ECLI:NL:PHR:2024:1094

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02055 P

Zitting22 oktober 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de betrokkene.

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 24 mei 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 6.900,77 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat te Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Het middel valt uiteen in drie deelklachten die zich alle drie keren tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in het bijzonder tegen de berekening van de omvang van de kosten (van hennepteelt).

De strafzaak

4. De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 9 maart 2021 onherroepelijk veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod en het medeplegen van diefstal (van elektriciteit) door middel van verbreking.

Samenvatting van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

5. De door mij hieronder weergegeven citaten lezen makkelijker indien op voorhand duidelijk is hoe het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft becijferd en op welke kosten het daarbij acht heeft geslagen. Daarna wordt snel duidelijk met welke drie deelklachten de stellers van het middel zich tegen de kostenberekening verzetten.

6. Het gaat in deze zaak om het voordeel dat is verkregen uit één hennepkwekerij met twee kweekruimtes. In de voordeelberekening heeft het hof de opbrengst van één oogst betrokken. Het hof heeft in overeenstemming met de – op dit punt onbetwiste – financiële rapportage (bewijsmiddel 2) tot uitgangspunt genomen dat de oogst van kweekruimte I een opbrengst ter hoogte van € 12.055,34 en de oogst van kweekruimte II een opbrengst ter hoogte van € 14.126,97 heeft gegenereerd, tezamen € 26.182,31 (bedrag A).^[1]De opbrengst van de verkoop van de hennep wordt in cassatie niet aangevochten, zodat hieronder van bedrag A kan worden uitgegaan.

7. In overeenstemming met de financiële rapportage (bewijsmiddel 2) heeft het hof afschrijvingskosten, kosten van stekjes en overige variabele kosten in aanmerking genomen. Het hof heeft elektriciteitskosten, personeelskosten en huisvestingskosten – zulks onbetwist – buiten beschouwing gelaten. De kosten van de oogsten uit kweekruimte I en kweekruimte II hebben € 1.534,20, respectievelijk € 1.149,70 bedragen, tezamen € 2.683,90 (bedrag B). Op zichzelf wordt de berekening van bedrag B in cassatie niet aangevochten.

8. Bovendien heeft het hof rekening gehouden met extra kosten. Op een geel briefje (een ‘soort’ kostendeclaratie) dat in de portemonnee van een van de medebetrokkenen is aangetroffen (zie bewijsmiddel 1) staan kosten vermeld van in totaal € 11.230,-. Hiervan heeft het hof niet alle bedragen een-op-een overgenomen. Het hof heeft als volgt twee van de zes kostenposten gereduceerd.

(i) Van de kosten van vier dozen met hennepstekken (op het briefje stond: € 2.000,-) heeft het hof alleen de kosten van die stekken in aanmerking genomen die daadwerkelijk voordeel hebben opgeleverd (t.w. drie van de vier dozen met stekken, en dat werd dus: € 1.500,-).

(ii) Van de kosten van ‘spullen’ (op het briefje stond: € 7.000,-) heeft het hof alleen de afschrijvingskosten in aanmerking heeft genomen (ter hoogte van 25%, en dat werd dus: € 1.750,-).

In totaal bedragen deze door het hof meegenomen extra kosten € 5.480,- (bedrag C).

9. Het hof heeft vervolgens het bedrag ‘A – C’ gedeeld door 3, wegens het (in cassatie onbetwiste) aantal van drie ‘(mede)betrokkenen’ (exploitanten van de hennepkwekerij).

10. De drie deelklachten van het middel houden in:

(1) bezwaar wordt gemaakt tegen het in mindering brengen van (slechts)
een derdevan bedrag C en niet van het totale bedrag C (ter terechtzitting was namelijk aangevoerd dat de betrokkene dit gehele bedrag heeft betaald en niet slechts een derde ervan);

(2) in het bedrag onder C zijn (i) ten onrechte de kosten van verloren gegane hennep (de vierde doos) buiten beschouwing gelaten, en zijn (ii) ten onrechte slechts de afschrijvingskosten op ‘spullen’ en niet de totale investeringskosten (de aanschafwaarde van die spullen) in aanmerking genomen;

(3) het hof heeft verzuimd om ook bedrag B in mindering te brengen op bedrag A.

Naar mijn inzicht is alleen de derde deelklacht terecht voorgesteld.

