Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/03450
Zitting5 november 2024
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 2 september 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens 1 subsidiair. ‘zware mishandeling’ veroordeeld tot 19 maanden gevangenisstraf, waarvan 15 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren, met bijzondere voorwaarden. Voorts heeft het hof de straf voor de door de rechtbank onder 2 bewezenverklaarde ‘mishandeling, terwijl het misdrijf wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’ bepaald op 1 maand gevangenisstraf. Ten slotte heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.C.H. Pronk, advocaat in Apeldoorn, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de voorwaardelijke onderzoekswensen van de verdediging. Het
tweedemiddel bevat bewijsklachten. Het
derdemiddel bevat de klacht dat in het arrest ten onrechte en onbegrijpelijk niet de redenen zijn vermeld die hebben geleid tot de modaliteit van gevangenisstraf, noch de lange duur daarvan.
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de voorwaardelijke onderzoekswensen van de verdediging. Het
tweedemiddel bevat bewijsklachten. Het
derdemiddel bevat de klacht dat in het arrest ten onrechte en onbegrijpelijk niet de redenen zijn vermeld die hebben geleid tot de modaliteit van gevangenisstraf, noch de lange duur daarvan.
Voordat ik de middelen bespreek geef ik de bewezenverklaring, de bewijsvoering en de strafmotivering weer, alsmede delen van het procesverloop.
Bewezenverklaring, bewijsvoering en strafmotivering
5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘hij op 7 juli 2021, te [plaats] , aan een persoon, genaamd [slachtoffer] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten een gebroken neus en een hersenschudding en een of meer verwondingen in het gezicht die gehecht moesten worden, tengevolge waarvan een of meer blijvende ontsierende littekens in het gezicht zijn ontstaan) heeft toegebracht, door genoemde [slachtoffer] hardhandig vast te pakken en op de grond te gooien, en door genoemde [slachtoffer] eenmaal, met voet krachtig tegen het hoofd te schoppen, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond was gegooid en terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en/of door genoemde [slachtoffer] meermalen, met tot vuist gebalde hand krachtig in het gezicht of tegen het hoofd te stompen en te slaan, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en door genoemde [slachtoffer] een zgn kopstoot tegen het hoofd te geven.’
6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1. Het proces-verbaal van aangifte van [slachtoffer] van 8 juli 2021, (…), voor zover inhoudende en zakelijk weergegeven:
Op woensdag 7 juli 2021 stapte ik op mijn fiets en reed de [a-straat] op te [plaats] . Ik zag de blauwe Seat aankomen met veel gas. Ik was gestopt om de bestuurder aan te spreken op zijn asociale rijgedrag in het dorp.
Ik zag toen dat er vrijwel onmiddellijk een man uit de blauwe Seat stapte en voor ik het wist voelde ik dat ik hard geslagen werd. Ik voelde dat ik een hele harde knal kreeg tegen mijn linker oog aan en vervolgens voelde ik nog diverse harde klappen in het gezicht en op mijn rechter oog. Ik kan u verklaren dat mijn beide ogen eigenlijk gelijk dicht zaten.
(..)
Ik lag op een gegeven moment op de grond en toen ben ik ook nog geschopt.
(..)
Ik ben daarna met de ambulance naar het ziekenhuis gebracht en daar bleek ik een gebroken neus te hebben. Ook bleek ik twee wonden in mijn gezicht te hebben die gehecht moesten worden. Een wond boven mijn linkeroog ter hoogte van mijn wenkbrauw, hier zitten zes hechtingen in en een wond ter hoogte van het jukbeen/bovenkant rechter wang.
2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van 8 juli 2021, (…), voor zover inhoudende en zakelijk weergegeven:
A: Die vent zei dat ik rustig moest doen.
(..)
A: Ik was daar niet van gediend en toen knapte er iets in mijn hoofd.
(..)
A: Toen pakte ik hem bij zijn hoofd en toen heb ik die vent op de grond gegooid.
(..)
A: Mijn reactie was doorslaan.
(..)
V: Hoe vaak heb jij geslagen?
A: 15 of 20 keer, die man liet mijn duim niet los. Wat moest ik anders doen dan?
(..)
V: [slachtoffer] verklaart dat hij ook geschopt is toen hij op de grond lag. Wat kun jij hierover verklaren? A: Dat klopt. Dat heb ik gedaan, daarom zit mijn rechtervoet onder het bloed. Ik heb mij misdragen, dat weet ik wel.
(..)
O: Als ik los ga dan kan niemand mij stoppen.
(..)
A: Ik heb die man een trap voor zijn bek getrapt.
(..)
Ik worstel al jaren met deze agressie, ik ben een tikkende tijdbom.
