ECLI:NL:PHR:2023:890

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03167

Zitting6 oktober 2023

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

1.Vereniging Buma

2. Stichting Stemra

eiseressen tot cassatie,

advocaat: mr. A.M. van Aerde

tegen

1.Associated Business Music Distributors

2. BCM Music Systems B.V.

3. DJ-Matic B.V.

4. Easys Horeca B.V.

5. PB Sound B.V.

6. The Music Marketeers B.V.

7. Xenox Music & Media B.V.

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. V. Rörsch.

Eiseressen worden gezamenlijk aangeduid als
Buma/Stemra(enkelvoud), verweerders gezamenlijk als
ABMD c.s.(meervoud) en verweerders 2 t/m 7 als
ABMD-leden.

1.Inleiding

1.1

Buma/Stemra heeft aan ABMD-leden een licentie verleend voor het bedrijfsmatig gebruik van muziek. Op basis van die licentie stellen ABMD-leden bestanden met achtergrondmuziek ter beschikking aan onder meer winkels en horecagelegenheden. Buma/Stemra verleent ook aan streamingdiensten zoals Spotify licenties voor privégebruik van muziek. Op basis daarvan stellen streamingdiensten muziek ter beschikking aan abonnees. ABMD-leden betalen voor bedrijfsmatig gebruik per abonnee een tarief dat door of namens hen met Buma/Stemra is onderhandeld. Dat tarief is hoger dan het tarief dat Spotify en andere de streamingdiensten per abonnee voor privégebruik aan Buma/Stemra betalen. Zo lang zakelijk gebruik en privégebruik gescheiden kanalen blijven leidt het verschil in tarief niet tot problemen. Er zijn echter abonnees van streamingdiensten, zoals eigenaren van cafés, die hun particuliere abonnement in strijd met de voorwaarden bedrijfsmatig gebruiken. Volgens ABMD c.s. gaat dit ‘lek’ ten koste van hun marktpositie.

1.2

ABMD c.s. trachten met deze procedure wat zij zien als verstoring van het gelijke speelveld ongedaan te maken. Zij hebben er niet voor gekozen om een of meer streamingdiensten (of bepaalde abonnees van die aanbieders) aan te spreken, maar om Buma/Stemra in rechte te betrekken. ABMD c.s. stellen dat Buma/Stemra door op gelijke prestaties ongelijke voorwaarden toe te passen misbruik maakt van haar machtspositie en op die grond jegens hen onrechtmatig handelt. Volgens ABMD c.s. is Buma/Stemra gehouden om op te treden tegen privépersonen die van streamingdiensten verkregen muziek bedrijfsmatig gebruiken omdat dit een auteursrechtinbreuk behelst. Ook betogen zij, samengevat, dat Buma/Stemra de licentietarieven voor hen dient gelijk te trekken met de tarieven voor streamingdiensten.

1.3

Centraal geschilpunt in cassatie is of het hof terecht heeft geoordeeld dat Buma/Stemra door niet handhavend op te treden en het bestaande tariefverschil niet aan te passen art. 102, tweede alinea, onder c), VWEU (hierna:
art. 102 sub c VWEU Pro) heeft geschonden. Deze verdragsbepaling vermeldt als voorbeeld van misbruik van machtspositie “
het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging”. De
eerste vraagis of het hof terecht heeft geoordeeld dat Buma/Stemra een machtspositie bezit en, zo ja, op welke markt. De
tweede vraagis of juist is het oordeel van het hof dat ABMD-leden en streamingdiensten met elkaar concurreren waar het de terbeschikkingstelling van muziek voor bedrijfsmatig gebruik betreft. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord, hoewel de streamingdiensten op die (zakelijke) markt niet zelf diensten aanbieden. Door ABMD-leden en streamingdiensten als elkaars concurrenten aan te merken kon het hof hun positie met elkaar vergelijken en daarmee de stap zetten naar de
derde vraag,of Buma/Stemra gelijke voorwaarden toepast op gelijkwaardige situaties en zo nee, of zij – en dat is de
vierde vraag– de ABMD-leden daardoor nadeel heeft berokkend bij de concurrentie. Het hof komt tot de slotsom dat dit laatste het geval is en dat Buma/Stemra daarom in strijd met art. 102 sub c VWEU Pro en jegens AMBD c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.

1.4

Buma/Stemra komt in cassatie met tal van klachten op tegen deze door het hof gegeven beoordeling. Verschillende klachten zijn naar mijn mening terecht voorgesteld.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

Vereniging Buma^[2](hierna:
Buma) en Stichting Stemra^[3](hierna:
Stemra) zijn collectieve beheersorganisaties (hierna:
cbo’s).

2.3

Buma richt zich op het recht om een muziekwerk openbaar te maken. Buma behartigt de belangen van componisten, tekstdichters en muziekuitgevers, die zich daartoe als deelnemer bij haar aansluiten, met betrekking tot de uitvoering van hun werken.^[4]Buma beschikt als enige in Nederland over een vergunning tot bedrijfsmatige bemiddeling inzake muziekauteursrecht, als bedoeld in 30a Auteurswet (hierna:
Aw). Het betreft bemiddeling bij het aangaan of uitvoeren van overeenkomsten over uitvoering in het openbaar en de uitzending in een radio- of televisieprogramma, inclusief de uitzending via internet. Het monopolie van Buma ziet
nietop het recht van online beschikbaarstelling voor het publiek.^[5]

2.4

Stemra richt zich op het recht een muziekwerk te verveelvoudigen. Stemra houdt zich bezig met de rechten inzake het vastleggen (reproduceren) van muziek op beeld- en geluidsdragers. Stemra is nauw gelieerd aan Buma.

2.5

Buma/Stemra heeft wederkerigheidsovereenkomsten met cbo’s in een groot aantal landen, op grond waarvan zij bevoegd is om voor vrijwel het gehele populaire repertoire licenties te verlenen voor de meeste exploitatievormen. Buma/Stemra onderzoekt of ondernemers die muziek afspelen in hun bedrijfsruimten voor auteursrechten betalen en is, waar dat niet het geval is, bevoegd daartegen handhavend op te treden.^[6]

2.6

Verweerders sub 2 t/m 7, de ABMD-leden, zijn verenigd in belangenorganisatie Associated Business Music Distributors (ABMD, verweerder sub 1). Zij stellen aan klanten achtergrondmuziek beschikbaar, inclusief afspeelapparatuur, software en muziekbestanden. Hun afnemers zijn zakelijke gebruikers van achtergrondmuziek zoals horecagelegenheden, winkels en fitnesscentra. De uitbaters van die ondernemingen krijgen de beschikking over een speciale muziekcomputer waarmee zij via een beveiligde internetverbinding toegang hebben tot een door het ABMD-lid samengestelde muziekdatabase en kunnen zo die muziek in hun bedrijfsruimte afspelen.

2.7

De ABMD-leden hebben met Buma/Stemra licentieovereenkomsten gesloten voor de achtergrondmuziek (hierna:
AGM-overeenkomsten). Verweerder sub 5, PB Sound, heeft een overeenkomst met Buma/Stemra, de overige ABMD-leden hebben dat met het SABAM CVBA (hierna:
Sabam), de Belgische evenknie van Buma/Stemra. Sabam opereert in Nederland als incasseerder van verschuldigde auteursrechten voor muziekuitgevers die met haar een overeenkomst hebben gesloten. Sabam is gehouden voor het gebruik van muziek in Nederland de door Buma/Stemra vastgestelde tarieven toe te passen.

2.8

De AGM-overeenkomsten strekken ertoe dat het ABMD-lid namens de makers van muziekwerken toestemming verkrijgt om die muziekwerken te verveelvoudigen door deze op te nemen in een digitaal muziekbestand en deze vervolgens (als onderdeel van zo’n bestand) langs digitale weg ter beschikking te stellen aan zijn afnemers. Voor ieder abonnement dat een ABMD-lid afsluit, dient een auteursrechtelijke vergoeding te worden betaald.

2.9

In 2010 zijn de ABMD-leden met Buma/Stemra overeengekomen dat zij in het kader van hun AGM-overeenkomst met ingang van 1 januari 2011 de navolgende vergoeding (steeds exclusief BTW) betalen (hierna: het
AGM-tarief): A. € 16,00 per jaar voor niet-interactieve muzieksystemen (geen mogelijkheid om het aangeboden muziekbestand of de volgorde van muzieknummers te beïnvloeden); B. € 60,00 per jaar voor interactieve muzieksystemen met maximaal 3.500 beschikbare muziekwerken; C. € 80,00 per jaar voor interactieve muzieksystemen met een onbeperkt aantal beschikbare muziekwerken. De jaarlijkse tarieven voor de genoemde categorieën bedroegen voor het jaar 2017 respectievelijk € 16,23; € 60,84; € 81,49.

2.1

De afnemers van de ABMD-leden, zoals horecaexploitanten, moeten voor het afspelen van muziek in hun bedrijfsruimte met Buma een licentieovereenkomst afsluiten. Het afspelen behelst namelijk een openbaarmaking van beschermde werken aan het publiek.

2.11

Daarnaast verleent Buma/Stemra licenties aan marktpartijen die door middel van
streaming on demandmuziek beschikbaar stellen binnen Nederland. Het tarief daarvoor (hierna: het
streaming on demand-tarief) bedraagt 10% van de muziekgerelateerde jaaromzet bij licentiëring van 100% van het Buma/Stemra-repertoire, met een minimum van € 0,85 per abonnee per maand. In deze procedure wordt ervan uitgegaan dat een abonnement bij Spotify in Nederland € 9,99 incl. BTW per maand kost.^[7]In de gebruiksvoorwaarden van Spotify is opgenomen dat de dienst is beperkt tot persoonlijk gebruik.

2.12

ABMD c.s. hebben ondervonden dat er ondernemers zijn die hun abonnement bij Spotify of een andere streamingdienst bedrijfsmatig gebruiken. Zij hebben (voor het eerst in 2010) hun zorgen hierover geuit aan Buma/Stemra.

3.Procesverloop

3.1

Het gaat in dit geding primair om de vraag of Buma/Stemra^[8]jegens de ABMD-leden onrechtmatig handelt door misbruik te maken van een machtspositie.^[9]Dat misbruik is er volgens ABMD c.s. in gelegen dat Buma/Stemra niet handhavend optreedt tegen zakelijk gebruik door abonnees van het muziekaanbod van streamingdiensten voor het afspelen van muziek in publiek toegankelijke ruimten en/of dat Buma/Stemra voor licentiëring van haar muziekaanbod van de ABMD-leden een hogere vergoeding verlangt dan van de streamingdiensten.

3.2

De vorderingen zijn ingesteld bij inleidende dagvaarding van 14 februari 2017. De rechtbank Amsterdam (hierna: de
rechtbank) heeft bij eindvonnis van 12 december 2018^[10](hierna: het
vonnis) de vorderingen van ABMD c.s. gedeeltelijk toegewezen. Zij heeft, samengevat, (i) voor recht verklaard dat Buma/Stemra jegens de ABMD-leden onrechtmatig handelt door een andere vergoeding in rekening te brengen dan aan streamingdiensten, (ii) Buma/Stemra verboden een dergelijke andere vergoeding nog langer in rekening te brengen – en dus verplicht aan ABMD-leden hetzelfde tarief in rekening te brengen als het tarief dat door streamingdiensten moet worden betaald voor privégebruik – en (iii) hen veroordeeld de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat, aan ABMD c.s. te vergoeden. De rechtbank overwoog kort weergegeven dat:

a. zakelijk gebruik door abonnees van het muziekaanbod van streamingdiensten niet onder hun licentie valt en dus een auteursrechtinbreuk vormt;

b. van Buma/Stemra in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij daartegen handhavend optreedt;

c. van Buma/Stemra, mede gelet op haar positie, wél mag worden verwacht dat zij vergelijkbare gevallen gelijk behandelt; en

d. van een gelijke behandeling geen sprake is zolang de feitelijke ongelijkheid in tarief niet is opgeheven.

3.3

Van het vonnis van de rechtbank zijn zowel ABMD c.s. als Buma/Stemra in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof).

3.4

In een arrest van 15 september 2020^[11](hierna: het
tussenarrest) overwoog het hof dat van Buma/Stemra in het kader van de gehoudenheid tot onderbouwing van hun verweer tegen de stellingen van ABMD c.s. over misbruik van machtspositie kan worden verwacht dat zij bepaalde feitelijke gegevens aan ABMD c.s. verstrekt om hun aanknopingspunten te bieden voor eventuele bewijslevering.

3.5

Bij arrest van 24 mei 2022^[12](hierna: het
eindarrest) heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende geoordeeld:

a. Buma en Stemra beschikken gezamenlijk over een machtspositie op de markt van auteursrechtlicentiëring voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan (rov. 2.2.3).

b. De ABMD-leden zijn aanbieders op die markt. Dit geldt ook voor streamingdiensten omdat ondernemers deze diensten van hen kunnen afnemen en in toenemende mate gebruiken voor het bedrijfsmatig afspelen van muziek. In zoverre zijn de ABMD-leden en streamingdiensten feitelijk concurrenten van elkaar (rov. 2.2.4).

c. Bij de verlening van een licentie aan ondernemers voor het afspelen van muziek in hun bedrijfsruimte (waaronder aan afnemers van ABMD-leden) maakt Buma geen onderscheid naar gelang ondernemers de daarvoor gebruikte muziek verkrijgen van een ABMD-lid of van een streamingdienst (rov. 2.2.7, eerste alinea).

d. Buma/Stemra hanteert ongelijke voorwaarden voor een gelijkwaardige prestatie omdat streamingdiensten de beschikbaarstelling voor bedrijfsmatig afspelen verrichten zonder dat daarvoor een vergoeding wordt verlangd. Van de ABMD-leden verlangt Buma/Stemra wél een vergoeding voor deze beschikbaarstelling, in de vorm van het AGM-tarief (rov. 2.2.7, tweede alinea).

e. Dit gedrag van Buma/Stemra valt in beginsel onder het bereik van art. 102 sub c VWEU Pro. De gesignaleerde ongelijkheid kan leiden tot een nadeel bij de mededinging als bedoeld in deze bepaling. Het ligt in de onderhavige situatie voor de hand dat de wel betalende afnemers (lees: de ABMD-leden) van deze ongelijkheid nadeel kunnen ondervinden in hun concurrentie met de afnemers die geen vergoeding hoeven te betalen (lees: de streamingdiensten) (rov. 2.2.9).

f. Het financiële nadeel van ABMD c.s. moet in combinatie worden gezien met Buma/Stemra’s (niet-)handhavingsbeleid, dat tot gevolg heeft dat ABMD-leden niet in staat zijn aan afnemers duidelijk te maken dat tegenover een hogere prijs voor hun diensten mede het voordeel staat van het recht om de beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen (rov. 2.2.11).

g. Met het (blijven) hanteren van dit systeem van licentiëring en (niet-)handhaving heeft Buma/Stemra de reële kans voor lief genomen dat haar opstelling voor de ABMD-leden tot nadeel bij de mededinging zou strekken (rov. 2.2.13).

h. Uit het voorgaande volgt dat Buma/Stemra jegens de ABMD-leden onrechtmatig handelt door enerzijds van de leden van ABMD een vergoeding te verlangen voor het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen maar van streamingdiensten niet, terwijl anderzijds door Buma bij de verlening van licenties aan ondernemers voor bedrijfsmatig afspelen van muziek in hun bedrijfsruimte, geen onderscheid wordt gemaakt naar gelang hun toeleverancier wel of niet aan Buma/Stemra een vergoeding heeft betaald voor het voor dat doel beschikbaar stellen van die muziek (dictum, 3.1).

i. De vordering van ABMD c.s. strekt tot schadevergoeding en niet tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen, dus de rechtbank kon Buma/Stemra veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat (rov. 2.5.1).

3.6

Op grond van deze overwegingen heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende:

 voor recht verklaard dat Buma en Stemra onrechtmatig handelen jegens de ABMD-leden;

 een aantal maatregelen gelast ter beëindiging van de situatie dat via een door Buma verleende licentie voor het bedrijfsmatig afspelen, muziek die door een streamingdienst slechts voor privédoeleinden is aangeleverd, bedrijfsmatig kan worden afgespeeld;

 Buma en Stemra hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en in de kosten van beide instanties.

3.7

Buma/Stemra heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest. ABMD c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping; zij hebben geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, Buma/Stemra mede door mr. T. van Tatenhove, en ABMD c.s. mede door mr. A.P. Groen en mr. C.M.M. Pilaar, de advocaten in feitelijke instantie. Daarna volgden repliek en dupliek.

4.Juridisch kader

Mededingingsrecht – misbruik van machtspositie

4.1

De toepassing van de Mededingingswet (hierna:
Mw) wordt in belangrijke mate bepaald door de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie (hierna:
Commissie) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna:
Hof van Justitieof
HvJEU). Naar voorbeeld van art. 101 lid 1 VWEU Pro en art. 102 VWEU Pro kent de Mw het verbod op mededingingsbeperkende afspraken (‘kartelverbod’) in art. 6 lid 1 en Pro het verbod van misbruik van (economische) machtspositie in art. 24. Het gaat bij deze verboden erom of de mededinging door ondernemingen, dan wel door een (dominante) onderneming, wordt beperkt. Het gaat er niet om, althans niet primair, of de wijze waarop wordt geconcurreerd als (on)eerlijk is aan te merken.

4.2

Een overtreding van de vermelde verboden kan een onrechtmatige daad opleveren jegens derden, zoals afnemers of concurrenten. Zij die daardoor zijn benadeeld kunnen zich wenden tot de burgerlijke rechter en schadevergoeding vorderen.^[13]Zaken die aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd volgen soms op een besluit van de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit waarin een inbreuk op het mededingingsrecht is vastgesteld. Dat is in deze zaak niet het geval.

4.3

Het bezit van een machtspositie als bedoeld in art. 102 VWEU Pro is niet verboden. Misbruik maken van die positie is dat wel. Om tot de vaststelling van een inbreuk op die bepaling te komen moeten de volgende vragen worden beantwoord:

- Wat is de relevante markt?

- Heeft de betrokken onderneming een machtspositie op die markt?

- Is sprake van een gedraging die misbruik van die positie oplevert?

- Bestaat daarvoor een objectieve rechtvaardiging?

