ECLI:NL:PHR:2023:605

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00821

Zitting20 juni 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte

Inleiding

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 4 maart 2022 vrijgesproken van het primair en subsidiair tenlastegelegde witwassen respectievelijk eenvoudig witwassen.

Het cassatieberoep is ingesteld door E.C. Lodder, advocaat-generaal bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Namens het openbaar ministerie heeft W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket, een middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, het middel schriftelijk tegengesproken.

Het middel en de bespreking daarvan

3. Het middel keert zich met twee deelklachten tegen het oordeel van het hof dat de doorzoeking van de door de verdachte bestuurde auto onrechtmatig was en dit vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“primair

hij op of omstreeks 11 april 2021 te Breukelen, gemeente Stichtse Vecht, althans in Nederland, van een voorwerp, te weten een geldbedrag (in totaal 15.991,75 euro), de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op een voorwerp, was, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie een voorwerp, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;

subsidiair

hij op of omstreeks 11 april 2021, te Breukelen, gemeente Stichtse Vecht, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een geldbedrag groot 15.991,75 euro, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat voorwerp onmiddellijk afkomstig was uit enig eigen misdrijf.”

5. Het hof heeft de verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe onder meer het volgende overwogen:

“
Overwegingen ten aanzien van het vooronderzoek

[…]

Feiten en omstandigheden

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 12 april 2021, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] (pagina 8 van het dossier) blijkt het volgende. Op 12 april 2021 zag de verbalisant via de ANPR app dat er een hit was op een voertuig met het Duitse kenteken [kenteken] . De verbalisant zag dat in de bijbehorende tekst bij deze hit stond dat dit voertuig vermoedelijk als gestolen gesignaleerd stond in Duitsland. De verbalisant heeft het voertuig staande gehouden op de carpoolplaats bij station Breukelen. Verbalisant [verbalisant 2] deelde aan de bestuurder de reden van staande houding mede. De bestuurder antwoordde dat de auto niet gestolen was. De verbalisanten stelden daarop een nader onderzoek in naar de identiteit van het voertuig. Verbalisant [verbalisant 1] opende het portier aan de passagierszijde en zag dat er een portemonnee in de middenconsole lag. Hij zag dat er een flinke stapel geldbiljetten in deze portemonnee zaten en schatte in dat er ruim € 1.000,- in de portemonnee zat.

Op basis van de volgende feiten en omstandigheden merkte de verbalisant de bestuurder aan als verdachte van witwassen:

- hij had een niet aannemelijke verklaring voor zijn reisbeweging;

- hij had een niet aannemelijke verklaring over de naam van de eigenaar van de (prijzige) auto waarin hij reed;

- hij kon niet vertellen naar welk hotel hij onderweg was en hij had nergens een reservering gemaakt;

- hij had een opvallend grote hoeveelheid biljetten van € 50,- in zijn portemonnee;

- het is de verbalisant ambtshalve bekend dat er veelvuldig personen met de Albanese nationaliteit op de route tussen Amsterdam en België worden aangetroffen die grote geldbedragen en/of verdovende middelen vervoeren;

- bij navraag bij Bureau Sirene bleek dat de auto weliswaar niet als gestolen stond geregistreerd, maar wel dat de signalering ‘een aandachtsvestiging’ betrof.

Nadat de bestuurder als verdachte was aangemerkt, doorzocht de verbalisant op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering het voertuig waarin verdachte reed. De verbalisant trok de rand van de bekleding rondom het dakraam naar beneden en zag dat er meerdere bundels met eurobiljetten in deze ruimte lagen. Na de ontdekking van de bundels met geld werd verdachte aangehouden op verdenking van witwassen.

Oordeel van het hof

Het hof overweegt naar aanleiding van het hiervoor beschreven feitencomplex als volgt.

Op grond van artikel 96b eerste lid Sv is de opsporingsambtenaar bevoegd, in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen. Het hof heeft de vraag te beantwoorden of – en zo ja, wanneer – ten aanzien van verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit (in casu: witwassen) bestond.

Het hof stelt voorop dat voor de aanvang van de doorzoeking duidelijk was geworden dat de auto niet als gestolen stond geregistreerd. Voorts is het hof van oordeel dat een geldbedrag van ruim € 1.000,- (naar een schatting van de verbalisant), in niet ongebruikelijke coupures is aangetroffen in een portemonnee die in de middenconsole van een auto lag, niet van een zodanige omvang is en niet onder zodanige omstandigheden is gevonden, dat dit zonder meer moet leiden tot de conclusie dat dit geld (vermoedelijk) van misdrijf afkomstig is. Verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat hij onderweg was van zijn zus in Duitsland naar zijn broer in België en dat hij in Amsterdam zou overnachten in een willekeurig hotel waarvoor hij geen reservering had gemaakt. De auto waarin hij reed was van een broer van zijn zwager, van wie hij de naam niet wist.

Het hof is van oordeel dat dit op zichzelf maar ook niet in onderling verband en samenhang bezien, kan leiden tot de conclusie dat de verklaring van verdachte als zodanig ongeloofwaardig moet worden beschouwd dat deze een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit rechtvaardigt. Dat het de verbalisant ambtshalve bekend is dat er veelvuldig personen met de Albanese nationaliteit op de route tussen Amsterdam en België worden aangetroffen die grote geldbedragen en/of verdovende middelen vervoeren, maakt dat niet anders.

Nu geen sprake was van een heterdaadsituatie als bedoeld in artikel 96b, eerste lid, Sv of de gerechtvaardigde verdenking van een misdrijf, zijn de voorwaarden waaronder een doorzoeking is geoorloofd, niet vervuld. Het doorzoeken van de auto en de daarop volgende aanhouding van de bestuurder als verdachte van een misdrijf, acht het hof daarom onrechtmatig.

Het hof merkt de onrechtmatige doorzoeking van het voertuig aan als een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. De vraag of aan dat verzuim in dit geval een (rechts)gevolg moet worden verbonden, beantwoordt het hof bevestigend; de resultaten van het onderzoek die door dit verzuim zijn verkregen mogen niet bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit.

Bij de toepassing van het eerste lid van artikel 359a Sv houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De strafvorderlijke voorschriften ter zake van het doorzoeken van plaatsen en voertuigen zijn aan te merken als belangrijke voorschriften (voor opsporingsambtenaren), waaraan de wetgever strikte voorwaarden heeft verbonden. Door die voorwaarden niet in acht te nemen heeft de verbalisant inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en ook op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte.

Het hof acht dit verzuim ernstig; burgers moeten erop kunnen vertrouwen niet zonder voldoende aanleiding te worden aangemerkt als verdachte. Door de auto onbevoegd te doorzoeken teneinde mogelijk belastend bewijsmateriaal te vergaren, is de verdachte in zijn belangen geschaad. Daarmee is primair het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden. Naar het oordeel van het hof is het van groot belang dat een ieder kan vertrouwen op juist en rechtmatig handelende opsporingsambtenaren. Politieoptreden als het onderhavige maakt een aanzienlijke inbreuk op dat vertrouwen, terwijl het ongemak van een verdenking op onterechte gronden en het op grond daarvan in het openbaar onderworpen worden aan dwangmiddelen zich laat voelen. Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden, is dan ook evident (waarbij het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat zijn belang dat de gepleegde feiten niet werd ontdekt, niet kan gelden als een rechtens te respecteren belang).

De factoren van artikel 359a Sv gewogen, ziet het hof voldoende reden om tot de door de raadsvrouw gevraagde bewijsuitsluiting over te gaan

Bewijsuitsluiting en vrijspraak

Het aantreffen van het geldbedrag vloeit rechtstreeks voort uit de onrechtmatige doorzoeking. Dit bewijsmateriaal is onder zodanige omstandigheden verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling te bewerkstelligen en dient - als verboden vrucht van die onrechtmatige doorzoeking - in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof te worden uitgesloten van het bewijs. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte moet

worden vrijgesproken van hetgeen hem onder primair en subsidiair is tenlastegelegd.”

De eerste deelklacht en de bespreking daarvan

6. Volgens de eerste deelklacht is het oordeel van het hof dat de doorzoeking van de door de verdachte bestuurde auto onrechtmatig was wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit, niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

7. Ingevolge art. 27, eerste lid, Sv wordt als verdachte vóórdat de vervolging is aangevangen aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit.^[1]Volgens de memorie van toelichting bij (kort gezegd) de onderhavige bepaling (art. 28 ORO Pro) moet het materieel gaan om een vermoeden van schuld dat redelijk is, “d.w.z. niet enkel in de oogen van den opsporingsambtenaar, doch redelijk op zichzelf”.^[2]Daarmee wordt bedoeld dat het vermoeden objectiveerbaar moet zijn en in redelijkheid moet kunnen worden afgeleid uit voor het strafbare feit relevante objectieve en concrete gegevens.^[3]De feiten en omstandigheden moeten voor ieder redelijk mens voldoende aanleiding vormen om een verdenking van een strafbaar feit te doen ontstaan.^[4]Het subjectieve oordeel van de betrokken opsporingsambtenaar is hier uiteraard niet de maatstaf en dat geldt natuurlijk helemaal voor een impliciete ingeving als intuïtie. De wijze waarop het redelijk vermoeden tot stand is gekomen, moet aan de hand van objectieve en concrete gegevens controleerbaar zijn.^[5]Wel kunnen ervaring en deskundigheid van de opsporingsambtenaar, evenals een feit van algemene bekendheid, bijdragen aan het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld en mitsdien van een verdenking.^[6]

8. Dit alles neemt niet weg dat aan de juridische vaststelling van een redelijk vermoeden van schuld en het daarmee corresponderende verdenkingsbegrip in art. 27, eerste lid, Sv geen zware eisen worden gesteld.^[7]De vraag of uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld voortvloeit is een oordeel van feitelijke aard dat is voorbehouden aan de feitenrechter en zich daarom in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid laat toetsen.^[8]In Melai/Groenhuijsen wordt dit een en ander als volgt samengevat: “De Hoge Raad kan slechts de vraag beantwoorden of de feitenrechter tot het oordeel heeft kunnen komen dat de ambtenaar tot een redelijk vermoeden heeft kunnen komen.”^[9]

9. Het hof heeft blijkens de hierboven weergegeven overweging ten aanzien van het vooronderzoek vastgesteld dat de auto waarin de verdachte reed niet als gestolen stond geregistreerd. Voorts heeft het hof overwogen dat een geldbedrag van ruim € 1000,- (naar een schatting van de verbalisant) in niet ongebruikelijke coupures in een portemonnee die in de middenconsole van een auto lag, niet van een zodanige omvang is en niet onder zodanige omstandigheden is gevonden dat dit zonder meer moet leiden tot de conclusie dat dit geld (vermoedelijk) van een misdrijf afkomstig is. Verder heeft het hof vastgesteld dat de verdachte tegenover de politie heeft verklaard dat hij a) onderweg was van zijn zus in Duitsland naar zijn broer in België, b) hij in Amsterdam zou overnachten in een willekeurig hotel waarvoor hij geen reservering had gemaakt en c) de auto waarin hij reed van een broer van zijn zwager was, van wie hij de naam niet wist. Het hof heeft geoordeeld dat dit noch op zichzelf, noch in onderling verband en samenhang bezien kan leiden tot de conclusie dat de verklaring als zodanig ongeloofwaardig moet worden beschouwd dat deze een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit rechtvaardigt.

10. Met de steller van het middel zie ik dat anders. Ik meen dat dit oordeel van het hof niet begrijpelijk is, niet alleen als bij een blik achter de papieren muur kennis wordt genomen van een tweetal door de verbalisanten opgemaakte processen-verbaal,^[10]maar ook gelet op de feiten en omstandigheden die het hof onder het hoofd “Overwegingen ten aanzien van het vooronderzoek” heeft geëxpliciteerd. Daarbij laat ik het aantreffen van het geldbedrag in de portemonnee die in de middenconsole lag buiten beschouwing; ’s hofs oordeel over dit punt is, meen ik, in lijn met de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad.^[11]

11. Allereerst merk ik op dat, hoewel de auto bij navraag niet als gestolen bleek te zijn geregistreerd, daarvoor (wel) een signalering met ‘aandachtsvestiging’ gold. Daarnaast heeft de verdachte verklaard dat hij
op weg wasvanuit Duitsland naar België om daar zijn broer te bezoeken (cursivering van mij, A-G). Uit het proces-verbaal van bevindingen van 12 april 2021 van verbalisant [verbalisant 1] en het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] blijkt dat de verdachte op de A2 ter hoogte van Vianen in de richting van Amsterdam reed en ter hoogte van Breukelen naar de carpoolplaats bij het station is geleid. De verdachte reed dus vanuit Duitsland sterk afwijkend van – en in Nederland tegenovergesteld aan – de route die naar België loopt. Zijn verklaring voor deze bijzondere reisbeweging, te weten dat hij in Amsterdam wilde overnachten in een hotel, is toch moeilijk serieus te nemen, in aanmerking genomen dat Amsterdam niet op de route ligt wanneer men zegt van Duitsland op weg te zijn naar België en de verdachte, zoals de verbalisanten hebben gerelateerd, vanuit zuidelijke richting kwam. Voorts heeft de verdachte wisselend verklaard over wie de eigenaar was van de auto waarin hij reed. Zoals de steller van het middel terecht aanvoert heeft het hof daarbij onvermeld gelaten dat in het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] en het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] is opgenomen dat de verdachte aanvankelijk had verklaard dat de auto van zijn zwager was, en de verdachte pas nadat hij de naam van zijn zwager schuldig moest blijven zijn verklaring bijstelde en zei dat de auto van de broer van zijn zwager was (van wie hij de naam evenmin wist). Bij dit alles komt het ervaringsgegeven van de verbalisanten dat op de route tussen Amsterdam en België veelvuldig personen met de Albanese nationaliteit worden aangetroffen die grote geldbedragen en/of verdovende middelen vervoeren. Maar ook los van dit ervaringsgegeven acht ik het bestreden oordeel van het hof dat de doorzoeking van de door de verdachte bestuurde auto onrechtmatig was wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit niet begrijpelijk gemotiveerd.

12. De eerste deelklacht treft doel.

De tweede deelklacht en de bespreking daarvan

13. De tweede deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat aan het aangenomen vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden eveneens niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

14. Indien de eerste deelklacht slaagt, behoeft de tweede deelklacht geen bespreking. Zij deelt dan het lot van de eerste klacht. Niettemin zal ik er het volgende over zeggen.

15. In de toelichting op deze klacht wordt naar voren gebracht dat de overwegingen van het hof niet toereikend zijn voor het oordeel dat het verzuim als ernstig moet worden beschouwd, aangezien de onrechtmatige doorzoeking van de auto volgens de steller van het middel slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft gemaakt. In dat verband wordt tevens aangevoerd dat het hof in het licht van het subsidiariteitsbeginsel ten onrechte niet nader heeft gemotiveerd waarom het onderhavige vormverzuim dusdanig ernstig is dat niet met strafvermindering, of zelfs de enkele constatering van het vormverzuim, kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Tot slot wordt gesteld dat ’s hofs oordeel dat verdachte ‘evident nadeel’ heeft geleden niet begrijpelijk is.

16. De beoordeling of aan een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg ingeval dit niet uit de wet blijkt, is aan de rechter voorbehouden. Een vormverzuim behoeft niet steeds te leiden tot één van de in het eerste lid genoemde rechtsgevolgen (strafvermindering, bewijsuitsluiting, niet-ontvankelijkverklaring openbaar ministerie). Het gaat om een bevoegdheid, niet om een plicht, en dat biedt de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een rechtsgevolg als in het eerste lid genoemd en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Hierbij dient de rechter rekening te houden met de beoordelingsfactoren als bedoeld in het tweede lid, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In het arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,
NJ2021/169, m.nt. Jörg heeft de Hoge Raad benadrukt dat bij de beoordeling van vormverzuimen acht moet worden geslagen op het beginsel van subsidiariteit en dus als uitgangspunt heeft te gelden dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het minst verstrekkende rechtsgevolg (rov. 2.1.3).

17. Bewijsuitsluiting kan (daarom) slechts in aanmerking komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.^[12]Daarbij geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces.^[13]De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ2013/308, m.nt. Keulen overwogen dat bewijsuitsluiting onder meer noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. Opmerking verdient voorts dat het beoordelingskader wat bewijsuitsluiting betreft door de Hoge Raad is bijgesteld in het eerder genoemde arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,
NJ2021/169, m.nt. Jörg. De Hoge Raad heeft daarbij het volgende overwogen:

“
Bewijsuitsluiting

2.4.1

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM Pro te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2

De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

- “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede

- “de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.

2.4.3

In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.

2.4.4

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit.^[14]In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

2.4.5

Los van de hiervoor genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.”