3. Een schriftelijk bescheid, te weten een letselrapportage met foto’s van 7 juli 2023, (…), voor zover inhoudende en zakelijk weergegeven:
betreft
naam [slachtoffer]
voornamen [...]
geslacht man
geboortedatum [geboortedatum] 1964
woonplaats [plaats]
geboorteplaats [geboorteplaats]
adres [b-straat 1]
mutatienummer [...]
datum letsel 7 juli 2021
behandelend arts Dienstdoend SEH-arts Deventer ziekenhuis
letselbeschrijving
hoofd 1/ hersenschudding; BE is kort buiten kennis geweest
2/ forse blauwe zwelling van ca. 4 x 2,5 cm door opgehoopt onderhuids bloedverlies onder het rechter oog met daarin een horizontaal verlopende barst-wond van ca. 2 cm lengte (foto 1,2, 5, 6 en 7)
3/ blauw paarse zwelling rondom het linker oog van ca. 4 x 4 cm door opgehoopt onderhuids bloedverlies (foto 2, 3 en 4)
4/ boven linkerwenkbrauw aan de neuszijde kneusverwonding met diepe barstwond van ca. 2 cm lengte die heftig bloedt
5/ de neus is GEBROKEN met bloed uit beide neusgaten en bloed uit de mond vanuit de keel; de neus is gezwollen en staat scheef (foto 1, 2 en 6)
6/ de bovenlip is gezwollen door onderhuids bloedverlies; er is geen uitwendig letsel zichtbaar
Naar verwachting forse blijvend zichtbare littekens en daardoor ontsierende littekens in het gelaat.
4. Een schriftelijk bescheid, te weten een Forensisch geneeskundige letselinterpretatie van 1 september 2021, (…), voor zover inhoudende en zakelijk weergegeven:
Het letsel bij slachtoffer kan worden beoordeeld ais een AIS van 3 (ernstig letsel) omdat botbreuken in het gelaat en hersenletsel zijn ontstaan.’
7. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:
‘Overweging met betrekking tot het bewijs
(…)
Oordeel van het hof
Feiten en omstandigheden:
Naar aanleiding van een verkeersruzie, waarbij het slachtoffer verdachte (door middel van gebaren) aansprak op zijn rijgedrag, is verdachte uit zijn auto gestapt en heeft hij het slachtoffer van zijn fiets getrokken en op de grond gegooid. Toen het slachtoffer op de grond lag, is verdachte op hem gaan zitten en heeft hij hem meermalen geslagen tegen zijn hoofd, geschopt in het gezicht en hem een kopstoot (…) gegeven. Verdachte had hierbij blote handen en blote voeten. Hij droeg slippers.
Het slachtoffer heeft als gevolg van de handelingen van verdachte letsel opgelopen, blijkens het letselrapport bestaande uit een hersenschudding, een gebroken neus, zwellingen aan beide ogen, een gezwollen bovenlip en twee barstwonden die naar verwachting blijvend ontsierende littekens in het gelaat opleveren. Blijkens de uitgebrachte letselinterpretatie is er sprake van inwendig letsel van de hersenen en kan het letsel worden geduid als ernstig letsel omdat er sprake is van botbreuken in het gelaat en hersenletsel.
(…)
Bewijsoverweging ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde
Voor een bewezenverklaring van het subsidiair ten laste gelegde dient bij de verdachte sprake te zijn geweest van opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, op zijn minst in voorwaardelijke vorm.
Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte heeft hij naar het oordeel van het hof vol opzet gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat verdachte bij de politie heeft verklaard aangever voor zijn bek te hebben getrapt, zich niet te hebben ingehouden en 15 tot 20 keer te hebben geslagen en als hij los gaat niemand hem meer tegenhoudt.
De aard en de ernst van het letsel zoals hiervoor omschreven is zodanig dat dit als zwaar lichamelijk letsel dient te worden aangemerkt.
(…)
Oplegging van straf en/of maatregel
(…)
Oordeel van het hof
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan zware mishandeling door aan het slachtoffer meerdere klappen en een schop op het hoofd/gezicht en het lichaam te geven. Het slachtoffer had verdachte willen aanspreken op zijn rijgedrag maar heeft als gevolg daarop door verdachte zwaar lichamelijk letsel toegebracht gekregen. Het slachtoffer heeft veel pijn moeten doorstaan en is met de ernstige gevolgen ervan geconfronteerd.
De rechtbank heeft acht geslagen op het uittreksel justitiële documentatie van verdachte van 13 juli 2022.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van Pro Justitia rapport van 4 oktober 2021 waaruit is gebleken dat bij verdachte sprake is van een autismespectrumstoornis, een licht verstandelijke beperking en ADHD. Deze stoornissen waren aanwezig ten tijde van de ten laste gelegde feiten. De psycholoog komt tot het advies om het ten laste gelegde feit verminderd aan verdachte toe te rekenen. Het hof neemt dit advies over.
Verder heeft het hof kennisgenomen van het reclasseringsrapport van 7 oktober 2021 waarin ingeval van een veroordeling geadviseerd wordt om een (deels) voorwaardelijke straf met als bijzondere voorwaarden een meldplicht en een ambulante behandeling op te leggen.
Het hof is van oordeel dat gelet op het bovenstaande en de ernst van het gepleegde feit, en conform de eis van de advocaat-generaal, niet anders kan worden gereageerd dan met de oplegging van een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof acht alles afwegende en rekening houdende met de verminderde toerekeningsvatbaarheid van verdachte, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, een gevangenisstraf voor de duur van negentien maanden waarvan vijftien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren passend en geboden. In het feit dat het hof komt tot een andere juridische kwalificatie dan de advocaat-generaal, ziet het hof geen aanleiding voor een andere (lagere) strafmaat. Aan de op te leggen voorwaardelijke gevangenisstraf zal het hof bijzondere voorwaarden koppelen zoals door de reclassering in het rapport van 7 oktober 2021 is geadviseerd. Het hof acht het namelijk van groot belang dat verdachte adequaat behandeld zal worden. Naar de inschatting van het hof is de kans op recidive nog altijd aanwezig, zodat een behandeling geïndiceerd is.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf beoogt het hof enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking te brengen en anderzijds de strafoplegging dienstbaar te maken aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.’