De processuele feiten

11. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2022 gehechte pleitnota, heeft de verdediging ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel – voor zover relevant voor de beoordeling van het middel – het volgende aangevoerd:

“Kosten

De investeringskosten zijn volledig door cliënt gemaakt. Ten onrechte is de politierechter ook hieraan voorbijgegaan.

Het gele briefje is daarvoor leidend, maar hier is opmerkelijk genoeg geen gebruik van gemaakt bij het ontnemingsonderzoek. Dit terwijl de verbalisanten over het gele briefje relateren (citaat):

“Wij kunnen uit dit briefje opmaken dat het een prijslijst is voor de hennepkwekerij. Zo wordt er ook voeding en benzine benoemd op het lijstje. De bedragen komen ook overeen met de kosten voor de kwekerij
.”

Op het gele briefje staan verschillende kostenposten. Dit briefje is door cliënt geschreven en aan [betrokkene 1] gegeven zodat zijn kosten verrekend konden worden.

In bijlage 1 (gehecht aan het pleidooi) ziet u onder het gele briefje een begroting van de spullen die zijn ingekocht door cliënt ten behoeve van de hennepkwekerij. De kosten zijn door cliënt vervolgens afgerond naar € 7000,- en opgenomen als de post “spullen”.

In bijlage 2 ziet u ter onderbouwing van deze kosten verschillende screenshots van zoekresultaten en websites. Op deze manier is geprobeerd om de marktwaarde van de spullen goed in beeld te brengen voor Uw Gerechtshof. Slechts een screenshot van 'Bord 32' ontbreekt, omdat het niet lukte om dit op Google te vinden. In het dossier is het terug te vinden op pagina 107.

De tweede kostenpost op het gele briefje betreft 'bache' hetgeen vertaald van het Farsi (Perzisch) 'kind' inhoudt (zie bijlage 3). Hiermee wordt gedoeld op stekjes. Stekjes zijn immers kindjes van hennepstengels. Een gedeelte van de stekjes waren overleden, waardoor een nieuwe partij dringend nodig was. Daardoor is er in totaal voor € 2000,- aan stekjes ingekocht.

Er is voor € 500,- aan voeding ingekocht en cliënt heeft in totaal € 500,- betaald aan benzine. De post “overige” ziet op alle kleine kosten en bijkomende dingen. Onder andere een schaar en kartonnen dozen die allemaal in het dossier vermeld zijn. Daarnaast heeft cliënt speciale aarde gehaald voor de kwekerij (zie p. 33), hetgeen niet reeds is geschaard onder “spullen”. Het is derhalve vermeld als “ [betrokkene ] ”, dat is de bijnaam van cliënt (zijn voornaam is [betrokkene ] ).

Het is cliënt die deze investeringen heeft gedaan, hetgeen ook nog eens blijkt uit de eerdergenoemde verklaring van [betrokkene 2] .

In totaal gaat het om een investering van € 11.230,-.

De verbalisanten vonden deze begroting al aannemelijk en overeenkomen met de kosten van de kwekerij.

Het ontnemingsrapport gaat uit van slechts € 1202,80 aan variabele kosten hetgeen de investeringskosten zouden moeten zijn.

Dit wordt zowel niet onderbouwd als is het volstrekt onaannemelijk dat twee semi-professionele kweekruimtes kunnen worden opgebouwd voor iets meer dan € 1200,-. Daarbij wordt in het rapport alleen rekening gehouden met drie posten te weten kweekmedium, water en voedingsstoffen. En dus niet met alle dure materialen van een hennepkwekerij welke noodzakelijk zijn waaronder de lampen, flexvat, slangen, koolstoffilter, ventilatoren, enzovoorts!

Ook de onderzoekende verbalisanten vinden de investeringen van € 11.320,- aannemelijk. De verdediging heeft de posten nu ook objectief en naar marktwaarde kunnen onderbouwen middels openbare bron.

Voor zover Uw Gerechtshof toch komt tot een vast te stellen bedrag aan wederrechtelijk voordeel dan verzoekt de verdediging het voordeel over 3 personen te verdelen en de kosten van € 11.230,- volledig in aftrek te brengen bij uitsluitend cliënt nu alleen cliënt deze kosten volledig heeft gemaakt.”

