:

“
Ten aanzien van feit 1:

1. Een
proces-verbaal van aangiftemet nummer PL1700-2019146809-1 d.d. 19 mei 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als verklaring van de aangever [slachtoffer] :

Achternaam: [slachtoffer]

Voornamen: [slachtoffer]

Geboren: [geboortedatum] 1920

Ik ben gisteren (het hof begrijpt 18 mei 2019) overvallen in mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Op 18 mei 2019 om 09:22 uur lag ik in mijn bed. Ik werd wakker van de deurbel. Ik zag (…) twee mannen voor mijn woning staan. Ik liep in mijn badjas. Ik draaide de voordeur van het slot en deed de deur open. Gelijk zag ik de twee mannen mijn gang binnen komen. Ik werd door deze mannen aan weerszijden vastgepakt, ieder een arm. Ik werd door de gang naar de woonkamer gesleurd, waarbij beide mannen mij ieder aan een kant aan mijn arm vast hadden. Ik zag dat een van de twee mannen, dader 1, een pistool vasthield. Ik zag dat hij het pistool op mij richtte. Hij zette de loop van het pistool tegen mijn voorhoofd aan. Ik hoorde iets van laden of ontladen van het pistool, dus ik denk dat het een echt pistool was. De andere man, dader 2, rukte de alarmknop van mijn arm. Dader 2 deed witte plastic handschoenen aan en ging in de kamers van mijn huis zoeken. Dader 1 en dader 2 hebben mijn handen aan elkaar gebonden.

Ik moest de twee ringen die om mijn vingers zaten af doen. Deze ringen hebben zij meegenomen. Er werd mij meerdere malen om geld gevraagd. Later bleek dat ze 50 euro uit een portemonnee hadden gehaald. Ik was erg bang. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. De
verklaring van de getuige [betrokkene 1]ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 3 juni 2020 (…) inhoudende:

Ik ben op 18 mei 2019 bij de woning geweest waar de in de tenlastelegging bedoelde aangever destijds woonde. Ik was samen met een andere man. Wij wilden daar gaan stelen.

Ik heb de voordeur van de woning met mijn hand aangeraakt. Daardoor zal het handpalmspoor dat op de voordeur is aangetroffen daar terecht zijn gekomen. We zijn met de auto van [verdachte] naar de woning gereden. De man met wie ik was, reed. Hij heeft uit de auto van [verdachte] handschoenen meegenomen naar de woning.

3. Een
proces-verbaal verhoor van getuige van de rechter-commissarisin de rechtbank Rotterdam ongedateerd (…). Dit proces-verbaal houdt (…) in:

Als verklaring van de bedreigde getuige:

Het klopt dat ik heb verklaard dat [verdachte] en [betrokkene 1] samen in 2019 een woningoverval hebben gepleegd op een oude man in [plaats] .

4. Een
proces-verbaal van bevindingen(…) d.d. 18 mei 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) het volgende in (…):

als relaas van de verbalisant:

Op 18 mei 2019 omstreeks 10:06 uur kregen mijn collega en ik de opdracht te gaan naar de [a-straat 1] te [plaats] . Aldaar zou een man van 98 jaar in zijn woning zijn overvallen. De man bleek later [slachtoffer] te zijn. Ter plaatse verklaarde [slachtoffer] dat toen hij de knip van de voordeur naar achteren trok de deur door de overvallers gelijk met kracht werd open geduwd.

Beide mannen droegen handschoenen.

5. Een
proces-verbaal forensisch onderzoek woning ( [a-straat 1] [plaats] )(…) d.d. 18 mei 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als relaas van de verbalisanten:

Op 18 mei 2019 omstreeks 11:00 uur hebben wij een onderzoek ingesteld in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . In de woonkamer zat een oude man. Hij was gekleed in een badjas. De man vertelde dat hij was overvallen door twee mannen. Ik hoorde dat de man zei dat hij bij zijn armen was beetgepakt. Ik heb beide mouwen van de badjas van de man bemonsterd met DNA-stubs. Ik heb deze stubs veiliggesteld en voorzien van een SIN.

- Bemonstering linkermouw: AAMS6977NL.

Wij zagen dat er in de woonkamer een doorzichtige plastic handschoen op de vloer lag. Wij hebben deze handschoen veiliggesteld en voorzien van SIN AAMS6948NL.

Op de buitenzijde van de voordeur trof ik handpalmsporen aan. Een van die sporen heb ik veiliggesteld en voorzien van de SIN AAMS6974NL.

6. Een
proces-verbaal resultaat onderzoek dactyloscopische sporen(…) d.d. 15 oktober 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als relaas van de verbalisant:

Overzicht dactyloscopische sporen met bijbehorende uitslag:

SIN: AAMS6974NL.

Spooromschrijving: Handpalmafdruk

Datum veiligstellen: 18 mei 2019

Plaats veiligstellen: Voordeur buitenzijde

Uitslag: Geïndividualiseerd op [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1998

7. Een
proces-verbaal aanvraag DNA-onderzoek sporen en benoeming DNA-deskundiged.d. 4 juli 2019 (…). Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als relaas van de verbalisant:

Op 18 mei 2019 werd melding gedaan van een overval in een woning te [plaats] . Op de plaats delict, de [a-straat 1] te [plaats] , is forensisch onderzoek verricht. Hierbij zijn stukken van overtuiging veiliggesteld, waaronder biologische sporen. Aan de volgende stukken van overtuiging dient DNA-onderzoek te worden verricht:

SIN: AAMM7638NL

Relatie met SIN: AAMS6948NL

Plaats veiligstellen: Bemonstering binnenzijde handschoen

8. Een
deskundigenverslag van het Nederlands Forensisch Instituutd.d. 4 juni 2019 (…), opgemaakt door M.W.J. Pouwels. Dit verslag houdt (…) in (…):

Onderstaand onderzoeksmateriaal is onderworpen aan een DNA-onderzoek.

AAMM7638NL#01

Resultaten, interpretatie en conclusie vergelijkend DNA-onderzoek

SIN
(omschrijving)

Beschrijving DNA-profiel

DNA kan afkomstig zijn van

AAMM7638NL#01

(
binnenzijde handschoen)

DNA-mengprofiel van minimaal twee personen

[verdachte] en minimaal één andere man

(
zie toelichting 1)

Bewijskracht van het vergelijkend DNA-onderzoek

Voor het berekenen van de bewijskracht (zie ook het kader 'Bewijskracht van het resultaat van vergelijkend DNA-onderzoek' ) van de overeenkomsten tussen het DNA-profiel van [verdachte] en DNA-mengprofiel AAMM7638NL#01 zijn de volgende aannames gedaan:

- bemonstering AAMM7638NL#01 bevat DNA van twee personen;

- de personen in dit mengsel zijn niet onderling verwant.

Onder deze aannames zijn de resultaten van het DNA-onderzoek beschouwd onder het volgende hypothesepaar:

Hypothese 1: De bemonstering bevat DNA van [verdachte] en één willekeurige onbekende persoon.