Procesverloop
8. De verdachte is bij vonnis van 2 november 2021 van de rechtbank Overijssel veroordeeld wegens 1. primair ‘poging tot doodslag’ en 2. ‘mishandeling, terwijl het misdrijf wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’. Bij de stukken van het geding bevindt zich een appelschriftuur van 16 november 2021 van de raadsvrouw van de verdachte. Deze houdt onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen):
‘Grieven
Voor het beroep heeft appellant de volgende redenen.
Bewezenverklaring
De rechtbank is ten onrechte tot een bewezenverklaring gekomen, omdat enkele elementen niet zijn vervuld.
1. De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat appellant
bewust de aanmerkelijkekans voor lief heeft genomen dat het slachtoffer, [slachtoffer] , zou kunnen overlijden. De verdediging betwist zowel het bewustzijn als die aanmerkelijkheid. Cliënt heeft steeds zijn beweegreden om het slachtoffer te slaan, omschreven als “ik was bang dat hij mijn vinger zou afbijten, en ik sloeg hem omdat ik wou dat hij mijn vinger losliet". In tegenstelling tot de overweging van de rechtbank was er dus wel degelijk inzicht in de beweegreden van cliënt. De rechtbank had dit in haar overweging moeten betrekken.
bewust de aanmerkelijkekans voor lief heeft genomen dat het slachtoffer, [slachtoffer] , zou kunnen overlijden. De verdediging betwist zowel het bewustzijn als die aanmerkelijkheid. Cliënt heeft steeds zijn beweegreden om het slachtoffer te slaan, omschreven als “ik was bang dat hij mijn vinger zou afbijten, en ik sloeg hem omdat ik wou dat hij mijn vinger losliet". In tegenstelling tot de overweging van de rechtbank was er dus wel degelijk inzicht in de beweegreden van cliënt. De rechtbank had dit in haar overweging moeten betrekken.
De rechtbank heeft die
aanmerkelijkheidonderbouwd met de deskundigenverklaring dat iedere klap op het hoofd een kans op de dood meebrengt. Het toetsingskader is echter, of er een
aanmerkelijkekans is op de dood, en dat blijkt niet uit de verklaring. De rechtbank is er verder aan voorbijgegaan dat
pogingtot doodslag
met voorwaardelijke opzetnogal een wankel construct is, zeker bij een zwakbegaafde jongeman met de belevingswereld van een zevenjarig kind. De rechtbank schaft met haar redenering eigenlijk de artikelen van mishandeling en zware mishandeling af. Immers,
elkevorm van geweld brengt een risico op de dood met zich. Dus, als het enkele bestaan van een risico op de dood genoeg is om voorwaardelijke opzet aan te nemen, dan is iedere mishandeling het voor lief nemen van de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer eraan overlijdt. De enige uitzondering is dan nog het Koperen centen-arrest: alleen een absoluut ondeugdelijke poging neemt de kans dan nog weg.
aanmerkelijkheidonderbouwd met de deskundigenverklaring dat iedere klap op het hoofd een kans op de dood meebrengt. Het toetsingskader is echter, of er een
aanmerkelijkekans is op de dood, en dat blijkt niet uit de verklaring. De rechtbank is er verder aan voorbijgegaan dat
pogingtot doodslag
met voorwaardelijke opzetnogal een wankel construct is, zeker bij een zwakbegaafde jongeman met de belevingswereld van een zevenjarig kind. De rechtbank schaft met haar redenering eigenlijk de artikelen van mishandeling en zware mishandeling af. Immers,
elkevorm van geweld brengt een risico op de dood met zich. Dus, als het enkele bestaan van een risico op de dood genoeg is om voorwaardelijke opzet aan te nemen, dan is iedere mishandeling het voor lief nemen van de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer eraan overlijdt. De enige uitzondering is dan nog het Koperen centen-arrest: alleen een absoluut ondeugdelijke poging neemt de kans dan nog weg.
2. De rechtbank is voorbijgegaan aan de contra-indicaties, zoals het gegeven dat het slachtoffer géén zwaar letsel heeft opgelopen (zonder het letsel te willen bagatelliseren), dat appellant zich wél had uitgelaten over zijn beweegreden om het slachtoffer te slaan, dat het slachtoffer niet is overleden, waarbij juist het grote aantal klappen een contra-indicatie is voor het risico op de dood.
3. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat appellant het slachtoffer met geschoeide voet geschopt zou hebben. Appellant droeg echter slippers en heeft cliënt met zijn tenen geschopt.
Kortom, de rechtbank heeft een veroordeling uitgesproken, terwijl het bewijs niet kan leiden tot het oordeel dat verdachte boven redelijke twijfel het strafbare feit van poging tot doodslag gepleegd moet hebben.
(…)
Onderzoekswensen
Horen deskundigen
1. Op de voet van artikel 410 lid 3 Sv Pro verzoekt appellant voor de terechtzitting in hoger beroep een getuige-deskundige met deskundigheid inzake hoofdletsel te benoemen en op te roepen, opdat zij aldaar kunnen worden gehoord. Deze kan verklaren over de mate van risico op de dood bij klappen op het hoofd.
2. De verdediging wenst de psycholoog drs. E. Blaauw, [...] , als getuige-deskundige te horen, omdat deze kan verklaren over:
• De geestesgesteldheid en capaciteiten van appellant.
