ECLI:NL:PHR:2023:670

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03127

Zitting7 juli 2023

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

ABN AMRO Bank N.V.eiseres tot cassatie
adv.: mr. M.E. Franke

tegen

[benadeelde]verweerder in cassatie
niet verschenen

Partijen worden hierna verkort aangeduid als ‘
ABN AMRO’ respectievelijk ‘
benadeelde’.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een valpartij op een privaat parkeerterrein dat in eigendom toebehoort aan en geëxploiteerd wordt door ABN AMRO. Benadeelde is bij het teruglopen naar zijn auto over een zogenaamde biggenrug gestruikeld en ten val gekomen, als gevolg waarvan hij een incomplete dwarslaesie heeft opgelopen. Benadeelde heeft vergoeding van zijn schade gevorderd van ABN AMRO. De rechtbank heeft de vordering van benadeelde afgewezen. Het hof heeft, voor zover in cassatie nog van belang, geoordeeld dat sprake was van een gebrekkige opstal en dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de schade van benadeelde op grond van art. 6:174 BW Pro dan wel art. 6:162 BW Pro. In cassatie komt ABN AMRO tegen dit oordeel op met meerdere rechts- en motiveringsklachten.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

i) Op 12 maart 2015 heeft benadeelde het kantoor van ABN AMRO te Hulst bezocht. Hij heeft zijn auto geparkeerd op het (toen) aan ABN AMRO in eigendom toebehorende en door haar geëxploiteerde parkeerterrein aan de Grote Zwanenstraat (‘
ii) Het parkeerterrein heeft een zogenaamde visgraatindeling van de parkeervakken. De parkeervakken zijn op de kop uitgerust met een ovaalvormige grijskleurige betonnen drempel, een zogenaamde biggenrug, die ertoe dient te voorkomen dat auto's te ver doorrijden in het parkeervak. De twee rijen van vijf parkeervakken bevinden zich in het midden van het parkeerterrein. Elke rij parkeervakken is te bereiken via een rijbaan en een eigen in- en uitgang aan de Grote Zwanenstraat.

2.2

Benadeelde heeft volgens zijn eigen stellingen de auto geparkeerd in de rij parkeervakken aan de bovenzijde van de hierboven afgebeelde foto en heeft het parkeerterrein lopend ook via die ‘bovenste’ uitgang verlaten. Na het bezoek aan het bankkantoor is hij het parkeerterrein weer opgelopen via de ‘onderste’ ingang en tussen de onderste rij auto’s door naar zijn eigen auto gelopen.^[3]

2.3

Bij inleidende dagvaarding van 8 februari 2019 heeft benadeelde gevorderd: I. een verklaring voor recht dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de schade die benadeelde als gevolg van het ongeval heeft geleden en nog zal lijden; II. veroordeling van ABN AMRO
primairtot betaling van € 645.413,03,
subsidiairtot vergoeding van schade op te maken bij staat.

2.4

Benadeelde heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat hij gestruikeld is over een biggenrug die vanwege de ongebruikelijke en gebrekkige inrichting van het parkeerterrein niet goed zichtbaar was. Het parkeerterrein voldoet volgens benadeelde niet aan de veiligheidseisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, zodat sprake is van een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 BW Pro. Hij stelt dat ABN AMRO als eigenaresse en exploitant van het parkeerterrein aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade ingevolge artikel 6:174 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro.^[4]

2.5

ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.6

Op 30 september 2019 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden.^[5]Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.7

Bij vonnis van 27 november 2019^[6]heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de vordering van de benadeelde afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de aanwezigheid van de biggenruggen op het parkeerterrein en de indeling van het parkeerterrein geen gebrekkige opstal opleveren en niet kunnen worden aangemerkt als onrechtmatig (rov. 4.4-4.5).

2.8

Benadeelde is op 21 januari 2020 van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft, na wijziging van eis, gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en voor recht te verklaren dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de door benadeelde ten gevolge van het ongeval op 12 maart 2015 geleden en nog te lijden schade.

2.9

ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.1

Bij arrest van 24 mei 2022^[7]heeft het hof ’s-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat ABN AMRO aansprakelijk is voor 60% van de door benadeelde ten gevolge van het ongeval op 12 maart 2015 geleden en nog te lijden schade. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen.

2.11

Het hof heeft vastgesteld dat de grieven V en VI zich richten tegen de volledige rov. 4 4 van het vonnis van de rechtbank. In de toelichting op grief V heeft benadeelde het parkeerterrein als ‘gebrekkig’ aangeduid in verband met vier aspecten: (a) de gevaarlijke inrichting, (b) de gevolgen van de bezetting ervan, (c) de afwezigheid van looproutes en (d) de afwezigheid van veiligheidsmaatregelen. Het hof zal daar op ingaan. (rov. 5.5.)

2.12

Vervolgens stelt het hof vast dat ABN AMRO ten tijde van het ongeval eigenaar was van het parkeerterrein en dat het parkeerterrein een opstal is in de zin van art. 6:174 lid 4 BW Pro, waarmee de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 lid Pro 1 (in verbinding met lid 5) BW rust op ABN AMRO. (rov. 5.5.1)

2.13

Verder oordeelt het hof dat het parkeerterrein moet worden aangemerkt als ‘openbare weg’ in de zin van art. 6:174 lid 6 BW Pro en dat ABN AMRO heeft te gelden als wegbeheerder:

“5.5.2 In zijn toelichting op grief VI (nr. 45) heeft [benadeelde] onweersproken gesteld dat het parkeerterrein voor het publiek toegankelijk was. ABN AMRO had ter plaatse een voor het publiek (klanten) toegankelijke vestiging en de klanten konden gebruik maken van het parkeerterrein van ABN AMRO. Partijen hebben niet gediscussieerd of het parkeerterrein als “openbare weg” in de zin van artikel 6:174 lid 6 BW Pro dient te worden aangemerkt, maar gelet op het voorgaande gaat het hof daarvan wel uit. De biggenruggen maken (dus) deel uit van de opstal/weg. Gelet op de inrichting van de opstal en de functie “parkeerterrein” beschouwt het hof ABN AMRO als wegbeheerder.”

2.14

Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van de gestelde gebrekkigheid van de opstal. Het overweegt in dit verband als volgt:

“5.5.3 In zijn arrest van 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, overwoog de HR met betrekking tot de aansprakelijkheid van de wegbeheerder als volgt:

“[…]

3.5.3

Bij het antwoord op de vraag of de weg voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, en dus gebrekkig is, komt het derhalve aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of deze, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (het arrest Wilnis, rov. 4.4.4). Deze maatstaven komen overeen met de ‘kelderluikcriteria’ (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (…) en HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47 (…).

3.5.4

De aansprakelijkheid van de wegbeheerder op grond van art. 6:174 BW Pro betreft (de toestand van) de openbare weg, waaronder ingevolge art. 6:174 lid 6 BW Pro mede zijn te verstaan het weglichaam en de weguitrusting. Die aansprakelijkheid is beperkt tot gebreken die samenhangen met de verkeersfunctie van de openbare weg. (…)”

5.5.4

In het licht van dit arrest, acht het hof voor de beoordeling het onderscheid tussen aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:174 of Pro 6:162 BW niet doorslaggevend, nu het i.c. in de kern om de beoordeling van gevaarzetting gaat. Het hof overweegt als volgt.

5.5.5

Voor wat betreft de inrichting van het terrein verwijst het hof naar het vermelde in r.o. 3.1.2. van dit arrest. [Benadeelde] heeft in eerste aanleg bij akte van 30 september 2019 een memo “parkeertoets” overgelegd van [het adviesbureau] (hierna ook: memo [het adviesbureau] ), waarin [het adviesbureau] ingaat op de inrichting van het parkeerterrein. [het adviesbureau] beoordeelt de inrichting aan de hand van de aanbevelingen van de CROW-richtlijn ASVV (Aanbevelingen voor Verkeersvoorzieningen Binnen de Bebouwde Kom) 2012. [het adviesbureau] heeft de gebruikte indeling van het parkeerterrein (visgraat, 45 graden, twee rijen van 5 plaatsen) afgezet tegen de maatvoering volgens het ASVV 2012: “De benodigde terreinindeling zou op basis van de aanbevolen afmetingen 16,14 meter bij 21,08 meter moeten bedragen. De beschikbare afmetingen op het terrein (…) bedragen 15,57 meter bij 19,56 meter.” Het hof leidt uit de bevindingen van [het adviesbureau] af dat het ASVV 2012 niet in de weg staat aan “het gebruikte inrichtingsprincipe van de visgraat indeling”, zij het dat in strijd met de aanbeveling er geen sprake is van eenrichtingverkeer op de parkeerwegen. Met betrekking tot de maatvoering concludeert [het adviesbureau] dat wanneer de aanbevolen afmetingen voor het terrein worden gebruikt, meer ruimte nodig is dan beschikbaar. Digitale nameting van de vakken op Google Maps wijst, aldus [het adviesbureau] , uit dat deze iets kleiner zijn dan de aanbevolen waarden en dat smallere rijbanen zijn toegepast dan aanbevolen.

5.5.6

Uit het memo [het adviesbureau] blijkt dat er één alternatieve mogelijkheid voor de inrichting van het parkeerterrein is. Deze mogelijkheid gaat uit van de aanbevolen maatvoering van parkeervakken maar dan niet in een visgraatindeling; de vakken staan haaks op de ene gevel en langs de daartegenover liggende gevel. Voor zover voor onderhavige zaak relevant brengt deze vergelijking [het adviesbureau] tot:

“Looproutes en parkeerstootbanden

De huidige inrichting dwingt gebruikers tussen de auto’s door te lopen naar de andere zijde van het terrein of om het terrein eerst te verlaten en door de ander poort weer binnen te gaan. Dit is op zichzelf niet bezwaarlijk of ongebruikelijk, maar bij het lopen tussen de auto’s door, bestaat het risico van schade aan voertuigen en het risico van struikelen over de aanwezige parkeerstootbanden. Alternatief 1 biedt een vrije bewegingsruimte over het gehele terrein waarbij niet tussen geparkeerde auto’s hoeft te worden gelopen. Het ontwerp behoeft geen stootbanden om te voorkomen dat auto’s te ver doorrijden.”

In zijn conclusie rekent [het adviesbureau] vervolgens tot de “belangrijkste nadelen van de huidige inrichting”: geen logische voetgangersverbinding tussen beide zijden van het terrein, de noodzaak tot toepassing van parkeerstootbanden en het niet verder gemarkeerd zijn van de toegepaste stootbanden waardoor deze over het hoofd kunnen worden gezien.

5.5.7

Het hof deelt de bevindingen van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2021:928, nr. 2.14) met betrekking tot de betekenis van de CROW-richtlijnen:

“De CROW-richtlijnen hebben geen wettelijke status, maar vormen wel een factor van betekenis voor de vraag of de weg aan de eisen voldoet die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld. Afwijking van de richtlijnen betekent niet automatisch dat de wegbeheerder aansprakelijk is en anderzijds is niet gezegd dat wanneer een toepasselijke richtlijn wel is nageleefd de wegbeheerder niet aansprakelijk is. Aan de CROW-richtlijnen wordt doorgaans geen per definitie doorslaggevende betekenis gegeven aangezien het immers aankomt op de waardering van alle omstandigheden van het geval.”

5.5.8

Het hof stelt vast dat [benadeelde] in MvG nr 3 ter inleiding opmerkt dat de biggenruggen - (parkeer-)stootbanden volgens [het adviesbureau] - op het parkeerterrein geen functie hebben, omdat de vakken met witte belijningen zijn afgebakend. Het hof heeft dit, evenals ABN AMRO kennelijk nu zij daarop niet uitdrukkelijk heeft gereageerd, niet als een kenbare grief tegen rov. 2.2 van het vonnis aangemerkt en in 3.1.2 (opnieuw) tot de vaststaande feiten gerekend dat een biggenrug ertoe dient te voorkomen dat auto's te ver doorrijden in het parkeervak. Deze passage in het vonnis is letterlijk terug te vinden in het memo [het adviesbureau] onder 3, aangevuld met “waardoor het achterliggende vak onbruikbaar wordt.” ABN AMRO benoemt dit als “specifieke functie” en wijst op het onderschrift bij afbeelding 7 van het memo [het adviesbureau] : “stootbanden ter voorkoming van te ver doorrijden in het parkeervak.” Een fysieke belemmering dus ten behoeve van het gebruik van het kleine parkeerterrein, 10 auto’s max., naast de belijning.

[Benadeelde] wijst er bij akte van 1 juli 2020 op dat het parkeerterrein aan het Oranjeplein in Veere in visgraatpatroon zonder biggenruggen is aangelegd. Hij verbindt daaraan de kwalificatie dat biggenruggen “niet nodig” zijn. ABN AMRO heeft bij haar memorie van antwoord foto’s overgelegd van parkeerterreinen mét biggenruggen en voert aan dat biggenruggen op alle verschillende soorten parkeerterreinen kunnen voorkomen. Het hof beschouwt het met de rechtbank als een feit van algemene bekendheid/ervaringsfeit dat (qua indeling en afmeting van de vakken verschillende soorten) parkeerterreinen kunnen zijn voorzien van biggenruggen. Onder verwijzing naar getuigenverklaringen wijst [benadeelde] zelf op de drukke bezetting van het parkeerterrein en ABN AMRO (MvA 6.9) houdt het erop dat in de regel de meeste plekken wel bezet waren. En waar uit het memo [het adviesbureau] blijkt dat de vakken van het parkeerterrein iets kleiner zijn dan aanbevolen en smallere rijbanen zijn toegepast, was het kennelijk woekeren met de beschikbare ruimte. De CROW-richtlijn keert zich niet tegen het gebruik van een visgraatindeling als zodanig, vgl. ook bijl. 3 bij het memo. De impliciete suggestie (MvG 33) dat een visgraatindeling geen “standaardindeling” zou zijn is daarmee weerlegd. De biggenruggen liggen er, zoals blijkt uit het rapport [het adviesbureau] en de overgelegde foto’s, ook niet willekeurig maar als complement van de visgraatindeling. Gesteld noch gebleken is dat de CROW-richtlijn aanbevelingen inhoudt voor het (niet) gebruik van biggenruggen op parkeerterreinen.

5.5.9

Als in 5.5.5 vermeld, voldeed het parkeerterrein niet aan de maatvoering volgens het ASVV 2012. En waar uit het memo [het adviesbureau] blijkt dat de vakken van het parkeerterrein iets kleiner zijn dan aanbevolen (en dat smallere niet-eenrichtings-rijbanen zijn toegepast) betekende dat noodzakelijkerwijs minder vrije loopruimte. En wat er zij van de behoefte van ABN AMRO binnen de wél beschikbare ruimte zoveel mogelijk parkeerplaatsen te creëren, stelt het hof als onweersproken vast dat de alternatieve indeling 1. volgens het memo [het adviesbureau] slechts één, nauwelijks volwaardige, parkeerplaats kost. Deze alternatieve indeling “biedt een vrije bewegingsruimte over het gehele terrein waarbij niet tussen geparkeerde auto’s behoeft te worden gelopen. Het ontwerp behoeft geen stootbanden om te voorkomen dat auto’s te ver doorrijden.” aldus het memo [het adviesbureau] . Het hof stelt dan ook vast dat geen noodzaak bestond voor een visgraatindeling van de parkeervakken.

5.5.10

Terecht heeft [benadeelde] erop gewezen dat tussen de toegepaste biggenruggen en de klinkerbestrating van het parkeerterrein weinig kleurverschil zit, in de woorden van ABN AMRO “enig contrast”. Een geparkeerde auto kan deels over een biggenrug heen staan en schaduwwerking door geparkeerde auto’s en omliggende bebouwing - het parkeerterrein is blijkens de foto’s in het dossier en situatietekening memo [het adviesbureau] (“binnenterrein”) aan drie kanten omsloten door bebouwing - kan een biggenrug minder goed zichtbaar maken. Illustratief in dit verband is het verschil in zichtbaarheid in zonlicht en schaduw op bijv. de foto’s bij prod. 1 en 2 bij CvA. Dat een geparkeerde auto deels over een biggenrug heen staat heeft zich in onderhavige zaak kennelijk voorgedaan, zie foto 3, hiervoor besproken in 5.4.7.

5.5.11

In het licht van het voorgaande en in aanmerking genomen de toelichting op grief V als samengevat in 5.5 overweegt het hof aan de hand van de maatstaf volgens het HR-arrest van 7 oktober 2016 (5.5.3) nader dat het (destijds te verwachten) gebruik of de bestemming van het parkeerterrein helder zijn. De aanduiding ‘parkeerterrein’ zegt voldoende, de publieksfunctie is in 5.5.2 reeds aan de orde gekomen. Dat er bij de inrichting van het parkeerterrein aandacht voor de veiligheid van het publiek is geweest en welke afwegingen in dat kader zijn gemaakt is niet voldoende toegelicht door ABN AMRO. Het moge zo zijn, als hiervoor overwogen, dat de biggenruggen functioneel zijn (5.5.8) en het een feit van algemene bekendheid/ervaringsfeit is dat parkeerterreinen daarvan kunnen zijn voorzien, dat neemt niet weg dat het naar hun aard obstakels zijn waarover mensen kunnen struikelen en met het risico te vallen. En dat risico is voorzienbaar. En in de publieke ruimte met een voortgaande loop van bezoekers is naar de waardering van het hof de kans dat er een keer iemand struikelt en daardoor (lelijk) ten val komt geenszins verwaarloosbaar. De functionaliteit van de biggenruggen op dít parkeerterrein moet voorts niet overdreven worden: het gaat (vgl. memo [het adviesbureau] ) alléén om het met fysieke maatregelen reguleren van het parkeren, het is geen veiligheidsmaatregel zoals bijv. aan een waterkant (foto bij MvA). Ten slotte neemt het hof in aanmerking

a. dat ook een eenvoudige en goedkope bijdrage aan de veiligheid als het aanbrengen van een contrasterende kleur op de biggenruggen achterwege is gebleven, anders gezegd een mogelijk en redelijkerwijs te vergen maatregel als bedoeld in het HR-arrest van 7 oktober 2016. [Benadeelde] heeft terecht daarop een beroep gedaan (inl.dagv sub 11.) Ook van andere door ABN AMRO genomen veiligheidsmaatregelen ten aanzien van het parkeerterrein is het hof niet gebleken;

b. dat het i.c. niet gaat om beoordeling van het handelen, waaronder het handelen als wegbeheerder, van een overheidsorgaan waaraan inherent een uitoefening van bevoegdheid en uitvoering van publieke taak, met de aan dat orgaan toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, vgl. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis). Dat ABN AMRO in een vergelijkbare positie verkeert inclusief de keuzes die bij de aanwending van beperkte, al dan niet publieke, financiële middelen gemaakt dienen te worden is gesteld noch gebleken.

5.5.12

De conclusie is dat de grieven III, V, VI, VII en VIII slagen. Het parkeerterrein was gebrekkig en ABN AMRO was, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming, gehouden tot het treffen van veiligheidsmaatregelen (zoals herinrichten van het parkeerterrein [alternatief 1.] of voldoende duidelijk waarschuwen incl. markeren van de biggenruggen). ABN AMRO is aansprakelijk voor het ongeval van [benadeelde].”

2.15

ABN AMRO heeft bij procesinleiding van 23 augustus 2022 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De benadeelde is niet verschenen en tegen hem is verstek verleend. ABN AMRO heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

3.Juridisch kader

3.1

In deze zaak staat de aansprakelijkheid van de bezitter van een opstal centraal. Op grond van art. 6:174 lid 1 BW Pro is de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.

3.2

Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW Pro is in beginsel vereist dat de eiser stelt en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak bewijst (i) dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (anders gezegd: dat zij
gebrekkigis), (ii) dat zij daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en (iii) dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.^[8]De aansprakelijkheid is niet verbonden aan een schadeveroorzakende gedraging, maar aan de schadeveroorzakende toestand van de opstal. Het doet niet ter zake of die toestand is veroorzaakt door enige gedraging.^[9]

3.3

Bij de beantwoording van de vraag of een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, gaat het om eisen vanuit het oogpunt van veiligheid.^[10]Er rust op de bezitter van een opstal geen garantienorm. De enkele verwezenlijking van een gevaar dat is verbonden aan de toestand van de zaak leidt niet automatisch tot aansprakelijkheid.^[11]

3.4

Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad komt het bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, “en dus niet gebrekkig is”, aan op

“de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.”^[12]

3.5

Deze maatstaven komen overeen met de ‘Kelderluikcriteria’, aldus uw Raad.^[13]Zoals A-G Hartlief in zijn conclusie voor het arrest van 7 oktober 2016 heeft opgemerkt, volgt uit de strekking van het Wilnis-arrest niet dat al deze gezichtspunten expliciet moeten worden benoemd en moeten worden toegepast. Het is afhankelijk van het partijdebat welke factoren in een concreet geval aan de orde moeten komen, in welke mate en met welke nadruk.^[14]

3.6

Verder is van belang dat bij de beoordeling van de gebrekkigheid de relevante factoren niet los van elkaar, maar in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Het gaat om een afweging tussen enerzijds de aard en de omvang van het risico en anderzijds de te nemen voorzorgsmaatregelen.^[15]Het achterwege laten van voorzorgsmaatregelen of de aanwezigheid van een veiliger alternatief kan wijzen op gebrekkigheid van de opstal.^[16]Is echter sprake van een zeer kleine kans op verwezenlijking van het risico, dan kan dit reden zijn dat de opstal niet gebrekkig is.^[17]

3.7

Daarnaast volgt uit de gevaarzettingsjurisprudentie dat de enkele kans op schade of de enkele gevaarsverhoging niet voldoende is voor het aannemen van aansprakelijkheid.^[18]Sommige risico’s zijn maatschappelijk aanvaard.^[19]Gevaarscheppend gedrag is pas onrechtmatig, indien “
de mate van waarschijnlijkheid van [de verwezenlijking van het risico] zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.”^[20]Wanneer dit het geval is, is afhankelijk van de overige relevante omstandigheden van het geval.^[21]

3.8

Gelet op de samenhang tussen art. 6:162 BW Pro en art. 6:174 BW Pro,^[22]is het aannemelijk dat een vergelijkbare aansprakelijkheidsdrempel geldt in het kader van de opstalaansprakelijkheid. Steun hiervoor is te vinden in de volgende passage uit de Toelichting Meijers:

“[V]oor aansprakelijkstelling van de bezitter [is] niet voldoende, dat door de toestand waarin de opstal verkeerde, de kans op letsel of zaakbeschadiging is verhoogd: alleen als de toestand een gebrekkige was vindt de bepaling toepassing. Het artikel verstaat onder een gebrekkige toestand een dusdanige toestand dat men – de bezitter, of een ander – een onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel bekend met de toestand, deze onveranderd laat. Of dit het geval is, hangt van verschillende omstandigheden af.”^[23]

3.9

De gebrekkigheidstoetsing van art. 6:174 BW Pro en de onrechtmatigheidstoetsing van art. 6:162 BW Pro hebben een contextgebonden karakter. Vanwege het grote feitelijke karakter van dit oordeel is toetsing in cassatie maar beperkt mogelijk.^[24]Bij de weging van de concrete omstandigheden van het geval krijgt de feitenrechter in beginsel veel beoordelingsvrijheid,^[25]al verschilt deze mate van vrijheid van geval tot geval.^[26]

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatieberoep keert zich tegen de oordeelsvorming van het hof met betrekking tot de door benadeelde gestelde gebrekkigheid van het parkeerterrein.^[27]

4.2

Het cassatiemiddel bevat acht onderdelen met verschillende subonderdelen.

4.3

Onderdeel 1klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door in zijn gehele arrest, maar vooral in rov. 5.5.11, de aansprakelijkheid van de bezitter van een opstal niet kenbaar te toetsen aan de criteria van art. 6:174 jo Pro. 6:162 BW, zoals vervat in de maatstaf van het arrest van uw Raad van 7 oktober 2016.^[28]Het hof zou die criteria weliswaar hebben genoemd, maar deze niet, althans niet kenbaar, hebben
toegepast.^[29]

4.4

De klacht ontbeert feitelijke grondslag. In rov. 5.5.3 stelt het hof het arrest van 7 oktober 2016 en de daarin vervatte maatstaf voorop. Na de door appellant aangevoerde vier aspecten van gebrekkigheid (rov. 5.5^[30]) te hebben besproken (rov. 5.5.5 t/m 5.5.10), beoordeelt het hof aan de hand van de vooropgestelde maatstaf (rov. 5.5.11, 1e volzin) of het parkeerterrein als gebrekkig moet worden aangemerkt. Daarbij past het hof verschillende in die maatstaf begrepen gezichtspunten toe, zoals het gebruik en de bestemming van het parkeerterrein, de aard van het risico, de voorzienbaarheid van het risico, de grootte van de kans op ongevallen en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. Voor beoordeling van de wijze waarop het hof de factoren heeft afgewogen, is vanwege het feitelijke karakter in cassatie geen plaats. Voor zover het onderdeel betoogt dat niet alle mogelijke gezichtspunten expliciet zijn genoemd, miskent het onderdeel dat het partijdebat bepaalt welke gezichtspunten in het concrete geval relevant zijn. Onderdeel 1 geeft ook niet aan welke gezichtspunten het hof heeft gepasseerd. De klacht faalt.

4.5

Onderdeel 2richt zich tegen de overweging dat ABN AMRO niet voldoende heeft toegelicht dat er bij de inrichting van het parkeerterrein aandacht is geweest voor de veiligheid van het publiek en welke afwegingen in dat kader zijn gemaakt (rov. 5.5.11).

4.6

Geklaagd wordt dat het hof met deze zinsnede miskent dat de beoordeling van de gebrekkigheid van de opstal een objectieve toets is en de intenties van de bezitter irrelevant zijn.

4.7

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft kennelijk met bovengenoemde zinsnede niet gedoeld op de intenties van ABN AMRO, maar op de (Kelderluik)factor ‘de bezwaarlijkheid van de voorzorgsmaatregelen’.

4.8

Onderdeel 3is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.5.11 – ik begrijp: (5.5.11 en) 5.5.12^[31]– dat het herinrichten van een parkeerterrein en/of het waarschuwen voor de aanwezigheid van biggenruggen, zoals het markeren ervan, maatregelen zijn die in de gegeven omstandigheden van een opstalbezitter mogen worden verwacht.

4.9

Geklaagd wordt dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In de procesinleiding wordt niet aangegeven waarom dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De klacht voldoet daarom niet aan de eraan te stellen eisen en kan niet tot cassatie leiden (art. 407 lid 2 Rv Pro).

4.1

Eerst in de toelichting (s.t. nr. 3.1 e.v.) wordt toegelicht waarom het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit is tardief.^[32]

4.11

Ten overvloede merk ik op dat de klacht geen doel zou treffen.

4.12

Volgens de toelichting heeft het hof miskend dat het eerst de voorvraag had moeten beantwoorden of het parkeerterrein gebrekkig was, alvorens de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen te beoordelen (s.t. nr. 3.2. jo. nrs. 2.3-2.7). De overige klachten bouwen op dit uitgangspunt voort.

4.13

Deze klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Het antwoord op de vraag welke veiligheidsmaatregelen mogelijk zijn en gevergd kunnen worden, dient te worden betrokken bij het oordeel van de gebrekkigheid van de opstal.^[33]Dat deze factor, in de woorden van uw Raad, “ook van belang” is brengt niet mee dat hem minder gewicht toekomt dan de andere factoren^[34], laat staan dat hij pas ná het gebrekkigheidsoordeel aan de orde komt.

4.14

Onderdeel 4bevat verschillende motiveringsklachten.

4.15

Subonderdeel 4.1wijst erop dat het oordeel van het hof omtrent de gebrekkigheid zwaar steunt op het memo [het adviesbureau] .^[35]Geklaagd wordt dat dit zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat [het adviesbureau] slechts gevraagd is “
de huidige parkeerplaatsinrichting te beoordelen en te analyseren of een alternatieve indeling mogelijk is op de beschreven locatie” (memo, p.1). Er is dus geen advies gegeven over de veiligheid/gebrekkigheid van de parkeerplaats, aldus het middel.

4.16

Anders dan het middel lijkt te betogen, kan de mogelijkheid van een veiliger alternatief als omstandigheid worden meegewogen bij het gebrekkigheidsoordeel.^[36]De enkele beschikbaarheid van een alternatieve indeling leidt echter nog niet automatisch tot het oordeel dat het parkeerterrein gebrekkig is. Dat is afhankelijk van de overige (Kelderluik)factoren.^[37]In het onderhavige geval heeft het hof zijn gebrekkigheidsoordeel niet alleen gebaseerd op de beschikbaarheid van een alternatieve indeling. Het hof heeft op grond van de beschikbaarheid van een alternatieve indeling slechts overwogen dat er “
geen noodzaak bestond voor een visgraatindeling van de parkeervakken” en dat in het alternatieve ontwerp geen biggenruggen waren vereist,^[38]om dit vervolgens af te wegen tegen diverse andere omstandigheden. Dit is niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 4.1 faalt.

4.17

Subonderdeel 4.2is gericht tegen rov. 5.5.9, waar het hof overweegt: “
En waar uit het memo [het adviesbureau] blijkt dat de vakken van het parkeerterrein iets kleiner zijn dan aanbevolen (en dat smallere niet-eenrichtings-rijbanen zijn toegepast) betekende dat noodzakelijkerwijs minder vrije loopruimte.”Het subonderdeel bevat twee klachten.

4.18

Subonderdeel 4.2,
eersteklacht, houdt in dat, naar ABN AMRO heeft aangevoerd, de
parkeervakkenals zodanig geen looppad zijn, zodat onbegrijpelijk is hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat de kleinere parkeervakken tot minder vrije loopruimte leiden.^[39]

4.19

Het hof heeft met “
loopruimte”kennelijk bedoeld: de loopruimte
tussen de auto’s. Het hof heeft immers vastgesteld dat in het memo [het adviesbureau] onder het kopje ‘
Looproutes en parkeerstootbanden’staat dat
“[d]e huidige inrichting […] gebruikers [dwingt] tussen de auto’s door te lopen.” (rov. 5.5.6), terwijl de alternatieve indeling een “
vrije bewegingsruimte over het gehele terrein” biedt “
waarbij niet tussen geparkeerde auto’s behoeft te worden gelopen”. Het hof heeft kennelijk in rov. 5.5.9, met de verwijzing naar het memo [het adviesbureau] , de stelling van ABN AMRO verworpen dat de ruimte tussen de auto’s geen looproute was. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de aangehaalde passage uit het memo. Het hof heeft bovendien in rov. 3.1.2 en onder verwijzing naar productie 5 vastgesteld – hetgeen in cassatie onbestreden is gebleven – dat het parkeerterrein een zogenaamde visgraatindeling heeft, waarbij de parkeervakken gelegen zijn in het midden van het terrein en direct op elkaar aansluiten. Tegen de achtergrond van deze vaststellingen is de conclusie dat kleinere parkeervakken minder loopruimte tussen de auto’s opleveren, niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

4.2

Subonderdeel 4.2, t
weedeklacht, berust op de lezing dat het hof van oordeel is dat de smallere
rijbanentot minder vrije loopruimte leiden. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de totale vrije loopruimte van de huidige twee (smalle) rijbanen in de huidige inrichting niet kleiner is dan het voorgestelde alternatief met één bredere rijbaan.^[40]

4.21

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof de noodzakelijke aanwezigheid van ‘minder vrije loopruimte’ niet verbindt aan de toegepaste smallere rijbanen, maar uitsluitend aan de kleinere parkeervakken. Bovendien gaat het om smallere rijbanen dan aanbevolen volgens het ASVV 2012, en niet in relatie tot het alternatief van [het adviesbureau] . Ten slotte geeft het middel geen vindplaats van de stelling dat de totale vrije loopruimte in de huidige inrichting niet kleiner is dan in het voorgestelde alternatief.

4.22

Subonderdeel 4.3ziet op rov. 5.5.10, waar het hof overweegt dat er weinig kleurverschil zit tussen de biggenruggen en de klinkerbestrating, dat een geparkeerde auto deels over een biggenrug heen kan staan en dat de biggenrug door schaduwwerking door geparkeerde auto’s en omliggende bebouwing aan het zicht onttrokken kan zijn. Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof daarbij niet heeft gerespondeerd op drie essentiële stellingen van ABN AMRO:

- Stelling 1: de biggenruggen zijn door hun reliëf goed zichtbaar en het ongeval vond overdag plaats (MvA nr. 5.5);

- Stelling 2: door schaduwwerking moeten de biggenruggen – of in ieder geval het uiteinde waarover benadeelde is gestruikeld – juist goed zichtbaar zijn geweest (MvA nr. 5.5);

- Stelling 3: benadeelde moet de biggenruggen bij aankomst op het parkeerterrein hebben waargenomen (MvA nr. 7.2-7.4).

4.23

Het hof heeft in rov. 5.5.10 overwogen dat tussen de toegepaste biggenruggen en de klinkerbestrating van het parkeerterrein weinig kleurverschil zit, “
in de woorden van ABN AMRO “enig contrast”.In deze overweging ligt besloten dat het hof de stelling van ABN AMRO dat de biggenruggen door hun reliëf overdag goed zichtbaar zijn, heeft verworpen. Voor zover het middel betoogt dat het hof ook expliciet had moeten ingaan op de omstandigheid dat het ongeval overdag plaatsvond (stelling 1, tweede gedeelte), stelt het te hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof. In casu heeft het hof vastgesteld dat benadeelde is gevallen tijdens een bezoek aan het kantoor van ABN AMRO. Het is geen onderdeel van partijdebat geweest dat dit bezoek buiten kantoortijden viel of dat sprake was van slechte zichtbaarheid als gevolg van schemer of een nachtelijk tijdstip.^[41]

4.24

Het hof heeft in rov. 5.5.10 overwogen: “
Een geparkeerde auto kan deels over een biggenrug heen staan en schaduwwerking door geparkeerde auto’s en omliggende bebouwing […] kan een biggenrug minder goed zichtbaar maken.”Ik meen dat het hof hiermee slechts heeft willen opmerken dat er verschillende oorzaken kunnen zijn voor de slechte zichtbaarheid van een biggenrug. Het hof heeft vastgesteld dat de biggenrug in het onderhavige geval aan het zicht onttrokken was doordat een geparkeerde auto deels over de biggenrug heen stond.^[42]De schaduwwerking van de geparkeerde auto of de omliggende bebouwing is, zo lees ik, niet de oorzaak van de slechte zichtbaarheid. Bij deze stand van zaken behoefde het hof niet specifiek in te gaan op stelling 2.

4.25

Het hof heeft in 5.5.11 overwogen dat het een feit van algemene bekendheid/ervaringsfeit is dat parkeerterreinen met biggenruggen kunnen zijn ingericht. Het hof heeft geoordeeld dat deze omstandigheid (“Het moge zo zijn”) niet afdoet aan zijn oordeel dat het parkeerterrein gebrekkig is. Daarin ligt ook de verwerping van stelling 3 besloten.

4.26

De klacht faalt.

4.27

Subonderdeel 4.4bevat drie motiveringsklachten.

4.28

Subonderdeel 4.4,
eersteklacht, stelt aan de orde dat het hof in rov. 5.5.11, waar het overweegt dat biggenruggen “
naar hun aard obstakels zijn waarover mensen kunnen struikelen”, voorbijgaat aan een drietal essentiële stellingen van ABN AMRO. ABN AMRO heeft gesteld dat biggenruggen geen
onverwachteobstakels zijn, dat benadeelde de biggenruggen moet hebben gezien en gevoeld bij het oprijden in het parkeervak, en dat benadeelde dus rekening kon en moest houden met de aanwezigheid van biggenruggen.

4.29

Voor zover deze stellingen al essentieel zijn, heeft het hof de stellingen in rov. 5.5.11 onder ogen gezien, waar het overweegt dat het een feit van algemene bekendheid/ervaringsfeit is dat parkeerterreinen met biggenruggen kunnen zijn ingericht, maar ook overweegt dat de biggenruggen niettemin een gevaar opleveren. De klacht faalt.

4.3

Subonderdeel 4.4,
tweedeklacht, bestempelt als onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 5.5.11 dat het struikelen over biggenruggen een
voorzienbaar risicois. Daartoe wordt aangevoerd dat obstakels die gebruikelijk zijn op een parkeerplaats en die men kan waarnemen geen extra kans op schade met zich brengen.

4.31

Met de term ‘voorzienbaarheid’ kan worden bedoeld: de kenbaarheid van het risico, de waarschijnlijkheid van het risico of een combinatie van beide.^[43]Anders dan het middel betoogt, heeft het hof kennelijk niet duidelijk willen maken dat sprake is van een
waarschijnlijkrisico of een extra kans op schade. De waarschijnlijkheid van het risico komt pas in de volgende zin aan de orde (“
En in de publieke ruimte met een voortgaande loop van bezoekers is naar de waardering van het hof de kans dat er een keer iemand struikelt en daardoor (lelijk) ten val komt geenszins verwaarloosbaar.”). Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk met de zinsnede “
En dat risico is voorzienbaar”, slechts duidelijk willen maken dat het gaat om een
kenbaarrisico, dat verband houdt met de omstandigheid dat biggenruggen nu eenmaal naar hun aard obstakels zijn waarover mensen kunnen struikelen. Dat is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

4.32

Subonderdeel 4.4,
derdeklacht, betoogt dat het hof is voorbijgegaan aan de stellingen van ABN AMRO dat het risico op vallen door struikelen klein is, dat struikelen niet vaak tot ernstig letsel leidt, en dat er gedurende de vele decennia dat ABN AMRO bezitter van het terrein is geweest nooit eerder een struikel- of valpartij heeft plaatsgevonden.^[44]Volgens ABN AMRO bestaat een geringe kans op struikelen op elk terrein met een ongelijkheid of obstakel en is niet begrijpelijk waarom in onderhavig geval voorzorgsmaatregelen hadden moeten worden genomen.^[45]

4.33

Vooropgesteld moet worden dat het hof een grote vrijheid heeft bij het vaststellen van de kans op ongevallen.^[46]De wijze waarop het hof de kans op ongevallen heeft berekend is daarom in cassatie maar beperkt toetsbaar. In het bestreden arrest overweegt het hof dat de kans op struikelen en vallen “
geenszins verwaarloosbaar” is. Hiermee heeft het hof nog niet duidelijk gemaakt of deze niet verwaarloosbare kans gering of groot is. Bovendien blijft onduidelijk waarom het hof van oordeel is dat het “
geenszins verwaarloosbare”risico zo groot is dat dit het ‘normale levensrisico’ overstijgt. Daarbij is mijns inziens met name van belang dat biggenruggen (en vergelijkbare obstakels) zich op veel (parkeer)terreinen bevinden. In zoverre heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, en treft de klacht doel.

4.34

Subonderdeel 4.5bevat twee klachten. Subonderdeel 4.5,
eersteklacht, is gericht tegen de overweging van het hof in rov 5.5.11 dat “
in de publieke ruimte met een voortgaande loop van bezoekers […] de kans dat er een keer iemand struikelt en daardoor (lelijk) ten val komt geenszins verwaarloosbaar [is].” De klacht berust op de lezing dat het hof aanneemt dat sprake zou zijn van een voortgaande loop op de plaats waar benadeelde struikelde. Die aanname is onbegrijpelijk, waarbij het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stelling van ABN AMRO dat de parkeervakken geen loopgebied zijn.”^[47]

4.35

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Met “voortgaande loop” bedoelt het hof kennelijk dat het ging om een publieke ruimte, waar talrijke bezoekers komen. De klacht dat het hof voorbijgegaan is aan de stelling dat de ruimte tussen de auto’s geen loopgebied is, loopt stuk op hetgeen in randnummer 4.19 is besproken.

4.36

Subonderdeel 4.5,
tweedeklacht, klaagt dat het hof niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken de als essentieel aan te merken stelling van ABN AMRO dat de benadeelde een niet voor de hand liggende route heeft gekozen en zich tussen de auto’s en biggenruggen door heeft gemanoeuvreerd, en dat van degene die voor zo’n route kiest, extra voorzichtigheid en oplettendheid mag worden verwacht.^[48]

4.37

De klacht treft doel. Het hof heeft weliswaar in het kader van het eigen schuld-verweer (rov. 5.5.13) vastgesteld dat volgens ABN AMRO benadeelde “
kennelijk onvoldoende oplettend is geweest terwijl er gelet op de aard van het terrein extra oplettendheid was vereist”,waarop het hof heeft geoordeeld dat “
[v]an een voetganger […] op een parkeerterrein de nodige oplettendheid [mag] worden verwacht”en dat “
een voetganger rekening [moet] houden met geplaatste afscheidingen, zoals hekjes, paaltjes, plantenbakken en betonnen verhogingen zoals biggenruggen op een parkeerterrein”, maar het hof had in het kader van de gebrekkigheidsvraag niet zonder meer de voornoemde stellingen mogen passeren. In het kader van de gebrekkigheidsvraag is immers ook van belang of rekening moest worden gehouden met onvoorzichtige bezoekers en of bezoekers bedacht moesten zijn op betonnen verhogingen.^[49]De klacht slaagt.

4.38

Subonderdeel 4.6klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof in rov. 5.5.11 dat het aanbrengen van een contrasterende kleur op de biggenruggen een eenvoudige veiligheidsmaatregel zou zijn geweest. Daartoe wordt aangevoerd dat die overweging strijdig is met het oordeel van het hof in rov. 5.5.10 dat een biggenrug niet goed zichtbaar kan zijn door de schaduwwerking of doordat een geparkeerde auto er (deels) overheen staat. In die situaties zal de mate van zichtbaarheid juist niet afhangen van een contrasterende kleur, aldus ABN AMRO.

4.39

Deze klacht faalt. Dat genoemde situaties zich kunnen voordoen sluit niet uit dat in andere situaties, waarin geen sprake is van (deels) over de biggenruggen staande auto’s of schaduwwerking, een contrastkleur wel de zichtbaarheid kan bevorderen.

4.4

Subonderdeel 4.7klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de als essentieel aan te merken stelling van ABN AMRO dat de afwezigheid van markering op de biggenruggen in dit geval geen rol van betekenis heeft gespeeld.

4.41

Het middel verwijst naar de stelling in MvA nr. 6.7. Deze luidt: “
De afwezigheid van een ‘markering’ heeft in casu geen rol van betekenis gespeeld aangezien het uitstekende gedeelte juist wel zichtbaar was […]. Het ongeval is dan ook niet terug te voeren op een markering maar op het gegeven dat [benadeelde] tussen de geparkeerde auto’s door is gelopen zonder goed op te letten.”

4.42

Het hof heeft deze stelling kennelijk verworpen op de grond dat een markering van (het uitstekende gedeelte van) de biggenrug deze meer had kunnen doen opvallen en aldus het struikelen had kunnen voorkomen. Ik acht dat niet onbegrijpelijk.

4.43

Onderdeel 5bevat vijf subonderdelen, die met motiveringsklachten opkomen tegen de verwijzingen naar de CROW-richtlijn Aanbevelingen voor Verkeersvoorzieningen binnen de Bebouwde Kom 2012 (hierna:
ASVV 2012) in rov. 5.5.5 en 5.5.8.

4.44

Bij de bespreking van de subonderdelen kan het volgende worden vooropgesteld. CROW is een kennisplatform voor infrastructuur, openbare ruimte, verkeer en vervoer, en werk en veiligheid. CROW publiceert verschillende aanbevelingen en richtlijnen voor onder andere de vormgeving en maatvoering van de openbare ruimte en verkeersinfrastructuur.^[50]De CROW-richtlijn ASVV bevat informatie en aanbevelingen voor verkeersvoorzieningen binnen de bebouwde kom. De CROW-richtlijnen zijn geen recht in de zin van art. 79 RO Pro, maar bieden wel aanknopingspunten die de rechter kan meewegen bij de beoordeling van de gebrekkigheid.^[51]Het gewicht dat aan de CROW-richtlijnen wordt toegekend, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Uit de lagere rechtspraak betreffende de wegbeheerdersaansprakelijkheid volgt dat afwijking van de richtlijnen niet automatisch tot aansprakelijkheid leidt en dat naleving van de richtlijnen niet automatisch leidt tot het ontbreken van aansprakelijkheid.^[52]Met andere woorden, de CROW-richtlijnen zijn in het kader van de wegbeheerdersaansprakelijkheid gezaghebbend, maar niet doorslaggevend.^[53]

4.45

Subonderdeel 5.1richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.5.9 dat het parkeerterrein “niet voldeed” aan de maatvoering, zoals opgenomen in de ASVV 2012. Volgens het middel is het oordeel onbegrijpelijk, omdat de ASVV 2012 slechts aanbevelingen bevat, het afwijken van deze aanbevelingen is toegestaan en in casu sprake was van een kleine afwijking van de ASVV 2012. Het hof heeft deze laatste twee elementen niet kenbaar in zijn oordeel betrokken.

4.46

De klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 5.5.7, onder verwijzing naar een eerdere conclusie van A-G Wesseling-van Gent,^[54]erkent dat de CROW-richtlijnen – waartoe ASVV 2012 behoort – weliswaar geen wettelijke status hebben, maar wel een factor van betekenis vormen bij het bepalen van de gebrekkigheid. Het hof citeert ook de passage waarin A-G Wesseling-van Gent schrijft dat afwijking van de CROW-richtlijnen niet automatisch leidt tot aansprakelijkheid, omdat aan de richtlijnen geen doorslaggevende betekenis wordt gegeven en dat alle omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen. Daarnaast stelt het hof in rov. 5.5.5 vast dat de parkeervakken “
iets kleinerzijn dan de aanbevolen waarden(curs. A-G)”. De vaststelling dat het parkeerterrein daarmee niet voldeed aan de aanbevolen maatvoering is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

4.47

Subonderdeel 5.2klaagt dat onbegrijpelijk is waarom dat het hof overweegt dat het parkeerterrein niet aan de maatvoering, zoals aanbevolen in ASVV 2012, voldeed (rov. 5.5.9), terwijl het deze maatvoering niet (kenbaar) betrekt in de uiteindelijke beoordeling van de gebrekkigheid van het parkeerterrein (rov. 5.5.11).

4.48

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de maatvoering betrokken bij zijn beoordeling van zowel de gevaarlijkheid van het terrein als de te nemen veiligheidsmaatregelen. Bij de beoordeling van de inrichting van het terrein (rov. 5.5.5) wordt verwezen naar de afwijkende maatvoering. Daardoor was het, volgens het hof, “
kennelijk woekeren met de beschikbare ruimte” (rov. 5.5.8) en “
betekende dat noodzakelijkerwijs minder vrije loopruimte” (rov. 5.5.9). Omdat het hof, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de ruimte tussen de auto’s moet worden aangemerkt als loopruimte, zet het vervolgens de stap dat “
de kans dat er een keer iemand struikelt en daardoor (lelijk) ten val komt geenszins verwaarloosbaar” is (rov. 5.5.11). Daarnaast neemt het hof de afwijkende maatvoering mee bij zijn overweging dat veiligheidsmaatregelen achterwege zijn gebleven (5.5.11 en 5.5.12). In rov. 5.5.6 stelt het hof namelijk op grond van het memo [het adviesbureau] vast dat er een alternatieve indeling mogelijk is, die wel voldoet aan de aanbevolen maatvoering en waarbij er geen noodzaak is tot de toepassing van biggenruggen. Het hof herhaalt dit in rov. 5.5.9. De klacht faalt.

4.49

In
subonderdeel 5.3lees ik, gelet op de toelichting, een drietal klachten.

4.5

Subonderdeel 5.3,
eersteklacht, luidt dat de verwijzing naar de maatvoering volgens de ASVV onbegrijpelijk is, omdat voor het oordeel omtrent de gebrekkigheid de afwezigheid van markeringen op de biggenruggen en de afwezigheid van waarschuwingen doorslaggevend waren.^[55]De klacht vertoont overlap met subonderdeel 5.2 en strandt op hetgeen terzake is betoogd (randnummer 4.48).

4.51

Subonderdeel 5.3,
tweedeklacht, houdt in dat het oordeel van het hof dat het parkeerterrein gebrekkig was vanwege de afwezigheid van markeringen op de biggenruggen en de afwezigheid van waarschuwingen, onbegrijpelijk is gelet op het feit dat de ASVV 2012 op dit punt geen aanbevelingen bevat.^[56]Het middel miskent dat de afwezigheid van aanbevelingen of de naleving van bestaande aanbevelingen niet betekent dat het terrein niet gebrekkig kan zijn. Ik verwijs hiervoor naar randnummer 4.44 hiervoor. De klacht faalt.

4.52

Volgens subonderdeel 5.3,
derdeklacht, is het oordeel van het hof dat het parkeerterrein gebrekkig is, onbegrijpelijk, nu het hof nergens vaststelt dat de biggenruggen qua contrast of markering afwijken van gebruikelijke biggenruggen of dat het parkeerterrein door de afwezigheid van waarschuwingen afwijkt van andere parkeerterreinen waar biggenruggen zijn geplaatst.^[57]Subonderdeel 5.3, derde klacht, vertoont overlap met subonderdeel 5.4 en zal daarom tezamen met dat subonderdeel worden besproken (randnummer 4.54).

4.53

Subonderdeel 5.4klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de volgende stellingen van ABN AMRO:

- het is gebruikelijk dat er zich in parkeervakken op parkeerterreinen biggenruggen bevinden en men moet daarom met de aanwezigheid van biggenruggen altijd rekening houden;^[58]

- het gaat daarbij om soortgelijke betonnen randen of biggenruggen;^[59]

- het markeren van biggenruggen is niet zinvol;^[60]

- waarschuwen met een verkeersbord is niet gebruikelijk en niet nodig.^[61]

4.54

Subonderdeel 5.3, derde klacht, en subonderdeel 5.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij staat het volgende voorop. Uit de gevaarzettingsjurisprudentie van uw Raad volgt dat de ongebruikelijkheid van veiligheidsmaatregelen, dan wel de gebruikelijkheid van de gevaarlijke activiteit, een omstandigheid is die van belang kan zijn voor het onrechtmatigheidsoordeel.^[62]Gelet op de voornoemde stellingen van ABN AMRO, had het op de weg gelegen van het hof om in te gaan op de ongebruikelijkheid van markeringen en waarschuwingsborden en is het oordeel van het hof naar mijn mening ontoereikend gemotiveerd. De klachten slagen.

4.55

Subonderdeel 5.5keert zich tegen rov. 5.5.9 van het bestreden arrest, waarin het hof overweegt dat er een alternatieve indeling mogelijk was en dat er geen noodzaak bestond voor de huidige visgraatindeling. Volgens het middel is het hof ten onrechte niet ingegaan op de vraag of het ook redelijkerwijs van ABN AMRO kon worden gevergd dat zij het parkeerterrein op een andere wijze zou indelen.

4.56

Subonderdeel 5.5 faalt bij gebrek aan belang. Aan het middel moet worden toegegeven dat het hof niet in is gegaan op de vraag of het herinrichten van het parkeerterrein redelijkerwijs van ABN AMRO kon worden gevergd. Dit kan echter niet tot vernietiging leiden, omdat het hof, in cassatie onbestreden, in rov. 5.5.11 overweegt “
dat ook een eenvoudige en goedkope bijdrage aan de veiligheid als het aanbrengen van een contrasterende kleur op de biggenruggen achterwege is gebleven, anders gezegd een mogelijk en redelijkerwijs te vergen maatregel”. Reeds op die grond kon het hof begrijpelijkerwijs tot het oordeel komen dat veiligheidsmaatregelen niet bezwaarlijk waren en achterwege zijn gebleven.

4.57

Onderdeel 6heeft betrekking op rov. 5.5.11, waar het hof oordeelt dat het gebruik en de bestemming van het parkeerterrein “
helder” zijn, en waarbij het hof in aanmerking neemt dat de aanduiding ‘parkeerterrein’ ‘al voldoende zegt’ en dat sprake is van een “
publieksfunctie”. Onderdeel 6 klaagt dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is hoe het hof tot de conclusie is gekomen dat het gebruik en de bestemming van het parkeerterrein “
helder”zijn, mede omdat niet (kenbaar) is ingegaan op de volgende stellingen:^[63]

- het betreft een klein, omheind privaat parkeerterrein;

- het terrein wordt geëxploiteerd ten behoeve van ABN AMRO’s bezoekers;

- het terrein wordt alleen overdag gebruikt;

- het terrein vormt geen doorgaande route of een verbinding naar een andere plek.

4.58

Onderdeel 6 treft geen doel. Het hof heeft kennelijk met de term “
helder” in rov. 5.5.11 overwogen dat het terrein gebruikt werd en bestemd was om auto’s op te parkeren. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de onbestreden vaststelling dat het ongeval plaats had gevonden op een ‘parkeerterrein’. In rov. 3.1.1 heeft het hof, en ook dat is in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat het parkeerterrein in eigendom toebehoorde aan en geëxploiteerd werd door ABN AMRO. Het hof heeft deze omstandigheid echter niet van belang geacht. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling in rov. 5.5.2 dat het een
“publiek toegankelijk” parkeerterrein betrof. Bespreking van de omstandigheid dat het parkeerterrein ‘omheind’ was, behoefde begrijpelijkerwijs geen nadere bespreking. De tweede stelling (‘het terrein wordt geëxploiteerd ten behoeve van ABN AMRO’s bezoekers’) heeft het hof betrokken in rov. 5.5.2 (waarnaar het eveneens verwijst in rov. 5.5.11), waar het overweegt dat ABN AMRO een “
voor het publiek (klanten) toegankelijke vestiging”had en dat “
klanten[…] gebruik [konden] maken van het parkeerterrein van ABN AMRO(onderstreping, A-G).” De stelling dat het terrein alleen overdag werd gebruikt, behoefde geen aparte bespreking. Tot slot behoefde ook de stelling dat het terrein geen doorgaande route of een verbinding naar een andere plek vormde, geen nadere bespreking. Het hof had immers in rov. 3.1.2 reeds vastgesteld, en dat was onweersproken gebleven, dat het parkeerterrein via een “
eigen in- en uitgang aan de Grote Zwanenstraat”was te bereiken. Gelet op deze vaststelling is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

4.59

Onderdeel 7is gericht tegen rov. 5.5.2, waarin het hof oordeelt dat het parkeerterrein een openbare weg is in de zin van art. 6:174 lid 6 BW Pro en dat ABN AMRO als wegbeheerder moet worden aangemerkt. Volgens het onderdeel gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting door een privaat parkeerterrein aan te merken als een openbare weg in de zin van art. 6:174 lid 6 BW Pro.

4.6

De rechtsklacht is terecht voorgesteld. Het hof heeft kennelijk overwogen dat sprake was van “
een openbare weg” in de zin van art. 6:174 lid Pro 6 (en art. 6:174 lid Pro 2) BW, omdat onweersproken was gebleven dat het parkeerterrein
“voor het publiek toegankelijk”was. Het hof heeft hiermee miskend dat de enkele publiek toegankelijkheid van een terrein of weg nog niet voldoende is om dit terrein of deze weg als ‘openbare weg’ in de zin van art. 6:174 lid 2 en Pro lid 6 BW aan te merken.^[64]Voor de uitleg van ‘openbare weg’ in de zin van art. 6:174 lid 2 en Pro 6 BW moet namelijk volgens de parlementaire geschiedenis aansluiting worden gezocht bij de Wegenwet.^[65]

Artikel 4 Wegenwet Pro bepaalt:

Lid 1: Een weg is openbaar:

I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;

II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;

III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.

Lid 2: Het onder I en II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.

Lid 3: Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen.

Artikel 5, lid 1 en 2, Wegenwet bepaalt:

Lid 1: Na de inwerkingtreding dezer wet kan de onder III van het eerste lid van het voorgaande artikel bedoelde bestemming slechts worden gegeven met medewerking van den raad der gemeente, waarin de weg is gelegen.

Lid 2: Deze medewerking wordt niet vereischt wanneer die bestemming gegeven wordt door het Rijk, door eene provincie of door een waterschap.

[…]

Krachtens art. 6:174 lid 6 BW Pro wordt onder ‘openbare weg’ in de zin van art. 6:174 lid 2 BW Pro mede begrepen het weglichaam, alsmede de weguitrusting.^[66]

4.61

Uit de Wegenwet volgt dat het begrip “openbare weg” in engere zin moet worden opgevat dan het hof heeft gedaan. Uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt niet dat aan de in leden 4 en 5 Wegenwet gestelde vereisten is voldaan.

4.62

Bovendien heeft het hof miskend dat, indien al sprake zou zijn van een “openbare weg” in voornoemde zin, de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 2 BW Pro in dat geval niet rust op de bezitter van de opstal, maar op het
overheidslichaamdat moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert.^[67]

4.63

De klacht kan echter niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers de juiste gebrekkigheidsmaatstaf gehanteerd en de kwalificatie van het parkeerterrein als ‘openbare weg’ is niet dragend geweest voor het gebrekkigheidsoordeel.

4.64

Onderdeel 7 faalt.

4.65

Onderdeel 8richt een rechtsklacht tegen de overweging van het hof “
dat het i.c. niet gaat om beoordeling van het handelen, waaronder het handelen als wegbeheerder, van een overheidsorgaan waaraan inherent een uitoefening van bevoegdheid en uitvoering van publieke taak, met de aan dat orgaan toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, vgl. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis). Dat ABN AMRO in een vergelijkbare positie verkeert inclusief de keuzes die bij de aanwending van beperkte, al dan niet publieke, financiële middelen gemaakt dienen te worden is gesteld noch gebleken”(rov. 5.5.11, sub b). Het middel betoogt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat aan een private terreinbezitter andere, “
kennelijk: minder, beleidsvrijheid”toekomt bij het inrichten van het parkeerterrein.

4.66

Onderdeel 8 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat aan een private terreinbezitter andere, dan wel minder beleidsvrijheid toekomt bij de inrichting van zijn parkeerterrein, maar heeft slechts overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat ABN AMRO
“in een vergelijkbare positie” als een overheidsorgaan verkeert. Hiermee heeft het hof kennelijk alleen duidelijk willen maken dat het ‘financiële middelen’-verweer geen toepassing vindt. De klacht faalt.

4.67

De slotsom is dat subonderdeel 4.4, derde klacht, subonderdeel 4.5, tweede klacht, subonderdeel 5.3, derde klacht en subonderdeel 5.4 slagen en de overige klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid voor valpartij door gebrekkige inrichting parkeerterrein met biggenruggen