Hypothese 2 : De bemonstering bevat DNA van twee willekeurige onbekende personen

Het verkregen DNA-mengprofiel AAMM7638NL#01 is meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is.

Bemonstering AAMM7638NL #01 (
binnenzijde handschoen)

DNA-databank

Dit DNA-mengprofiel is op 25 juni 2019 eenmalig vergeleken met de in de Nederlandse DNA-Databank aanwezige DNA-profielen van personen. Hierbij is gericht gezocht naar de persoon die relatief veel DNA heeft bijgedragen aan deze bemonstering. Hierbij is een overeenkomst gevonden met het DNA-profiel van onderstaande persoon

Achternaam [verdachte]

Voornaam [verdachte]

Geboortedatum [geboortedatum] 1992

Geboorteplaats [geboorteplaats]

Geboorteland Nederland

Parketnummer 09/711430-11

VIP-nummer 0009633410

SIN/Identiteitszegel RAAR8387NL

Dit betekent dat [verdachte] de donor kan zin die relatief veel DNA heeft bijgedragen aan deze bemonstering.

9. De
verklaring van de verdachteter terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 mei 2021 - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Het kan goed dat mijn DNA aan de binnenkant van de handschoen is gevonden. Ik vermoed dat het DNA van de handschoen op de mouw van het slachtoffer is gekomen.”

2.6

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2021 blijkt dat de raadsvrouw heeft gepleit overeenkomstig de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen. Gelet op de strekking van het middel zal ik hierna de relevante passages uit het pleidooi citeren, die relevant zijn voor het gebruik van de resultaten van het DNA-onderzoek en de verklaring van de anonieme getuige voor het bewijs.^[3]

“1. Cliënt heeft vanaf het begin betrokkenheid bij deze hele nare woningoverval ontkent. Hij heeft op advies van zijn toenmalige raadslieden weliswaar in een laat stadium verklaard, maar heeft gedetailleerd verklaard en consistent. Hij heeft een uitleg gegeven over alle potentieel belastende stukken in het dossier en een uitleg gegeven die niet strijdig is met de inhoud van het dossier. Desalniettemin heeft de rechtbank hem veroordeeld. Medeverdachte [betrokkene 1] heeft eveneens de rol die het OM hem toedichtte grotendeels ontkent. Echter, hij is niet in hoger beroep gekomen en heeft dus berust in het vonnis. Dat betekent wat de verdediging betreft veel voor wat betreft zijn verklaring die hij heeft afgelegd over onder andere cliënt.

2. De verklaring van cliënt is als volgt. Op 18 mei 2019 heeft hij zijn auto ’s nachts uitgeleend aan [betrokkene 1] . Hij was op dat moment zelf in een draaihuis, oftewel een drugspand. In zijn auto heeft hij in het dashboardkastje altijd handschoenen liggen die hij gebruikt wanneer hij zijn auto schoonmaakt. Die handschoenen moeten door de daders gebruikt zijn, waarbij een handschoen is achtergebleven. Een handschoen die logischerwijs vol met zijn DNA zit. Die handschoen verklaart tevens het DNA van cliënt op de badjas van het slachtoffer.

3. Cliënt heeft op de zitting d.d. 3 juni 2020 verklaart dat [betrokkene 1] ‘gewoon de waarheid moet vertellen’, namelijk dat hij, [betrokkene 1] , inderdaad degene is geweest die de overval gepleegd heeft (maar dat kon cliënt natuurlijk op die zitting niet op die manier, verwoorden) én dat hij die overval niet gepleegd heeft met cliënt, maar met een ander. Hij blijft bij zijn eerdere stellige ontkenning dat hij niets te maken heeft met de woningoverval.

4. Ik zal met u de bewijsmiddelen en de inhoud van het dossier bespreken.

[…..]

Auto

26. Niet alleen telefoons worden gedeeld in dit milieu waarbij de codes bij de verschillende dealers bekend zijn, maar ook auto’s. Cliënt had de beschikking over een auto, te weten een Kia. Hij was niet de enige persoon die gebruik maakte van deze auto. Vrienden en kennissen maakten hier ook gebruik van, waaronder ook, laten we het collega’s noemen. Oftewel, andere dealers. Het staat vast dat cliënt zich bezighield met druggerelateerde praktijken. Hij heeft dit bekend en is hier voor veroordeeld door de rechtbank en heeft berust in deze veroordeling. Dat cliënt niet de enige was die in de Kia reed wordt ondersteund door het gegeven dat op het moment van aanhouding, niet cliënt, maar ene [betrokkene 2] de bestuurder was. Ook [betrokkene 1] heeft verklaard de auto op de betreffende 18 mei 2019 te hebben geleend van cliënt. Het kwam voor dat cliënt bij gebrek aan een slaapplaats of vanwege bijzondere omstandigheden in de auto sliep. Er zijn dan ook veel spullen van hem in die auto aangetroffen.

DNA

27. In de auto lagen volgens de verklaring van cliënt handschoenen die hij gebruikt heeft. Zo’n handschoen is blijkbaar aangetroffen in de woning van het slachtoffer. Begrijpelijk dat ook het DNA materiaal van cliënt hierop wordt aangetroffen. De verklaring van cliënt wordt ondersteund door het gegeven dat er een mengprofiel is aangetroffen van cliënt en nog tenminste een andere persoon. Dit DNA spoor zegt op zichzelf dus niet meer dan dat er op een verplaatsbaar voorwerp DNA materiaal is aangetroffen.

28. De linkermouw van de badjas van aangever is bemonsterd. Hierop is een DNA-mengprofiel gevonden (AAMS6977NL#01) dat in eerste instantie onvoldoende informatief bleek om te kunnen beoordelen of cliënt wel of geen DNA heeft bijgedragen. Het DNA-profiel voldeed niet aan de criteria voor opname in de DNA-databank voor strafzaken. Ook was het niet geschikt voor eenmalige vergelijking in de DNA-databank. Dit betekent dat het dus een zwak en/of onvolledig spoor is. Door het NFI is vervolgens aanvullend DNA-onderzoek gedaan. Hieruit bleek dat het DNA afkomstig
konzijn van aangever, cliënt en één ander persoon. Bij de hypothese is het ongeveer 170 miljoen keer waarschijnlijker wanneer dit DNA-mengprofiel afkomstig is van aangever, cliënt en één willekeurig onbekend persoon, dan wanneer het afkomstig zou zijn van aangever en twee willekeurig onbekende personen.

29. Er is dus sprake van een DNA-mengprofiel van aangever, cliënt en een onbekende derde die volgens het NFI in ieder geval niet de medeverdachte is. Dit is een sterke aanwijzing is dat er nog een derde persoon moet zijn, waarover ook [betrokkene 1] verklaart. Uit het NFI-rapport volgt niet wie de hoofddonor is en ook niet wie van de, in ieder geval, drie donoren hoeveel DNA heeft bijgedragen aan het mengprofiel. Vaststaat dat het minimaal om drie personen gaat. Niet vaststaat is wat de bijdrage van cliënt aan het mengprofiel is. Terwijl dit voor het vaststellen van de bewijswaarde van het aangetroffen materiaal van betekenis is. Uit het gegeven dat er aanvullend onderzoek nodig was leidt de verdediging af dat het een minimale hoeveelheid moet zijn geweest.