• In hoeverre appellant zich, gelet op zijn beperkte geestvermogens en frustratietolerantie werkelijk bewust geweest kan zijn van een (vermeende) aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou overlijden door het geweld.
• In hoeverre appellant verminderd toerekeningsvatbaar is.
Rapport
3. Het Openbaar Ministerie beschikt over het autopsierapport dat de familie heeft laten maken, of draagt tenminste kennis van de inhoud van dat rapport. De verdediging verzoekt te bepalen dat dit rapport ter beschikking gesteld kan worden van de verdediging. Hieruit kan blijken of het slachtoffer aandoeningen had die relevant zijn voor zijn handelwijze, of iets kunnen zeggen over het aanwezig zijn of juist ontbreken van verband tussen het geweld en zijn dood. In het bijzonder gaat dat over de geclaimde gebitsschade. Maar uit het rapport kan ook andere ontlastende informatie blijken. Het gegeven dat het OM kennis heeft genomen van het rapport, is voldoende indicatie dat het rapport wel degelijk van belang is voor de zaak. Anders had het OM het natuurlijk kunnen laten bij een mededeling van de nabestaanden dat uit het rapport bleek dat het slachtoffer niet door het tenlastegelegde feit was overleden, zonder zelf kennis te nemen van het rapport en met de familie in gesprek te gaan over dat rapport.
Verzoek
Daarom verzoekt appellant:
• om het hoger beroep in behandeling te nemen;
• te bepalen dat de onderzoekswensen worden toegewezen.’
9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 augustus 2022 houdt in dat de raadsvrouw het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:
‘Welk feit
De rechtbank kwam tot het oordeel poging tot doodslag. Dat is echter niet juist, om enkele elementen voor die beschuldiging niet zijn vervuld.
De rechtbank redeneerde als volgt. Cliënt zou bewust de aanmerkelijke kans voor lief heeft genomen dat het slachtoffer zou kunnen overlijden. De verdediging betwist zowel het
bewustzijnals die
aanmerkelijke kans.
bewustzijnals die
aanmerkelijke kans.
Bewustzijn
Wél inzicht in beweegreden
Cliënt heeft steeds zijn beweegreden om het slachtoffer te slaan, omschreven als "ik was bang dat hij mijn vinger zou afbijten, en ik sloeg hem omdat ik wou dat hij mijn vinger losliet”. Er was en is dus wel degelijk inzicht in de beweegreden van cliënt. En die beweegreden maakt duidelijk dat hij helemaal niet nadacht over of het slachtoffer een risico liep om te overlijden.
Contra- indicaties
Er zijn contra-indicaties voor het willen toebrengen van zwaar letsel of erger.
1. Er is geen zwaar letsel opgelopen (zonder het letsel te willen bagatelliseren)
2. het slachtoffer niet is overleden, waarbij juist het grote aantal klappen een contra-indicatie is voor het risico op de dood.
3. Cliënt heeft zich wél uitgelaten over zijn beweegreden om het slachtoffer te slaan.
4. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat appellant het slachtoffer met geschoeide voet geschopt zou hebben, en zag hier een indicatie in voor het opzet op de dood. Appellant droeg echter slippers en heeft cliënt met zijn tenen geschopt. Niet juist, maar toch iets minder zwaar.
Geen bewustzijn
Er was dus inzicht in de beweegreden. Uit die beweegreden én uit de contra-indicaties blijkt dat er géén bewustzijn was. Door het ontbreken van dit bewustzijn, ontbreekt een essentieel element voor voorwaardelijk opzet, en dus voor een veroordeling voor poging tot doodslag of zware mishandeling.
(…)
Strafmaat
De straf is te hoog, om de volgende redenen.
1. De rechtbank is ten onrechte tot poging tot doodslag is gekomen. De strafmaat is daarop gebaseerd.
2. Daarnaast is toch wel weinig rekening gehouden met de verminderde toerekeningsvatbaarheid. De rechtbank heeft althans onvoldoende gemotiveerd hoe de verminderde toerekeningsvatbaarheid de strafmaat heeft beïnvloed.
3. De rechtbank heeft ook niet meegewogen dat het slachtoffer meteen al bij de aangifte had gezegd dat hij het niet nodig vond dat appellant een gevangenisstraf zou krijgen.
4. Cliënt heeft zich aan de schorsingsvoorwaarden gehouden.
5. Cliënt snapt dat hij niet goed kan omgaan met conflicten, en heeft geleerd dat hij dan beter om kan draaien en weggaan.
(…)
Onderzoekswensen
De verdediging heeft de volgende, voorwaardelijke onderzoekswensen. De onderzoekswensen zijn van toepassing voor het geval uw hof van oordeel zou zijn dat cliënt voor een ander feit dan uitsluitend eenvoudige mishandeling zou moeten veroordeeld worden.
Horen deskundigen
1. Op de voet van artikel 410 lid 3 Sv Pro verzoekt cliënt voor de terechtzitting in hoger beroep een getuige-deskundige met deskundigheid inzake hoofdletsel te benoemen en op te roepen, opdat die aldaar kan worden gehoord. De deskundige kan verklaren over de mate van risico op de dood bij klappen op het hoofd.
2. De verdediging wenst de psycholoog drs. E. Blaauw, [...] , als getuige-deskundige te horen, omdat deze kan verklaren over:
• de geestesgesteldheid en capaciteiten van appellant.