12. De betrokkene heeft hieromtrent blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2022 nog het volgende verklaard:

“
Voor huisvesting, knippers en elektriciteit heb ik nooit kosten gemaakt. Ik heb geen huur moeten betalen of iets dergelijks. De knippers zijn ook nooit betaald. Met die elektriciteit heb ik ook niks te maken. Ik heb geen kennis van hoe dat moet.

Ik heb wel andere kosten gehad voor de opzet van de kwekerij. Het was de afspraak dat ik de spullen zou regelen. Die spullen heb ik gekocht en geleverd. Gelukkig was het briefje er nog om de zaak te versterken. Ik heb onder andere de aarde, voeding, brandstofkosten en dergelijke gemaakt. De kosten heb ik allemaal genoteerd en dat briefje heb ik overhandigd aan de mede-eigenaar. Het gaat om het gele briefje dat op pagina 35 van het dossier staat. De kostenpost ‘bache’ staat voor ‘kind’ in het Farsi en dat wordt gebruikt voor stekken. De gezamenlijke posten heb ik onder [betrokkene ] gezet. Dat bedrag van € 11.230,- heb ik geheel zelf betaald, ondanks dat er /3 op het briefje staat. Ik heb nooit geld teruggekregen.”

13. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt becijferd:

“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 9 maart 2021 (parketnummer 16-652444-18) veroordeeld tot straf voor het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod en het medeplegen van diefstal door middel van verbreking.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Aan de hand van wettige bewijsmiddelen komt het hof tot de volgende schatting van dat voordeel:

Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof gaat voor berekening van de opbrengst van de hennepkwekerij uit van de berekening in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel en komt dus op een bruto opbrengst van € 26.182,31. Deze berekening is door de verdediging ook niet betwist.

Opbrengsten

Het hof acht het niet aannemelijk dat de reeds weggebrachte hennep voor niets aan een klant is weggegeven en gaat ervan uit dat betrokkene daar wel opbrengsten uit heeft ontvangen, zoals ook in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen.

Aantal eigenaren en kosten

Op basis van het dossier stelt het hof vast dat er in ieder geval drie personen zijn geweest die de verantwoordelijkheid hadden over de hennepkwekerij. Dat de strafzaak tegen [betrokkene 1] is geseponeerd (zoals blijkt uit pagina 2 van het dossier), doet aan dit oordeel niet af.

Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, gaat het hof er daarnaast vanuit dat de kosten op het gele briefje op pagina 35 van het dossier grotendeels zijn gemaakt. Aangezien verdachte heeft verklaard dat één van de vier dozen aan gekochte stekken verloren is gegaan, wordt € 500,- in mindering gebracht op de genoemde kostenpost ‘bache’. Daarnaast houdt het hof bij de berekening van de post ‘spullen’ het volgens BOOM vastgestelde afschrijvingspercentage van 25% aan. Op basis daarvan wordt er voor de kostenpost ‘spullen’ € 1.750,- gerekend. Het bedrag aan kosten dat aanvullend op de kosten uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, in aanmerking moet worden genomen komt dan dus neer op:

Stekken € 1.500,-

Voeding € 500,-

Benzine € 500,-

Overig € 360,-

Spullen € 1.750,-

--------------------------------------------------

Totaal € 5.480,-^[2]

Omdat onderaan het briefje ‘/3’ staat, is het aannemelijk dat de kosten niet alleen door betrokkene zijn gemaakt, maar dat de kosten door drie dienden te worden gedeeld. De kosten zullen dus ook op het totale wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht worden en niet enkel bij betrokkene.

Conclusie wederrechtelijk verkregen voordeel en de verplichting tot betaling aan de Staat

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat er in totaal € 20.702,31 (€ 26.182,31 – € 5.480,-) aan wederrechtelijk voordeel is verkregen uit de hennepkwekerij. Dit bedrag dient vervolgens door de drie eigenaren te worden gedeeld en het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte daarmee vast op € 6.900,77. Betrokkene wordt veroordeeld tot de betaling van dit bedrag aan de Staat.”