18. Uit deze rechtspraak volgt dat enkel bij hoge uitzondering ruimte is voor het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting. In gevallen die vergelijkbaar zijn met het voorliggende geval leidt het vormverzuim in de praktijk dan ook meestal niet tot bewijsuitsluiting en wordt zo een oordeel door de Hoge Raad doorgaans in stand gelaten.^[15]Zie bijvoorbeeld HR 21 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:396 met betrekking tot het oordeel van het hof dat kon worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim van de onrechtmatige doorzoeking van de auto van de verdachte (met inbegrip van de middenconsole en de kofferbak). Volgens het hof was slechts sprake van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, terwijl niet was gebleken dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate was geschonden, noch dat sprake was van structureel onrechtmatig handelen van de zijde van de politie. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep zonder inhoudelijke motivering (art. 81 RO Pro).

19. Daar staat tegenover dat het oordeel van de feitenrechter dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van het vormverzuim stevig in de steigers dient te worden gezet.^[16]Illustratief in dat verband is HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1388. Het hof had geoordeeld dat de vordering van het identiteitsbewijs van de verdachte en het daaropvolgende onderzoek in de auto van de verdachte ter vaststelling van diens identiteit onrechtmatig hadden plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof was door het vormverzuim een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift dan wel rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden, te weten het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in de zin van art. 8 EVRM Pro. Ook betrof volgens het hof de beperking ingevolge wettelijk voorschrift van de bevoegdheid van verbalisanten om naar de legitimatie van iemand te vragen een belangrijke rechtstatelijke waarborg tegen willekeur. Nu de verdachte naar het inzicht van het hof hiervan ook daadwerkelijk nadeel had ondervonden, verbond het hof daaraan kort gezegd bewijsuitsluiting van het verkregen bewijsmateriaal. De Hoge Raad overwoog: “Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat sprake is van een vormverzuim waarop art. 359a Sv toepassing dient te vinden, is het oordeel van het Hof dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van dit verzuim niet naar behoren met redenen omkleed. In het bijzonder is het oordeel dat sprake is van een zo ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht niet zonder meer begrijpelijk in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden”.

20. Bij de overwegingen van het hof kunnen kritische kanttekeningen worden geplaatst. Als het gaat om een feitencomplex waarvan hier sprake is, ligt in het onrechtmatig doorzoeken van de auto van iemand een inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 8 EVRM Pro besloten. Het hof lijkt echter met de overweging dat primair het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is geschonden te suggereren dat het van oordeel is dat zich een rechtstreekse schending van deze verdragsbepaling heeft voorgedaan. Voor zover tegen die achtergrond het hof tot het oordeel is gekomen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro, is dit oordeel niet naar behoren gemotiveerd reeds omdat uit de overwegingen van het hof niet duidelijk wordt in welke zin art. 6 EVRM Pro dan wel is geschonden. De overwegingen “dat burgers erop [moeten] kunnen vertrouwen niet zonder voldoende aanleiding te worden aangemerkt als verdachte” en “dat het van groot belang [is] dat een ieder kan vertrouwen op juist en rechtmatig handelende opsporingsambtenaar”, zijn naar het mij voorkomt niet zonder meer toereikend voor het oordeel dat zich te dezen een schending van art. 6 EVRM Pro heeft voorgedaan.

21. Maar ook wanneer het hof met zijn overwegingen tot uitdrukking heeft willen brengen dat het (in wezen) gaat om een schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dat wil zeggen art. 8 EVRM Pro, en het hof daarmee aansluiting heeft willen zoeken bij het meer algemene beoordelingskader zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het hierboven aangehaalde arrest van 1 december 2020 (in het bijzonder rov. 2.4.4), is dat oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof blijkt immers niet waarom bewijsuitsluiting in het onderhavige geval noodzakelijk is “als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden”. Uit de overwegingen van het hof valt bovendien niet op te maken waarom – afgezet tegen andere zwaarwegende belangen zoals de waarheidsvinding en de vervolging en berechting van strafbare feiten – het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan. Voorts blijft het onduidelijk waarom de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in dit geval tot een schending van het recht op een eerlijk proces heeft geleid. Het is, zoals reeds opgemerkt (zie randnummer 17), vaste rechtspraak dat een schending van art. 8 EVRM Pro niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dat oordeel niet begrijpelijk.

22. Ook de tweede deelklacht is gegrond.

Slotsom

23. Het middel slaagt in beide onderdelen.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt vrijspraak wegens onrechtmatige doorzoeking auto en bewijsuitsluiting

Conclusie

Voetnoten