• In hoeverre appellant zich, gelet op zijn beperkte geestvermogens en frustratietolerantie werkelijk bewust geweest kan zijn van een (vermeende) aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou overlijden door het geweld.
• In hoeverre appellant verminderd toerekeningsvatbaar is.
Rapport
3. Het Openbaar Ministerie beschikt over het autopsierapport dat de familie heeft laten maken, of draagt tenminste kennis van de inhoud van dat rapport. De verdediging verzoekt te bepalen dat dit rapport aan de verdediging overgelegd moet worden. Hieruit kan blijken of het slachtoffer aandoeningen had die relevant zijn voor zijn handelwijze, of iets kunnen zeggen over het aanwezig zijn of juist ontbreken van verband tussen het geweld en zijn dood. In het bijzonder gaat dat over de geclaimde gebitsschade. Maar uit het rapport kan ook andere ontlastende informatie blijken. Het gegeven dat het OM kennis heeft genomen van het rapport, is voldoende indicatie dat het rapport wel degelijk van belang is voor de zaak. Anders had het OM het natuurlijk kunnen laten bij een mededeling van de nabestaanden dat uit het rapport bleek dat het slachtoffer niet door het tenlastegelegde feit was overleden, zonder zelf kennis te nemen van het rapport en met de familie in gesprek te gaan over dat rapport.’
Bespreking van het eerste middel
10. Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de voorwaardelijke onderzoekswensen van de verdediging, aangezien de verdediging deze onderzoekswensen zowel bij appelschriftuur als bij pleidooi heeft gevoerd en de voorwaarde, namelijk veroordeling voor een zwaarder feit dan eenvoudige mishandeling, in werking is getreden.
10. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om een ‘getuige-deskundige’ met deskundigheid inzake hoofdletsel te benoemen en op te roepen, om deze te horen ‘over de mate van risico op de dood bij klappen op het hoofd’. Daarnaast heeft zij verzocht om als ‘getuige-deskundige’ de psycholoog drs. E. Blauw te horen over de geestesgesteldheid en capaciteiten van de verdachte, de vraag in hoeverre de verdachte zich, gelet op zijn beperkte geestvermogens en frustratietolerantie werkelijk bewust geweest kan zijn van een (vermeende) aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou overlijden door het geweld en de vraag in hoeverre de verdachte verminderd toerekeningsvatbaar is. In beide gevallen gaat om een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro jo. art. 331, eerste lid, Sv om toepassing te geven aan art. 315, eerste lid, in samenhang met art. 299 Sv Pro. De raadsvrouw heeft het hof voorts verzocht om te bepalen dat het autopsierapport aan de verdediging moet worden overgelegd. Ook dat betreft een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro jo. art. 331, eerste lid, Sv om toepassing te geven aan art. 315, eerste lid, Sv, nu het ertoe strekt het autopsierapport onderdeel van de processtukken te laten uitmaken.
10. De voorwaarde die de raadsvrouw aan deze verzoeken heeft gesteld is vervuld, nu het hof een ander feit dan eenvoudige mishandeling (namelijk ‘zware mishandeling’) bewezen heeft verklaard. Het hof diende derhalve (op straffe van nietigheid) te beslissen op deze verzoeken (vgl. artikel 330 Sv Pro, in hoger beroep van toepassing ingevolge artikel 415, eerste lid, Sv). [1] Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het arrest houdt een beslissing op deze verzoeken in.
13. De verzoeken houden, zo begrijp ik, voor een deel verband met de tenlastegelegde poging tot doodslag. Bij het verzoek tot het horen van een ‘getuige-deskundige met deskundigheid inzake hoofdletsel’ geeft de raadsvrouw aan dat deze deskundige ‘kan verklaren over de mate van risico op de dood bij klappen op het hoofd’. Psycholoog Blaauw zou volgens de raadsvrouw kunnen verklaren in hoeverre verdachte zich ‘gelet op zijn beperkte geestvermogens en frustratietolerantie werkelijk bewust geweest kan zijn van een (vermeende) aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou overlijden door het geweld’. En bij het autopsierapport geeft zij onder meer aan dat daaruit kan blijken of het slachtoffer aandoeningen had die ‘iets kunnen zeggen over het aanwezig zijn of juist ontbreken van verband tussen het geweld en zijn dood.’ Voor zover de verzoeken verband houden met onderzoeksvragen die enkel op de primair ten laste gelegde poging tot doodslag zien, is de verdachte door het verzuim van het hof op dat verzoek te beslissen – meen ik – niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad. [2]
14. Ook voor zover het verzoek van de verdediging ertoe strekte psycholoog Blaauw te horen over de vraag in hoeverre verdachte verminderd toerekeningsvatbaar is, kan wellicht worden aangenomen dat de verdachte door het verzuim op dat verzoek te beslissen niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad. Het hof heeft, zo bleek, kennis genomen van het Pro Justitia rapport van 4 oktober 2021 en het advies van de psycholoog om het ten laste gelegde feit verminderd aan de verdachte toe te rekenen overgenomen.