14. Aan dit oordeel heeft het hof (voor zover thans relevant) de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:

“
1. Het in de wettelijke vorm opgemaakteproces-verbaal Aantreffen hennepkwekerij met bijlagen(als bijlage op pagina 9 tot en met 36), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

(…)

Pagina 35:

Een foto van een briefje dat werd aangetroffen in de portemonnee van [betrokkene 1] inhoudende:

Spullen : € 7.000,-

Bache : € 2.000,-

Voeding : € 5.000,-^[3]

Benzine : € 500,-

Overig : € 360,-

[betrokkene ] : € 870,-

-----------------------------------------

€ 11.230,-

2. Het in de wettelijke vorm opgemaaktRapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van 6 juli 2018(als bijlage op pagina 278 tot en met 290, met bijlagen op pagina 291 tot en met 296), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

(…)

Ontnemingsperiode

Van 4 februari 2018 tot 23 april 2018. Deze periode beslaat 11 weken.

Aantal kweekruimtes:2

Vaststelling opbrengst per oogst in de 1e kweekruimte:

In de kweekruimte stonden minimaal 180 hennepplanten in potten. Ik stelde dit vast door potten, met in elke nog een stengel van een afgeknipte hennepplant, te tellen. De oppervlakte van de beplanting in de kweekruimte was 11,5 m2. Per m2 stonden er 16 hennepplanten en/of potten.

In het rapport van Functioneel Parket Afpakken van 1 juni 2016 is een tabel opgenomen met daarin de opbrengst per hennepplant. (...) De opbrengst aan hennep per plant van de 1e kweekruimte is volgens de tabel minimaal 27,7 gram.

De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst zou volgens de bovengenoemde gegevens zijn geweest: 180 planten x 27,7 gram = 4,986 kilogram. Er is echter een hoeveelheid natte net geoogste henneptoppen achtergebleven in kweekruimte 1.

Verderop in dit rapport is berekend wat er aan droge hennep zou zijn overgebleven van de net geoogste henneptoppen en de henneptoppen die nog aan de 10 hennepplanten vast zaten. Dit gewicht aan droge hennep betrof in totaal 2,024 kilogram. 4,986 kilogram – 2,024 kilogram = 2,962 kilogram.

De totale bruto opbrengst aan hennep uit kweekruimte 1 betrof in dit geval dus 2,962 kilogram.

De daadwerkelijke verkoopprijs van de hennep kon niet worden vastgesteld. Volgens het rapport van Functioneel Parket Afpakken bedraagt dit minimaal € 4.070,- per kilogram. De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 2,962 kilogram x € 4.070,- = € 12.055,34.

Kostenberekening in de 1e kweekruimte

De in mindering te brengen kosten per oogst voor de in dit onderzoek betrokken hennepkwekerij zijn op basis van het rapport van Functioneel Parket Afpakken (FPA) als volgt:

Afschrijvingskosten : € 150,-

Hennepstekken : € 685,80

Variabele kosten : € 698,40

Elektriciteitskosten : € 0,-

Kosten knippers : € 0,-

Huisvestingskosten : € 0,-

Totaal aan kosten : € 1.534,20

Vaststelling opbrengst per oogst in de 2e kweekruimte

In de kweekruimte stonden minimaal 130 hennepplanten in potten. Ik stelde dit vast door potten, met in elke nog een stengel van een afgeknipte hennepplant; te tellen. De oppervlakte van de beplanting in de kweekruimte was 7,6 m2. Per m2 stonden er 18 hennepplanten en/of potten.

In het rapport van Functioneel Parket Afpakken van 1 juni 2016 is een tabel opgenomen met daarin de opbrengst per hennepplant. (...) De opbrengst aan hennep per plant van de 2e kweekruimte is volgens de tabel minimaal 26,7 gram.

De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt: 130 planten x 26,7 gram = 3,471 kilogram.

Kostenberekening in de 2e kweekruimte:

De in mindering te brengen kosten per oogst voor de in dit onderzoek betrokken hennepkwekerij zijn op basis van het rapport van Functioneel Parket Afpakken (FPA) als volgt:

Afschrijvingskosten : € 150,-

Hennepstekken : € 495,30

Variabele kosten : € 504,40

Elektriciteitskosten : € 0,-

Kosten knippers : € 0,-

Huisvestingskosten : € 0,-

Totaal aan kosten : € 1.149,70

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

De 1e kweekruimte

Bruto opbrengst 1 oogst(en) x EUR 12.055,34 = € 12.055,34

Totale kosten 1 oogst(en) x EUR 1.534,20 = € 1.534,20

De 2e kweekruimte

Bruto opbrengst 1 oogst(en) x EUR 14.126,97 = € 14.126,97

Totale kosten 1 oogst(en) x EUR 1.149,70 = € 1.149,70

Wederrechtelijk verkregen voordeel : € 23.498,41

3.De verklaring van betrokkeneafgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 10 mei 2022, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:

In de strafzaak zelf heb ik geen hoger beroep ingesteld, omdat ik eerlijk heb aangegeven dat ik erbij betrokken ben geweest.