30. De stelling van het Openbaar Ministerie (en de rechtbank) dat het gevonden spoor
duseen daderspoor is kan de verdediging dan ook niet zonder meer volgen. Cliënt heeft volgens het OM en rechtbank de badjas van het slachtoffer vastgepakt, maar dit wordt door de resultaten onvoldoende ondersteund. DNA-materiaal is immers verplaatsbaar materiaal. De daders zijn met de auto van cliënt naar de pd gereden en hebben een van zijn handschoenen gebruikt. Het is niet onaannemelijk dat op die wijze een geringe hoeveelheid DNA op de badjas van het slachtoffer terecht is gekomen. Een geringe hoeveelheid van cliënt en dus van een onbekend gebleven derde persoon; de daadwerkelijke dader.

31. Voor de DNA sporen is dus een verklaring die niet wordt uitgesloten door de onderzoeksresultaten. Dit is onvoldoende om tot een veroordeling te komen.

Verklaringen aangever

32. Dan de verklaringen van de aangever. Deze zijn in grote lijnen zeker consistent en worden onderbouwd door diverse onderzoeksbevindingen. Maar juist uitgaande van die verklaringen, moet ook vastgesteld worden dat de aangever verklaart dat de daders twee Nederlandse jongens zijn die accentloos Nederlands spreken. Dat spreekt cliënt overduidelijk niet. Daarnaast heeft cliënt een bril, waarover de aangever niet verklaart. De rechtbank merkt op dat het een montuur loze bril is en deze daardoor weinig opvalt, maar de pootjes zijn goudkleurig en vallen juist wel op. Contra-indicaties dus dat cliënt een van de daders was.

33. Als we wel gaan twijfelen aan de verklaringen van aangever, dus op het punt van de bril en het accentloze Nederlands, dan zijn er meer punten die vragen oproepen. Bijvoorbeeld over het wapen dat zou zijn gebruikt. In zijn eerste verklaring heeft de aangever het over een pistool, zwart, zoiets als de politie heeft ongeveer 15-20 cm groot. Bij de RC heeft hij het duidelijk over een revolver en weet wat dat is in verband met zijn ervaringen tijdens de oorlog. Was er dan wel sprake van een vuurwapen of wellicht een heel ander voorwerp? Of helemaal geen wapen? De verdediging verzoekt u hier goed naar te kijken.

Anonieme getuige

34. Ten aanzien van de verklaring van de anonieme getuige moet het volgende worden opgemerkt. De rechtbank heeft deze verklaring terecht niet meegenomen in de bewijsconstructie. Zoals reeds in eerste aanleg bepleit is deze verklaring onbetrouwbaar. De betrouwbaarheid van de verklaring van deze anonieme getuige is weliswaar getoetst door de rechter-commissaris, maar die kan die verklaring niet in de context van de gehele strafzaak plaatsen. De rechter-commissaris beschikt slechts over het papieren dossier en is niet aanwezig geweest op de zitting waardoor hij de omstandigheden en indrukken van de zitting dus niet heeft kunnen meewegen bij zijn oordeel. De enkele omstandigheid dat de rechter-commissaris de verklaring van de anonieme getuige betrouwbaar acht vind ik dan ook onvoldoende om die verklaring zonder meer te gebruiken voor het bewijs. Zoals cliënt in eerste aanleg heeft opgemerkt; hij heeft wel een vermoeden wie dit is. Dit is de verklaring van een vrouw en hoe kan zij dit weten zonder erbij geweest te zijn?

35. Indien uw Hof deze verklaring van de anonieme getuige toch voldoende betrouwbaar acht, dan merkt de verdediging op dat er uit deze verklaring onmogelijk iets concreets over de betrokkenheid van de cliënt bij de woningoverval kan worden afgeleid. Ook kan alleen op grond van deze verklaring geen betrokkenheid van cliënt bij de zaak van zijn broer (wederrechtelijke vrijheidsberoving/mishandeling) en vermeende afspraken tussen cliënt en [betrokkene 1] worden vastgesteld. De verklaring van de anonieme getuige moet bekeken worden in het licht van andere verklaringen in deze zaak. De getuige [betrokkene 3] is de ex-vriendin van [betrokkene 1] . Zij had een duidelijk belang om te verklaren conform hetgeen gesuggereerd wordt in de zaak tegen de broer van cliënt. Zij probeert een gunstig beeld te schetsen van haar ex en zet hem neer als onschuldig. Aan deze verklaring van de anonieme getuige kan dan ook onvoldoende bewijswaarde worden toegekend. De verdediging verzoekt dan ook deze buiten beschouwing te laten en niet voor het bewijs te gebruiken.

Verklaring [betrokkene 1]

36. Dan tot slot de verklaring afgelegd door medeverdachte [betrokkene 1] op de zitting d.d. 3 juni 2020. Deze verklaring heeft hij afgelegd ten overstaan van drie rechters en een zaaksofficier van justitie. Hij heeft daarin bevestigd hetgeen cliënt heeft verklaard. Met uitzondering van zijn eigen aandeel, (dat bedoelde cliënt dan ook met dat hij de waarheid moet spreken) Geen vervolging voor meineed!

Conclusie ten aanzien van feit 1

37. De verdediging meent dat op grond hiervan dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is en verzoekt u cliënt van dit feit vrij te spreken.”

2.7

Het hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot de bewijsvoering en de door de verdediging gevoerde verweren het volgende overwogen:

“
Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Verweer verdediging

Door de raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de telefoongegevens, zoals opgenomen in het proces-verbaal van politie met de documentcode 1905191317 .AMB (bewijsmiddel 4 van het bestreden vonnis), niet tot bewijs van het onder 1 tenlastegelegde kunnen worden gebruikt, gegeven de uitspraak van het Hof van Justitie van 2 maart 2021, ECLI:EU:C: 2021:152.

Nu het hof de door de raadsvrouw bedoelde gegevens niet voor het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde heeft gebezigd, behoeft dit verweer geen bespreking.”

2.8

In de aanvulling op het verkort arrest is de volgende nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde opgenomen:

“
Nadere bewijsoverweging ten aanzien van feit 1:

Het hof stelt met betrekking tot de bewijsmiddelen ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde vast dat de verklaring van de bedreigde getuige (bewijsmiddel 3) steun vindt in de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] en de resultaten van het dna-onderzoek zoals vermeld in de bewijsmiddelen 7 en 8. Om die reden acht het hof de verklaring van de bedreigde getuige betrouwbaar.”

2.9

Ten slotte maak ik nog melding van de (volledige) verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] die hij als getuige in de zaak van de verdachte op de terechtzitting van 3 juni 2020 in eerste aanleg tegenover de rechtbank heeft afgelegd. Een deel van deze verklaring is door het hof als bewijsmiddel 2 gebruikt (zie onder 2.5 hiervoor). In het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van 3 juni 2020 is het volgende te lezen:

“
De getuige[ [betrokkene 1] ] verklaart:

(…)

Ik ben op 18 mei 2019 bij de woning geweest waar de in de tenlastelegging bedoelde aangever destijds woonde. Dat was eerder op de ochtend dan het moment waarop de overval heeft plaatsgevonden. Ik was samen met een andere jongen. Wij wilden daar gaan stelen. Ik heb de voordeur van de woning met mijn hand aangeraakt. Daardoor zal het handpalmspoor dat op de voordeur is aangetroffen daar terecht zijn gekomen. We zijn toen niet in de woning geweest, maar zijn weggegaan omdat het niet lukte om de deur open te breken. We zijn met de auto van de medeverdachte [verdachte] naar de woning gereden.

De jongen met wie ik was reed. Hij heeft uit de auto van [verdachte] handschoenen meegenomen naar de woning.

Ik ben later niet opnieuw naar de woning gegaan en daar alsnog naar binnen gegaan.

Ik had samen met een paar andere jongens uit de buurt de auto van [verdachte] geleend.

Wij hadden een tip gekregen dat in één van de woningen in het flat in [plaats] waar later de overval heeft plaatsgevonden, een kluis lag. Wij wilden die kluis gaan stelen. Ik wil niet zeggen wie mij de tip heeft gegeven.

Wij zijn de ochtend van 18 mei 2019 met de auto van [verdachte] naar die flat gereden. Ik ben samen met een van de vrienden uit de auto gestapt. Wij hebben bij een paar huizen in de flat geprobeerd in te breken maar omdat alle deuren een inbraakstrip hadden, hebben wij het opgegeven. Wij hebben ook geprobeerd de voordeur van de woning van het slachtoffer open te maken. We gebruikten daarbij een koevoet. Ik heb de voordeur met mijn hand aangeraakt. Daardoor zal het handpalmspoor dat op de voordeur is aangetroffen daar terecht zijn gekomen. Wij wilden in de woning van het slachtoffer de inhoud van de kluis stelen, maar dat is niet gelukt vanwege de anti-inbraakstrip op de voordeur. Ik ben de woning van het slachtoffer niet binnen geweest.

De man met wie ik naar de woning ging heeft handschoenen gepakt uit de auto. Ik wil niet zeggen wie die man is. Ik zal hem vanaf nu mijn vriend noemen. [verdachte] was er die nacht niet bij. Ik denk dat mijn vriend de handschoenen uit de auto heeft gepakt en het DNA van [verdachte] in de woning van het slachtoffer heeft achtergelaten. Ik weet niet uit eigen wetenschap of mijn vriend binnen is geweest. Ik denk het.

Wij zijn via de brandtrap naar de woning gegaan. Wij wisten niet in welk huis de kluis precies lag maar iemand heeft ons aangewezen waar het ongeveer was. Toen wij probeerden in te breken, dachten wij dat er niemand thuis was. Wij hadden namelijk aangeklopt maar er werd niet open gedaan. Ik weet niet of wij ook hebben aangebeld. Ik heb zonder handschoenen op de voordeur geklopt. Het kan ook zijn dat mijn handpalmafdruk op de deur is gekomen toen ik geprobeerd heb de deur te openen met de koevoet.

Het zou kunnen dat de telefoons van [verdachte] in de auto lagen maar ik heb die telefoons niet gebruikt. [verdachte] wist niet van de tip over de kluis en ik heb later niet tegen hem verteld dat wij hebben geprobeerd in te breken.

Ik wist niet dat de man die er woonde een oude man was. Ik wist ook niet dat de flat een bejaardenflat was. Wij hebben daar niet over gesproken, ook niet tijdens de verkenning.

Ik ben 1.72 meter lang.
U houdt mij foto’s voor van het trainingspak dat in mijn woning is gevonden. Het trainingspak is populair onder jongeren. Ik ben niet de enige die zo’n trainingspak heeft

Ik wil ook als getuige niet zeggen wie de vriend is met wie ik samen was. Ik beroep me wat betreft die vragen op mijn verschoningsrecht.”

2.1

Waar het in cassatie in deze zaak om gaat is of het hof gehouden was naar aanleiding van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal de verwerping hiervan uitgebreider te motiveren dan dat het hof in het bestreden arrest heeft gedaan.^[4]Daarbij spelen de aard van het onderwerp en de inhoud en indringendheid van de argumenten een rol. De rechter hoeft een niet aanvaard uitdrukkelijk onderbouwd standpunt niet expliciet te weerleggen als de uitspraak daarvoor wel voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante, bewijsmiddelen en/of als in een aanvullende bewijsmotivering, de weerlegging van het standpunt besloten ligt.^[5]

2.11

Verder zal de rechter het gebruik van een bewijsmiddel moeten motiveren wanneer de wet dit uitdrukkelijk bepaalt. Dat is bijvoorbeeld het geval als het gaat om verklaringen van een bedreigde getuige in de vorm van een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344 lid 1 sub 2 Sv, waarin de rechter-commissaris verslag doet van zijn verhoor van de bedreigde getuige.^[6]In art. 344a lid 1 Sv is bepaald dat de bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate mag berusten op anoniem materiaal. Meer in het bijzonder schrijft art. 344a lid 2 Sv voor dat een dergelijke verklaring alleen kan meewerken voor het bewijs onder de voorwaarde dat sprake is van een bedreigde getuige die als zodanig door de rechter-commissaris is gehoord (sub a) en het ten laste gelegde feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat gezien zijn aard, het georganiseerd verband waarin het is begaan, of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven, een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert (sub b).

2.12

Tot slot geldt voor het gebruik tot het bewijs van de verklaring van een bedreigde getuige ingevolge art. 360 lid 1 Sv, dat conform art. 415 Sv ook van toepassing is in hoger beroep, een bijzondere motiveringsplicht. Verzuim daarvan leidt op grond van art. 360 lid 4 Sv in beginsel tot nietigheid van het arrest.^[7]Uit die motivering moet blijken dat voldaan is aan de zojuist genoemde voorwaarden van art. 344a lid 2 Sv. Daarnaast dient de rechter ervan blijk te geven dat hij zelfstandig de betrouwbaarheid van de betrokken verklaring heeft onderzocht.^[8]Daarbij dient enerzijds de reden voor het verlenen van de status van bedreigde getuige te worden geëxpliciteerd en moet anderzijds overwogen worden dat het gebruik daarvan geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging.^[9]

2.13

Dan ga ik nu over tot bespreking van het middel.

2.14

Zoals hiervoor reeds vermeld heeft het hof volgens de stellers van het middel de onder 1 bewezen verklaarde woningoverval onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof (1) ten onrechte de verklaring van de bedreigde getuige voor het bewijs heeft gebruikt en (2) het hof heeft verzuimd te reageren op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de (overige) bewijsmiddelen in een alternatief scenario kunnen worden geplaatst. Deze deelklachten hangen nauw met elkaar samen en lenen zich daarom voor een gezamenlijke bespreking.

2.15

Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor het medeplegen van de onder 1 ten laste gelegde woningoverval op basis van de in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen.^[10]De verdachte heeft iedere betrokkenheid bij deze woningoverval ontkend. De bewijsmiddelen waaruit volgt dat de verdachte degene is geweest die samen met de medeverdachte [betrokkene 1] de woningoverval heeft gepleegd, zijn in de kern beperkt tot de volgende redengevende feiten en omstandigheden:^[11]

a) de verklaring van de bedreigde getuige die de naam van de verdachte noemt als degene die de overval samen met de medeverdachte [betrokkene 1] zou hebben gepleegd (bewijsmiddel 3),

b) een DNA-mengprofiel dat is aangetroffen in de bemonstering van de binnenkant van een handschoen die door één van de daders is gebruikt en is achtergelaten in de woning van het slachtoffer. Dit mengprofiel matcht (met een kans van één op één miljard) met het DNA-profiel van de verdachte en minimaal één andere man (de bewijsmiddelen 7 en 8) en

c) de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] dat hij met de auto van de verdachte naar de woning van het slachtoffer is gereden, dat hij samen met een andere man was en dat die man uit de auto van de verdachte handschoenen heeft meegenomen naar de woning van het slachtoffer (bewijsmiddel 2).

2.16

De stellers van het middel richten hun pijlen op deze feiten en omstandigheden en stellen zich op het standpunt dat de verdediging in hoger beroep met betrekking tot voornoemde bewijsmiddelen gemotiveerd verweer heeft gevoerd en vrijspraak heeft bepleit en dat het hof hier niet dan wel onvoldoende op heeft gerespondeerd.

2.17

In hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat de verklaring van de bedreigde getuige (bewijsmiddel 3) onbetrouwbaar is. Met betrekking tot de overige belastende processtukken – waarvan het hof, anders dan de rechtbank, alleen de stukken genoemd in de bewijsmiddelen onder 2, 7 en 8 voor het bewijs heeft gebruikt – heeft de verdediging een alternatief scenario gepresenteerd. Dit scenario houdt in (i) dat de verdachte niet bij de woningoverval aanwezig is geweest, (ii) dat hij ten tijde van de woningoverval zijn auto had uitgeleend aan de medeverdachte [betrokkene 1] , (iii) dat in het dashboardkastje van zijn auto altijd handschoenen liggen die hij gebruikt bij het schoonmaken van zijn auto en (iv) dat die handschoenen kennelijk door de daders gebruikt zijn, terwijl één van die handschoenen in de woning van het slachtoffer is achtergebleven. Deze gang van zaken zou volgens de verdediging kunnen verklaren waarom er DNA-materiaal van de verdachte aan de binnenzijde van de in de woning van het slachtoffer achtergelaten handschoen is aangetroffen. Dit alternatieve scenario wordt volgens de verdediging ondersteund door het gegeven dat er aan de binnenzijde van de handschoen een DNA-mengprofiel is aangetroffen van de verdachte en nog tenminste één andere persoon en vindt eveneens steun in de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] inhoudende dat hij de auto van de verdachte had geleend en dat een ander – niet zijnde de verdachte – bij de overval gebruik heeft gemaakt van de handschoenen die zich in het dashboardkastje van de auto van de verdachte bevonden.

2.18

Bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden, bevindt zich een proces-verbaal van verhoor van een getuige bij de rechter-commissaris dat door het hof als bewijsmiddel 3 is gebruikt en een daaraan voorafgaande beschikking van 15 oktober 2020, waaruit blijkt dat deze getuige door de rechter-commissaris is aangemerkt als bedreigde getuige als bedoeld in art. 226a Sv. Nog daargelaten of het betrouwbaarheidsverweer als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden opgevat, bestaat er zoals gezegd voor de rechter een wettelijke motiveringsplicht wanneer hij de verklaring van een bedreigde getuige voor het bewijs gebruikt. Dat is hier het geval.

2.19

Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging in de aanvulling op het verkort arrest overwogen dat het de verklaring van de bedreigde getuige betrouwbaar acht, omdat deze verklaring steun vindt “
in de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] en de resultaten van het dna-onderzoek zoals vermeld in de bewijsmiddelen 7 en 8.” De stellers van het middel betogen dat dit oordeel niet begrijpelijk is nu de resultaten van het DNA-onderzoek door de verdediging zijn geplaatst binnen een alternatief scenario waarop door het hof op geen enkele wijze is gerespondeerd. Daar komt bij dat de medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat de verdachte
nietbij de overval aanwezig was, hetgeen past bij het door de verdachte geschetste alternatieve scenario.

2.2

Het hof heeft inderdaad geen woord gewijd aan de door de verdediging gepresenteerde alternatieve toedracht, welk verweer naar mijn mening niet anders kan worden begrepen dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het gaat immers om een duidelijk standpunt dat door argumenten wordt gesteund en is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. In beginsel moet de rechter de aangedragen alternatieve gang van zaken weerleggen. Dat kan door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is niet altijd vereist. Zo kan de rechter ook oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.^[12]

2.21

Het hof heeft het deel van de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] dat past bij het door de verdachte geschetste alternatieve scenario uitdrukkelijk niet als bewijsmiddel gebruikt, omdat het hof dit deel kennelijk niet geloofwaardig heeft geacht. Hetzelfde geldt voor de resultaten van het DNA-onderzoek. Door deze resultaten – anders dan door de verdediging is betoogd – wel als bewijsmiddel te gebruiken heeft het hof kennelijk geen geloof gehecht aan de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht. Dat betekent dat het hof de betrokkenheid van de verdachte bij de overval baseert op de verklaring van de medeverdachte dat de auto van de verdachte en de handschoenen van de verdachte bij de overval betrokken zijn, dat er DNA-materiaal van onder meer verdachte in een door één van de overvallers achtergelaten handschoen is aangetroffen en de verklaring van de bedreigde getuige dat de verdachte één de overvallers is geweest. Ik meen, met de stellers van het middel, dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt , niet zonder meer begrijpelijk is in het licht van de alternatieve lezing van de verdachte. Het hof heeft niet overwogen dat dit alternatieve scenario op voorhand zo onwaarschijnlijk is dat het reeds daarom terzijde kan worden geschoven. Hoewel het strafdossier meer aanknopingspunten biedt voor de mogelijke betrokkenheid van de verdachte bij de overval, zijn deze door het hof – anders dan de rechtbank heeft gedaan – niet voor het bewijs gebruikt. Zij kunnen in cassatie dan ook niet meewegen bij de toetsing van de impliciete verwerping van het alternatieve scenario.

2.22

Als het alternatieve scenario hout zou snijden, zou dit volgens de stellers van het middel bovendien betekenen dat de bewezenverklaring in strijd met art. 344a lid 1 Sv in beslissende mate op de verklaring van de bedreigde getuige zou berusten. Ook daar hebben de stellers van het middel een punt. Overigens meen ik dat de bewijsconstructie zoals deze uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebruikt naar voren komt, hoe dan ook in beslissende mate op de verklaring van de bedreigde getuige is gebaseerd. Naast deze verklaring is er immers alleen DNA-materiaal van de verdachte op een verplaatsbaar object aangetroffen en is er slechts indirect bewijs voor de betrokkenheid van de verdachte, te weten dat zijn auto en handschoenen bij de overval zijn gebruikt.

2.23

Het eerste middel slaagt.

3.Het tweede middel

3.1

In het tweede middel wordt geklaagd dat het hof de aanvulling van het arrest als bedoeld in art. 365a Sv niet heeft opgemaakt binnen de in art. 365a lid 3 Sv^[13]gestelde termijn van drie maanden.

3.2

De stellers van het middel zijn zich ervan bewust dat de Hoge Raad geen sanctie stelt op het te laat aanvullen van een verkort arrest. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de wetgever bewust geen sanctie heeft gesteld op de overtreding van de in art. 365a Sv gestelde termijn, zodat overschrijding ervan niet tot nietigheid leidt.^[14]Voor het geval de late aanvulling van het arrest (mogelijk) een rol heeft gespeeld bij de late toezending van stukken aan de griffie van de Hoge Raad kunnen hier sancties aan worden verbonden in het kader van een overschrijding van de redelijke termijn^[15](zie het vierde middel).

3.3

Toch menen de stellers van het middel dat uit principiële overwegingen een klacht hierover op zijn plaats is die zou moeten worden betrokken bij de beoordeling van het eerste middel. Nu tussen het arrest en de aanvulling van het arrest ruim een jaar is verlopen en de aanvulling alleen is opgemaakt door de voorzitter werpen zij de vraag op in hoeverre de aanvullende bewijsoverweging nog daadwerkelijk een weerspiegeling is van hetgeen in raadkamer is besloten bij het hof naar aanleiding van de inhoudelijke behandeling.

3.4

Ik kan over dit middel kort zijn. Uiteraard heeft het praktisch en principieel de voorkeur de aanvulling zo spoedig mogelijk op te maken. De enkele omstandigheid dat een aanvulling (te) laat wordt opgemaakt, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat de aanvullende bewijsoverweging in de aanvulling geen weerspiegeling zou zijn van hetgeen in raadkamer is besloten. Het betoog dat in dit verband de ondertekening van de aanvulling door enkel de voorzitter een vingerwijzing zou kunnen zijn in de richting van een dergelijke conclusie, treft evenmin doel nu art. 365b Sv, in verbinding met art 415 Sv, immers bepaalt dat de hier bedoelde aanvulling slechts wordt ondertekend door één rechter, te weten één van de rechters die het verkort arrest hebben gewezen of de voorzitter van het gerecht.

3.5

Het tweede middel faalt.

4.Het derde middel

4.1

In het derde middel wordt geklaagd over de bewezenverklaring van de onder 2 ten laste gelegde bedrijfsinbraak.

4.2

Het gaat in deze zaak om het volgende. In de nacht van 17 op 18 augustus 2019 is er ingebroken bij een fysiotherapiepraktijk, gevestigd aan de [b-straat ] te [plaats] . Bij de inbraak is de achterdeur opengebroken en is een laptop weggenomen.

4.3

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij op 18 augustus 2019 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander, een laptop (merk HP), die aan een ander toebehoorde, te weten aan Fysiotherapie [A] , heeft weggenomen met het oogmerk om zich die laptop wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft/hebben verschaft door middel van braak;”

4.4

Deze bewezenverklaring berust op de volgende, in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen, bewijsmiddelen:^[16]

“
Ten aanzien van feit 2:

10. De
verklaring van de verdachted.d. 3 juni 2020 ter terechtzitting in eerste aanleg (…) inhoudende:

Op 18 augustus 2019 was ik 's nachts met medeverdachte [betrokkene 1] in de buurt van de [b-straat ] in [plaats] . Ik heb gezegd dat ik geen "bankoe doezoe" heb gepakt maar wel een "lappie". Een "lappie" is een laptop en "bankoe doezoe" is geld.

11. Een geschrift, te weten een (concept)
proces-verbaal van aangifte(…) d.d. 28 augustus 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als verklaring van aangeefster [aangeefster] , namens Fysiotherapie [A] :

Op 16 augustus 2019, omstreeks 16:00 uur is de praktijk van Fysiotherapie [A] , gevestigd aan de [b-straat 1] te [plaats] , volledig afgesloten achter gelaten.

Op 18 augustus 2019, omstreeks 08:10 uur, hoorde ik dat er was ingebroken in ons pand. Ik zag dat de achterdeur was open gebroken ter hoogte van het slot. Ik zag dat de laptop die in de oefenruimte lag was weggenomen. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

12. Een
proces-verbaal van bevindingen(…) d.d. 30 augustus 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als relaas van de verbalisant:

Op 18 augustus 2019 omstreeks 03:09 uur waren wij in [plaats] . Wij zagen een personenauto staan. Wij zagen dat in dit voertuig iemand op de bestuurdersstoel zat. Bij het aanspreken gaf de persoon op te zijn genaamd: [betrokkene 4] . Hij is aangehouden in verband met een openstaande hechtenis van 77 dagen. Op 18 augustus 2019 omstreeks 03:25 uur kwam [verdachte] (het hof begrijpt de verdachte) vanuit de richting van de [b-straat ] aanlopen. Ik zag dat [verdachte] in het bijzijn was van een andere man.

13. Een
proces-verbaal van verhoor getuige(…) d.d. 26 augustus 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

Ik woon aan de [c-straat] te [plaats] . Op zondag 18 augustus 2019 omstreeks 03.00 uur moest ik naar het toilet. Toen ik naar buiten keek zag ik op de parkeerplaats twee lange jongens bij een geparkeerde auto staan. Ik zag dat er nog iemand in deze auto zat die kennelijk met zijn telefoon bezig was. Ik heb de politie gebeld. Na enige tijd zag ik dat er een politieauto stopte bij de eerder genoemde geparkeerde auto. Ik zag de politie een man uit deze auto halen en die in de politiebus plaatsnemen. Na enige tijd zag ik de eerder genoemde twee mannen terug komen lopen. De politie is vervolgens met de man weggereden die ze uit de auto hadden gehaald.

14. Een
proces-verbaal van bevindingen(…) d.d. 31 juli 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als relaas van de verbalisant:

Uit onderzoek is gebleken dat [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1992, de gebruiker is van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Op 31 juli 2019 is een onderzoek gestart op het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Op 18 augustus 2019 omstreeks 03:14 uur was er een inkomend telefoongesprek tussen [verdachte] , gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] en een NN-man, gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] . In dit telefoongesprek wordt [verdachte] door de NN-man gewaarschuwd dat er een Touran (de rechtbank begrijpt: politie) in de buurt is. [verdachte] zegt dan dat die deur bij hun open is. (documentcode 1908180314.T06) Op 18 augustus 2019. omstreeks 03:22 uur was er een inkomend telefoongesprek tussen [verdachte] , gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] en een NN-man, gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] . NN-man zegt dat hij is opgepakt en nu in een politiebus zit. NN- man vraagt of [verdachte] naar hem wil toekomen om zijn autosleutels op te halen. Op 18 augustus 2019 omstreeks 14:36 uur was er een inkomend telefoongesprek tussen [verdachte] , gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] en een NN- man, gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 3] . NN-man belt vanuit de gevangenis. NN-man vraagt of ze wat gepakt hebben daar. [verdachte] zegt dat ze geen "bankoe doezoe" hebben gepakt maar wel een "lappie".

15. Een
geschrift, te weten de op schrift gestelde uitwerking van het afgeluisterde en opgenomen telefoongesprek van 18 augustus 2019 omstreeks 03:14 uur met documentcode 1908180314.T06. Dit geschrift houdt (…) in (…):

Gebelde: [telefoonnummer 1]

Datum: 18-08-2019 03:14:20

S = [naam 1] N = [telefoonnummer 2]

N: Er is een Touran hier in de buurt, kijk uit

S: Maar die deur is open bij ons (soort klap op de achtergrond te horen.)

De lijn van S blijft open staan. Vervolgens is er een grote klap te horen.

S: Doe snel er is Touran in de buurt. De deur is open. De deur is open

Vervolgens worden geluiden gehoord alsof er iets opengebroken wordt en wordt er gezegd:

Ja, hij is open.

16. Een
proces-verbaal forensisch onderzoek bedrijf ( [b-straat 1] [plaats]) (…) d.d. 17 oktober 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als relaas van de verbalisant:

Naar aanleiding van een gekwalificeerde diefstal in praktijk Fysiotherapie [A] aan de [b-straat ] te [plaats] stelde ik een onderzoek in. Ik zag sporen van verbrekingen op de buitenzijde van nooddeur aan de achterzijde van de genoemde praktijkruimte. Ik zag indruksporen op de genoemde nooddeur. Deze indruksporen zijn ontstaan door middel van het wrikken tussen de sluitnaad met een breekvoorwerp. Ik zag sporen van verbrekingen op de kopse kant van de tussendeur van de opslagruimte en de 5 behandelkamers.

Op een tafel in een opslagruimte zag ik 2 lege enveloppen met het opschrift " [naam 2] ". Ik heb de enveloppen veiliggesteld, gewaarmerkt en respectievelijk voorzien van de SIN AAND2336NL en AAND2337NL.

17. Een
proces-verbaal vooronderzoek lab(…) d.d. 27 augustus 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als relaas van de verbalisant:

In verband met een diefstal in/uit een bedrijf te [plaats] werd onderzoek verricht aan de volgende sporendragers: SIN:AAND2336NL, witte envelop, " [naam 2] en SIN: AAND2337NL, witte envelop, " [naam 2] ".

Onderzoek envelop met SIN AAND2336NL

De sporen zijn gefotografeerd onder SIN AAMS4773NL en AAMS4776NL voor vervolgonderzoek.

Onderzoek envelop met SIN AAND2337NL

Het spoor is gefotografeerd onder SIN AAMS4777NL

18. Een
proces-verbaal individualisatie dactyloscopisch spoor(…) d.d. 15 oktober 2019.

Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als relaas van de verbalisant:

Uit een door mij ontvangen rapport Dactyloscopisch Onderzoek van de Landelijke Eenheid Dactyloscopie, blijkt dat een vergelijkend onderzoek met een dactyloscopisch spoor heeft geleid tot individualisatie van het spoor op een persoon onder de volgende personalia:

[betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats]

Spoor:

SIN: AAMS4777NL

19. Een
proces-verbaal individualisatie dactyloscopisch spoor(…) d.d. 17 oktober 2019. Dit proces-verbaal houdt (…) in (…):

als relaas van de verbalisant:

[betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats]

Spoor:

SIN: AAMS4773NL.”

4.5

De pleitaantekeningen van de raadsvrouw d.d. 21 mei 2021 houden ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde het volgende in:

“38. Over feit 2, de bedrijfsinbraak, heeft cliënt als volgt verklaard. Hij is die 18 augustus 2019 inderdaad in de omgeving geweest van de fysiotherapie praktijk, echter niet om in te breken, maar om drugs te verkopen. Daarom het gesprek met zijn broer, die verderop in de auto zat te wachter, over uitkijken voor de politie. Het dealen van drugs is immers niet toegestaan.

39. Dat [betrokkene 1] daar ingebroken heeft moge duidelijk zijn. Zijn vingerafdrukken zijn binnen aangetroffen. Tekenend; hij is niet in hoger beroep. Cliënt wel en ontkent deze inbraak stellig.

40. Op tapgesprekken zijn kennelijk geluiden te horen ‘alsof er iets opengebroken wordt’. Dit is echter weinig concreet en zegt niets over een eventuele rol van cliënt. Het tapgesprek op p. 9 en verder wordt vervolgens voor het bewijs gebruikt, omdat cliënt daarin zou zeggen dat ze geen bankoe doezoe gepakt zouden hebben, een lappie dit dat. Echter, dit gesprek moet in zijn geheel beoordeeld worden met de gehele context. Dit gesprek gaat over, zoals hierboven aangehaald, een tillie, oftewel een werktelefoon en dus over dealen. Cliënt stelt dat er regelmatig door klanten werd betaald met goederen, bijvoorbeeld laptops.

41. In het gesprek met zijn broer gaat het dan ook over die handel. Op de vraag of ze wat gepakt hebben daar antwoord [naam 1] van wel. Geen bankoe doezoe, ook geen tien. Hiermee worden concrete bedragen genoemd en impliciet lijkt hij te zeggen dat er wel geld is gepakt, maar niet veel. Bij de inbraak is echter geen geld weggenomen. Op de vraag wat er wel gepakt is antwoordt [naam 1] “een paar ... rotzooi. Een lappie dit dat.” Nu is bij die inbraak op 18 augustus uitsluitend een laptop weggenomen. Verder niets. In dit gesprek zegt [naam 1] dat er naast een lappie ook nog een paar.. rotzooi en nog wat dit en dat is gepakt. Concrete aanwijzingen dat dit gesprek dus niet gaat over die inbraak, maar over iets anders, namelijk een deal.

42. In het pand is geen DNA aangetroffen en geen dacty. Er is niets concreets waaruit blijkt dat cliënt in dat pand is geweest.

43. Zelfs al zou uw Hof ervan uit gaan dat dit gesprek gaat over die inbraak, dan is de vraag wat dan precies de rol en/of rolverdeling is geweest en of gesproken kan worden van medeplegen, zoals tenlastegelegd. Is de samenwerking met [betrokkene 1] dan zo nauw en bewust geweest dat van medeplegen gesproken kan worden? Heeft cliënt wellicht alleen medeplichtigheidshandelingen gepleegd? Het kan op basis van dit summiere dossiertje onvoldoende worden vastgesteld.

44. De verdediging verzoekt u dan ook bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs vrij te spreken van dit feit.”

4.6

Het hof heeft in het bestreden verkort arrest met betrekking tot de bewijsvoering verwezen naar de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat (zie onder 2.7). In de nadien opgemaakte aanvulling met bewijsmiddelen is met betrekking tot dit feit geen nadere bewijsoverweging opgenomen.

4.7

Het derde middel keert zich zoals gezegd tegen de bewezenverklaring van de onder 2 ten laste gelegde bedrijfsinbraak. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreft en dat het hof heeft nagelaten hierop te responderen. Door te volstaan met de enkele opsomming van de bewijsmiddelen is de bewezenverklaring volgens de stellers van het middel onvoldoende gemotiveerd.

4.8

Hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting heeft aangevoerd is mijns inziens een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat er in de kern op neerkomt dat de verdachte op 18 augustus 2019 in de omgeving is geweest van de fysiotherapiepraktijk, echter niet om in te breken, maar om drugs te verkopen en dat er geen sporen in het bedrijfspand zijn aangetroffen die duiden op aanwezigheid van de verdachte aldaar. Het hof is in zijn arrest van dit standpunt afgeweken door tot een bewezenverklaring te komen van het onder 2 tenlastegelegde. Daarbij heeft het hof volstaan met een opsomming van de bewijsmiddelen.

4.9

Het hof heeft blijkens de bewijsvoering de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:

- De bedrijfsinbraak vond plaats in de nacht van 17 op 18 augustus 2019 in de fysiotherapiepraktijk gevestigd aan de [b-straat ] te [plaats] . Bij de inbraak is de achterdeur van de praktijk opengebroken en is een laptop weggenomen.

- Op 18 augustus 2019 rond 3:00 uur heeft een getuige de politie gebeld met de mededeling dat hij twee jongens zag staan bij een auto die stond geparkeerd aan de [c-straat] te [plaats] .^[17]In de auto zag hij iemand zitten die met zijn telefoon bezig was. Rond 3:09 uur heeft de politie de persoon in de auto aangehouden. Deze persoon bleek te zijn [betrokkene 4] (de broer van de verdachte). Even later, rond 03:25 uur zag de politie de verdachte en een andere man aan komen lopen uit de richting van de [b-straat ] .

- De verdachte is de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Op 18 augustus 2019 om 03:15 uur heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de verdachte en zijn broer [betrokkene 4] , waarin de verdachte wordt gewaarschuwd dat er politie in de buurt is. De verdachte zegt daarop dat hij weggaat en dat de deur open is. Op de achtergrond zijn diverse klappen te horen, waarna de verdachte opnieuw zegt dat de deur open is. Er zijn braakgeluiden hoorbaar. Tijdens het telefoongesprek is ook de stem van een andere man te horen.

- Later die dag, om 14:36 uur, is de verdachte gebeld door een onbekend gebleven man. Deze man vraagt aan de verdachte of ze nog iets hebben “gepakt”. De verdachte zegt vervolgens dat zij geen “bankoe doezoe” hebben gepakt, maar wel een “lappie”. De verdachte heeft op de terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hier werd gesproken over geld en over een laptop.

- Na de ontdekking van de inbraak op 18 augustus 2019 omstreeks 08:00 uur zijn op een envelop die in de praktijk lag vingerafdrukken van de medeverdachte [betrokkene 1] aangetroffen.

4.1

Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft het hof kennelijk afgeleid dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte samen met de medeverdachte [betrokkene 1] de ten laste gelegde bedrijfsinbraak heeft gepleegd. Dat oordeel geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Kennelijk is het hof – evenals de rechtbank, die dat anders dan het hof wel met zoveel woorden heeft overwogen – ervan uitgegaan dat het telefoongesprek dat op 18 augustus 2019 om 14:36 uur door de verdachte wordt gevoerd, gaat over de buit van deze inbraak, nu er bij deze inbraak een laptop is weggenomen en geen geld. De verklaring van de verdachte dat hij de nacht van de inbraak uitsluitend in de buurt van de praktijk was om drugs te verkopen en dat daarvoor is betaald met een laptop heeft het hof kennelijk ongeloofwaardig geacht. Dat vind ik niet onbegrijpelijk nu deze lezing zich niet verdraagt met de opmerking van de verdachte tijdens het telefoongesprek om 14:36 uur dat ze een “lappie” (lees: een laptop) ‘’hebben gepakt”. Verder bevat de bestreden uitspraak voldoende gegevens waarin de nadere motivering voor het niet aanvaarden van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt besloten ligt. Dat geldt ook voor de stelling van de raadsvrouw dat niet blijkt dat de verdachte aanwezig is geweest in het bedrijfspand. Voor een bewezenverklaring van een inbraak in vereniging is immers niet vereist dat rechtstreeks uit de bewijsmiddelen moet blijken dat de verdachte in het bedrijfspand aanwezig is geweest. Bij een diefstal in vereniging doet zich immers vaker de omstandigheid voor dat de toedracht van de diefstal wel kan worden vastgesteld, maar niet precies wie van de verdachten welke handelingen heeft verricht.^[18]

4.11

Het derde middel faalt.

5.Het vierde middel

5.1

In het vierde middel wordt geklaagd dat sprake is van overschrijding van de inzendtermijn in cassatiefase.

5.2

Namens de verdachte is op 18 juni 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 5 augustus 2022^[19]bij de griffie van de Hoge Raad binnenkomen. De klacht houdt in dat de stukken niet tijdig, te weten binnen zes maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad zijn gezonden, zodat de redelijke termijn als gewaarborgd in art. 6 EVRM is geschonden.

5.3

De inzendtermijn is met ruim zes maanden overschreden.

5.4

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken.

5.5

Nu naar mijn mening het eerste middel slaagt, hoeft de overschrijding van de redelijke termijn geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld. Mocht de Hoge Raad mij ten aanzien van het eerste middel niet volgen, dan dient de overschrijding van de redelijke termijn te leiden tot strafvermindering aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.

5.6

Het vierde middel slaagt indien het eerste middel niet tot cassatie leidt.

6.Conclusie

6.1

Het eerste middel slaagt en het vierde middel behoeft in dit verband geen nadere conclusie. Het tweede en derde middel falen en kunnen met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

6.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover het de beslissingen over feit 1, de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2023:179

Cassatieberoep tegen veroordeling voor medeplegen woningoverval en bedrijfsinbraak met DNA-bewijs en getuigenverklaringen

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Het eerste middel

3.Het tweede middel

4.Het derde middel

5.Het vierde middel

6.Conclusie

Voetnoten