15. De onderwerpen die de raadsvrouw bij de onderbouwing van de verzoeken benoemt, zijn – meen ik – evenwel niet alleen relevant in verband met de tenlastegelegde poging tot doodslag en de beslissing inzake (verminderde) toerekeningsvatbaarheid. De raadsvrouw wenste psycholoog Blaauw ook te horen omdat hij volgens haar zou kunnen verklaren over ‘de geestesgesteldheid en capaciteiten’ van de verdachte. Uit het autopsierapport had volgens de raadsvrouw kunnen blijken ‘of het slachtoffer aandoeningen had die relevant zijn voor zijn handelwijze’. Zij noemt ook ‘de geclaimde gebitsschade’ en ‘andere ontlastende informatie’ die uit het rapport zou kunnen blijken. Dat de raadsvrouw de onderzoekswensen niet alleen in verband met de beschuldiging van poging tot doodslag naar voren bracht, blijkt ook uit de voorwaarde die zij aan de verzoeken heeft verbonden.
16. Al met al meen ik dat niet gezegd kan worden dat de verdachte door het verzuim van het hof om op het tweede en derde van de drie verzoeken te beslissen niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.
17. Het middel is terecht voorgesteld.
Bespreking van het tweede middel
18. Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk het letsel heeft aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel en heeft aangenomen dat de verdachte vol opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
19. In een overzichtsarrest van 3 juli 2018 heeft Uw Raad overwegingen gewijd aan de vraag wanneer sprake is van zwaar lichamelijk letsel. Uw Raad overwoog: [3]
‘2.2. Het Wetboek van Strafrecht bevat geen definitie of omschrijving van zwaar lichamelijk letsel. Art. 82 Sr Pro geeft echter wel tot op zekere hoogte invulling aan dat begrip doordat deze bepaling inhoudt dat onder zwaar lichamelijk letsel wordt begrepen: "ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw", alsmede "storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft". Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8-10 besproken wetsgeschiedenis strekt art. 82 Sr Pro ertoe buiten twijfel te stellen dat in de in die bepaling genoemde gevallen sprake is van zwaar lichamelijk letsel, maar is niet beoogd in art. 82 Sr Pro een limitatieve opsomming te geven.
2.3.
In lijn met de wetsgeschiedenis is in de rechtspraak van de Hoge Raad vooropgesteld dat art. 82 Sr Pro de rechter de vrijheid laat om ook buiten de hiervoor onder 2.2 aangeduide gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Gelet op de uiteenlopende vormen waarin lichamelijk letsel zich kan voordoen, kan bezwaarlijk precies worden aangegeven wanneer dat letsel als zwaar lichamelijk letsel geldt.
2.4.
Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen in elk geval worden aangemerkt de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. (Vgl. onder meer HR 16 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5802, NJ 2000/510.) De beoordeling kan ook op een combinatie van deze gezichtspunten worden gebaseerd. Bij een veelvoud van verwondingen kan in voorkomende gevallen de beoordeling worden betrokken op de verwondingen in hun totaliteit (vgl. HR 15 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5618).
De vaststelling aan de hand van deze gezichtspunten of sprake is van zwaar lichamelijk letsel, zal vaak worden gegrond op gegevens van medische aard. In evidente gevallen kan bij die vaststelling ook in aanmerking worden genomen hetgeen algemene ervaringsregels omtrent die gezichtspunten leren.
2.5.
Wat de aard van het letsel betreft, kan uit de onder 2.2 genoemde wetsgeschiedenis worden afgeleid dat, buiten de in art. 82 Sr Pro genoemde gevallen, ook het verlies van het gebruik van een zintuig, verminking en verlamming als zwaar lichamelijk letsel zijn te beschouwen. Van zodanig letsel kan eveneens sprake zijn bij ernstige lichamelijke schade aan de gezondheid, bijvoorbeeld vanwege een inwendige biochemische ontregeling die haar oorsprong vindt in het achterwege laten van het gebruik van voor de gezondheid onontbeerlijke geneesmiddelen of vanwege een besmetting van een persoon met een bacterie of virus, zoals het HIV-virus (vgl. HR 1 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB7540, NJ 1983/497, respectievelijk HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552).
Psychische gevolgen die niet zonder meer zijn aan te merken als een (ver)storing van de verstandelijke vermogens zoals bedoeld in art. 82, tweede lid, Sr, kunnen echter niet worden aangemerkt als "zwaar lichamelijk letsel" (vgl. met betrekking tot thans art. 248, zevende lid, Sr, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9407, NJ 2013/436).
2.6.
Een veelvoorkomende categorie letsel betreft (bot)fracturen. Indien sprake is van een zodanige fractuur dat operatief ingrijpen van een zekere ernst is vereist, geldt in de regel dat die fractuur, vanwege onder meer de noodzaak en de aard van medisch ingrijpen, zwaar lichamelijk letsel vormt. Ten aanzien van gebitsschade, zoals afgebroken tanden, verdient opmerking dat, nu gebitsschade niet zonder meer kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel, in beginsel nadere specifieke vaststellingen met betrekking tot in het bijzonder de noodzaak en de aard van het medische (tandheelkundige) ingrijpen, noodzakelijk zijn. Overigens kan, in relatie tot de hier genoemde alsook andersoortige vormen van letsel, relevant medisch ingrijpen ook bestaan uit een andere medische behandeling dan operatief ingrijpen.
2.7.