Op een gegeven moment ben ik door een medeplichtige aangesproken en is mij voorgesteld om mee te doen. Eigenlijk waren we met zijn drieën allemaal mede-eigenaar van de hennepkwekerij. Ik was daar één van.

Ik heb wel andere kosten gehad voor de opzet van de kwekerij. Het was de afspraak dat ik de spullen zou regelen. Die spullen heb ik gekocht en geleverd. Gelukkig was het briefje er nog om de zaak te versterken. Ik heb onder andere de aarde, voeding, brandstofkosten een dergelijke gemaakt. De kosten heb ik allemaal genoteerd en dat briefje heb ik overhandigd aan de mede-eigenaar. Het gaat om het gele briefje dat op pagina 35 van het dossier staat. De kostenpost ‘bache’ staat voor ‘kind’ in het Farsi en dat wordt gebruikt voor stekken.

Er waren vier dozen met stekken. Daarvan is één doos met stekken verloren gegaan.”

Deelklacht 1

De deelklacht en de toelichting daarop

15. De eerste deelklacht keert zich tegen het oordeel dat “
omdat onderaan het briefje ‘/3’ staat, het aannemelijk is dat de kosten niet alleen door betrokkene zijn gemaakt, maar dat de kosten door drie dienden te worden gedeeld”. De verdediging heeft aangevoerd dat de betrokkene deze kosten volledig heeft betaald. Hij diende daarvoor gecompenseerd te worden door de medebetrokkenen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] . Het aangetroffen ‘gele briefje’ dat aan de medebetrokkene [betrokkene 1] was gegeven en in diens portemonnee is teruggevonden, is daarvan de bevestiging. Tevens was aangevoerd dat de betrokkene deze kosten nooit vergoed heeft gekregen.

16. Nu het hof heeft geoordeeld dat “
de kosten door drie dienden te worden gedeeld” laat het hof de mogelijkheid open dat dit ‘delen’ nog niet heeft plaatsgevonden en is het oordeel van het hof dat “
het aannemelijk[is]
dat de kosten niet alleen door de betrokkene zijn gemaakt” in zoverre innerlijk tegenstrijdig en/of zonder nadere motivering – die ontbreekt – onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat de door de betrokkene gemaakte kosten al zijn verrekend, is dat oordeel ontoereikend omdat dit oordeel niet is gemotiveerd, aldus de stellers van het middel.

De bespreking van de deelklacht

17. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene de aangetroffen hennepkwekerij samen met de medebetrokkenen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] heeft geëxploiteerd en het hof heeft geoordeeld dat het daaruit verkregen voordeel (inclusief de bijbehorende kosten) over drie personen moet worden verdeeld. Met dit uitgangspunt strookt ’s hofs oordeel dat ook de – uit het gele briefje blijkende – kosten die het hof aanvullend op de kosten uit het financieel rapport in aanmerking neemt, kosten betreffen waarvan het totaalbedrag op gelijke voet door drieën moet worden gedeeld. Dit wordt bevestigd doordat “
onderaan het briefje ‘/3’ staat”.

18. Het hof heeft (inderdaad) opengelaten of de betrokkene reeds door zijn twee medebetrokkenen was gecompenseerd voor hun aandeel (in totaal twee derde) in de betaling van deze aanvullende kosten. Dit doet aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel echter niet af. Voor zover de medebetrokkenen hun aandeel in deze aanvullende kosten nog niet daadwerkelijk aan de betrokkene zouden hebben vergoed, komt de betrokkene immers op hen (ook thans nog) een vordering toe waarmee de ontnemingsrechter – bij de bepaling van de vermogenstoename die het gevolg is van het bewezen verklaarde delict – rekening kan houden.^[4]

19. De eerste deelklacht is tevergeefs voorgesteld.

Deelklacht 2

De deelklacht en de toelichting daarop

20. De tweede deelklacht komt op tegen het oordeel over de omvang van de aanvullende kosten die door het hof zijn bepaald op in totaal € 5.480,- (het bedrag C). Deze deelklacht wordt door de stellers van het middel opgedeeld in twee onderdelen (door mij genummerd als ‘2(i)’ en ‘2(ii)’). Vanwege de principiële aard van de argumenten waarmee de stellers van het middel ‘s hofs oordeel bestrijden, merk ik beide onderdelen van deelklacht 2 als rechtsklacht aan.