4.4

Een machtspositie is een positie die een onderneming (of groep van ondernemingen) in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen, doordat zij sterk genoeg is om “
zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk consumenten te gedragen”.^[14]Hoe nauwer de relevante markt wordt afgebakend, hoe eerder in de regel sprake zal zijn van een machtspositie.^[15]Doel van de marktafbakening is te kunnen vaststellen wie met wie concurreert, en dus wie de bestaande of potentiële concurrenten zijn van de onderneming waarvan het marktgedrag voorwerp van onderzoek is. Afbakening van de relevante markt, zowel geografisch als naar product of dienst, is daarom een belangrijke eerste stap in de uit te voeren analyse.^[16]De tweede stap is of de onderneming op die markt een machtspositie heeft. Volgens het HvJEU kunnen zeer aanzienlijke marktaandelen, uitzonderingen daargelaten, op zichzelf het bewijs van een machtspositie vormen.^[17]Bij een marktaandeel van 50% (of meer) geldt een weerlegbare presumptie dat er een machtspositie is.^[18]Steeds zal echter een economische analyse moeten worden gemaakt. Ook bij een 100% marktaandeel, zoals bij een monopolie, hoeft er toch geen machtspositie te zijn, bijvoorbeeld als afnemers zo sterk zijn dat zij voldoende tegenwicht kunnen bieden aan de aanbieder.^[19]

4.5

Het hebben van een machtspositie is als gezegd niet verboden, maar betekent wel dat op de onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging.^[20]Het langs normale weg, op grond van mededinging op basis van verdiensten (
competition on the merits), versterken van een machtspositie vormt geen misbruik.^[21]In art. 102 VWEU Pro staat een
nietuitputtend lijstje van gedrag dat wél misbruik kan opleveren.^[22]De bepaling sub c), die in deze zaak centraal staat, vermeldt discriminatie waarmee handelspartners nadeel bij de mededinging wordt berokkend. Deze vorm van misbruik doet zich voor als de dominante onderneming (i) gelijkwaardige prestaties heeft geleverd aan verschillende handelspartners, (ii) daarbij ongelijke voorwaarden heeft toegepast en (iii) als gevolg daarvan aan bepaalde handelspartners nadeel bij de mededinging heeft berokkend.^[23]Voor de vraag of prestaties gelijkwaardig zijn wegen alle relevante omstandigheden van het geval mee, waarbij onder meer kan worden gedacht aan de aard van het product en de kosten van levering.^[24]

4.6

Er wordt een conceptueel onderscheid gemaakt tussen uitsluitingsmisbruiken (
exclusionary abuses) en uitbuitingsmisbruiken (
exploitative abuses). Uitsluitingsmisbruiken zien op gedrag dat is gericht op kort gezegd het van de markt drukken van een of meer concurrenten (horizontaal) door bijvoorbeeld leveringsweigering, koppelverkoop, kortingsstelsels of kunstmatig lage prijzen. Deze vormen van misbruik plegen de meeste aandacht te krijgen van de Commissie.^[25]Bij een uitbuitingsmisbruik kan een onderneming met een machtspositie, ongehinderd door de druk van concurrentie, hoge prijzen rekenen aan gebruikers of lage prijzen afdwingen van leveranciers (verticaal). Het is in de regel lastig uit te maken wanneer een prijs ‘te hoog’ of ‘te laag’ is. Er is niet één
iustum pretium.

4.7

Het misbruik bedoeld in art. 102 sub c VWEU Pro (discriminatie) kan niet steeds in een van beide categorieën worden geplaatst. Dat komt omdat deze vorm van misbruik (mede) betrekking heeft op discriminatie tussen afnemers van een dominante onderneming die actief zijn als aanbieder op een stroomafwaarts gelegen markt (waar de dominante onderneming zelf geen aanbieder is). Dit noemt men ‘tweedelijnsdiscriminatie’.^[26]Daarbij komt het erop aan of een of meer afnemers ten opzichte van andere afnemers door het gedrag van de dominante onderneming nadeel ondervindt bij de concurrentie op die lager gelegen markt, zonder dat de dominante onderneming daar zelf beter van hoeft te worden.^[27]

Collectieve beheersorganisaties en het mededingingsrecht

4.8

Een auteursrecht geeft de auteur de uitsluitende bevoegdheid een werk openbaar te maken en te verveelvoudigen behoudens de beperkingen bij wet gesteld (art. 1 Aw Pro). Het is niet altijd uitvoerbaar dat de auteur en zij die het beschermde werk willen gebruiken met elkaar onderhandelen en contracteren.^[28]Samenwerking en bemiddeling is dan aangewezen, bijvoorbeeld door de (muziek)uitgever die de werken van een auteur exploiteert. Bemiddeling door cbo’s is ook een mogelijkheid, en bij massaal gebruik van beschermde werken haast onvermijdelijk. Dat verklaart waarom bemiddeling door een cbo in sommige gevallen wettelijk verplicht is gesteld.^[29]Daarmee verkrijgt de cbo die met de bemiddeling wordt belast, een alleenrecht voor het bemiddelen. Een alleenrecht is als zodanig niet in strijd met art. 102 VWEU Pro, maar staat evenmin in de weg aan de toepassing van art. 102 VWEU Pro op gedragingen die een cbo in het kader van een alleenrecht verricht.^[30]

4.9

Misbruik van machtspositie door een cbo kan zowel rechthebbenden treffen (intern) als betalingsplichtige gebruikers (extern).^[31]Een voorbeeld uit de rechtspraak van het laatste betreft de vergoedingen die (Franse) discotheken moesten afdragen aan een cbo.^[32]Recentere voorbeelden betreffen een zaak over tarieven die in Letland werden toegepast op het gebruik van muziekwerken in handelszaken en service centres en voorts een zaak over tarieven op basis van de bij een muziekfestival in België gerealiseerde totale omzet.^[33]Misbruik van machtspositie door een cbo kan ook bestaan in tariefdiscriminatie tussen afnemers.^[34]De Hoge Raad heeft in de jaren ’60 al eens moeten oordelen of Buma misbruik van machtspositie maakte door een tweeledig tarief voor zaalverhuurders toe te passen.^[35]

4.1

Een eerste voorbeeld uit de Europese rechtspraak van tariefdiscriminatie is de (Zweedse) zaak
Kanal 5 en TV 4.Daar ging het om royalty’s voor de uitzending van muziekwerken op televisie. De royalty’s werden verschillend berekend naargelang het commerciële of publieke televisiezenders betrof. Het Hof van Justitie oordeelde dat de rechter moet nagaan of (i) de cbo ongelijke voorwaarden toepast bij gelijkwaardige prestaties, (ii) daarmee nadeel berokkent bij de mededinging en (iii) of een dergelijke praktijk objectief gerechtvaardigd is.^[36]Het Hof van Justitie sprak zich in die zaak niet expliciet uit over het (causale) verband tussen een verschil in tarieven en een concurrentienadeel op de stroomafwaartse markt.^[37]

4.11

Een tweede voorbeeld uit de Europese rechtspraak is het arrest in de (Portugese) zaak
MEOuit 2018, dat voor de onderhavige zaak relevant is.^[38]Het ging daar om twee concurrerende betaaltelevisiezenders, waarvan de een (MEO) bij de Portugese mededingingsautoriteit erover had geklaagd dat hij aan de cbo voor naburige rechten (GDA) hogere vergoedingen moest betalen dan de andere betaaltelevisiezender. De Portugese mededingingsautoriteit oordeelde dat misbruik als bedoeld in art. 102 sub c VWEU Pro niet was aangetoond en wees de klacht af. In het beroep tegen dat besluit stelde de Portugese rechter prejudiciële vragen. In zijn arrest heeft het Hof van Justitie verduidelijkt op welke wijze de rechter moet bepalen of een verschil in tarieven een nadeel bij de mededinging berokkent in de zin van art. 102 sub c VWEU Pro.

4.12

Samengevat oordeelde het Hof van Justitie in het
MEO-arrest:

a. Een onderneming met een machtspositie is niet in algemene zin verplicht om aan al haar afnemers dezelfde prijs in rekening te brengen. Misbruik is pas aan de orde wanneer ongelijke behandeling die afnemer in de concurrentie benadeelt. Dat is het uitgangspunt dat aan de gegeven beoordeling ten grondslag ligt.

b. Aan de voorwaarden van art. 102 sub c VWEU Pro is slechts voldaan wanneer vaststaat dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie niet alleen discriminerend is, maar ertoe kan leiden dat de concurrentieverhouding scheef wordt getrokken, dat wil zeggen, afbreuk doen aan de mededingingspositie van een deel van de handelspartners van deze onderneming ten opzichte van anderen (punt 25).

c. Het bewijs daarvan dient te worden geleverd op basis van een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Aan de hand daarvan moet worden beoordeeld of ongelijke behandeling tot een verstoring van de concurrentie kan leiden. Er dient dus gekeken te worden naar het effect van de ongelijke behandeling. Er is echter geen bewijs vereist van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie van de handelspartners die meer betalen voor gelijkwaardige prestaties (punt 27).

d. De nationale rechter dient alle relevante omstandigheden te betrekken in zijn onderzoek of een prijsdiscriminatie leidt of kan leiden tot een nadeel bij de mededinging (punt 28). Het Hof van Justitie noemde als relevante omstandigheden:

 de onderhandelingsmacht van MEO tegenover GDA (punt 32) en het feit dat de toegepaste prijzen door een onafhankelijke geschillenbeslechtingcommissie waren vastgesteld (punt 33);

 dat de tarieven slechts een beperkt deel van de kostprijs uitmaakten wat kan betekenen dat het effect van de tariefdifferentiatie op de concurrentiepositie van de betrokken afnemer beperkt is (punt 34); en

 dat de cbo zelf geen belang had om een afnemer in diens concurrentiepositie aan te tasten, nu zij immers zelf geen concurrerende diensten aanbood (punt 35).

4.13

Het is de eerste keer dat het Hof van Justitie tamelijk diep is ingegaan op de vereisten om (tweedelijns)discriminatie als bedoeld in art. 102 sub c VWEU Pro te kunnen vaststellen. Volgens A-G Wahl in zijn conclusie in die zaak kan alleen worden geconcludeerd dat tweedelijnstariefdiscriminatie binnen de werkingssfeer van art. 102 sub c VWEU Pro valt na een onderzoek ervan in het licht van alle omstandigheden van het concrete geval. Het Hof van Justitie neemt dat standpunt over, waarmee in elk geval is bevestigd dat voor ‘nadeel bij de mededinging’ meer nodig is dan enkel een verschil in prijs. Wahl leek niettemin de lat voor het aannemen van een nadeel bij de mededinging net iets hoger te leggen dan het Hof van Justitie zou doen.^[39]Volgens Wahl, die bekend staat als mededingingsrechtexpert, moet het bestaan van een nadeel bij de mededinging worden vastgesteld door de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van de gelaakte praktijk te onderzoeken in het licht van
alle relevante omstandighedendie verband houden met de betrokken transacties, alsook met de kenmerken van de markt waarop de handelspartners van de onderneming met een machtspositie werkzaam zijn.^[40]

4.14

Er is wel gesteld dat in de conclusie van Wahl een verwijzing kan worden gelezen naar wat in het mededingingsrecht de ‘
effect based approach’wordt genoemd.^[41]Wat daar ook van zij, uit het
MEO-arrest kan dat in elk geval niet worden opgemaakt.^[42]Het Hof van Justitie oordeelt dat de
mogelijkheidvan nadeel bij de mededinging op de stroomafwaarts markt kan volstaan om misbruik als bedoeld in art. 102 sub c VWEU Pro aan te kunnen nemen. Dit blijkt uit het dictum van het arrest (onderstreping toegevoegd):

“Het begrip „nadeel bij de mededinging” in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het, in het geval waarin een onderneming met een machtspositie discriminerende prijzen toepast op haar handelspartners op de stroomafwaartse markt, ziet op de situatie waarin deze gedraging
een verstoring van de mededinging tussen deze handelspartners tot gevolg kan hebben. Voor de vaststelling van een dergelijk „nadeel bij de mededinging” is geen bewijs van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie vereist, maar die vaststelling moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat die gedraging invloed heeft op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van een of meer van voornoemde partners, zodat deze gedraging die mededingingspositie
kanaantasten.”

4.15

Om die mogelijkheid van benadeling in de concurrentie te kunnen aantonen moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder (in mijn woorden) de impact van het verschil in voorwaarden op de positie van de afnemers die stellen te zijn benadeeld. Zoals steeds het geval is in misbruikzaken, is een economische analyse van het verweten gedrag vereist. Dat is al met al een tamelijk zware bewijslast, wat mede kan verklaren waarom er relatief weinig zaken zijn waarin misbruik van machtspositie is vastgesteld.

4.16

In
MEOwas het gestelde nadeel rechtstreeks het gevolg was van het toepassen van twee verschillende tarieven door de cbo in kwestie. Daar zaten geen handelingen van andere partijen tussen. In deze zaak daarentegen is niet aan de orde of het verschil in de door Buma/Stemra toegepaste tarieven (als zodanig) tot verstoring van de concurrentie op de stroomafwaartse markt kan leiden. De directe oorzaak van het gestelde nadeel bij de mededinging is het gedrag van ondernemers die hun streamingabonnement in strijd met de daaraan gestelde voorwaarden bedrijfsmatig gebruiken.

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen en is gericht tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest.

5.2

Het
eerste onderdeelbestaat uit klachten over de oordelen inzake de (verdeling van de) stelplicht en bewijslast. Het
tweede onderdeelis gericht tegen het oordeel dat Buma/Stemra een machtspositie heeft en klaagt over de door het hof uitgevoerde marktafbakening. Met het
derde onderdeelbevat motiveringsklachten over oordelen van het hof met betrekking tot de licentie voor streamingsdiensten. In het
vierde onderdeelbetoogt Buma/Stemra dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat sprake is van gelijkwaardige prestaties en ongelijke voorwaarden. Met het
vijfde onderdeelkeert Buma/Stemra zich tegen overwegingen van het hof over het element ‘nadeel bij de mededinging’. Tenslotte betoogt het
zesde onderdeeldat het hof in strijd met art. 23 Rv Pro een beslissing heeft gegeven die niet door AMBD c.s. is gevorderd of verzocht.

Onderdeel 1 (stelplicht en bewijslast)

5.3

In de feitelijke instantie hebben partijen veel aandacht besteed aan de vraag welke informatie Buma/Stemra ten behoeve van AMBD c.s. in het geding diende te brengen. In cassatie is daar nog van over een betoog in onderdeel 1 over de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Na een inleiding (onder a t/m c) zonder kenbare klachten klaagt Buma/Stemra in
onderdeel 1.1over rov. 3.2.3 t/m rov. 3.2.5 van het tussenarrest. Die overwegingen luiden:

“3.2.3 Nu ABMD c.s. hun vorderingen hebben gebaseerd op een misbruik van machtspositie als hiervoor onder 3.2.1 bedoeld, is het in beginsel aan hen om onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat van zulk misbruik van machtspositie sprake is. Voor bewijslevering is intussen alleen plaats indien de verweerder, dus in dit geval Buma/Stemra, de stellingen van de eisende partij(en) voldoende gemotiveerd heeft betwist. In bepaalde gevallen kan daarbij van de verweerder worden verwacht dat deze feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van de wederpartij, teneinde die wederpartij aanknopingspunten te bieden voor zijn eventuele bewijslevering (HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083 (
NNEK/ […]); HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:4). Die eis geldt met name in gevallen waarin de verweerder, anders dan de eisende partij, beschikt of geacht moet worden te beschikken over gegevens die voor die bewijslevering van belang kunnen zijn. Indien de verweerder in zo’n geval niet voldoet aan deze verzwaarde onderbouwingsplicht, zal de rechter blijkens de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad onder meer de stellingen van de eisende partij als onvoldoende betwist en daarmee vaststaand kunnen aanmerken, of deze als voorshands bewezen aanmerken behoudens tegenbewijs door de verwerende partij.

3.2.4

Aan het hof is gebleken dat ten aanzien van bepaalde onderdelen van de stellingen van ABMD c.s. sprake is van een geval waarin feitelijke gegevens die aanknopingspunten kunnen bieden voor eventuele bewijslevering door ABMD c.s., wel beschikbaar zijn, of geacht kunnen worden beschikbaar te zijn, voor Buma/Stemra maar niet voor ABMD c.s. Dit geldt voor gegevens omtrent de precieze rol, bevoegdheden en beleidsregels van Buma en van Stemra en de feitelijke uitoefening c.q. uitvoering daarvan ten aanzien van de licentiëring en de handhaving op de markt(en) waarop de ABMD-leden en de streamingdiensten actief zijn, een en ander in relatie tot enig(e) aan hen toekomend(e) wettelijk(e) monopolie of feitelijke machtspositie en de wijze waarop Buma en Stemra daarbij samenwerken. Daarnaast geldt dit voor het verband of de samenhang tussen de hiervoor bedoelde positie en gedragingen van Buma en/of Stemra enerzijds en die van Sabam anderzijds, alsmede voor de door Buma/Stemra ten opzichte van streamingdiensten zoals Spotify gehanteerde prijzen en overige voorwaarden. Het hof kan op dit moment niet uitsluiten dat ook ten aanzien van andere (categorieën) gegevens sprake is van een geval als hiervoor bedoeld.

3.2.5

Het hof is van oordeel dat van Buma/Stemra in het kader van de gehoudenheid tot onderbouwing van haar verweer kan worden verwacht dat zij feitelijke gegevens als hiervoor bedoeld onder 3.2.4 aan ABMD c.s. verstrekt, om hun aanknopingspunten te bieden voor hun eventuele bewijslevering. Tot dusver heeft Buma/Stemra daarover onvoldoende informatie verstrekt. (…).”

5.4

Volgens Buma/Stemra getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over de verdeling van de stelplicht en bewijslast en de aan de stelplicht van ABMD c.s. te stellen eisen. Weliswaar kan in voorkomend geval van een partij bij wie bepaalde feitelijke gegevens zich bevinden, worden verwacht dat die gegevens worden aangedragen ter motivering van de betwisting van de stellingen van de wederpartij, maar dat doet niet af aan (de te stellen eisen aan) de stelplicht van de partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt. Met zijn overweging dat het (enkel) "in beginsel" aan ABMD c.s. is om onderbouwd te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat sprake is van misbruik van machtspositie, en met zijn daaropvolgende overwegingen over de 'verzwaarde onderbouwingsplicht', miskent het hof de verdeling van stelplicht en bewijslast, en (de te stellen eisen aan) de stelplicht van ABMD c.s. en/of suggereert het hof dat dit zou afdoen aan (de te stellen eisen aan) de stelplicht en bewijslast van ABMD c.s., aldus het onderdeel.

5.5

Ik stel het volgende voorop. Stelplicht hebben partijen voor de feiten die leiden tot het door elk van hen ingeroepen rechtsgevolg, de eiser voor het rechtsgevolg waarop hij zijn vordering baseert en de verweerder voor het zelfstandig rechtsgevolg dat hij aan zijn verweer ten grondslag legt.^[43]Het enkel stellen van noodzakelijke elementen voor het toewijzen van een vordering of verweer volstaat niet; de stellingen vragen (indien zij worden betwist) om een concretisering en (dus) om voldoende motivering.^[44]In zijn algemeenheid geldt dat hoe concreter bepaalde stellingen worden betwist, hoe concreter de steller ze dient uit te werken.^[45]

5.6

In lijn hiermee heeft de Hoge Raad eind 2012, onder verwijzing naar art. 2 van Pro Verordening (EG) 1/2003,^[46]in het arrest
ANVR/IATAoverwogen dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het
mededingingsrechthandelt, dit dient te onderbouwen met de relevante feiten en omstandigheden:^[47]

“3.6.1 In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van Pro de Verordening (EG) nr. 1/2003 (…) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en Pro 82 EG (art. 101 en Pro 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld (…) de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.”

Op die manier worden een voldoende adequaat en gefundeerd partijdebat en een daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk gemaakt. Ik zie geen ontwikkelingen in de wetgeving of de Europese rechtspraak die zouden kunnen nopen tot bijstelling van hetgeen de Hoge Raad in het
IATA-arrest heeft overwogen.

5.7

De vraag in welke mate feiten en omstandigheden dienen te worden gesteld en, bij betwisting, te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Dit hangt namelijk af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten.^[48]

5.8

Art. 150 Rv Pro is de centrale bepaling over de verdeling van de bewijslast in civiele gedingen.^[49]Dit artikel bestaat uit twee delen: de hoofdregel en de uitzondering. Hoewel de tekst van de uitzondering anders zou kunnen doen vermoeden door het gebruik van het woord ‘bewijslast’, kan ook van de hoofdregel worden afgeweken door jurisprudentiële regels die ingrijpen in de bewijs
leveringslast.^[50]Zo kan de rechter een informatieplicht opleggen aan de wederpartij van de partij met de bewijslast. Van die wederpartij mag worden verlangd dat zij ter motivering van haar betwisting bepaalde gegevens verschaft (aanknopingspunten voor de bewijslevering).^[51]De ratio hiervan is dat als de bewijslevering door de partij met de bewijslast te zwaar wordt, zo zwaar zelfs dat zij illusoir zou zijn, de rechtsbescherming die het materiële recht deze partij beoogt te bieden te zeer in het gedrang komt. Mede daarom is toepassing van deze uitzondering over het algemeen gereserveerd voor gevallen waarin sprake is van bewijsnood omdat de wederpartij beschikt of zou moeten beschikken over cruciale gegevens.^[52]Het is in beginsel aan de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. In de regel zal voor de hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij (als onvoldoende betwist) als vaststaand aanneemt, hetzij deze stelling voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de informatieplicht rust.^[53]

5.9

De vraag die Buma/Stemra aan de orde stelt, is of het hof de grens met omkering van de bewijslast heeft overschreden door de verzwaarde informatieplicht gepaard te laten gaan met een navenante verlichting van de stelplicht van ABMD c.s. (de partij op wie de bewijslast rust).^[54]Ik meen dat het hof binnen deze grens is gebleven. Buma/Stemra wijst primair op de eerste zin van rov. 3.2.3 waarbij het hof overweegt dat het ‘in beginsel’ aan ABMD c.s. is om onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat van misbruik van machtpositie sprake is.^[55]Die vooropstelling lees ik in het licht van de hiervoor uiteengezette structuur van art. 150 Rv Pro (hoofdregel en uitzondering) en het vervolg van het tussenarrest. In rov. 3.2.3 stelt het hof de hoofdregel voorop en overweegt vervolgens dat in bepaalde gevallen een informatieplicht kan worden opgelegd aan de wederpartij van de partij met de bewijslast. Het hof noemt dit een ‘verzwaarde onderbouwingsplicht’. Daarmee is bedoeld de jurisprudentiële regel die door mij hiervoor is aangeduid als informatieplicht. In rov. 3.2.4 overweegt het hof dat zich in dit geval feitelijke gegevens in het domein van Buma/Stemra bevinden die niet beschikbaar zijn voor ABMD c.s. en die aanknopingspunten kunnen bieden voor eventuele bewijslevering door ABMD c.s. In rov. 3.2.5 oordeelt het hof dat daarom een informatieplicht aan Buma/Stemra wordt opgelegd.

5.1

Anders dan Buma/Stemra betoogt, wordt hiermee niet getornd aan de verdeling van de stelplicht en bewijslast en/of de te stellen eisen aan de stelplicht van ABMD c.s. De stelplicht en bewijslast rusten nog steeds op ABMD c.s. en de daaraan te stellen eisen zijn ongewijzigd. De bewijs
leveringslast wordt door de extra informatie echter verlicht. Dat wil praktisch gezien zeggen dat makkelijker kan worden voldaan aan de (in tact gebleven) stelplicht en bewijslast. Daarmee wordt het bewijs
risicovoor ABMD c.s. verlicht. De kans dat dit risico zich voor ABMD c.s. verwezenlijkt wordt immers verkleind.^[56]De klachten falen.

5.11

Verder klaagt Buma/Stemra in
onderdeel 1.2ten eerstedat het hof heeft miskend dat de door haar te verstrekken gegevens (als bedoeld in rov. 3.2.4 tussenarrest) geen feiten en omstandigheden zijn die van belang zijn voor de afbakening van de relevante markt of voor het bepalen van een mogelijke machtspositie van Buma/Stemra op die markt. De voor de beoordeling van deze aspecten belangrijkste gegevens zijn bovendien voor ABMD c.s. beschikbaar uit openbare bronnen.^[57]Ten tweedeheeft het hof niet kenbaar gemotiveerd waarom en in welk opzicht de door Buma/Stemra te verstrekken gegevens van belang zijn voor de beslissing. Ook in het eindarrest heeft het hof dit niet kenbaar gemotiveerd. Ter illustratie hiervan wijst Buma/Stemra op rov. 2.1 van het eindarrest, waarin het hof in het midden heeft gelaten in hoeverre Buma/Stemra aan haar informatieplicht heeft voldaan en wat daarvan de gevolgen zijn.^[58]

5.12

Deze klachten kunnen niet slagen. In haar betoog gaat Buma/Stemra er aan voorbij dat het hof verderop, namelijk in rov. 3.3.2, 3.3.3 en 3.3.5 van het tussenarrest, heeft gemotiveerd waarom en in welk opzicht de in rov. 3.2.4 vermelde gegevens van belang zijn. Daaruit blijkt dat de gegevens die het hof door Buma/Stemra gepresenteerd wilde zien (rov. 3.2.4), betrekking hebben op de vraag of de gestelde machtspositie gezamenlijk wordt ingenomen en de vraag of sprake is van ongelijke voorwaarden (zoals prijs en handhaving) in het kader van de eventuele beoordeling of Buma/Stemra haar (machts)positie misbruikt. De positie en rol van Sabam kunnen bij beide onderwerpen een rol spelen, aldus het hof. Dat deze informatie openbaar beschikbaar zou zijn, heeft Buma/Stemra niet gesteld.

5.13

Ik concludeer dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2 (marktafbakening en marktpositie)

5.14

Onderdeel 2 bevat een waaier aan klachten, zowel rechts- als motiveringsklachten, die betrekking hebben op de oordelen van het hof over de relevante markt, de spelers op die markt en de gestelde machtspositie van Buma/Stemra. De klachten zijn zodanig opgezet dat de lezer behoefte kan hebben aan een schema. Buma/Stemra heeft in 3.6 van haar schriftelijke toelichting de in deze zaak relevante markten beschreven, maar geen schema overgelegd. ABMD c.s. hebben in 0.4.2 van hun schriftelijke toelichting een schema opgenomen ‘van de gedoogde feitelijke markt voor muziekaanlevering van Buma Stemra’ welk schema in feitelijke aanleg ook (maar niet met die titel) is overgelegd.^[59]Dit schema geeft naar mijn mening niet optimaal weer welke verschillende niveaus in deze zaak moeten worden onderscheiden, waarmee ik niet wil zeggen dat het schema onjuistheden zou bevatten.

Ik stel daarom een iets ander schema voor:

In de
linker kolomstaan verticaal gerangschikt de markten voor
bedrijfsmatig gebruikvan achtergrondmuziek:

Bovenaan staat de markt voor de licentieverlening voor bedrijfsmatig gebruik. Aanbieder is Buma/Stemra. Afnemers zijn ondernemingen die muziek samenstellen voor bedrijfsmatig gebruik, zoals de AMBD-leden. Ik spreek hierna van
markt I.A.

Daaronder staat de markt voor het beschikbaar stellen/leveren van muziek voor bedrijfsmatig gebruik. Aanbieders zijn AMBD-leden, afnemers/abonnees zijn ondernemers zoals uitbaters van cafés. Ik spreek hierna van
markt I.B.

Daar weer onder staat de verlening voor het bedrijfsmatig afspelen van muziek (zie de gebogen pijl). Aanbieder is Buma/Stemra. Afnemers zijn ondernemingen die muziek in hun bedrijfsruimte afspelen, zoals cafés. Ik spreek hierna van
markt I.C.

Niveau A betreft dus de licentiëring van auteursrechten, niveau B het beschikbaar stellen van muziek, en niveau C het afspelen van muziek.^[60]

In de
rechterkolomstaan de markten
voor privégebruikvan (achtergrond)muziek:

Bovenaan staat de markt voor licentieverlening voor privégebruik. Aanbieders zijn Buma/Stemra en muziekuitgevers. Afnemers zijn streamingdiensten. Ik spreek hierna van
markt II.A.

Daaronder staat de markt voor het beschikbaar stellen/leveren van muziek voor privégebruik. Aanbieders op die markt zijn streamingdiensten, afnemers/abonnees zijn consumenten. Ik spreek hierna van
markt II.B.

Daar weer onder staat weergegeven de situatie dat een abonnee van streamingdiensten, in strijd met de voorwaarden, de verkregen muziek bedrijfsmatig afspeelt. Ook dan hebben zij een openbaarmakingslicentie van Buma/Stemra nodig. Ik spreek hierna van
markt II.C.

De genoemde markten moeten bij het beoordelen van de door Buma/Stemra aangevoerde klachten goed worden onderscheiden.

5.15

Het volgende zorgt mijns inziens voor een nadere complicering van deze toch al complexe casus.

5.16

Ten eersteheeft het debat over de afbakening van de productmarkt(en) betrekking op twee verschillende niveaus, namelijk de stroomopwaartse en de stroomafwaartse markten:

- De stroomopwaartse markten (I.A en II.A): hier is niet zozeer in geschil hoe die markten moet worden afgebakend, maar of Buma/Stemra daarop een machtspositie heeft, onder andere gelet op de positie van (grote) muziekuitgeverijen die ook licenties verlenen.

- De stroomafwaartse zakelijke markt (I.B): hier is wél in geschil hoe de markt precies moet worden afgebakend, en met name of de producten van de ABMD-leden en die van streamingdiensten substitueerbaar zijn. Het antwoord op die vraag bepaalt of de streamingdiensten tot die markt moeten worden gerekend. Alleen bij een bevestigende beantwoording van die vraag, zoals het hof aanneemt, kan vervolgens aan de orde komen of aan de ABMD-leden op markt I.B nadeel bij de concurrentie wordt berokkend. Bij een ontkennende beantwoording wordt aan die laatste vraag niet toegekomen.

In het verlengde daarvan staat niet duidelijk vast of het door het hof aangenomen misbruik wordt gemaakt op de zakelijke stroomopwaartse markt (I.A) of op de particuliere stroomopwaartse markt (II.A), dan wel op die beide markten. Dit verschil kan relevant zijn, omdat Buma/Stemra gemotiveerd heeft betwist dat zij op markt II.A een machtspositie heeft.

5.17

Ten tweedewijst Buma/Stemra erop dat zij, anders dan het hof heeft geoordeeld, wel degelijk van streamingdiensten een vergoeding ontvangt voor de beschikbaarstelling van muziek aan ondernemers die deze muziek bedrijfsmatig afspelen (zie o.a. subonderdeel 3.1.2). Op het eerste gezicht klinkt dit als een erkenning dat streamingdiensten actief zijn op markt I.B, wat Buma/Stemra in het kader van de marktafbakening nu juist bestrijdt. Zie ik het goed, doelt Buma/Stemra op de manier waarop de aan streamingdiensten in rekening gebracht licentievergoeding wordt bepaald. De vergoeding betreft een percentage van de totale ‘abonneeomzet’ van de streamingdiensten, ongeacht of deze wordt gerealiseerd met abonneegelden van abonnees die muziek bedrijfsmatig afspelen of muziek afspelen voor privégebruik.^[61]Hiermee tracht Buma/Stemra naar het mij voorkomt het oordeel van het hof onderuit te halen dat sprake is van ongelijke voorwaarden voor gelijke prestaties omdat streamingdiensten niets hoeven te betalen voor zakelijk gebruik en ABMD-leden wel.^[62]

5.18

Daarmee kom ik toe aan de klachten. Een aantal faalt, vooral om cassatietechnische redenen. Enkele klachten slagen echter.

Onderdeel 2.1 – reikwijdte van het monopolie van Buma miskend

5.19

In
subonderdeel 2.1.1richt Buma/Stemra een rechtsklacht tegen rov. 2.2.1 van het eindarrest. Daar overweegt het hof:

“2.2.1 […] dat, nu bedrijfsmatig afspelen steeds behelst dat de desbetreffende muziek wordt uitgevoerd in het openbaar zoals bedoeld in artikel 30a Auteurswet, het namens rechthebbenden verlenen van toestemming (licenties) tot bedrijfsmatig afspelen in Nederland valt onder de exclusief aan Buma verleende vergunning (zie tussenarrest rov. 2.6).”

Omdat in het citaat wordt verwezen naar rov. 2.6 van het tussenarrest, citeer ik die ook:

“2.6 Buma beschikt als enige partij in Nederland over de vergunning die volgens artikel 30a Auteurswet (Aw) is vereist voor het bedrijfsmatig bemiddelen, ten behoeve van makers van muziekwerken, bij het aangaan of uitvoeren van overeenkomsten betreffende twee vormen van gebruik van die muziekwerken, namelijk de uitvoering in het openbaar en de uitzending in een radio- of televisieprogramma.”

5.2

Buma/Stemra klaagt dat rov. 2.2.1 eindarrest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 30a lid 1 Aw bepaalt dat toestemming van de Minister van Justitie vereist is voor het als bedrijf verlenen van
bemiddelinginzake muziekauteursrecht. Uit deze bepaling volgt niet dat toestemming voor het bedrijfsmatig afspelen in Nederland uitsluitend van Buma/Stemra verkregen kan worden. Toestemming voor het bedrijfsmatig afspelen in Nederland kan ook rechtstreeks van auteursrechthebbenden (zonder bemiddeling) worden verkregen.

5.21

Ik stel voorop dat krachtens art. 30a lid 1 Aw aan Buma voor onbepaalde tijd een vergunning is verleend tot bedrijfsmatige bemiddeling inzake muziekauteursrecht.^[63]Tot dusver is Buma de enige vergunninghouder. Op grond van deze vergunning heeft Buma een bemiddelingsmonopolie. De verwijzing naar rov. 2.6 van het tussenarrest maakt duidelijk dat het oordeel in het eindarrest ziet op de vergunning tot bemiddelen en wat dááronder valt.

5.22

De klacht mist echter feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 2.2.1 niet dat toestemming voor het bedrijfsmatig afspelen in Nederland alleen bij Buma/Stemra kan worden verkregen. Dat overweegt het hof wél in rov. 2.2.10 van het eindarrest, maar daar richt deze klacht zich niet op (zie echter hierna, onderdeel 5.2). In rov. 2.2.1 oordeelt het hof dat onder de exclusief aan Buma verleende vergunning ook valt de mogelijkheid te bemiddelen tussen de auteur en degene die in Nederland bedrijfsmatig muziek wil
afspelen.Daarmee is bedoeld de openbaarmakingslicentie (markt II.C). Dat oordeel is juist.

5.23

Subonderdeel 2.1.2richt zich eveneens tegen rov. 2.2.1 van het eindarrest. Indien het oordeel van zo moet worden begrepen dat het hof bedoelt het verlenen van toestemming voor het
beschikbaar stellenvan muziek ten behoeve van bedrijfsmatig afspelen dan wel voor het
on demandbeschikbaar stellen van muziek, dan is dit oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

5.24

Ook deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag in het arrest. Rov. 2.2.1 ziet op het verlenen van toestemming voor het bedrijfsmatig
afspelenvan muziek. Dit volgt ook uit rov. 2.2.2, welke overweging wél ziet op toestemming voor het beschikbaar stellen van muziek, alsmede uit rov. 2.2.3, waarin onder terugverwijzing naar rov. 2.2.1 en rov. 2.2.2 onderscheid wordt gemaakt tussen de zeggenschap van Buma/Stemra over het verlenen van toestemming voor het beschikbaar stellen van muziek aan abonnees en de zeggenschap van Buma over het door die abonnees bedrijfsmatig afspelen van muziek.

5.25

Subonderdeel 2.1.3bevat louter een voortbouwklacht. Gelet op mijn bespreking van de vorige twee subonderdelen, faalt ook deze klacht.

Onderdeel 2.2: ten onrechte geoordeeld dat Buma/Stemra (eenzijdig) de inhoud van licentie-overeenkomsten bepaalt

5.26

Subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2zijn gericht tegen rov. 2.2.2 en 2.2.3 van het eindarrest:

“2.2.2 Uit de door Buma/Stemra verstrekte toelichting blijkt dat zowel de streamingdiensten als de ABMD-leden overeenkomsten hebben gesloten, waarin hun middels een ‘gecombineerde Buma Stemra licentie’ toestemming is verleend om muziek vast te leggen en aan hun abonnees beschikbaar te stellen en waarvan de gehanteerde tarieven en overige voorwaarden door Buma en Stemra gezamenlijk zijn bepaald.

[…]

Het hof gaat er […] vanuit dat zowel ten aanzien van de streamingdiensten als ten aanzien van de ABMD-leden de inhoud van de licentieovereenkomsten wordt bepaald door Buma/Stemra, in ieder geval wat betreft de omvang en prijzen van de daarin verleende licenties.

2.2.3

Uit wat hiervoor is overwogen onder […] 2.2.2 volgt, dat het Buma/Stemra is die in Nederland (voor het betrokken repertoire) […] de zeggenschap heeft over het verlenen van toestemming tot het beschikbaar stellen van muziek aan abonnees […]. […] dat het bedoelde beschikbaar stellen van muziek telkens berust op een ‘gecombineerde Buma Stemra licentie’, waarvan de gehanteerde tarieven en overige voorwaarden door Buma en Stemra gezamenlijk worden bepaald. Buma/Stemra heeft geen stellingen ingenomen of informatie verschaft die nopen tot een ander uitgangspunt.”

5.27

Volgens Buma/Stemra zijn deze oordelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (subonderdeel 2.2.1) en getuigen zij van een onjuiste rechtsopvatting (subonderdeel 2.2.2). Het hof is niet ingegaan op essentiële stellingen dat de gehanteerde tarieven en overige voorwaarden niet (eenzijdig) door Buma/Stemra worden bepaald. Deze komen tot stand in onderhandeling met de licentienemers. Het AGM-tarief is op verzoek van ABMD c.s. en na onderhandeling met hen tot stand gekomen. Ook miskent het hof de betekenis van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (hierna:
WTGCB). Art. 2l lid 1 WTGCB schrijft voor dat cbo’s en gebruikers in goed vertrouwen onderhandelen over licentieverlening. Art. 2l lid 2 bepaalt dat licentievoorwaarden gebaseerd zijn op objectieve en niet-discriminerende criteria en dat tarieven billijk zijn in verhouding tot onder meer de economische waarde van het gebruik van de rechten in het handelsverkeer en in verhouding tot de economische waarde van de door de cbo verstrekte dienst.

5.28

Ik maak eerst enkele opmerkingen over de WTGCB.^[64]Die wet dateert uit 2003. Als onderdeel van de omzetting van de Richtlijn Collectief Beheer^[65]is deze wet per 26 november 2016 aangepast. Daarbij is art. 16 lid 2 Richtlijn Pro Collectief Beheer, waarin de rechtspraak over billijke tarieven van cbo’s is gecodificeerd, in art. 2l lid 2, vierde zin, WTGCB geïmplementeerd.^[66]De op grond van de WTGCB ingestelde Geschillencommissie toetst bij de beoordeling of de hoogte en de toepassing van een in rekening gebrachte vergoeding billijk zijn, in ieder geval aan de criteria van art. 2l lid 2 (objectief, niet-discriminerend, billijk in verhouding tot economische waarde en gebruik). Wanneer beroep wordt gedaan op het mededingingsrecht kan toetsing door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) plaatsvinden. Verder is op grond van art. 3 WTGCB Pro voor de vaststelling of wijziging van algemene voorwaarden en tariefsverhogingen voorafgaande instemming van het College van Toezicht Auteursrecht (hierna:
CvTA) vereist. Het CvTA kan voorts aan cbo’s adviezen en bindende aanwijzingen geven (art. 6).^[67]Van die bevoegdheid is tot dusver weinig gebruik gemaakt.^[68]

5.29

Buma/Stemra betoogt terecht dat zij gelet op dit wettelijk kader (in ieder geval sinds de implementatiewetgeving uit 2016) niet zonder meer eenzijdig tarieven kan opleggen.^[69]Toch faalt mijns inziens de rechtsklacht uit subonderdeel 2.2.2, omdat met een rechtsklacht niet met vrucht kan worden opgekomen tegen een feitelijk oordeel.^[70]Het hof baseert zijn oordelen namelijk op hetgeen Buma/Stemra heeft aangevoerd en dus op een uitleg van de gedingstukken (zie eerste zin rov. 2.2.2: “
Uit de door Buma/Stemra verstrekte toelichting”). In cassatie is dat een feitelijk oordeel.^[71]

5.3

Daarentegen is de motiveringsklacht van subonderdeel 2.2.1, dat het hof niet is ingegaan op stellingen van Buma/Stemra dat zij de tarieven (en andere voorwaarden) niet eenzijdig bepaalt omdat daarover wordt onderhandeld met (beoogde) licentienemers, terecht voorgesteld. Hoewel Buma/Stemra niet toelicht waarom deze stellingen essentieel zijn, in de zin dat zij tot een ander oordeel kunnen leiden, acht ik deze stellingen onder meer vanwege het geschetste wettelijk kader in deze zin wel degelijk essentieel voor het desbetreffende oordeel. Het hof had die stellingen kenbaar in zijn beoordeling moeten betrekken. Dat is niet gebeurd. De motivering van het aangevochten oordeel is daarom ontoereikend.

5.31

Het voorgaande betekent dat
subonderdeel 2.2.1 slaagt, maar subonderdeel 2.2.2 faalt.

5.32

Volgens
subonderdeel 2.2.3haalt het slagen van subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 alle oordelen in het eindarrest onderuit die voortbouwen op de bestreden oordelen in rov. 2.2.2 en 2.2.3.

5.33

Deze voortbouwklacht
slaagt voor zover zij is gericht tegen rov. 2.2.5, waarin het hof voortbouwt op zijn oordeel in rov. 2.2.3 dat Buma/Stemra de zeggenschap heeft over het verlenen voor toestemming tot het beschikbaar stellen van muziek aan abonnees. De overige oordelen waar Buma/Stemra in subonderdeel 2.2.3 naar verwijst (in rov. 2.2.8, 2.2.10 en 2.2.15) bouwen voort op de vaststelling dat Buma/Stemra een machtspositie heeft als bedoeld in art. 102 VWEU Pro/art. 24 Mw Pro. Dát oordeel staat weliswaar in rov. 2.2.3, maar die vaststelling wordt niet (kenbaar) met het slagende subonderdeel 2.2.1 aangevochten.

Onderdeel 2.3: machtspositie Buma/Stemra op markt I.A

5.34

In
onderdeel 2.3betoogt Buma/Stemra dat het oordeel in rov. 2.2.3 van het eindarrest (hiervoor geciteerd in 5.26) rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daarin oordeelt het hof dat Buma en Stemra gezamenlijk beschikken over een machtspositie op de markt van auteursrechtlicentiëring voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan (markt I.A).

5.35

Subonderdeel 2.3.1klaagt dat het hof heeft nagelaten om de markt waarop Buma/Stemra een machtspositie zou hebben zorgvuldig af te bakenen, om vast te stellen wat de relevante marktstructuur en marktkenmerken zijn, alsmede om het daadwerkelijk functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van het gestelde misbruik te onderzoeken. Dit geeft ‘in zijn algemeenheid’ blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 102 VWEU Pro.

5.36

Meer in het bijzonder, zo vervolgt Buma/Stemra in
subonderdeel 2.3.2, geldt het volgende.

- Het hof heeft ten onrechte niet in aanmerking genomen welke partijen naast Buma/Stemra nog meer aanbieders zijn op deze markt en welke marktaandelen enerzijds Buma/Stemra en anderzijds die andere aanbieders daarop hebben.

- Indien het hof van oordeel is geweest dat deze andere aanbieders van licenties voor het beschikbaar stellen van muziek niet aanwezig zijn op de markt van auteursrechtlicentiëring voor bedrijfsmatig afspelen (bijvoorbeeld omdat deze aanbieders uitsluitend aanwezig zouden zijn op de markt van auteursrechtlicentiëring voor privégebruik), dan is dat oordeel onbegrijpelijk omdat het dan onverenigbaar is met het oordeel in rov. 2.2.4 dat de streamingdiensten en de ABMD-leden op de 'feitelijk bestaande markt' van het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen, elkaars concurrenten zijn.

- Indien juist zou zijn dat de streamingdiensten en de ABMD-leden op de 'feitelijk bestaande markt' van het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen als aanbieder actief zijn, dan behoren ook de grote muziekuitgeverijen^[72]die aan de streamingdiensten licenties verlenen, net als Buma/Stemra tot de aanbieders op de markt van auteursrechtlicentiëring voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan (markt I.A), en zijn dus ook zij elkaars concurrenten.

5.37

Om de vraag of Buma/Stemra een machtspositie heeft te kunnen beantwoorden moet eerst worden bepaald op welke markt(en) zij aanwezig is. Richtinggevend voor de afbakening van de relevante markt is de bekendmaking van de Commissie over de afbakening van de productmarkt (hierna: de
Bekendmaking).^[73]In punt 13 van de Bekendmaking (dat is een niet-bindend maar wel gezaghebbend beleidsdocument) identificeert de Commissie drie bronnen van concurrentiedwang: substitueerbaarheid aan de vraagzijde, substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en potentiële concurrentie. Indien goederen of diensten substitueerbaar zijn, moeten zij worden gerekend tot dezelfde productmarkt.

5.38

Mij lijkt dat het hof zich er wel degelijk van bewust is dat het noodzakelijk was de relevante markt af te bakenen. Ik verwijs naar rov. 3.3.1 van het tussenarrest (onderstreping toegevoegd):

“3.3.1 Om te kunnen uitgaan van een machtspositie van Buma/Stemra, zal moeten blijken van een positie die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt of een deel daarvan te verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen. In dit geval gaat het, gelet op de stellingen van ABMD c.s., in het bijzonder om een machtspositie van Buma/Stemra op de zogeheten stroomafwaartse (
downstream) markt, dat wil zeggen
de positie van Buma/Stemra ten opzichte van haar ‘afnemers’ van licentiëring voor het gebruik van muziekwerken. Daartoe zal ook moeten komen vast te staan dat de betrokken afnemers, in dit geval de ABMD-leden enerzijds en de streamingdiensten anderzijds, zich op dezelfde markt bevinden, zowel in geografisch opzicht als wat betreft de inhoud en uitwisselbaarheid van de door hen aangeboden diensten (hierna: de relevante markt).^[74]

5.39

Op de markt voor licentieverlening voor bedrijfsmatig gebruik (markt I.A) hebben Buma en Stemra een (gezamenlijke) machtspositie, aldus het hof in rov. 2.2.3. Dit oordeel baseert het hof op de overweging dat Buma/Stemra in Nederland (voor het betrokken repertoire) zowel de zeggenschap heeft over het verlenen van toestemming tot het beschikbaar stellen van muziek aan abonnees (markt I.B), als de zeggenschap over het door die abonnees bedrijfsmatig afspelen van die muziek (markt I.C). Aan die machtspositie doen niet af de stellingen van Buma/Stemra dat haar contracten met grote streamingdiensten (op markt II.A) nog slechts zien op circa 30% van het wereldrepertoire. In rov. 2.2.6 overweegt het hof hierover als volgt:

“2.2.6 […] Dit verweer miskent echter dat de bedoelde situatie weliswaar geldt voor het licentiëren van muziek aan de grote streamingdiensten – en dus, zoals hiervoor vastgesteld onder 2.2.5, voor het beschikbaar stellen van die muziek aan hun abonnees voor privégebruik – maar dat voor het licentiëren van muziek voor bedrijfsmatig gebruik het mandaat van Buma/Stemra als vertegenwoordiger van rechthebbenden blijkens de eigen stellingen van Buma/Stemra (document Inlichtingen onder 15) juist nog wel geldt voor (100% van) het wereldrepertoire. Indien derhalve de streamingdiensten toestemming zouden willen verwerven voor het beschikbaar stellen van muziek aan hun abonnees voor bedrijfsmatig afspelen in Nederland, komen zij daarvoor altijd terecht bij Buma/Stemra. Niet is gesteld of gebleken dat die toestemming ook bij een andere partij kan worden verworven (behoudens in geval van een andere cbo, waarvoor dan mutatis mutandis geldt wat hiervoor over de verhouding tot Sabam is vastgesteld). Aldus kan de geschetste inperking van het mandaat van Buma/Stemra jegens streamingdiensten tot een deel van het wereldrepertoire geen afbreuk doen aan het oordeel dat Buma/Stemra op de markt van auteursrechtlicentiëring voor het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen beschikt over een machtspositie.”

5.4

Gelet op hetgeen het hof hier overweegt dienen de eerste twee klachten uit subonderdeel 2.3.2 te falen wegens gemis aan feitelijke grondslag in het arrest. Het hof heeft namelijk wél in aanmerking genomen het argument dat grote muziekuitgevers en andere (buitenlandse) cbo’s ook toestemming kunnen geven voor het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen. Door te verwijzen naar wat over Sabam is overwogen (in rov. 2.2.2) oordeelt het hof in rov. 2.2.6 dat die andere partijen, kennelijk ongeacht hun marktaandeel, geen invloed hebben op de positie van Buma/Stemra op de Nederlandse markt. Op de stelling van Buma/Stemra dat zij met grote muziekuitgeverijen concurreert, respondeert het hof dat dit alleen geldt op de markt voor beschikbaarstelling (preciezer gezegd: licentiëring) voor privégebruik (markt II.A), die het hof – mijns inziens terecht – ziet als een aparte markt naast markt I.A.

5.41

De overige klachten uit subonderdeel 2.3.2 werpen de vraag op welke partijen op markt I.A actief zijn. Uit rov. 2.2.6 volgt dat naar het oordeel van het hof muziekuitgeverijen zich niet begeven op die markt. Zij zouden met Buma/Stemra alleen op markt II.A concurreren. De in rov. 2.2.3 van het eindarrest vastgestelde machtspositie van Buma/Stemra op markt I.A zou hierdoor dus niet worden geraakt. Deze overweging valt echter niet goed te rijmen met rov. 2.2.4 van het eindarrest, waar het hof overweegt dat de streamingdiensten, ondanks het feit dat zij alleen muziek beschikbaar stellen voor privégebruik, zich feitelijk (tevens) begeven op de relevante markt voor het beschikbaar stellen van muziek voor het bedrijfsmatig afspelen daarvan (markt I.B). Daarom
slaagt de motiveringsklacht van subonderdeel 2.3.2.^[75]

5.42

Eén en ander lijkt ook te duiden op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de marktafbakening voor de toepassing van art. 24 Mw Pro en art. 102 VWEU Pro. De streamingdiensten bieden hun diensten niet aan op de markt van het aanbieden van muziek voor bedrijfsmatig gebruik (markt I.B), maar op de markt voor privégebruik (markt II.B).^[76]Als een exploitant van een café als privépersoon zijn Spotify-abonnement gebruikt om muziek van Spotify af te spelen (in strijd met de voorwaarden), brengt dat niet mee dat Spotify zelf geacht kan worden als aanbieder op markt I.B actief te zijn (geworden) in de zin dat zij daar haar diensten aanbiedt. Het hof is er daarom in rov. 2.2.4, voorlaatste zin, ten onrechte van uitgegaan dat het feit dat er privépersonen met een abonnement met Spotify (of een andere streamingdienst) zijn die de aan hen ter beschikking gestelde muziek in strijd met de voorwaarden bedrijfsmatig afspelen, meebrengt dat de streamingdiensten aanwezig zijn op markt I.B en daar de ABMD-leden beconcurreren. In zoverre
slaagt de rechtsklacht van subonderdeel 2.3.1.

5.43

In
subonderdeel 2.3.3beroept Buma/Stemra zich op het door de WTGCB geschapen wettelijk kader (zie hiervoor 5.28). Daaruit zou volgen dat Buma/Stemra zich niet in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen van haar afnemers of eindgebruikers, de licentienemers. In dit licht is rechtens onjuist het oordeel in rov. 2.2.3 van het eindarrest dat Buma/Stemra een machtspositie inneemt. Buma/Stemra is op grond van art. 2l lid 2 WTGCB immers verplicht om, zakelijk weergegeven, in goed vertrouwen te onderhandelen en om licentievoorwaarden te hanteren die gebaseerd zijn op objectieve en niet-discriminerende criteria en tarieven voor exclusieve rechten en rechten op vergoeding te hanteren die billijk zijn. Verder behoeven de algemene voorwaarden en tariefsverhogingen voorafgaande schriftelijke toestemming van het CvTA (art. 3 WTGCB Pro). Ook ten opzichte van haar ‘leveranciers’, de rechthebbenden, kan Buma/Stemra zich niet onafhankelijk gedragen omdat Buma/Stemra verplicht is om op verzoek van rechthebbenden beschermd materiaal te beheren (art. 2a lid 2 WTGCB).

5.44

De klacht faalt. Weliswaar voorkómen de vermelde verplichtingen uit hoofde van de WTGCB dat Buma/Stemra eenzijdig voorwaarden kan opleggen of rechthebbenden haar diensten kan weigeren, maar het enkele bestaan van deze verplichtingen sluit in algemene zin niet uit dat Buma/Stemra een machtspositie heeft.^[77]

5.45

Subonderdeel 2.3.4is toegespitst op (het gedeelte van) de eerste zin van rov. 2.2.3, waar het hof overweegt dat Buma/Stemra in Nederland
voor het betrokken repertoirezowel de zeggenschap heeft over het verlenen van toestemming voor het beschikbaar stellen van muziek aan abonnees als over het door die abonnees bedrijfsmatig afspelen van die muziek. Indien de woorden ‘voor het betrokken repertoire’ zo moeten worden begrepen dat het hof de markt van licentiëring voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen zo heeft afgebakend dat die markt beperkt is tot het repertoire van Buma/Stemra, dan is dat oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

5.46

De klacht faalt omdat in rov. 2.2.3 de woorden ‘voor het betrokken repertoire’ niet zien op marktafbakening, maar (zie ook de terugverwijzing naar rov. 2.2.1 en rov. 2.2.2) op de rechten waarover Buma/Stemra zeggenschap heeft bij het sluiten van licentieovereenkomsten. Het gaat alleen om de voorwaarden voor het repertoire dat Buma/Stemra vertegenwoordigt, daar aangeduid als ‘het betrokken repertoire’.

5.47

Volgens
subonderdeel 2.3.5vitiëren de klachten van subonderdelen 2.3.1 t/m 2.3.4 ook ‘alle oordelen’ die voortbouwen op het bestreden oordeel in rov. 2.2.3 van het eindarrest, dat Buma en Stemra gezamenlijk over een machtspositie beschikken op de markt voor auteursrechtlicentiering voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan.
Deze klacht slaagt, omdat het slagen van de hiervoor genoemde klachten uit de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 over de marktafbakening tot gevolg heeft dat de argumenten van Buma/Stemra die potentieel afbreuk doen aan de vastgestelde machtspositie, alsnog succes zouden kunnen hebben. Een deel van de grondslag komt te ontvallen aan het oordeel dat sprake is van een machtspositie, en wat nog van de gegeven redengeving overeind staat volstaat niet om die kwalificatie zelfstandig te kunnen dragen.

Onderdeel 2.4: streamingdiensten en ABMD-leden zijn niet elkaars concurrenten

5.48

Onderdeel 2.4is gericht tegen rov. 2.2.4 van eindarrest (onderstreping toegevoegd):

“2.2.4 Op de bedoelde markt fungeren de ABMD-leden (van wie het productaanbod uitdrukkelijk gericht is op ondernemers die muziek wensen te verwerven voor bedrijfsmatig afspelen) en de streamingdiensten als aanbieders. Deze laatsten richten zich weliswaar niet primair op die markt, maar hun product c.q. dienst is wel voor ondernemers op die markt verkrijgbaar en wordt door hen in toenemende mate ook daadwerkelijk, zoals tussen partijen vaststaat, gebruikt voor bedrijfsmatig afspelen.
In zoverre zijn de streamingdiensten en de ABMD-leden op die feitelijk bestaande markt, die dus afwijkt van de ogenschijnlijke, theoretische markt, elkaars concurrenten.”

5.49

In
subonderdeel 2.4.1begrijpt Buma/Stemra de verwijzing naar ‘de bedoelde markt’ in die rechtsoverweging zo dat het hof hiermee bedoelt de in rov. 2.2.1 vermelde markt van het beschikbaar stellen van muziek aan bedrijfsmatige afnemers voor het gebruik daarvan als achtergrondmuziek in hun bedrijfsruimten (markt I.B). Op die markt fungeren zowel de ABMD-leden als de streamingdiensten als ‘aanbieders’, aldus het hof in rov. 2.2.4. Mocht het hof hebben bedoeld te verwijzen naar de in rov. 2.2.3 vermelde markt van licentiëring voor het beschikbaar stellen van muziek voor het bedrijfsmatig afspelen daarvan (markt I.A), dan is dat onbegrijpelijk omdat de ABMD-leden op die markt niet als aanbieders maar als afnemers fungeren.

5.5

De
klacht slaagt. Aannemelijk is dat het hof met ‘de bedoelde markt’ het oog heeft gehad op de markt van het beschikbaar stellen van muziek aan bedrijfsmatige afnemers voor het gebruik daarvan als achtergrondmuziek in hun bedrijfsruimten (markt I.B; zie rov. 2.2.1). Op die markt zijn ABMD-leden aanbieder, zoals Buma/Stemra terecht stellen. Buma/Stemra is zelf geen aanbieder, want is actief op de stroomopwaartse markten, waarop ABMD-leden (markt I.A) respectievelijk streamingdiensten (markt II.A) haar afnemer zijn.

5.51

In
subonderdeel 2.4.2klaagt Buma/Stemra dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het heeft miskend dat de omstandigheid dat de dienst van de streamingdiensten verkrijgbaar is voor ondernemers op de markt van het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen, en door hen in toenemende mate ook daadwerkelijk wordt gebruikt voor bedrijfsmatig afspelen, niet meebrengt dat de streamingdiensten hun dienst op die markt aanbieden. Uit de gebruiksvoorwaarden van streamingdienst Spotify blijkt het tegendeel (zie rov. 2.9 tussenarrest).

5.52

De
klacht slaagt. Het hof overweegt in rov. 2.2.4 dat streamingdiensten zich niet primair richten op de markt voor het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen. Ik maak hieruit op dat het hof zich ervan bewust is dat het aanbod van streamingdiensten niet is gericht op bedrijfsmatig gebruik. Het gaat er echter om volgens hof, dat de dienst in de praktijk alsnog wel in toenemende mate wordt gebruikt voor het bedrijfsmatig afspelen van muziek. Dat is ook waar ABMD c.s. zich over beklagen. Zoals ik in hiervoor in 5.42 al heb toegelicht, kan deze enkele praktijk van bepaalde ondernemers niet ertoe leiden dat de streamingdiensten naast de ABMD-leden aanbieder zijn (geworden) op markt I.B. Ik merk terzijde op dat het meergenoemde schema van ABMD c.s. (in s.t. onder 0.4.2) de feitelijke situatie ook zo weergeeft dat het aanbod van de streamingdiensten door tussenkomst van de consument bedrijfsmatig wordt gebruikt en niet rechtstreeks door de streamingdiensten.

5.53

Het in rov. 2.2.4 gegeven oordeel getuigt daarnaast van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt
subonderdeel 2.4.3, omdat het hof heeft miskend dat de diensten (c.q. producten) van de streamingdiensten en die van de ABMD-leden door de afnemers ervan niet als onderling verwisselbaar worden beschouwd. Hoewel het oordeel zo kan worden begrepen dat het hof overweegt dat de dienst van de ABMD-leden verwisselbaar of substitueerbaar is met de dienst van de streamingdiensten, heeft het hof omgekeerd niet vastgesteld dat de dienst van de streamingdiensten ook verwisselbaar of substitueerbaar is met de dienst van de ABMD-leden. Omdat niet is vastgesteld dat de diensten als onderling verwisselbaar of substitueerbaar kunnen worden beschouwd, kan ook niet worden aangenomen dat de diensten tot dezelfde markt behoren, en dus evenmin dat de streamingdiensten en ABMD-leden elkaars concurrenten zijn. Het gaat hier dus (weer) om de downstreammarkt I.B.

5.54

De term ‘relevante markt’ houdt in dat er tussen de van die markt deel uitmakende producten actuele of potentiële mededinging bestaat, wat meebrengt dat de producten elkaar voor eenzelfde gebruik in voldoende mate kunnen substitueren.^[78]De substitueerbaarheid wordt eerst beoordeeld vanuit de vraagzijde van de markt.^[79]De veronderstelling bij substitueerbaarheid is dat deze symmetrisch is, dat wil zeggen: een afnemer van product A zou bij een relevante prijsstijging naar product B switchen en (omgekeerd) een afnemer van product B zou bij een relevante prijsstijging naar product A switchen. Er kan echter ook sprake zijn van asymmetrische substitueerbaarheid. Dan zal de afnemer van product A wel wisselen naar product B, maar andersom niet.^[80]Een voorbeeld hiervan vormt de zaak
France Télécom.^[81]De Commissie had in die zaak geconcludeerd dat zich asymmetrische substitueerbaarheid voordeed tussen snel (maar duurder) internet en langzaam (maar goedkoper) internet. Klanten wisselde wel van langzaam naar snel internet, maar andersom gebeurde dat niet of nauwelijks ondanks de lagere prijs. De verschillen in functionaliteiten waren kennelijk te groot. De Commissie stelde vast dat de producten daarom tot niet tot dezelfde markten behoorden.^[82]

5.55

Het hof heeft in rov. 2.2.4 geconcludeerd dat zowel de ABMD-leden als de streamingdiensten aanbieder zijn op dezelfde markt, zonder echter onderzoek te hebben gedaan naar de
onderlingesubstitueerbaarheid van de aangeboden diensten. Zoals Buma/Stemra terecht klaagt, lijkt het hof alleen oog te hebben voor de substitueerbaarheid van de dienst (c.q. het product) van de ABMD-leden met de dienst voor streamingdiensten. Oog voor (a)symmetrie van de substitueerbaarheid heeft het hof niet, terwijl Buma/Stemra daar bij het hof wel op had gewezen.^[83]De klacht slaagt.

5.56

Subonderdeel 2.4.4bevat allereerst de klacht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het heeft nagelaten de relevante productmarkt zorgvuldig af te bakenen. Het hof moest alle relevante productkenmerken in zijn oordeel betrekken en kon er in rov. 2.2.4 dus niet mee volstaan te overwegen dat de dienst van de streamingdiensten verkrijgbaar is voor ondernemers en door hen in toenemende mate ook daadwerkelijk gebruikt wordt voor bedrijfsmatig afspelen van muziek. Indien geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het hof een aantal essentiële stellingen van Buma/Stemra ten onrechte niet behandeld die betrekking hebben op de kenmerken van de diensten van ABMD-leden. Het gaat om de volgende stellingen:

- de diensten van de ABMD-leden zijn niet beschikbaar voor consumenten;

- Spotify heeft ten minste 30 miljoen muzieknummers, terwijl de abonnementen van de ABMD-leden toegang bieden tot enkele honderdduizenden muzieknummers;

- de prijs van Spotify Premium en Deezer abonnementen is € 9,99 per maand en de prijzen van de diensten van ABMD-leden liggen tussen € 49,50 en € 90 per maand; en

- de ABMD-leden bieden producten aan waarbij zij op maat voor de klant muziekselecties maken, terwijl de streamingdiensten dat niet doen.

Bovendien, zo vervolgt het onderdeel, is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat het hof de volgende omstandigheden bij haar oordeel had moeten betrekken:

- de dienst van ABMD-leden bestaat mede uit het beschikbaar stellen van afspeelapparatuur (rov. 2.1 tussenarrest), terwijl de streamingdiensten alleen een applicatie (app) leveren;

- de rechtbank heeft in rov. 4.14 geoordeeld dat de producten van de ABMD-leden en de streamingdiensten sterk van elkaar verschillen en daartegen is in appel niet gegriefd.

5.57

In punt 7 van de Bekendmaking definieert de Commissie de relevante productmarkt als volgt:

“Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.”

5.58

Als eerste stap voor de afbakening van de relevante productmarkt zijn productkenmerken en hun gebruiksbestemming van belang. Dit betekent niet dat dit doorslaggevend is, aldus punt 36 van de Bekendmaking. De gevoeligheid van de afnemers voor wijzigingen van de betrokken prijs kan ook op andere overwegingen zijn gebaseerd.

5.59

Het hof heeft echter in rov. 2.2.4 de markt alleen afgebakend door de verschillende gebruiksbestemming van de diensten van de ABMD-leden en de streamingdiensten te neutraliseren en daarbij te wijzen op het feitelijk gebruik (door ondernemers) van de dienst van de streamingdiensten. Hiermee impliceert het hof dat sprake is van vraagsubstitutie, alleen omdat de streamingdiensten door ondernemers kunnen en worden gebruikt voor het bedrijfsmatig afspelen van muziek. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.6

Als moet worden aangenomen dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Een zelfde feitelijk gebruik zegt op zichzelf weinig over de vraag of producten zich op dezelfde markt bevinden, omdat op basis daarvan niet kan worden bepaald of concurrentie bestaat of kan bestaan tussen de aanbieders van streamingdiensten en ABMD-leden. Daartoe is het nodig om andere aspecten dan de gebruiksbestemming in de beoordeling te betrekken. In dit geval zouden de prijs, het muziekaanbod en de inbegrepen afspeelapparatuur bijvoorbeeld relevant kunnen zijn voor de keuze van de ondernemer voor een bepaald product.

5.61

Het voorgaande betekent dat
zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht slaagt.

5.62

Subonderdeel 2.4.5bevat een voortbouwklacht. In het kielzog van de slagende klachten in subonderdelen 2.4.3 en 2.4.4 sneuvelen de oordelen die voortbouwen op het oordeel in rov. 2.2.4. Dat geldt in elk geval voor rov. 2.2.7, waarin het hof oordeelt dat de streamingdiensten en de ABMD-leden een ‘gelijkwaardige prestatie’ leveren (d.w.z. het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen). In zoverre
slaagt de voortbouwklacht.

Onderdeel 3 (de licentie van de streamingdiensten)

5.63

Onderdeel 3.1bestrijdt het oordeel in rov. 2.2.5 van het eindarrest. Deze overweging luidt, voor zover hier relevant (onderstreping toegevoegd):

“2.2.5 Buma/Stemra gebruikt haar zeggenschap over het beschikbaar stellen van muziek aan abonnees als volgt:

- in de contracten met de ABMD-leden verkrijgen deze toestemming tot (verveelvoudigen en) beschikbaar stellen van de muziek aan bedrijfsmatige afnemers ten behoeve van bedrijfsmatig afspelen (zie tussenarrest rov. 2.3);

- in de contracten met de streamingdiensten verkrijgen deze (slechts) toestemming tot (verveelvoudigen en) beschikbaar stellen van de muziek aan hun abonnees voor privégebruik (…).

Dat de gebruikers van streamingdiensten een licentie voor privégebruik hebben en dus geen licentie voor zakelijk gebruik, heeft de rechtbank overwogen in rov. 4.12 van het bestreden vonnis.
Grief IV van Buma/Stemra in incidenteel hoger beroep is weliswaar gericht tegen die overweging, maar uit de onderbouwing van de grief blijkt dat Buma/Stemra erkent dat hetgeen de rechtbank overweegt klopt voor de licentie die de streamingdienst van Buma/Stemra verkrijgt; de strekking van de grief is slechts dat dit niet betekent dat ook de gebruikers van de streamingdienst – de horeca-ondernemers etc. – (slechts) een licentie van Buma hebben voor privégebruik en dus niet voor zakelijk gebruik. De grief bestrijdt dus niet dat de licenties van Buma/Stemra aan de streamingdiensten alleen betrekking hebben op beschikbaar stellen voor privégebruik. (…).”

5.64

Buma/Stemra klaagt in
subonderdeel 3.1.1dat het onderstreepte deel van deze overweging berust op een onbegrijpelijke lezing van rov. 4.12 van het vonnis. Daar oordeelt de rechtbank niet over de licentie van de streamingdiensten, maar over de licentie van de zakelijke gebruikers van streamingdiensten. Voor een goed begrip citeer ik de relevante delen van rov. 4.12 van het vonnis (onderstreping toegevoegd):

“4.12 De gevallen zijn vanuit het oogpunt van het gebruik van auteursrechtelijke beschermde werken vergelijkbaar […]. Anderzijds zijn er de al eerder genoemde twee verschillen, te weten

- dat er wel een licentie voor zakelijk gebruik aan de ABMD-leden wordt verstrekt, die hen in staat stelt muziek aan hun afnemers te leveren waarvoor de rechten zijn afgedragen,
terwijl de zakelijke gebruikers van streamingdiensten een licentie voor privégebruik hebben en dus geen licentie voor zakelijk gebruik;

- […]

Verder zal hier moeten worden meegewogen dat Buma/Stemra niet optreedt tegen zakelijk gebruik van streamingdiensten.”

En van grief IV in het incidenteel appel van Buma/Stemra (onderstreping in het origineel):

“De onderstreepte overweging klopt voorzover de rechtbank doelt op de licentie van de streamingdienst voor het gebruik van de software (de app). Deze grief wordt ingesteld voorzover de rechtbank met het onderstreepte bedoelt dat de zakelijke gebruikers van streamingdiensten een licentie
van Bumahebben voor privégebruik en dus niet voor zakelijk gebruik. Dat klopt niet. De cafés en winkels die een Buma licentie hebben, hebben toestemming om de muziek voor zakelijke doeleinden ten gehore te brengen. Dat is juist het doel van de licentie.”

5.65

De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De overweging van de rechtbank en de grief van Buma/Stemra zien duidelijk
nietop de licentie van Buma/Stemra aan de streamingdiensten. Het hof heeft rov. 4.12 van het vonnis kennelijk anders gelezen. Dat is onbegrijpelijk, maar omdat Buma/Stemra niet klaagt over de gegeven uitleg van grief IV heeft zij geen belang bij het slagen van deze klacht. Daardoor blijft namelijk in stand de overweging van het hof dat Buma/Stemra deze (verkeerde) lezing erkent in de memorie van grieven en dat grief IV niet bestrijdt dat de licenties van Buma/Stemra aan de streamingdiensten alleen betrekking hebben op beschikbaar stellen van muziek voor privégebruik.

5.66

De zo juist geciteerde oordelen in rov. 2.2.5 zijn bovendien ontoereikend gemotiveerd, aldus
subonderdeel 3.1.2, omdat het hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken de essentiële stelling van Buma/Stemra dat de aanbieders van streamingdiensten een licentievergoeding betalen over “
de totale abonneeomzet, dus ook voor cafés en winkels met een Spotify-abonnement” (MvA/MvG-inc. Buma/Stemra, onder 60).

5.67

De klacht faalt. De rechter hoeft niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan. Dat hangt af (onder meer) van het belang van de stelling.^[84]Buma/Stemra legt niet uit waarom deze stelling in deze context essentieel is. Daartoe is zij in beginsel wel gehouden.^[85]Dat kan anders zijn als direct duidelijk is waar het essentiële karakter in gelegen is, maar dat is het (voor mij) in dit geval niet. De stelling van Buma/Stemra heeft betrekking op het
achterafbehaalde deel van de omzet waarvoor wordt afgedragen door de streamingdiensten, maar dat zegt (zonder nadere toelichting) niets over de inhoud van de
voorafgaandetoestemming die Buma/Stemra aan de streamingdiensten geeft. Op dit laatste ziet de bestreden overweging. Overigens lijkt de stelling, zonder nadere toelichting, ook onjuist. Spotify richt zich immers op consumenten, zo staat vast. Ook daarom hoefde het hof niet op deze stelling in te gaan.

5.68

De voortbouwklacht in
subonderdeel 3.1.3kan gelet op vorenstaande bespreking van subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 ook niet slagen.

5.69

In
onderdeel 3.2keert Buma/Stemra zich tegen rov. 2.2.6 (hiervoor geciteerd in 5.39). In een notendop klaagt Buma/Stemra over de onverenigbaarheid van deze overweging met rov. 2.2.4.

5.7

Deze motiveringsklacht vormt in wezen het spiegelbeeld van de slagende motiveringsklachten van subonderdeel 2.3.2. Deze
klacht slaagtdus ook.

Onderdeel 4 (geen ongelijke voorwaarden voor gelijke prestaties)

5.71

In onderdeel 4 klaagt Buma/Stemra over de toepassing die het hof heeft gegeven van art. 102 sub c VWEU Pro.

5.72

Onderdeel 4.1neemt rov. 2.2.7 eindarrest op de korrel. Deze overweging luidt (onderstreping toegevoegd):

“2.2.7 In het kader van haar hiervoor onder 2.2.1
bedoelde licentieverlening aan ondernemers voor het bedrijfsmatig afspelen van muziek in hun bedrijfsruimte (zoals horeca en winkelbedrijven), maakt Buma geen onderscheid tussen ondernemers die de daarvoor gebruikte muziek verkrijgen van een ABMD-lid of van een streamingdienst.Die ondernemers verkrijgen derhalve van Buma licentie voor het in hun bedrijfsruimte afspelen van muziek, ongeacht of hun toeleverancier aan Buma/Stemra een vergoeding heeft betaald voor het aan hen beschikbaar stellen van die muziek voor bedrijfsmatig afspelen (zoals de ABMD-leden) of niet (zoals de streamingdiensten).

Dit betekent,
in samenhang met de wijze van licentieverlening door Buma/Stemra zoals hiervoor omschreven onder 2.2.5,dat Buma/Stemra jegens haar afnemers, voor zover die zelf toeleveranciers zijn op de markt van beschikbaarstelling van muziek voor bedrijfsmatig afspelen, voor een gelijkwaardige prestatie ongelijke voorwaarden hanteert:
streamingdiensten verrichten die beschikbaarstelling feitelijk zonder dat Buma/Stemra daarvoor een vergoeding verlangt, maar van de ABMD-leden verlangt Buma/Stemra(al of niet via Sabam)
voor die beschikbaarstelling wel een vergoeding in de vorm van het AGM-tarief. Dit is gedrag dat in beginsel onder het bereik van art. 102 sub c VWEU Pro valt.”

5.73

Zie ik het goed, dan doelt het hof hier op twee verschillende ‘prestaties’ van Buma/Stemra.

5.74

Ten eerste de openbaarmakingslicentie die Buma/Stemra aan ondernemers verleent voor het afspelen van muziek in hun bedrijfsruimte (markt I.C^[86]en II.C). De leverancier van de muziek is bij die licentie geen partij. Ik kan uit de geciteerde overweging niet opmaken is hoe de vergoeding voor de verlening van de openbaarmakingslicentie er toe bij zou dragen dat Buma/Stemra aan AMBD-leden en streamingdiensten ongelijke voorwaarden voor gelijkwaardige prestaties zou opleggen. De suggestie dat Buma zou moeten nagaan van welke toeleverancier een onderneming haar muziek verkrijgt en, als dat een streamingdienst is, de licentie zou moeten weigeren althans een hogere licentievergoeding zou moeten rekenen,^[87]lijkt mij moeilijk uitvoerbaar nog daargelaten wat precies de grondslag voor het maken van een dergelijk onderscheid zou zijn. De openbaarmakingslicentie, althans het tarief daarvoor, lijkt daarom niet een geschikte knop waaraan kan worden gedraaid om het door het hof aangenomen nadeel van ABMD-leden (zie rov. 2.2.9) weg te nemen.

5.75

Ten tweede noemt het hof in rov. 2.2.7 de licentiëring door Buma/Stemra aan AMBD-leden voor bedrijfsmatig gebruik en aan streamingdiensten voor privégebruik als reden waarom ongelijke voorwaarden worden toegepast op gelijkwaardige prestaties. Volgens het hof past Buma/Stemra ongelijke voorwaarden toe omdat streamingdiensten tegen het tarief van een licentie voor privégebruik ook de bedrijfsmatige markt bedienen. Hier komt opnieuw het –door mij als onjuist bestempelde – uitgangspunt terug dat de streamingdienst ‘feitelijk’ naast de AMBD-leden als aanbieders actief zijn op de zakelijke downstreammarkt (markt I.B). Als toch moet worden aangenomen dat dit uitgangspunt juist is, dan rijst de vraag hoe dan de gepercipieerde ongelijkheid op die markt kan worden weggenomen. Een verhoging van de vergoeding van de licentie voor privégebruik (
leveling up) zal met de streamingdiensten moeten worden overeengekomen. Als zij een dergelijke prijsverhoging zullen doorberekenen in hun abonnementsprijs gaan de abonnees (consumenten) meer betalen. Een ander en vermoedelijk beter alternatief om de vermeende ongelijkheid in de voorwaarden te beëindigen zou zijn de tarieven voor de ABMD-leden te verlagen, mogelijk naar het niveau van de tarieven van streamingdiensten (
leveling down)
.Over een aanpassing met die strekking is kennelijk tussen partijen gesproken.^[88]Een dergelijke tariefsverlaging zou dan mogelijk ook moeten worden toegekend aan andere afnemers van Buma/Stemra die net als de ABMD-leden achtergrondmuziek ter beschikking stellen voor bedrijfsmatig gebruik. Zo bezien is de licentievergoeding die aan streamingdiensten in rekening wordt gebracht, niet ook een knop waaraan makkelijk kan worden gedraaid om het door het hof veronderstelde nadeel van ABMD-leden te remediëren.

5.76

Buma/Stemra heeft getracht het debat over het toepassen van ongelijke voorwaarden uit de weg te gaan door erop te wijzen dat geen sprake is van gelijkwaardige prestaties gelet op de verschillen tussen de diensten van ABMD-leden en de diensten van Spotify.^[89]Verder heeft zij betoogd dat er evenmin sprake is van ongelijke behandeling van de ABMD-leden omdat “
het AGM-tarief minstens vergelijkbaar met, en in de meeste gevallen zelfs gunstiger is dan, het tarief dat de streamingdiensten betalen.”^[90]Het hof is op zijn beurt dat debat weer uit de weggegaan, door te oordelen dat de streamingdiensten niet iets (extra’s) hoeven te betalen voor het ter beschikking stellen van muziek aan ondernemingen voor bedrijfsmatig gebruik, terwijl de ABMD-leden daarvoor wel moeten betalen. Hoe Buma/Stemra vervolgens aan die tarifaire ongelijkheid een einde maakt is haar keuze (vgl. rov. 2.4.1 eindarrest) en laat onverlet dat Buma/Stemra misbruik van machtspositie heeft gemaakt, aldus het hof.

5.77

Dan ben ik nu aangekomen bij de in het onderdeel aangevoerde klachten. Deze houden in (zie onder 4.1.1 procesinleiding) dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het ten onrechte zijn oordeel baseert op slechts één aspect van de diensten van de streamingdiensten en de ABMD-leden: de beschikbaarstelling van de muziek zelf. Het hof heeft daarmee miskend dat alle relevante kenmerken van deze diensten in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de betreffende prestaties. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu het hof de andere kenmerken (die reeds zijn genoemd in subonderdeel 2.4.4) niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken en ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van Buma/Stemra dat de diensten niet substitueerbaar zijn.

5.78

De klachten missen feitelijke grondslag. Het hof
heeftgeoordeeld over de gelijkwaardigheid van de producten c.q. diensten die Buma/Stemra levert aan enerzijds de ABMD-leden (markt I.A) en anderzijds de streamingdiensten (markt II.A). Buma/Stemra leest het oordeel zo dat het hof daar het oog heeft op de gelijkwaardigheid van de diensten die ABMD-leden en, in de benadering van het hof, ook de streamingdiensten aan ondernemers leveren op de stroomafwaartse markt I.B. De klachten berusten op die verkeerde lezing.

5.79

In
subonderdeel 4.2.1stelt Buma/Stemra dat het hof met zijn oordeel dat Buma/Stemra voor de beschikbaarstelling van muziek voor bedrijfsmatig afspelen van de streamingdiensten geen vergoeding verlangt maar van de ABMD-leden wel, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, art. 24 Rv Pro heeft geschonden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. ABMD c.s. hebben namelijk niet betoogd dat de streamingdiensten geen vergoeding betalen en de ABMD-leden wel, maar dat het tarief van de streamingdiensten veel lager ligt dan het AGM-tarief dat de ABMD-leden betalen. Buma/Stemra heeft dit ook zo begrepen, want zij heeft de stelling bestreden met een vergelijking tussen de tarieven en laten zien dat het AGM-tarief vergelijkbaar is met, en in de meeste gevallen zelfs
lageruitkomt dan het tarief dat de streamingdiensten betalen.

5.8

Deze klachten falen omdat ABMD c.s. wel degelijk hebben gesteld dat de streamingdiensten geen vergoeding betalen voor het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen daarvan, en ABMD-leden wel. Betoogd is dus dat streamingdiensten niet betalen voor het recht muziek ter beschikking te stellen aan de zakelijke markt. Ik citeer de inleidende dagvaarding onder 27, waarop Buma/Stemra overigens ook zelf wijst in voetnoot 29 van de procesinleiding (onderstreping toegevoegd):

“De nadelige beïnvloeding van de mededinging bestaat hierin dat de door Buma/Stemra toegepaste prijsdiscriminatie tot gevolg heeft dat de diensten van de ABMD leden minder aantrekkelijk worden voor (potentiële) afnemers. De leden zien zich immers genoodzaakt de Buma/Stemra-tarieven door te berekenen aan de klanten, hetgeen leidt tot een toename van de abonnementsprijs en – onder normale marktomstandigheden waarvan in dit geval geen sprake is – tot een afname van de vraag. (Potentiële) klanten van ABMD zijn dus eerder geneigd te kiezen voor (goedkopere) diensten, daarbij overtreding van de licentievoorwaarden voor lief nemend.
De aanbieders van online muziekdiensten voor consumenten ervaren dergelijke nadelige gevolgen niet, omdat zij de gewraakte tarieven niet betalen. Zij betalen wellicht een (mogelijk variabel) tarief per abonnee, maar dit tarief zal, gelet op de abonnementsprijzen die zij hanteren, aanzienlijk lager liggen dan de tarieven die aan distributeurs van achtergrondmuziek in rekening worden gebracht.”

5.81

Subonderdeel 4.2.2klaagt dat het in rov. 2.2.7 gegeven oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat Buma/Stemra aan streamingdiensten een tarief in rekening brengt van 10% van de omzet bij 100% Buma/Stemra repertoire voor de beschikbaarstelling van muziek aan hun abonnees, met een minimum van € 0,85 per abonnee per maand.

5.82

Ook deze klacht loopt stuk op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof oordeelt dat de streamingdiensten niet betalen voor het beschikbaar stellen van muziek voor het
bedrijfsmatigafspelen daarvan en in elk geval niet het AGM-tarief. Dat Buma/Stemra wel
eentarief rekent aan de streamingdiensten doet aan dat oordeel niet af.

5.83

De
subonderdelen 4.2.4-4.2.6richten klachten tegen rov. 2.2.12 van het eindarrest. Deze overweging luidt (onderstreping toegevoegd):

“2.2.12 Buma/Stemra heeft ook aangevoerd dat bij een juiste vergelijking van het AGM-tarief met het streamingtarief blijkt dat ABMD-leden in de meeste gevallen minder betalen dan zij zouden betalen bij toepassing van het streamingtarief – met welk begrip Buma/Stemra doelt, begrijpt het hof, op de vergoedingen die de streamingdiensten aan Buma/Stemra betalen voor het beschikbaar stellen van muziek aan hun abonnees. Deze vergelijking is echter niet relevant omdat (zoals hiervoor overwogen onder 2.2.5) de door Buma/Stemra aan de streamingdiensten verleende licenties, en dus het daarvoor betaalde tarief, anders dan het AGM-tarief geen betrekking hebben op het recht om muziek beschikbaar te stellen voor bedrijfsmatig afspelen.
Waarom betekenis zou toekomen aan ongelijkheid tussen de vergoedingen voor twee licenties die van elkaar verschillen valt, zonder nadere toelichting, niet in te zien.”

5.84

In
subonderdeel 4.2.4richt Buma/Stemra haar pijlen op de laatste (onderstreepte) zin van rov. 2.2.12. Dat oordeel is volgens haar onbegrijpelijk, omdat de diensten van streamingdiensten en ABMD-leden van elkaar verschillen in die zin dat de streamingdiensten hun diensten niet aanbieden aan ondernemers die muziek inkopen voor bedrijfsmatig afspelen. Aan dat verschil gaat het hof voorbij in rov. 2.2.4 van het eindarrest, waar het overweegt dat het gaat om de feitelijk bestaande markt en niet om de ogenschijnlijke, theoretische markt. Op de feitelijk markt zijn streamingdiensten en de ABMD-leden elkaars concurrenten. Als dat zo is, dan komt ook betekenis toe aan de door Buma/Stemra gemaakte vergelijking tussen het AGM-tarief en het streamingtarief.

5.85

De klacht faalt. Buma/Stemra miskent dat deze overweging gaat over de vergelijking van tarieven die Buma/Stemra rekent aan ABMD-leden resp. aan de streamingdiensten (op de markten I.A en II.A), en niet over een vergelijking van de tarieven in de stroomafwaartse markt, waarop ABMD-leden diensten aanbieden aan ondernemingen en streamingdiensten aan consumenten. De omstandigheid dat streamingdiensten (volgens het hof) in de praktijk wel muziek beschikbaar stellen voor het bedrijfsmatig afspelen daarvan, maakt niet dat de tarieven die Buma/Stemra rekent op een zinnige wijze vergeleken kunnen worden, zoals het hof begrijpelijk overweegt, nu de tariefcomponent ‘bedrijfsmatig afspelen’ ontbreekt in het tarief dat Buma/Stemra aan de streamingdiensten in rekening brengt.

5.86

Ook
subonderdeel 4.2.5heeft als mikpunt de laatste zin van rov. 2.2.12. De overweging dat niet is toegelicht waarom betekenis toekomt aan de vergelijking tussen het AGM-tarief en het streamingtarief, miskent dat Buma/Stemra gezien het partijdebat geen aanleiding had deze betekenis toe te lichten. Ook ABMD c.s. heeft immers beide tarieven met elkaar vergeleken en is dus eveneens uitgegaan van de relevantie van deze vergelijking.

5.87

De klacht faalt. Ten eerste overweegt het hof niet dat
nietis toegelicht welke betekenis toekomt aan de ongelijkheid van de vergoedingen, maar dat een
naderetoelichting nodig is. Ten tweede geeft het partijdebat wel aanleiding tot een nadere toelichting, gelet op onder andere de in 5.80 geciteerde passage uit de inleidende dagvaarding, waarin staat dat de streamingdiensten
niethet tarief betalen voor het beschikbaar stellen van muziek voor het bedrijfsmatig afspelen daarvan.

5.88

De slotklacht van onderdeel 4, vervat in
subonderdeel 4.2.6, luidt dat ‘het oordeel’ dat Buma/Stemra ongelijke voorwaarden hanteert door geen vergoeding te verlangen van de streamingdiensten voor de beschikbaarstelling van muziek voor bedrijfsmatig afspelen (maar van de ABMD-leden wel een vergoeding te verlangen), onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd op de gronden van de subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2.

5.89

Deze klacht is kennelijk gericht tegen rov. 2.2.7. Buma/Stemra verwijst naar de gronden die zijn uitgewerkt in andere subonderdelen en die gericht zijn tegen rov. 2.2.5, zonder toe te lichten hoe die gronden dan inwerken op de hier aangevallen overweging. Subonderdeel 3.1.1 gaat over de lezing door het hof van rov. 4.12 van de rechtbank. Zonder nadere toelichting zie ik niet in hoe die litigieuze lezing hier relevant is. Subonderdeel 3.1.2 klaagt dat het hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken de essentiële stelling dat de streamingdiensten een licentievergoeding betalen over de totale abonneeomzet, dus ook voor cafés en winkels met een Spotify-abonnement. Buma/Stemra licht niet toe waarom deze stelling essentieel is, in die zin dat zij tot een ander oordeel kan leiden. Bovendien is het feit dat de streamingdiensten een vergoeding betalen aan Buma/Stemra voor de beschikbaarstelling van muziek aan consumenten zonder invloed op het oordeel dat Buma/Stemra van streamingdiensten geen (aparte) vergoeding verlangt voor de beschikbaarstelling van muziek voor bedrijfsmatig afspelen.

5.9

Dit een en ander betekent dat onderdeel 4 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 5 (nadeel bij de mededinging)

5.91

Onderdeel 5.1is gericht tegen rov. 2.2.9 van het eindarrest. Deze overweging luidt (onderstreping toegevoegd):

“2.2.9 Het hof is van oordeel, gelet op alle omstandigheden van dit geval, dat de hiervoor onder 2.2.7 bedoelde ongelijkheid voor de ABMD-leden leidt, of in ieder geval kan leiden, tot een nadeel bij de mededinging in de zin van artikel 102 sub Pro c. VwEU. In een situatie als hier aan de orde, waarin voor eenzelfde prestatie van bepaalde afnemers een vergoeding wordt bedongen maar van andere afnemers niet,
terwijl op het niveau van de licenties voor eindgebruikers aan dat onderscheid geen gevolgen worden verbonden, ligt het voor de hand dat de wel betalende afnemers van deze ongelijkheid nadeel kunnen ondervinden in hun concurrentie met de afnemers van wie Buma/Stemra deze vergoeding niet verlangt. De gemotiveerde stellingen in dit verband van ABMD c.s. zijn door Buma/Stemra niet, althans niet voldoende onderbouwd, betwist.”

5.92

Zoals hiervoor gezegd deel ik niet het hier door het hof gehanteerde uitgangspunt dat Buma/Stemra voor hetzelfde product (een licentie voor het ter beschikking mogen stellen van muziek voor bedrijfsmatig gebruik) de AMBD-leden wel maar de streamingdiensten niet laat betalen, terwijl die wel feitelijk concurrenten van elkaar zijn. Immers, Buma/Stemra biedt aan streamingdiensten uitsluitend licenties voor privégebruik (markt II.A). Daarnaast biedt zij aan ondernemers die muziek bedrijfsmatig willen afspelen een openbaarmakingslicentie (markt I.C). Indien genoemd uitgangspunt echter wél voor juist moet worden gehouden, dan komt aan de orde of het hof hier kon oordelen dat “
het voor de hand ligt” dat de ABMD-leden nadeel kunnen ondervinden bij hun concurrentie met streamingdiensten als Spotify.

5.93

In dat geval rijst allereerst de vraag hoe het in art. 102 sub c VWEU Pro bedoelde nadeel bij de concurrentie moet worden aangetoond. Allereerst verwijs ik naar hetgeen ik in 4.15 en 4.16 hierover reeds heb opgemerkt. Verder verwijs ik naar punt 27 van het
MEO-arrest waaruit blijkt dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie erop gericht moet zijn een verstoring van de mededinging te veroorzaken. Ik citeer (onderstreping toegevoegd):

“27 It is only if the behaviour of the undertaking in a dominant position
tends, having regard to the whole of the circumstances of the case, to lead to a distortion of competitionbetween those business partners that the discrimination between trade partners which are in a competitive relationship may be regarded as abusive.”

5.94

Ik citeer hier met opzet de Engelse taalversie. Zoals ook wordt opgemerkt door Van Damme en Sauter in een annotatie bij dit arrest, bevat de Nederlandse taalversie op dit essentiële punt een storende vertaalfout: ‘
tends to lead’ is namelijk vertaald met ‘
heeft tot doel’, wat duidelijk een andere betekenis heeft. Andere taalversies zijn (meer) in lijn met de Engelse taalversie. Ik citeer de annotatie van Van Damme en Sauter (zonder voetnoten):^[91]

“Dat een marktpartij benadeeld wordt, impliceert niet automatisch dat de mededinging wordt, of zou kunnen worden, vervalst. Helaas is de Nederlandstalige versie van de tekst op dit cruciale punt verwarrend. Zo wordt het Hof van Justitie in de mond gelegd dat van een verstoring alleen sprake kan zijn als de onderneming met machtspositie tot doel heeft de concurrentieverhouding scheef te trekken. Deze formulering suggereert dat er de intentie moet zijn om de concurrentie te verstoren. Maar de versies in de Franse werktaal van het Hof van Justitie (
qu’il tend à fausser), in de Portugese procestaal van deze zaak (
mas ainda suscetível de falsear esta relação de concorrência), en in het alom geraadpleegde Engels (
tends to distort) maken duidelijk dat het om een heel andere toets gaat, nl. of het gedrag de neiging heeft om de concurrentie te verstoren, of daarnaar tendeert. In onze visie impliceert ‘de neiging hebben’ een ruimere toets dan ‘tot doel hebben’, zodat hieronder eerder sprake zal zijn van verstoring van de mededinging.”

5.95

Ik voeg hieraan toe dat de Duitse taalversie op dit punt luidt:
“… darauf gerichtet ist, eine Wettbewerbsverzerrung zwischen diesen Handelspartnern herbeizuführen.” Uit al deze taalversies blijkt verder dat bij het onderzoek naar effecten van het gedrag van de dominante onderneming op de concurrentieverhoudingen tussen afnemers acht geslagen moet worden op alle omstandigheden van het geval bezien in onderlinge samenhang (het ‘geheel’ van alle omstandigheden).

5.96

Daarmee kom ik toe aan de klachten van onderdeel 5.

5.97

In
subonderdeel 5.1.1betoogt Buma/Stemra dat het oordeel dat sprake is van ‘eenzelfde prestatie’ van ABMD-leden en de streamingdiensten voortbouwt op de eerdere oordelen in rov. 2.2.4 en rov. 2.2.7. Dit oordeel is volgens haar dan ook op dezelfde gronden als die andere oordelen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het middel verwijst daarbij naar de subonderdelen 2.4.4 en 4.1.1.

5.98

De klacht mist feitelijke grondslag omdat het hof niet overweegt dat sprake is van eenzelfde prestatie van ABMD-leden en van streamingdiensten in hun relatie met Buma/Stemra. Dat deze klacht aldus faalt laat onverlet dat, zoals hiervoor toegelicht, mijns inziens geen sprake is van zelfde prestaties op de upstreammarkt waar het vermeende misbruik van Buma/Stemra zou plaatsvinden,^[92]onder andere omdat de ene categorie afnemers (ABMD-leden) wel contracten mag afsluiten met ondernemingen voor het bedrijfsmatig afspelen van muziek, terwijl dat aan de andere categorie afnemers (streamingdiensten) niet is toegestaan.

5.99

In
subonderdeel 5.1.2geeft Buma/Stemra allereerst haar primaire lezing van rov. 2.2.9, die inhoudt dat de daarin gegeven oordelen niet zelfstandig dragend zijn. Zouden deze oordelen wel zelfstandig dragend zijn, dan zijn ze rechtens onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft het effect van de gestelde ongelijkheid namelijk niet (deugdelijk) onderzocht en de oordelen ook niet gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat die gedraging invloed heeft op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van een of meer van de ABMD-leden, zodat deze ongelijkheid die mededingingspositie kan aantasten. De rechtsklacht bevat een verwijzing naar het
MEO-arrest. Volgens Buma/Stemra zijn de oordelen bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof zonder kenbare motivering volledig voorbijgaat aan het betoog van Buma/Stemra dat de ABMD-leden
geennadeel bij de mededinging ondervinden.

5.100 Ik stel voorop dat rov. 2.2.9 naar mijn mening wél zelfstandig dragend is voor de conclusie dat de ABMD-leden nadeel bij de mededinging (kunnen) ondervinden doordat Buma/Stemra aan de streamingdiensten geen (extra) vergoeding in rekening brengt voor het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen.^[93]De overwegingen die op rov. 2.2.9 volgen zijn weliswaar ondersteunend (de eerste zin van rov. 2.2.10 geeft hiervoor al een aanwijzing: “
Het hof neemt hierbij ook het volgende in aanmerking.”), maar zonder die overwegingen zou de conclusie over nadeel bij de mededinging nog steeds kunnen worden gedragen door rov. 2.2.9. Dan moet die overweging uiteraard wel hout snijden. Ik kom daarom toe aan een bespreking van de klachten die het subonderdeel richt tegen die rechtsoverweging.

5.101 De
rechtsklacht slaagtin het licht van het
MEO-arrest. Uit het door mij zojuist in 5.93 onderstreepte gedeelte van punt 27 van die uitspraak, blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of gedrag van een dominante onderneming op de downstreammarkt kan leiden tot nadeel in de mededinging, acht geslagen moet worden op het geheel van omstandigheden van het geval. Uit rov. 2.2.9 van het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dat hier heeft gedaan. Het hof overweegt weliswaar dat het zijn oordeel over nadeel bij de mededinging baseert op ‘
alle omstandigheden van dit geval’, maar vermeldt niet welke omstandigheden dat dan zijn. Hiermee wordt niet meer dan lippendienst bewezen aan het
MEO-arrest. Het hof geeft immers niet een analyse zoals het Hof van Justitie die verlangt en in ieder geval geen analyse die de slotsom rechtvaardigt dat de gelaakte gedraging van Buma/Stemra invloed heeft op de kosten, winsten of enig ander relevant belang van de ABMD-leden.

5.102 Ik citeer ook punt 26 van het MEO-arrest, weer in de Engelse versie vanwege de hiervoor genoemde vertaalfout (onderstreping toegevoegd):

“26 In order to establish whether the price discrimination on the part of an undertaking in a dominant position vis-à-vis its trade partners tends to distort competition on the downstream market, as the Advocate General submitted, in essence, in paragraph 63 of his Opinion,
the mere presence of an immediate disadvantage affecting operators who were charged more, compared with the tariffs applied to their competitors for an equivalent service, does not, however, mean that competition is distorted or is capable of being distorted.”

Uit deze overweging en de daaropvolgende punten 27 en 28 volgt naar mijn mening dat alle omstandigheden van het geval moeten worden onderzocht en dat het bestaan van een verschil in prijs niet volstaat om een verstoring van de mededinging tussen aanbieders op de stroomafwaartse markt aan te nemen. Dat niet kan “
worden geëist datbovendienhet bewijs wordt geleverd van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie van de handelspartners individueel beschouwd” (punt 27 laatste zinsdeel), laat het voorgaande onverlet. Het door mij onderstreepte woord ‘bovendien’ bevestigt de hier verdedigde lezing van het
MEO-arrest.

5.103 Onder het kopje ‘voortbouwende klacht’ richt
onderdeel 5.2zich tegen rov. 2.2.10:

“2.2.10 Het hof neemt hierbij ook het volgende in aanmerking. De positie van Buma/Stemra en de daarbij behorende onderhandelingsmacht maken het haar mogelijk om aan de bedoelde situatie een einde te maken, nu afnemers – zowel ABMD-leden als streamingdiensten – voor de benodigde toestemming tot beschikbaar stellen van muziek aan hun abonnees voor bedrijfsmatig afspelen in Nederland (zoals hiervoor overwogen onder 2.2.6) altijd terecht moeten bij Buma/Stemra, en ook die abonnees voor de benodigde licentie tot bedrijfsmatig afspelen in hun bedrijfsruimte (zoals hiervoor overwogen onder 2.2.1) alleen terecht kunnen bij Buma. Wat betreft de duur van de bedoelde ongelijkheid weegt het hof nog mee dat deze al geruime tijd (sinds 2010) bestaat en door Buma/Stemra is gecontinueerd ondanks het sedertdien (zie hiervoor onder 2.2.4) toegenomen gebruik voor bedrijfsmatig afspelen van muziek die van streamingdiensten wordt verkregen.”

5.104 Het hof kent hier betekenis toe aan de volgens haar bestaande onderhandelingsmacht van Buma/Stemra, waar het overweegt dat Buma/Stemra het in haar macht heeft om aan de genoemde ongelijkheid een einde te maken. Dat laatste spreekt echter zeker niet vanzelf. Aangenomen mag worden dat grote streamingsdiensten onderhandelingsmacht hebben en zich niet zo maar een tariefsverhoging zullen laten welgevallen die de stijging van de consumentenprijsindex of een andere macro-economische graadmeter overstijgt. Handhavend optreden tegen Spotify (of andere streamingdiensten) is niet goed voorstelbaar omdat (naar ik begrijp: ook volgens ABMD c.s.) de streamingdiensten geen inbreuk maken op auteursrechten.

5.105 Buma/Stemra voert tegen rov. 2.2.10 vooral voortbouwklachten aan:

5.106
Ten eersteis het oordeel dat sprake is van ‘de bedoelde situatie’ of ‘de bedoelde ongelijkheid’ rechtens onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd op de gronden van subonderdelen 4.2.1 t/m 4.2.6. Hiervoor heb ik geoordeeld dat in die subonderdelen aangevoerde klachten alle falen. Daarmee valt voor deze voortbouwklacht het doek.

5.106
Ten tweedeis onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel dat de streamingdiensten voor de benodigde toestemming tot beschikbaar stellen van muziek aan hun abonnees voor bedrijfsmatig afspelen in Nederland altijd terecht zouden moeten bij Buma/Stemra. De
klacht slaagtin het kielzog van onderdeel 3.2, waarin met recht wordt geklaagd over de onverenigbaarheid van rov. 2.2.6 met rov. 2.2.4.

5.106
Ten derdeis rechtens onjuist het oordeel dat de abonnees van de streamingdiensten voor de benodigde licentie tot bedrijfsmatig afspelen in hun bedrijfsruimte alleen terecht zouden kunnen bij Buma, op de gronden genoemd in de subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2. De
klacht slaagtvoor zover zij is gebaseerd op de gronden in subonderdeel 2.1.1.^[94]Zoals Buma/Stemra daar terecht betoogt, heeft Buma een (wettelijk)
bemiddelingsmonopolie, wat niet betekent dat muziekauteurs en hun rechtverkrijgenden (zoals muziekuitgevers) niet zelf hun rechten kunnen uitoefenen.

5.109
Ten vierdeis het (impliciete) oordeel dat Buma/Stemra eigenmachtig tegen de licentievoorwaarden zou kunnen optreden, volgens haar rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk op de gronden van de klachten genoemd in subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2. Ook deze
klacht slaagt, omdat de klacht in het eerstgenoemde subonderdeel succes heeft. De tarieven en andere voorwaarden worden niet eenzijdig door Buma/Stemra bepaald en daarover wordt onderhandeld met (beoogde) licentienemers.

5.109 Rov. 2.2.11 van het eindarrest is het mikpunt van
onderdeel 5.3. Die bestreden overweging luidt (onderstreping toegevoegd):

“2.2.11 Buma/Stemra heeft nog aangevoerd dat concurrentienadeel ontbreekt omdat, samengevat, in de prijs die de ABMD-leden voor hun diensten hanteren het aan Buma/Stemra betaalde AGM-tarief maar een klein aandeel vormt zodat, zelfs wanneer de streamingdiensten het vaste AGM-tarief zouden betalen of ABMD-leden juist helemaal geen vergoeding, ook dan de ABMD-leden nog aanzienlijk duurder zijn dan de streamingdiensten en daarom niet aannemelijk is dat zij dan extra klanten zouden trekken. Het hof volgt Buma/Stemra hierin niet. Dit verweer komt in wezen neer op een niet met cijfers onderbouwde speculatie.
Maar ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling ten aanzien van de (verschillen in) prijzen, dan miskent het verweer dat het door ABMD c.s. bedoelde nadeel niet alleen bestaat in ongelijkheid wat betreft vergoedingen maar juist in de combinatie daarvan met het (niet-)handhavingsbeleid van Buma/Stemra, waardoor de ABMD-leden niet in staat zijn aan afnemers duidelijk te maken dat tegenover een hogere prijs voor hun diensten mede het voordeel staat van het recht om de beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen.”

5.111 In deze overweging wordt het verwijt aan Buma/Stemra van ongelijkheid in licentietarieven gecombineerd met het verwijt dat zij er een ‘(niet)-handhavingsbeleid’ op nahoudt. Deze term veronderstelt dat er een grondslag is om te handhaven en dus ook dat duidelijk is wie een auteursrechtinbreuk heeft begaan. Uit rov. 2.2.11 blijkt dat alles echter niet.

5.112
Subonderdeel 5.3.1klaagt dat het in rov. 2.2.11 gegeven oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het miskent dat het op de weg ligt van ABMD c.s., als de partij die Buma/Stemra verwijt dat deze in strijd met het mededingingsrecht handelt en als partij in wier domein zich de feitelijke gegevens bevinden over de prijzen van de ABMD-producten, om op dit punt de noodzakelijke gegevens te verstrekken. Het is dus aan ABMD c.s. om voldoende onderbouwd te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat het nadeel bij de mededinging als gevolg van het aan Buma/Stemra verweten gedrag zich voordoet.

5.113 Impliciet wordt in de klacht gewezen op het causale verband dat moet bestaan tussen de aan Buma/Stemra verweten gedraging(en) en het nadeel dat de AMBD-leden stellen te lijden. Mij lijkt dat terecht. De klacht is echter procedureel geframed en loopt spaak omdat uit rov. 2.2.11 niet valt op te maken dat het hof de verdeling van de stelplicht en bewijslast of de aan de stelplicht van ABMD c.s. te stellen eisen zou hebben miskend.

5.114 In
subonderdeel 5.3.2betoogt Buma/Stemra dat het oordeel van het hof dat haar verweer neerkomt op “
een niet met cijfers onderbouwde speculatie” onbegrijpelijk is. In feitelijke instanties heeft Buma/Stemra aangevoerd (en heeft het hof vastgesteld):

- wat de door de ondernemer/afnemer te betalen prijs van een ABMD-product is, namelijk tussen de € 49,50 en € 90 per maand (rov. 2.1 tussenarrest);

- wat de door de AMBD-leden aan Buma/Stemra verschuldigde AGM-tarieven zijn, namelijk met ingang van 1 januari 2011, afhankelijk van de productcategorie, € 16,00, € 60,00 of € 80 per jaar (dus respectievelijk € 1,35, € 5 en € 6,67 per maand), en voor het jaar 2017 € 16,23, € 60,84 of € 81,49 per jaar (respectievelijk € 1,35, € 5,07 en € 6,79 per maand) (rov. 2.4 tussenarrest); en

- wat de door de consument te betalen prijs van de producten van de streamingdiensten zijn, namelijk circa € 10,00 per maand (rov. 2.8 tussenarrest).

5.115 Op basis van deze door het hof vastgestelde bedragen geldt volgens het middel het volgende. Indien het AGM-tarief per maand volledig in mindering zou worden gebracht op de prijs van een ABMD-product per maand, dan is een ABMD-product (op markt I.B) nog steeds vier tot acht keer duurder dan de prijs van € 10 per maand die de streamingdiensten aan hun abonnees in rekening brengen (op markt II.B). De stelling dat de diensten van ABMD-leden, zelfs wanneer zij helemaal geen licentievergoeding aan Buma/Stemra zouden betalen voor het zakelijk gebruik van muziek, nog steeds aanzienlijk duurder zijn dan de streamingdiensten, volgt dus uit de aangevoerde en vastgestelde feiten en omstandigheden.

5.116 De
klacht treft doel. Gelet op de hiervoor weergegeven in het tussenarrest vastgestelde feiten kon het hof in het eindarrest niet overwegen dat het in rov. 2.2.11 verwoorde verweer van Buma/Stemra in wezen neerkomt op een niet met cijfers onderbouwde speculatie. Zonder nadere toelichting is dat oordeel onbegrijpelijk.

5.117
Subonderdeel 5.3.3bevat vervolgens een klacht tegen het oordeel van het hof dat indien toch wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Buma/Stemra, door Buma/Stemra wordt miskend dat het nadeel bij de mededinging niet alleen bestaat in ongelijkheid wat betreft vergoedingen, maar in de combinatie daarvan met het ‘(niet-)handhavingsbeleid’ van Buma/Stemra. Hierdoor zijn de ABMD-leden niet in staat aan afnemers duidelijk te maken dat tegenover een hogere prijs voor hun diensten mede het voordeel staat van het recht om de beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen. Dit is onbegrijpelijk, aldus Buma/Stemra, omdat als het nadeel bij de mededinging “
juist in de combinatie” van ongelijke vergoedingen en het (niet-)handhavingsbeleid van Buma/Stemra is gelegen, er dan geen sprake is van dit nadeel als het element ‘ongelijkheid wat betreft de vergoedingen’ zich niet voordoet, zoals het hof
for the sake of the argument(dus: hypothetisch) aanneemt.

5.118 De
klacht slaagt. Het nadeel bij de mededinging vloeit volgens het hof al voort uit de omstandigheid dat ABMD-leden wél een vergoeding moeten betalen aan Buma/Stemra voor de beschikbaarstelling van muziek voor het bedrijfsmatig afspelen daarvan, en de streamingdiensten niet (rov. 2.2.9). Buma/Stemra betoogt dat zelfs als ABMD-leden geen vergoeding zouden moeten betalen, er nog steeds geen concurrentie zou zijn tussen de ABMD-leden en de streamingdiensten. Met andere woorden, Buma/Stemra betwist dat überhaupt concurrentie bestaat tussen de ABMD-leden en de streamingdiensten. Als geen concurrentieverhouding bestaat, kan die ook niet worden aangetast.^[95]Als het hof dan veronderstelt dat dit argument slaagt (zoals het doet in rov. 2.2.11, aan het slot), dan is onbegrijpelijk dat het ‘niet-handhavingsbeleid’ van Buma/Stemra alsnog tot een nadeel bij de mededinging kan leiden.

5.119 De aanval op rov. 2.2.11 gaat verder in
subonderdeel 5.3.4. Daar klaagt Buma/Stemra over de overweging van het hof dat ABMD-leden niet in staat zijn aan relaties duidelijk te maken dat tegenover een hogere prijs voor hun diensten mede het voordeel staat het recht om de beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen. Dat oordeel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof hiermee voorbijgaat aan de essentiële stelling van Buma/Stemra (en het onderwerp van incidentele grief I in appel) dat bedrijfsmatig muziek afspelende ondernemers die een openbaarmakingslicentie van Buma hebben, toestemming hebben die muziek in hun bedrijfsruimte ten gehore te brengen, ongeacht of zij de muziek betrekken van een streamingdienst.

5.120 De
klacht slaagt. Het afnemen van de dienst van de ABMD-leden door een ondernemer betekent nog niet dat deze daarmee het recht heeft verkregen om de muziek (die hem dan beschikbaar is gesteld om af te spelen) ook
magafspelen in zijn bedrijfsruimte. Voor deze openbaarmaking heeft de ondernemer immers een openbaarmakingslicentie van Buma nodig (markt I.C). Het is in zoverre onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat ABMD-leden zouden moeten kunnen uitleggen dat hun dienst de gebruiker in staat stelt de beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen.

5.121 ABMD c.s. stelt in haar schriftelijke toelichting (onder 5.1.11) dat het hof heeft bedoeld te wijzen op het onderscheid dat de licentie van de ABMD-leden voor de zakelijke markt bestemd is en de licentie van de streamingdiensten enkel voor consumenten, terwijl dat voor de ABMD-leden geen voordeel oplevert omdat de muziek van de streamingdiensten ook voor de zakelijke markt wordt gebruikt en Buma/Stemra daartegen niet optreedt. Mocht het hof dat inderdaad hebben bedoeld, dan blijkt dat wat mij betreft onvoldoende duidelijk uit de aangevallen overweging. De motiveringsklacht zou in dat opzicht dus ook slagen. Ik kan mij overigens voorstellen dat het recht om beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen door de doelgroep van ondernemers niet zozeer een
voordeelwordt gezien, maar eerder als een
voorwaardeom met een ABMD-lid in zee te gaan. Muziek om af te spelen is immers wat zij nodig hebben.

5.122 In
onderdeel 5.4formuleert Buma/Stemra een klacht tegen rov. 2.2.12 van het eindarrest. Deze overweging zou rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn op de gronden van subonderdelen 4.2.1 t/m 4.2.6. Dit voortbouwende karakter van deze klacht brengt met zich dat deze het lot deelt van de falende klachten in genoemde subonderdelen.

5.123
Onderdeel 5.5bevat klachten tegen rov. 2.2.13 van het eindarrest. Deze overweging luidt (onderstreping toegevoegd):

“2.2.13 Tussen partijen staat vast dat Buma/Stemra op de hoogte is, althans moet zijn, van de hiervoor onder 2.2.7 bedoelde ongelijkheid. ABMD c.s. hebben haar daar al sedert 2010 op gewezen. Buma/Stemra was weliswaar van mening dat van ongelijkheid, althans van nadeel bij de mededinging, geen sprake was maar dat doet op zichzelf niet af aan haar bekendheid met de desbetreffende omstandigheden. Buma/Stemra voert nog aan dat zij bij (het laten voortbestaan van) deze ongelijkheid niet het doel heeft gehad om de ABMD-leden in hun concurrentieverhouding tot streamingsdiensten te benadelen, zoals in een dergelijk geval wel wordt vereist (HvJ EU 15 maart 2007, zaak C-95/04 (
British Airways/Commissie), Het hof is van oordeel dat Buma/Stemra, bij het (blijven) hanteren van een systeem van licentiëring en handhaving zoals hiervoor bedoeld onder 2.2.7,
in de gegeven omstandigheden de reële kans voor lief heeft genomen dat haar opstelling voor de ABMD-leden tot nadeel bij de mededinging zou strekken, hetgeen volstaat. Voorzienbaar moet immers zijn geweest dat, toen de streamingdiensten niet bleken op te treden tegen zakelijk gebruik van hun producten, daarmee een alternatieve route werd geopend die vanuit concurrentie-oogpunt nadelig was voor de ABMD-leden als Buma/Stemra daartegen niet zelf optrad. Buma/Stemra was de enige die kon optreden. Dat zij dat niet heeft gedaan, om haar moverende redenen, moet worden opgevat als een bewuste benadeling van de concurrentiepositie van de ABMD-leden. Ook de maatregelen waarover Buma/Stemra en ABMD eerder hebben overlegd, een voorlichtingscampagne, heeft Buma/Stemra immers niet genomen. Dit is met name aannemelijk
omdat het hier niet gaat om een geval waarin voor verschillende afnemers verschillende prijzen gelden – waarvan een nadelig concurrentie-effect bij afnemers voor een leverancier niet altijd duidelijk zal zijn – maar om een geval waarin door Buma/Stemra voor een bepaalde prestatie van één groep afnemers een vergoeding wordt bedongen maar van andere afnemers in het geheel niet, terwijl aan dat onderscheid op het niveau van de eindgebruikers-licenties geen gevolgen worden verbonden.”

5.124 Buma/Stemra verzucht in
subonderdeel 5.5.1, onder verwijzing naar het hiervoor meermaals aangehaalde
MEO-arrest, dat het hof ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken dat het AGM-tarief een relatief klein percentage vormt van de totale kosten die de ABMD-leden dragen in het kader van het aanbieden van hun diensten. Indien het hof dit aspect wel in zijn afwegingen heeft betrokken, dan is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op de stelling van Buma/Stemra dat in de prijs van de diensten van ABMD-leden het AGM-tarief maar een klein aandeel vormt.

5.125 De klacht treft geen doel omdat het hof dit argument bespreekt in rov. 2.2.11. Dat deze overweging in mijn ogen geen stand dient te houden (zie mijn bespreking van de subonderdelen 5.3.2 t/m 5.3.4) betekent niet dat het hof geen oog heeft gehad voor het argument. En dát is waar Buma/Stemra op deze plaats over klaagt.

5.126
Subonderdeel 5.5.2bevat een rechtsklacht, die inhoudt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het in zijn oordeel had moeten betrekken dat Buma/Stemra in beginsel geen enkel belang erbij heeft om de ABMD-leden te verdrijven uit de (stroomafwaartse) markt I.B. Dit geldt temeer nu volgens het hof de streamingdiensten geen enkele vergoeding betalen voor de beschikbaarstelling van muziek voor bedrijfsmatig afspelen, en de ABMD-leden wel. Dat brengt mee dat Buma/Stemra veeleer een belang heeft om de ABMD-leden te
behoudenop deze (stroomafwaartse) markt van beschikbaarstelling van muziek voor bedrijfsmatig afspelen. Een en ander bevestigt dat Buma/Stemra bij het haar verweten gedrag niet het doel heeft gehad om ABMD-leden in hun concurrentieverhouding met de streamingsdiensten te benadelen. Ter adstructie van haar klacht wijst Buma/Stemra verder nog op punt 35 van het MEO-arrest:

“35 In de derde plaats moet worden vastgesteld dat, in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, wanneer de toepassing van gedifferentieerde tarieven uitsluitend betrekking heeft op de stroomafwaartse markt, de onderneming met een machtspositie er in beginsel geen enkel belang bij heeft om een van haar handelspartners uit de stroomafwaartse markt te verdrijven. In ieder geval bevat het aan het Hof overgelegde dossier geen enkele aanwijzing dat GDA een dergelijk doel nastreefde.”

5.127 De klacht faalt. Buma/Stemra poneert een rechtsklacht (‘onjuiste rechtsopvatting’) terwijl in feite de motivering van een rechtsoordeel wordt aangevallen. Daarbij bestaat geen belang.^[96]Als Buma/Stemra bedoelt dat het hof ambtshalve op de bedoelde omstandigheid had moeten ingaan (art. 25 Rv Pro), dan had zij duidelijk kunnen maken wat de feitelijke grondslag (art. 24 Rv Pro) is die daartoe zou nopen. Zelfs als die grondslag voor de hand zou liggen, constateer ik dat het hof overweegt noch impliceert dat Buma/Stemra er belang bij zou hebben de ABMD-leden uit te sluiten van deze markt.

5.128 Overigens lijdt de klacht ook schipbreuk voor zover Buma/Stemra uitgaat van de rechtsopvatting dat van een verstoring van de mededinging alleen sprake zou kunnen zijn indien Buma/Stemra
het doel heeftde concurrentieverhouding scheef te trekken. Die onjuiste opvatting is mogelijk terug te voeten op de minder gelukkige Nederlandse vertaling in de punten 26 en 27 van het
MEO-arrest dat een prijsdiscriminatie “
tot doel heeft” om de mededinging op de stroomafwaartse markt te vervalsen’ (zie 5.93 en 5.94).

5.129 Ten slotte bevat
onderdeel 5.6een klacht gericht tegen rov. 2.2.13 (slot). Het oordeel dat het hier niet zou gaan om een geval waarin voor verschillende afnemers verschillende prijzen gelden, maar om een geval waarin door Buma/Stemra voor "
een bepaalde prestatie" van één groep afnemers een vergoeding wordt bedongen maar van andere afnemers in het geheel niet, is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk op de gronden vermeld in de subonderdelen 2.4.4, 3.1.1 en 3.1.2, en onderdeel 4.1.

5.130 Van de genoemde subonderdelen ziet alleen onderdeel 4.1 op de door het hof aangenomen gelijkwaardigheid van prestaties. De daar geformuleerde klachten slagen niet, zodat ook de onderhavige klacht faalt.

Onderdeel 6 (vordering schadevergoeding)

5.131 Buma/Stemra komt met dit laatste onderdeel in het geweer tegen rov. 2.5.1 van het eindarrest en het dictum onder 3.3. Daarin staat het volgende:

“
Schadevergoeding

2.5.1

Grief VIII van Buma/Stemra richt zich tegen haar veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Buma/Stemra stelt dat ABMD c.s. geen schadevergoeding hebben gevorderd maar terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen. Aan Buma/Stemra kan worden toegegeven dat de rechtbank in verband met onderdeel IV van de vordering van ABMD c.s. overweegt (rov. 4.26) dat sprake is van door ABMD-leden onverschuldigd betaalde vergoedingen maar vervolgens, zonder verdere of andere motivering, in het dictum onder 5.3 Buma/Stemra niet heeft veroordeeld tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen maar tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Een redelijke uitleg van dit onderdeel van de vordering van ABMD c.s. brengt met zich dat die vordering wordt begrepen als strekkend tot schadevergoeding, zoals ABMD c.s. in hun reactie op deze grief betogen. Het hof constateert dat ABMD c.s. al in eerste aanleg hebben gesteld dat de ABMD-leden schade lijden door, kort gezegd, niet-handhaving door Buma/Stemra en deze schade – ook naast de ongelijkheid in tarieven – uitdrukkelijk hebben genoemd (pleitnota eerste aanleg ABMD c.s. onder 17) als een van de zaken waarvoor ABMD c.s. middels de ingestelde vorderingen genoegdoening wenst te krijgen. Naar aanleiding van de bedoelde grief VIII van Buma/Stemra hebben ABMD c.s. nog aangevoerd dat Buma/Stemra tarieven hanteerde die, gelet op de ‘niet waargemaakte marktenscheiding’ (waarmee ABMD c.s. doelen op de niet-handhaving door Buma/Stemra), te hoog waren, hetgeen onrechtmatig is, door welk onrechtmatig handelen de ABMD-leden schade hebben geleden. ABMD c.s. hebben met een en ander voldoende duidelijk gemaakt dat zij vergoeding verlangen van het nadeel – op te maken bij staat – dat de ABMD-leden is toegebracht door het onrechtmatig handelen

van Buma/Stemra, en het hof zal de vordering dan ook in die zin verstaan.

(…)

3.3

veroordeelt Buma en Stemra hoofdelijk tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die de ABMD-leden hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Buma en Stemra als hiervoor bedoeld onder 3.1;”

5.132 Buma/Stemra betoogt in
onderdeel 6.1dat het hof op iets heeft beslist dat ABMD c.s. niet hebben gevorderd of verzocht, en daarom art. 23 Rv Pro heeft geschonden. In de eerste plaats hebben ABMD c.s. geen schadevergoeding gevorderd, maar terugbetaling van onverschuldigd betaalde gelden. In de tweede plaats heeft het hof, ook als de vordering van ABMD c.s. zou moeten worden verstaan als vordering tot vergoeding van schade, meer toegewezen dan gevorderd was. Maar ook in dat geval hebben ABMD c.s. de vordering tot schadevergoeding beperkt tot (een deel van) hetgeen aan Buma/Stemra is betaald, en strekt die vordering zich niet uit tot ander nadeel.

5.133 Hieraan doet niet af, zo vervolgt het middel in
onderdeel 6.2, hetgeen het hof in rov. 2.5.1 van het eindarrest heeft overwogen met betrekking tot de stellingen die ABMD c.s. over het 'teveel betaalde', omdat ABMD c.s. al sinds de conclusie van antwoord bekend waren met het verweer van Buma/Stemra dat de ABMD-leden (op PB Sound na) geen betalingen aan Buma/Stemra hebben verricht, en zij desondanks hun eis nadien niet zo hebben gewijzigd dat zij schadevergoeding vorderen (niet bij akte wijziging eis tevens akte overlegging producties in eerste aanleg, en evenmin in het hoger beroep).

5.134 Art. 23 Rv Pro bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Hieruit volgt (
a contrario^[97]) dat de rechter niet méér (
ultra petita) of anders (
extra petita) mag toewijzen dan gevorderd.^[98]Art. 23 Rv Pro brengt mee dat – tenzij de wet anders bepaalt^[99]– de rechter een beslissing niet ambtshalve mag geven, maar alleen wanneer een dergelijke beslissing is gevorderd of verzocht, dan wel in de vordering of het verzoek besloten ligt.^[100]Om binnen de grenzen van art. 23 Rv Pro te blijven moet de rechter wel weten wat de vordering omvat. De uitleg van de vordering door het hof (als onderdeel van de gedingstukken) kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.^[101]

5.135 In rov. 2.5.1 legt het hof de vordering van ABMD c.s. uit in het licht van stellingen in de gedingstukken. Dit is in cassatie een feitelijk oordeel. De rechtsklacht daartegen uit onderdeel 6.1 faalt reeds op die grond. In het verlengde daarvan faalt de klacht ook voor zover gericht tegen het dictum, omdat de daar uitgesproken veroordeling is gebaseerd op de zonder succes bestreden uitleg van de vordering.

5.136 Onderdeel 6.2 tot slot bevat geen (kenbare) klacht.

Slotbeschouwing

5.137 Dat de opkomst van de online-streamingdiensten de bestaande aanbieders op de markt voor achtergrondmuziek voor nieuwe uitdagingen heeft geplaatst, zal niemand verbazen. Om zich daartegen te wapenen hebben genoemde aanbieders gekozen voor een aanval op de partij die de belangrijkste bron is van muziek en hebben zij als wapen bij die aanval het mededingingsrechtelijke verbod van misbruik van machtspositie ingezet. Daarmee hebben zij het zich zelf moeilijk gemaakt omdat de directe oorzaak van het gestelde probleem ligt bij het illegaal handelen van (bepaalde) eindafnemers, de doelgroep van bedoelde aanbieders, en niet bij het tarief dat zij voor hun muzieklicentie moeten betalen.

5.138 Het hof is (niettemin) met het betoog van deze aanbieders (de ABMD-leden) in grote lijnen meegegaan door bepaalde aannames te doen: (i) dat Buma/Stemra een machtspositie heeft op de markten voor licentiering van muziek (zowel voor zakelijk als particulier gebruik), (ii) dat door het zojuist genoemde handelen van (bepaalde) eindafnemers streamingdiensten concurrent zijn geworden van de ABMD-leden, (iii) dat de eersten niet en de laatsten wel aan Buma/Stemra moeten betalen voor zakelijk gebruik van gelicentiëerde muziekrechten, en (iv) het daarom voor de hand ligt dat ABMD-leden nadeel ondervinden terwijl Buma/Stemra dit allemaal voor lief neemt want niet handhavend optreedt. Buma/Stemra moet aan deze situatie een einde maken en daarom maatregelen nemen om ervoor zorgen dat haar afnemers voor het zakelijke kanaal (ABMD-leden en mogelijk anderen) een gelijk speelveld krijgen ten opzichte van haar afnemers voor het particuliere kanaal (Spotify en andere streamingdiensten).

5.139 Buma/Stemra is hier in cassatie terecht tegen opgekomen. Tussen de grote stroom van klachten (waarvan het grootste aantal faalt) zijn met name de slagende klachten van belang die zich keren tegen de afbakening van de downstreammarkt (waarop streamingdiensten actief zouden zijn en daarom concurrenten van ABMD-leden zouden zijn geworden),^[102]en over de toets die het hof heeft aangelegd om te beoordelen of Buma/Stemra deze twee categorieën van afnemers (a) ongelijk behandelt en (b) ABMD-leden daarbij nadeel in de concurrentie toebrengt (art. 102 sub c VWEU Pro).^[103]Het hof heeft de in het
MEO-arrest^[104]van het Hof van Justitie genoemde criteria niet (volledig) toegepast. Daarvoor was diepgaander onderzoek vereist, blijkend uit een kenbare motivering.

5.140 In de zaak
MEOlag er een besluit van de nationale mededingingsautoriteit, waardoor er naar het mij voorkomt een duidelijker feitelijke basis was dan hier vooralsnog het geval is. Zo heeft het hof bijvoorbeeld niet vastgesteld wat nu precies de auteursrechtinbreuk is, welk nadeel de ABMD-leden nu concreet lijden, en of dat nadeel nu inderdaad het aantoonbaar gevolg is van de – door Buma/Stemra in cassatie bestreden – aanname dat zij voor bedrijfsmatige afname geen vergoeding verlangt van de streamingdiensten. Bij deze stand van zaken leent deze zaak zich mijns inziens ook niet goed voor prejudiciële vragen op de voet van art. 267 VWEU Pro over de uitleg(ging) van art. 102 sub c VWEU Pro.

5.141 Nu de slagende klachten van het middel zijn gericht tegen het eindarrest, dient alleen dat arrest te worden vernietigd.^[105]Het tussenarrest kan in stand blijven. De zaak kan worden verwezen naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest van het gerechtshof Amsterdam en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over misbruik machtspositie Buma/Stemra bij auteursrechtelijke licenties achtergrondmuziek