Een ander mogelijk gezichtspunt betreft het uitzicht op herstel. Daarbij geldt – ook buiten de situatie waarin operatief ingrijpen heeft plaatsgevonden – dat van zwaar lichamelijk letsel niet alleen sprake kan zijn indien het uitzicht op herstel in belangrijke mate ontbreekt, doch ook indien het letsel gepaard gaat met een langere periode van herstel of van onzekerheid over de mogelijkheid en de mate van herstel. Voorts kan van belang zijn in hoeverre tijdens de periode van herstel sprake is van pijn en/of fysieke beperkingen. Daarom is bijvoorbeeld de enkele vaststelling dat sprake is van een (al dan niet zware) hersenschudding, niet toereikend voor de kwalificatie "zwaar lichamelijk letsel"; daarvoor zijn nadere vaststellingen noodzakelijk (vgl. HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:89).
In voorkomende gevallen kan in de beoordeling voorts worden betrokken of restschade aanwezig is, in het bijzonder in de vorm van één of meerdere littekens. Daarbij kunnen van belang zijn het uiterlijk en de ernst van het litteken en daarmee samenhangend de mate waarin dat litteken het lichaam ontsiert, en eventueel of in verband met dat litteken – langdurige – pijnklachten (hebben) bestaan.
2.8.
De beantwoording van de vraag of letsel als "zwaar lichamelijk letsel" moet worden aangemerkt, is buiten de hiervoor onder 2.2 aangeduide gevallen in belangrijke mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zijn oordeel dienaangaande kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Indien echter uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel zal dat aanleiding kunnen geven tot cassatie.’
20. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte aan het slachtoffer [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, te weten ‘een gebroken neus’, ‘een hersenschudding’ en ‘een of meer verwondingen in het gezicht die gehecht moesten worden, tengevolge waarvan een of meer blijvende ontsierende littekens in het gezicht zijn ontstaan’. De letselrapportage spreekt van een hersenschudding (‘kort buiten kennis geweest’), een zwelling onder het rechter oog met een barstwond van ca. 2 cm lengte, een zwelling rondom het linker oog, een kneusverwonding met diepe barstwond van ca. 2 cm lengte boven de linkerwenkbrauw, een gebroken neus en een gezwollen bovenlip (bewijsmiddel 3). Een forensisch geneeskundige letselinterpretatie spreekt van ernstig letsel ‘omdat botbreuken in het gelaat en hersenletsel zijn ontstaan’ (bewijsmiddel 4).
21. Uit de verklaring van het slachtoffer volgt dat de barstwonden gehecht moesten worden en dat in de wond in de wenkbrauw zes hechtingen zitten (bewijsmiddel 1). Het hof overweegt dat de twee barstwonden ‘naar verwachting blijvend ontsierende littekens in het gelaat opleveren’. Aldus heeft het hof inzake de barstwonden nadere specifieke vaststellingen gedaan met betrekking tot de noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op herstel. Daarbij heeft het hof voorts vastgesteld dat restschade aanwezig is in de vorm van (naar verwachting) blijvend ontsierende littekens. Reeds in het licht van deze vaststellingen getuigt het oordeel van het hof dat sprake is van zwaar lichamelijk letsel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het voorts niet onbegrijpelijk. [4]
22. Met betrekking tot het overige letsel heeft het hof niets vastgesteld omtrent de noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op herstel. Uw Raad heeft in het overzichtsarrest geoordeeld dat ‘de enkele vaststelling dat sprake is van een (al dan niet zware) hersenschudding, niet toereikend (is) voor de kwalificatie “zwaar lichamelijk letsel”; daarvoor zijn nadere vaststellingen noodzakelijk’ (rov. 2.7). De Forensisch geneeskundige letselinterpretatie spreekt van ‘hersenletsel’ maar heeft dit niet nader geduid. Ook de vaststelling dat sprake is van een botbreuk in het neusbeen, zonder nadere vaststellingen over de noodzaak en de aard van medisch, al dan niet operatief ingrijpen en het uitzicht op herstel, is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van zwaar lichamelijk letsel. [5] De vastgestelde zwellingen kunnen naar mijn oordeel als zodanig evenmin worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. Het hof heeft het letsel echter klaarblijkelijk in zijn totaliteit beschouwd en als zodanig aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. Daarmee heeft het hof geen onjuiste uitleg gegeven aan het begrip zwaar lichamelijk letsel en is zijn oordeel evenmin onbegrijpelijk, [6] aangezien het een veelvoud van verwondingen betreft die bovendien samenhangen met letsel dat zelfstandig als zwaar lichamelijk letsel kan worden aangemerkt.
23. Daarmee faalt het middel voor zover het de klacht bevat dat het hof het letsel ten onrechte en onbegrijpelijk als zwaar lichamelijk letsel heeft aangemerkt.
24. Inzake het opzet van de verdachte heeft het hof geoordeeld dat gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte hij vol opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte bij de politie heeft verklaard aangever voor zijn bek te hebben getrapt, zich niet te hebben ingehouden en 15 tot 20 keer te hebben geslagen en dat als hij los gaat niemand hem meer tegenhoudt.
25. De steller van het middel voert aan dat dit oordeel onterecht en onbegrijpelijk is omdat (1) de verdachte zwakbegaafd is en noch uit de uitlatingen van verdachte, noch uit de uiterlijke verschijningsvorm blijkt dat verdachte daadwerkelijk opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, (2) het hof in zijn overwegingen geen enkel element van de uiterlijke verschijningsvormen heeft genoemd, terwijl het wel heeft erkend dat de verdachte op blote voeten was, en (3) het doel van de verdachte was dat het slachtoffer stopte met in zijn vinger te bijten en niet om hem zwaar letsel toe te brengen.