Deelklacht 2(i)

21. Uit de toelichting blijkt dat in het bijzonder wordt opgekomen tegen het volgende oordeel (zie ook randnummer 13):

“
Aangezien verdachte heeft verklaard dat één van de vier dozen aan gekochte stekken verloren is gegaan, wordt € 500,- in mindering gebracht op de genoemde kostenpost ‘bache’.”

22. De gekochte doos stekken die verloren is gegaan betreft een kostenpost die bespaard zou zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd en daarbij kan verloren gegane waar óók gelden als een investering. Het is daarom onjuist (althans het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting) dat het hof € 500,- in mindering heeft gebracht op de kostenpost van € 2.000,-, aldus de stellers van het middel.

Deelklacht 2(ii)

23. Daarnaast richt deze deelklacht zich op het oordeel over de op het ‘gele briefje’ genoemde kostenpost ‘spullen’ à raison van € 7.000,-. In het bestreden arrest heeft het hof wat betreft de kostenpost ‘spullen’ en de aftrek van de kosten het volgende overwogen:

“
Daarnaast houdt het hof bij de berekening van de post ‘spullen’ het volgens BOOM vastgestelde afschrijvingspercentage van 25% aan. Op basis daarvan wordt er voor de kostenpost ‘spullen’ € 1.750,- gerekend.”

24. Het is volgens de stellers van het middel onjuist (althans het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting) dat het hof slechts de afschrijvingskosten in mindering heeft gebracht en niet de totale investeringskosten à € 7.000,-.

Het beoordelingskader van artikel 36e lid 8 Sr: kosten

25. Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan de rechter op de voet van artikel 36e lid 8 Sr die kosten in mindering brengen (1) die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten waarop de ontneming is gegrond en (2) die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Onder
“kosten die in directe relatie staan tot het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel”, zijnde de formulering waarmee de Hoge Raad de hiervoor onder (1) bedoelde voorwaarde tot uitdrukking brengt, moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict dat in de voordeelberekening wordt betrokken, niet zou zijn gepleegd.^[5]

26. De feitenrechter komt een grote mate van vrijheid toe bij de beoordeling of en, zo ja, in welke mate bij de bepaling van de hoogte van het voordeel rekening moet worden gehouden met kosten. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. In dat geval is voldoende dat de feiten en omstandigheden waarop de rechter de hoogte van de in mindering te brengen kosten baseert, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.^[6]

27. Indien de verdediging evenwel ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer voert dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, behoort de rechter op grond van artikel 511e lid 2 Sv in verbinding met artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv bij verwerping van dit verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de strafbare feiten, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij geheel of gedeeltelijk voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.^[7]

De bespreking van deelklacht 2(i): het hof laat de kosten van de verloren gegane (vierde doos) hennepstekken ten onrechte buiten beschouwing

28. Het hiervoor weergegeven beoordelingskader wijst in de eerste plaats uit dat de ontnemingsrechter alleen rekening hoeft te houden met kosten die in directe relatie staan tot het delict
dat in de voordeelberekening is betrokken. Bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden bijgevolg uitsluitend die kosten in mindering gebracht die in directe relatie staan tot de (winstgevende) delicten waarop de ontneming is gegrond. Hierin ligt spiegelbeeldig besloten dat de ontnemingsrechter niet gehouden is om kosten die weliswaar zijn gemaakt maar niet tot enig voordeel hebben geleid, op het geschatte voordeel in mindering te brengen.^[8]

29. Hierop stuit de deelklacht onder 2(i) af.

De bespreking van deelklacht 2(ii): het hof laat ten onrechte de volledige investeringskosten buiten beschouwing (en neemt alleen de afschrijvingskosten in aanmerking)

30. Als ik het goed zie vertolkt de Hoge Raad in zijn standaardoverwegingen met het begrip “
kosten die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd” de meer bedrijfseconomisch georiënteerde begrippen ‘marginale kosten’, ‘grenskosten’ of ‘additionele kosten’. Het gaat in die gevallen in essentie om het bedrag waarmee de totale (variabele) kosten toenemen door een verhoging van de productie, in dit geval door het begaan van een extra delict. Vaste lasten, waarvan de hoogte constant is en dus niet samenhangt met een toename van de omvang van de productie, vallen daaronder in beginsel niet, ook niet een evenredig deel daarvan.^[9]

31. Tot de categorie van ‘marginale kosten’ behoren exploitatiekosten en verbruikskosten, met andere woorden: uitvoeringskosten. Bij de exploitatie van een hennepkwekerij zijn dat bijvoorbeeld: de aanschafkosten van hennepstekken of hennepzaad, arbeidsloon, de energielasten, alsook afschrijvingen aan armaturen, lampen en andere apparatuur, een en ander
uitsluitend voor zoverdeze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt ten behoeve van de oogstcyclus waarvan het voordeel (i.e. de prijs bij de verkoop van het product) wordt ontnomen.^[10]

32. Op gespannen voet met het voorgaande staat de stelling dat ook investeringskosten, zoals de kosten van aanschaf van apparatuur voor de hennepkwekerij, volledig voor aftrek in aanmerking dienen te komen. ‘Investeren’ houdt in dat men (duurzame) voorwerpen aanschaft die voor het begaan van meer strafbare feiten of legale activiteiten bestemd zijn, dus ook voor strafbare feiten die niet in de voordeelberekening worden betrokken (bijvoorbeeld omdat de betrokkene niet de gelegenheid heeft gekregen die door hem voorgenomen strafbare feiten te begaan). Investeringskosten kunnen in zoverre gelijk worden gesteld met voorbereidingskosten.^[11]

33. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat dergelijke kosten niet kunnen worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daaronder kunnen alleen de afschrijvingskosten worden geschaard. Die corresponderen immers, zo versta ik het hof, met de waardevermindering van activa die (mede) het gevolg is van het gebruik ervan bij de uitvoering van het strafbare feit waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond.

34. Dat oordeel getuigt – in het licht van de door mij besproken rechtspraak van de Hoge Raad – niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook deelklacht 2(ii) is daarom tevergeefs voorgesteld.

Deelklacht 3

De deelklacht en de toelichting daarop

35. De derde deelklacht houdt in dat het hof de kosten uit het ‘
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van 6 juli 2018’ – naast de kosten zoals genoemd op het ‘gele briefje’ – abusievelijk niet in mindering heeft gebracht op de bruto-opbrengst en dat daardoor het totale geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel hoger is uitgevallen dan door het hof is bedoeld.

36. De klacht verwijst daarbij naar de volgende bewijsoverweging (zie ook randnummer 13):

“
Het bedrag aan kosten dataanvullend op de kosten uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, in aanmerking moet worden genomen komt dan dus neer op:(...)”^[12]

De bespreking van de deelklacht

37. Deze deelklacht is terecht en op juiste gronden voorgesteld. Het hof heeft het voordeel becijferd als ‘(A – C):3’ en niet, zoals het zich kennelijk had voorgenomen, als ‘(A – B – C):3’.^[13]

38. Hoewel de verdediging zich in gevallen als deze met het verzoek om een herstelarrest had kunnen wenden tot het hof,^[14]stel ik omwille van de proceseconomie voor dat uw Raad het voordeelbedrag van € 6.900,77 ambtshalve vermindert met het bedrag van ‘B:3’, en daarmee met € 894,63,-, tot: € 6.006,14.

Ambtshalve opmerking over de redelijke termijn in cassatie

39. Ambtshalve merk ik op dat namens de betrokkene cassatie is ingesteld op 9 juni 2022. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro geschonden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.

Slotsom

40. De derde deelklacht slaagt. De overige klachten kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

41. Anders dan hetgeen ik onder randnummer 39 heb opgemerkt, heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan (op de in randnummers 38 en 39 voorgestelde wijze) en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en vermindering betalingsverplichting wegens onjuiste berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij

Conclusie

Nummer22/02055 P

Inleiding

Het middel

De strafzaak

Samenvatting van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De processuele feiten

“Kosten

Deelklacht 1

Deelklacht 2

Deelklacht 3

Ambtshalve opmerking over de redelijke termijn in cassatie

Slotsom

Voetnoten