26. In cassatie wordt niet betwist dat uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat de verdachte het slachtoffer bij zijn hoofd heeft gepakt en op de grond heeft gegooid, dat het slachtoffer een hele harde knal tegen zijn linker oog kreeg en dat hij vervolgens nog diverse harde klappen in het gezicht en op zijn rechter oog heeft gekregen, dat de verdachte het slachtoffer 15 of 20 keer heeft geslagen en dat de verdachte [slachtoffer] , toen die op de grond lag, ook nog heeft geschopt. Dat in ieder geval het slaan met kracht heeft plaatsgevonden, kan ook worden afgeleid uit het door het hof vastgestelde letsel bij het slachtoffer. Dit is kennelijk de ‘uiterlijke verschijningsvorm van het handelen’ van de verdachte waarop het hof het oordeel heeft gebaseerd dat de verdachte vol opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dat deze elementen niet in de overwegingen van het hof benoemd zijn, doet hier niet aan af en brengt niet mee dat ’s hofs oordeel (onterecht of) onbegrijpelijk is.
27. Uit het vastgestelde handelen van de verdachte kan worden opgemaakt dat hij een groot aantal malen met kracht tegen het hoofd van het slachtoffer heeft geslagen en het op de grond liggende slachtoffer ook nog heeft geschopt. Hoewel het hof dit niet expliciet heeft vastgesteld, moet het er voor worden gehouden dat ook dit schoppen tegen het hoofd van het slachtoffer was gericht, nu de verdachte zelf heeft verklaard dat zijn rechtervoet ‘onder het bloed’ zit, en het slachtoffer blijkens de letselrapportage louter verwondingen aan zijn hoofd heeft. Het hoofd is een vitaal onderdeel van het lichaam en klappen en schoppen tegen het hoofd kunnen dan ook ernstige gevolgen met zich meebrengen.
28. ’s Hofs overweging dat de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van de verdachte tot het oordeel leidt dat de verdachte vol opzet had op het toebrengen van het zwaar lichamelijk letsel, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat de verdachte zwakbegaafd zou zijn. Ik merk in dat verband op dat deze omstandigheid niet meebrengt dat bij de verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen heeft ontbroken. [7] Ook de gestelde omstandigheid dat de verdachte het geweld slechts heeft gepleegd om los te komen omdat het slachtoffer hem in zijn vinger heeft gebeten, doet niet af aan de toereikendheid van de bewijsvoering. Dit is een omstandigheid die mogelijk relevant zou kunnen zijn in verband met een beroep op noodweer(exces), maar een dergelijk verweer is in hoger beroep – niet onbegrijpelijk – niet gevoerd.
29. Het middel faalt.
Bespreking van het derde middel
30. Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk in de strafmotivering niet de redenen heeft vermeld die hebben geleid tot de modaliteit van gevangenisstraf en de lange duur daarvan.
31. Op grond van art. 359, zesde lid, Sv (jo. art. 415, eerste lid, Sv) dient de rechter bij de oplegging van een vrijheidsbenemende straf of maatregel in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze van die straf of maatregel hebben geleid. Daarnaast dient de rechter op grond van deze bepaling zoveel mogelijk de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van de vrijheidsbenemende straf is gelet. De strekking van deze bepaling is de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf ‘steeds tot een punt van aparte en nadere afweging door de rechter te maken’. [8]
32. Uw Raad legt het in art. 359, zesde lid, eerste volzin, Sv opgenomen motiveringsvereiste aldus uit ‘dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo'n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen’. [9] Aan (het eerste onderdeel van) deze eis is voldaan als het hof in zijn overwegingen tot uitdrukking heeft gebracht dat naar ‘s hofs oordeel in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet kan worden volstaan met oplegging van een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. [10]
33. Het hof heeft inzake de strafmotivering onder meer overwogen (kort samengevat) dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan zware mishandeling, dat het ten laste gelegde feit verminderd aan de verdachte wordt toegerekend en dat de reclassering heeft geadviseerd in geval van veroordeling een (deels) voorwaardelijke straf met als bijzondere voorwaarden een meldplicht en een ambulante behandeling op te leggen. Voorts heeft het hof overwogen dat gelet op het ‘bovenstaande’ en de ernst van het gepleegde feit ‘niet anders kan worden gereageerd dan met de oplegging van een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf’ en dat het hof alles afwegende en rekening houdend met de verminderde toerekeningsvatbaarheid van de verdachte, een gevangenisstraf voor de duur van negentien maanden waarvan vijftien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren passend en geboden acht. Het hof heeft overwogen dat het in het feit dat het tot een andere juridische kwalificatie komt dan de advocaat-generaal geen aanleiding ziet voor een andere (lagere) strafmaat.
34. Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat en waarom naar ’s hofs oordeel in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet kan worden volstaan met oplegging van een andere of lichtere sanctie dan de (groten)deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf die door het hof is opgelegd. Het hof heeft bovendien niet slechts volstaan met een standaardtekst, zoals door de steller van het middel wordt aangevoerd, en de sanctieoplegging verbonden met de in de strafmotivering opgegeven redenen.
35. Dit betekent dat het middel faalt.
Afronding
36. Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad meer dan twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld uitspraak zal doen. Indien Uw Raad met mij van oordeel is dat het eerste middel slaagt, kan de overschrijding van de termijn van twee jaar onbesproken blijven.
37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat deze opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG