ECLI:NL:PHR:2024:129

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01087

Zitting9 februari 2024

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2] B.V

tegen

1. ProRail B.V.

2. Berg q.q., J.P. van den

3. Cumberland Investments Designated Activity Company

4. [verweerder 4]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] respectievelijk ProRail.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak^[1]betreft de begroting van de schadeloosstelling wegens de onteigening van een bedrijfslocatie. Tussen partijen is onder meer in geschil of bij deze begroting moet worden uitgegaan van gedeeltelijke liquidatie dan wel verplaatsing en reconstructie van de onderneming van de onteigende. De rechtbank heeft het advies van deskundigen gevolgd om de schadeloosstelling te begroten op basis van gedeeltelijke liquidatie. De onteigenden hadden betoogd dat een gedeeltelijke voortzetting van de bedrijfsactiviteiten op het overblijvende perceel na de onteigening niet (meer) mogelijk is, omdat hun bedrijf in de nieuwe situatie na onteigening niet meer bereikbaar is voor de in de branche gebruikelijke grote(re) vrachtwagens. De rechtbank heeft dit in het midden gelaten, op de grond dat de beweerde onbereikbaarheid het gevolg is van een gedeelte van het werk waarvoor wordt onteigend dat
buitenhet onteigende wordt gerealiseerd. Met dergelijke nadelige gevolgen mag volgens de rechtbank bij het begroten van de schadeloosstelling geen rekening worden gehouden. Tegen dit oordeel komt het cassatiemiddel op. Aldus stelt de zaak ons voor een lastige vraag: in hoeverre worden bij de begroting van bijkomende schade nadelen als gevolg van de aanwezigheid of het gebruik van het werk weggedacht? Die vraag verken ik vooraf in hoofdstuk 3.

1.2

Daarnaast richt het middel klachten tegen de oordelen van de rechtbank die betrekking hebben op de begroting van de liquidatieschade van de handelsvoorraad van de onteigende alsmede op de btw die de onteigenden verschuldigd zijn over de aan hen toekomende schadeloosstelling.

1.3

Mijns inziens treft geen van de klachten van het middel doel.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[2]

(i) Bij de onteigeningsvonnissen van 16 december 2020 heeft de rechtbank Den Haag in elk van de drie zaken vervroegd de onteigening uitgesproken ten behoeve en ten name van ProRail van de volgende gronden (hierna tezamen: het onteigende):

in zaak 20-584:

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [001] , ter grootte van 00.00.74 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [002] , ter grootte van 00.01.35 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [003] , ter grootte van 00.00.11 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [004] , ter grootte van 00.00.11 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [005] , ter grootte van 00.00.11 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [006] , ter grootte van 00.01.86 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [007] , ter grootte van 00.01.85 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [008] , ter grootte van 00.01.84 hectare;

‒ een deel ter grootte van 00.00.07 hectare van het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [009] , ter grootte van 00.05.00 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [010] , ter grootte van 00.36.55 hectare;

‒ een deel ter grootte van 00.25.54 van het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [011] , ter grootte van 00.30.30 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [012] , ter grootte van 00.00.10 hectare;

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [013] , ter grootte van 00.01.82 hectare;

in zaak 20-586:

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [014] , ter grootte van 00.22.31 hectare, en;

in zaak 20-587:

‒ het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [015] , ter grootte van 00.00.18 hectare;

‒ een deel ter grootte van 00.24.19 hectare en een deel ter grootte van 00.01.35 hectare van het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 2] , nummer [011] , ter grootte van 00.30.30 hectare.

(ii) De in de zaken 20-584, 20-586 en 20-587 betrokken aaneengesloten hele kadastrale percelen vormen samen met de – niet in de onteigening betrokken – percelen kadastraal bekend [sectie 2] , nummers [016] , [017] , [018] , [019] , [020] , [021] en [022] van [eisers] één langgerekte strook grond met een totale oppervlakte van 16.979 m², bestaande uit:

‒ een woonperceel ( [016] ), met daarop de woning met tuin van [eiser 1] ;

‒ een bedrijfsterrein ( [017] en [014] ) met daarop een grote loods, een kleinere halfopen loods, een houten verkoop-/kantoor-/kantineruimte en een buitenverkoop-/‌parkeer- en laad- en losterrein;

‒ een grotendeels verhard pad ( [011] );

‒ een terreindeel ( [006] , [007] , [008] en [010] gedeeltelijk) alsmede een aantal kleine strookjes grond ( [001] , [002] , [003] , [004] , [005] en [013] ) door [eisers] gebruikt voor de opslag van een grote hoeveelheid bestratingsmaterialen (hierna: het opslagterrein);

‒ een terreindeel ( [009] , [018] , 964, [020] gedeeltelijk, [021] , [022] ) met daarop (restanten van) een aantal houten recreatiechalets (hierna: de recreatiegrond); en

‒ grasland ( [010] gedeeltelijk, [019] en [020] gedeeltelijk).

(iii) Van deze percelen is 9.454 m² onteigend, te weten:

‒ ongeveer de helft van het bedrijfsterrein, met daarop de houten verkoop-/kantoor-/kantineruimte en een deel van het buitenverkoop-/parkeerterrein;

‒ een groot deel van het pad;

‒ het hele opslagterrein;

‒ ongeveer de helft van het grasland;

‒ een deel van de onbebouwde recreatiegrond.

Alle onteigende percelen waren op de peildatum onbebouwd, met uitzondering van perceel [014] , waarop de hiervoor genoemde houten verkoopruimte/kantoor/kantine stond, die werd gebruikt door de onderneming van [eiser 1] .

(iv) Van de hiervoor omschreven langgerekte strook grond resteren na de onteigening (zie pagina 18 van het deskundigenrapport):

‒ een deel van het bedrijfsterrein (met een oppervlakte van 1.952 m²) met daarop de grote loods en de halfopen loods;

‒ het woonperceel (met een oppervlakte van 588 m²);

‒ een deel van de onbebouwde recreatiegrond, het grasland en het verharde pad (samen 4.985 m²);

Deze resterende gronden hebben een totale oppervlakte van 7.585 m².

(v) Tijdens de descente waren de in de onteigening betrokken percelen van [eisers] grotendeels in gebruik door [A] B.V. (hierna: [A] B.V.), een groot- en detailhandel in tuin- en bestratingsmaterialen waarvan [eiser 1] enig directeur en aandeelhouder is. Het grasland was verhuurd aan derden voor (semi) agrarisch gebruik. De voormalige recreatiegrond lag op de peildatum braak.

(vi) In de onteigeningsvonnissen is het voorschot op de schadeloosstelling vastgesteld op:

‒ in zaak 20-584: € 441.000 voor [eiser 1] , waarvan door ProRail direct € 336.000 (te weten € 190.587,69 plus € 145.412,31) aan Cumberland uitgekeerd moest worden en € 105.000 aan [verweerder 4] ;

‒ in zaak 20-586: € 468.000 voor [eiseres 2] B.V., welk bedrag in zijn geheel uitgekeerd moest worden aan Cumberland;

‒ in zaak 20-587: € 7.087 voor [eiser 1] .

(vii) De opneming door de rechter-commissaris en deskundigen als bedoeld in art. 54a en volgende van de Onteigeningswet heeft plaatsgevonden op 26 mei 2020. Daarnaast heeft op 24 februari 2021 een aparte opname plaatsgevonden van de op het onteigende aanwezige voorraad bestratingsmaterialen.

(viii) Op 10 februari 2021 zijn de onteigeningsvonnissen ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster. Deze datum geldt dus als de peildatum.

(ix) In het definitieve deskundigenrapport van 24 november 2021 (hierna: het definitieve rapport) hebben deskundigen over de aan [eisers]
gezamenlijktoekomende schadeloosstelling als volgt geadviseerd:

‒ waarde onteigende € 960.000

‒ waardevermindering overblijvende € 179.700

‒ bijkomende schade
€ 279.000

totaal € 1.418.700

te vermeerderen met btw, deskundigenkosten en rente.

(x) In het definitieve rapport hebben deskundigen over bedoelde btw overwogen dat er rekening mee moet worden gehouden dat de onteigende gronden (deels) moeten worden aangemerkt als bouwterrein in de zin van de Wet Omzetbelasting, in welk geval [eisers] btw verschuldigd zijn over de aan hen toekomende schadeloosstelling. Deskundigen hebben hierin aanleiding gezien om, in overeenstemming met partijen, extern nader advies te vragen over dit fiscale aspect. Zij hebben daartoe een adviseur van Countus ingeschakeld (zie onder 11.5.6 van het definitieve rapport). In een ‘
Memo’ van 2 maart 2022 (hierna: het rapport van Countus) concludeert Countus – voor zover nu relevant – dat:

(a) geen aanleiding bestaat voor vergoeding van btw over de schadeloosstelling voor [eiser 1] , maar;

(b) wel over de schadeloosstelling die toekomt aan [eiseres 2] B.V.

(xi) Op 4 maart 2022 hebben deskundigen de rechtbank bericht dat zij dit advies van Countus over de door [eisers] verschuldigde btw overnemen. Deskundigen hebben daarbij ook laten weten dat zij – anders dan [eisers] – geen aanleiding zien om een nadere schadepost op te nemen in de schadeloosstelling voor [eisers] voor “
de schade die [eiser 1] mogelijk lijdt als gevolg van het door de onteigening vervroegd aflossen van de hypothecaire schuld aan [verweerder 4]”. Deskundigen zijn met ProRail van oordeel dat uit de op 19 januari 2022 door [eisers] ter zake aan hen toegezonden stukken blijkt dat het vervroegd opeisen van de hypotheek het gevolg is van het niet (tijdig) voldoen van termijnbetalingen en (dus) niet het gevolg is van de onteigening.

(xii) Tijdens de pleidooien op 29 november 2022 hebben partijen gereageerd op het definitieve rapport en het hiervoor omschreven aanvullend advies van deskundigen van 4 maart 2022.

2.2

Bij vonnis van 25 januari 2023 heeft de rechtbank Den Haag de schadeloosstelling voor [eisers] in de drie samenhangende zaken vastgesteld op in totaal € 1.418.700.^[3]De belangrijkste overwegingen van de rechtbank laten zich als volgt samenvatten:

Vereenzelviging

a. Vast staat dat het onteigende op de peildatum voor een groot deel werd gebruikt als bedrijfsterrein door [A] B.V., een vennootschap van [eiser 1] . Evenmin is in geschil dat dit gebruik niet nader was geregeld in een schriftelijke overeenkomst en dat hiervoor geen vergoeding werd betaald door [A] B.V. aan [eisers] De rechtbank zal één schadeloosstelling toekennen aan [eisers] , ter onderlinge verdeling. (onder 2.13-2.15)

Waarde onteigende

Eliminatie Tracébesluit

b. Volgens deskundigen (en partijen) moet bij de waardering van het onteigende geen rekening worden gehouden met het Tracébesluit ‘Programma Hoogfrequent Spoorvervoer Viersporigheid Rijswijk Delft-Zuid’ (hierna: het Tracébesluit) en de realisering daarvan. Uitgangspunt bij de waardering zijn daarmee de bestemmingen die op de peildatum op het onteigende rustten krachtens het bestemmingsplan ‘Sion – ’t Haantje, tweede herziening’ uit 2018, aldus deskundigen. De rechtbank volgt deskundigen op dit punt. (onder 2.16-2.17)

Complexwaarde

c. De rechtbank volgt het advies van deskundigen om de complexwaarde in de zin van art. 40d Onteigeninswet te stellen op € 75/m². (onder 2.18-2.21)

Gebruikswaarde bedrijfsterrein

d. De rechtbank ziet, mede gelet op de opmerkingen van deskundigen over de door [eisers] aangehaalde transacties/grondprijzen, geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de door deskundigen op basis van (andere) referentietransacties vastgestelde gebruikswaarde van € 190/m². Deskundigen worden gevolgd in hun oordeel over de gebruikswaarde. (onder 2.22-2.26)

Waarde opstallen

e. De rechtbank volgt ook de door deskundigen geadviseerde gebruikswaarde van € 2.375 voor de op de peildatum op het onteigende deel van het bedrijfsterrein aanwezige houten verkoop-/kantoor-/kantineruimte. (onder 2.27)

Slotsom waarde onteigende

f. Een en ander betekent dat deskundigen worden gevolgd in hun advies over de waarde van het onteigende, zodat deze waarde zal worden begroot op € 960.000 op basis van een complexwaarde van € 75/m² (voor 7.223 m² ruwe bouwgronden die vallen binnen het complex) en een gebruikswaarde van € 190/m² voor het onteigende deel van het bedrijfsterrein (in totaal 2.231 m² groot). (onder 2.28)

Waardevermindering overblijvende (en bijkomende aanbiedingen)

Omvang van het overblijvende – bijkomende aanbiedingen

g. Na onteigening resteren van de bedoelde langgerekte strook grond van in totaal 16.979 m² een deel van het bedrijfsterrein (1.952 m²), het woonperceel (588 m²) en een deel van de onbebouwde recreatiegrond, het grasland en het verharde pad (samen 4.985 m²), met een totale oppervlakte van 7.585 m². (onder 2.29)

h. ProRail en [eisers] hebben op 15 januari 2021 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Volgens deskundigen blijkt uit de vaststellingsovereenkomst en de toelichting daarop van de advocaat van ProRail van 22 maart 2021 dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een aantal bijkomende aanbiedingen door ProRail. (onder 2.30)

i. De rechtbank is met deskundigen van oordeel dat deze bijkomende aanbiedingen schadebeperkend en daarmee redelijk zijn, omdat deze – kort gezegd – ertoe strekken de overblijvende, niet meer bruikbare/bereikbare gronden van [eiser 1] over te nemen dan wel resulteren in een groter en voor [eisers] beter bruikbaar bedrijfsterrein. Ook de (wijze van) waardering door deskundigen van de bijkomende aanbiedingen is begrijpelijk en navolgbaar. Dit betekent dat de rechtbank ProRail zal bevelen om de bijkomende aanbiedingen gestand te doen. (onder 2.31-2.32)

Waardevermindering van het overblijvende

j. In navolging van deskundigen zal de door ProRail te vergoeden waardevermindering van het overblijvende worden bepaald op € 179.000, uitgaande van een opbrengst van de gronden op basis van de schadebeperkende maatregelen van € 331.248. (onder 2.33-2.34)

Bijkomende schade

Verplaatsing of liquidatie onderneming

k. Tussen partijen is in geschil of bij het begroten van de schadeloosstelling moet worden uitgegaan van het deels liquideren, dan wel voortzetten van de onderneming van [eisers] ProRail pleit voor gedeeltelijke liquidatie, [eisers] menen dat verplaatsing in de rede ligt. (onder 2.35)

l. Deskundigen zijn bij de vaststelling van de schadeloosstelling uitgegaan van gedeeltelijke liquidatie, namelijk het beëindigen van het deel van de bedrijfsactiviteiten van [eisers] dat ziet op de opslag en verkoop van de voorheen op het terrein aanwezige voorraad bestratingsmaterialen. (onder 2.36)

m. Volgens [eisers] ligt een algehele en permanente verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van [A] B.V. in de rede. (onder 2.37)

n. De deskundigen hebben in het definitieve rapport en ter zitting gemotiveerd gereageerd op deze kritiekpunten van [eisers] en volhard in hun advies. Op/rond de peildatum waren geen geschikte alternatieven met een passende bestemming beschikbaar. Gebleken is dat gemeenten meer in het algemeen voor ondernemingen met activiteiten als die van [A] B.V. geen gronden meer beschikbaar willen stellen. Daarnaast zou nieuwbouw noodzakelijk zijn in geval van verplaatsing, omdat deskundigen geen geschikte bestaande loodsen hebben kunnen vinden. Mede gelet op de beperkte omzet van [A] B.V. zou een redelijk handelend ondernemer in dit geval ook om die reden kiezen voor gedeeltelijke liquidatie. Ten aanzien van de ontsluiting van het bedrijfsterrein na onteigening hebben deskundigen toegelicht dat het hekwerk dat om de railinzetplaats is/zal worden geplaatst weliswaar zorgt voor (nog) minder opties voor grote vrachtwagens om te manoeuvreren, maar het terrein niet onbereikbaar maakt voor de noodzakelijke leveranties. Volgens hen volgt bovendien uit vaste jurisprudentie dat met de gevolgen van dit hekwerk geen rekening mag worden gehouden, omdat het buiten het onteigende is/zal worden geplaatst. (onder 2.38)

o. De rechtbank volgt het advies van deskundigen om de schadeloosstelling te begroten op basis van gedeeltelijke liquidatie/voortzetting en een tijdelijke algehele staking van de resterende bedrijfsactiviteiten. De door de deskundigen aangevoerde redenen in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigen hun keuze. De rechtbank weegt in dit verband zwaar mee dat deskundigen geen alternatieve locatie hebben kunnen vinden. [eisers] hebben daar onvoldoende tegenover gesteld; integendeel: ter zitting heeft hun advocaat bevestigd dat ook [eisers] hebben gezocht naar een alternatieve locatie maar dat deze in de buurt niet te vinden was. Verplaatsing was dus überhaupt geen optie. Voor zover nieuwbouw op een andere locatie al een optie zou zijn, volgt de rechtbank deskundigen in hun oordeel dat een redelijk handelend ondernemer niet voor die optie zou kiezen, vanwege de – in verhouding tot de opbrengst – (te) omvangrijke investeringen die daarvoor noodzakelijk zijn. De bezwaren van [eisers] ten aanzien van de onbereikbaarheid/‌verslechterde bereikbaarheid van het bedrijfsterrein leiden niet tot een ander oordeel. Deskundigen hebben terecht geconcludeerd dat met de nadelige gevolgen van het hekwerk geen rekening mag worden gehouden bij het begroten van de schadeloosstelling als gevolg van de onteigening. Vast staat namelijk dat het overlast veroorzakende gebruik van het werk, in dit geval het hekwerk om de railinzetplaats zich fysiek buiten het onteigende bevindt. Dat een (ander) deel van deze railinzetplaats wel op het onteigende wordt aangelegd, maakt dit niet anders. (onder 2.39)

Inkomensschade

p. De rechtbank volgt het advies van deskundigen om de te vergoeden inkomensschade op nihil te stellen. (onder 2.40-2.42)

Kosten aanpassing en herinrichting overblijvende

q. De rechtbank volgt de deskundigen om een vergoeding van € 169.000 toe te kennen voor de kosten die [eisers] moeten maken voor aanpassing en herinrichting van het overblijvende bedrijfsterrein. (onder 2.43)

Liquidatieschade handelsvoorraad

r. Deskundigen hebben in het kader van de begroting van de schadeloosstelling – los van bedoelde afspraken tussen partijen – de waarde van de op de peildatum op het onteigende aanwezige voorraad bestratingsmaterialen vastgesteld op € 100.000 op basis van een waardering door [betrokkene 1] , mede-directeur van [B] B.V., een concurrent van [A] B.V. (onder 2.44)

s. [eisers] hebben tijdens de pleidooien bezwaar gemaakt tegen deze waardering. Volgens hen is de door deskundigen gevolgde vaststelling van de waarde door [betrokkene 1] op € 100.000 te laag. (onder 2.45)

t. De rechtbank overweegt als volgt. Uit het definitieve rapport en de nadere toelichting van deskundigen tijdens de zitting volgt dat [eisers] in de gelegenheid zijn gesteld om – vóór de taxatie door [betrokkene 1] – de waarde van de handelsvoorraad te onderbouwen, maar van die gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt. (Boekhoudkundige) gegevens over de waarde van de voorraad/afschrijvingen en/of verkoopcijfers waren niet beschikbaar, zodat deskundigen op zoek zijn gegaan naar een taxateur. Uiteindelijk is de voorraad gewaardeerd door – concurrent – [betrokkene 1] , omdat (erkend) taxateurs met de benodigde kennis/ervaring voor een deugdelijke waardering van een handelsvoorraad stenen als deze niet bleken te bestaan. Partijen hebben tegen de inschakeling van [betrokkene 1] geen bezwaar gemaakt. [betrokkene 1] heeft de voorraad met een deurwaarder en in het bijzijn van partijen geïnspecteerd. Uit het door de deurwaarder opgestelde proces-verbaal van de opname blijkt dat de inventarisatie waarnaar [eisers] thans verwijzen, door [betrokkene 1] is betrokken bij zijn waardering. Voor zover [eisers] menen dat het oordeel van [betrokkene 1] gelet op de inhoud van de inventarisatie niet moet worden gevolgd, kan hen dit niet baten. De niet-ondertekende verklaring van Pekaar en de verklaring namens Hapak B.V. (kennelijk de uiteindelijke koper van de handelsvoorraad) waarnaar [eisers] verwijzen, rechtvaardigen die conclusie niet. Dat de waarde volgens deze verklaringen op een ander bedrag uitkomt, maakt de taxatie van [betrokkene 1] niet onbruikbaar. Bovendien hebben deskundigen al in hun conceptrapport van 2 september 2021 naar de waardering van [betrokkene 1] verwezen. In hun reactie op het conceptrapport hebben [eisers] op dit punt geen bezwaren geuit. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om de waarde van de handelsvoorraad nu opnieuw te laten beoordelen. Andere omstandigheden die leiden tot het oordeel dat de door deskundigen vastgestelde waarde van de handelsvoorraad niet kan worden gevolgd, zijn niet aangevoerd en daarvan is ook anderszins niet gebleken. De rechtbank volgt het advies van deskundigen ter zake. (onder 2.46)

u. De rechtbank begrijpt dat ProRail, op grond van een tussen partijen op 21 maart 2021 gesloten vaststellingsovereenkomst, op 7 april 2021 voor de op het onteigende aanwezige handelsvoorraad een eenmalige koopsom van € 220.000 heeft betaald aan [eisers] , bij wijze van voorschot op definitieve schadeloosstelling. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat indien de rechtbank de schadeloosstelling ter zake lager vaststelt, zoals in dit geval op € 100.000, geen restitutie van het teveel betaalde hoeft plaats te vinden. Gelet hierop, zal de rechtbank bij de veroordeling tot betaling van de schadeloosstelling rekening houden met een betaling van een voorschot ter hoogte van € 100.000 op 7 april 2021 (onder 2.47).

Belastingschade/btw

v. Uit het definitieve rapport blijkt dat partijen het erover eens zijn dat eventuele belastingschade als gevolg van de onteigening voor [eisers] bindend zal worden vastgesteld door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), indien partijen in onderling overleg niet tot een vaststelling kunnen komen. (onder 2.48)

w. In geschil is in hoeverre rekening moet worden gehouden met eventueel verschuldigde btw over de schadeloosstelling. Deskundigen hebben in hun aanvullend advies van 4 maart 2022 te kennen gegeven dat zij het advies van Countus overnemen. Dit zou concreet betekenen dat [eiseres 2] B.V. aan ProRail € 181.836 btw factureert. (onder 2.49)

x. Ter zitting heeft ProRail het bijkomend aanbod gedaan dat, indien daadwerkelijk btw over de aan [eisers] in deze zaken toegekende schadeloosstelling wordt geheven, deze door ProRail aan hen zal worden vergoed. Deskundigen hebben hierop hun advies herzien en geadviseerd om – in plaats van hun eerdere advies om het rapport van Countus te volgen – ProRail te bevelen dit bijkomend aanbod gestand te doen. [eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen deze herziening en vinden dat het rapport van Countus moet worden gevolgd. (onder 2.50)

y. De rechtbank neemt het herziene advies van deskundigen over. Op dit moment staat niet vast dat [eisers] daadwerkelijk btw verschuldigd zijn over de aan hen toekomende schadeloosstelling. Het advies van Countus biedt op dit punt onvoldoende uitsluitsel. Het is aan de belastingrechter – en dus niet aan de civiele (handels)rechter – om die vraag in voorkomend geval te beantwoorden. De rechtbank is met deskundigen van oordeel dat het bijkomend aanbod van ProRail in de gegeven omstandigheden redelijk, het meest passend en toereikend is. (onder 2.51)

z. Met inachtneming van het voorgaande zal ProRail worden veroordeeld tot gestanddoening van de bijkomende aanbiedingen ter zake de (eventuele) belastingschade en de btw over de schadeloosstelling. (onder 2.52)

Beredderings- en reclamekosten

aa. De rechtbank volgt advies van deskundigen met betrekking tot beredderings- en reclamekosten ad € 10.000. (onder 2.53)

Vervroegd aflossen hypotheek (?) – aanvullend advies

bb. De rechtbank volgt het advies van deskundigen om geen aanvullende vergoeding toe te kennen voor vervroegde aflossing door [eiser 1] van zijn hypothecaire lening van [verweerder 4] . (onder 2.54)

Resumé

cc. De vastgestelde schadeloosstelling die ziet op de waarde van het onteigende, de waardevermindering overblijvende en de bijkomende schade bedraagt in totaal € 1.418.700 (€ 960.000 + € 179.700 + €279.000). (onder 2.55)

Rechthebbenden op schadeloosstelling/derde-belanghebbenden

dd. De vastgestelde schadeloosstelling die ziet op de waarde van het onteigende en de waardevermindering overblijvende bedraagt in totaal € 1.139.700 (€ 960.000 + € 179.700). Daarvan komt € 105.000 toe aan [verweerder 4] (al betaald) en in totaal € 953.041,31 aan Cumberland. (onder 2.56-2.60)

Conclusie schadeloosstelling (en rente)

ee. De rechtbank is niet gebleken dat de deskundigen onjuiste uitgangspunten hebben gehanteerd dan wel relevante schadeposten over het hoofd hebben gezien. De rechtbank zal de schadeloosstelling voor [eisers] daarom vaststellen op € 1.418.700, waarin begrepen de reeds betaalde voorschotten in deze zaken van in totaal € 916.087 (€ 441.000 + € 468.000 + € 7.087) en het op 7 april 2021 al voldane deel van € 100.000 (zie 2.47), zodat het door ProRail nog uit te keren bedrag aan schadeloosstelling € 402.613 bedraagt, te vermeerderen met rente. (onder 2.61)

Kosten en publicatie

ff. Volgen in het vonnis nog overwegingen met betrekking tot de kosten van [eisers] voor juridische en deskundige bijstand, proceskosten en publicatie van het vonnis. (2.62-2.73)

2.3

Op 27 januari 2023 hebben [eisers] – gelet op art. 52 lid 2 en Pro lid 3 Onteigeningswet tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 25 januari 2023.

2.4

Op 21 maart 2023 hebben [eisers] de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan verweersters ProRail en mr. J.P. van den Berg (in zijn hoedanigheid van vereffenaar van vennootschap in liquidatie Havier B.V.) en aan interveniënten Cumberland Investments Designated Activity Company en [verweerder 4] betekend. [eisers] hebben in de procesinleiding een voorbehoud gemaakt om de cassatiemiddelen aan te vullen wegens het niet door hen ontvangen proces-verbaal van het pleidooi van 29 november 2022. Zij hebben vervolgens gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid tot aanvulling van de procesinleiding. Op 18 april 2023 hebben zij aan ProRail het nieuwe oproepingsbericht met de aanvulling van de procesinleiding betekend. ProRail B.V. heeft verweer gevoerd. De overige verweersters zijn in cassatie niet verschenen. Zowel [eisers] als ProRail B.V. hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna namens [eisers] is gerepliceerd en namens ProRail B.V. is gedupliceerd.

3.Onteigeningsschade en nadelen als gevolg van het werk

3.1

De aan de onteigende te vergoeden onteigeningsschade kan en pleegt ook te worden onderscheiden in drie categorieën: de werkelijke waarde van de onteigende zaak, de waardevermindering van het overblijvende en de bijkomende schade. Elk van deze categorieën draagt een eigen karakter en wordt beheerst door (deels) eigen regels. Ook de wijze waarop wordt omgegaan met nadelen als gevolg van het werk verschilt.

Nadelen van het werk en de werkelijke waarde

3.2

Voor de categorie van de werkelijke waarde (art. 40b lid 1 Onteigeningswet; art. 15.22 lid 1 Omgevingswet) geldt op grond van de eliminatieregel dat geen rekening wordt gehouden met nadelen die door de realisatie van het werk^[4]teweeg worden gebracht (art. 40c Onteigeningswet; art. 15.23 Omgevingswet). Anders dan de tekst van art. 15.23 onder a Omgevingswet doet voorkomen, geldt dit
altijden niet alleen voor zover het een overheidswerk betreft.^[5]Dat is eigenlijk vanzelfsprekend. Ook indien het werk wordt uitgevoerd voor rekening en risico van een private partij, geschiedt onteigening nog altijd in het algemeen belang (art. 14 Grondwet Pro; art. 1 Onteigeningswet Pro; art. 11.1 Omgevingswet). Het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten brengt daarom mee dat de onteigende de last van het nadeel dat voor de werkelijke waarde ontstaat door de realisatie van het werk, of reeds vooraf door de plannen voor het werk, niet behoeft te dragen.

Nadelen van het werk en waardevermindering van het overblijvende

3.3

Voor de waardevermindering van het overblijvende (art. 41 Onteigeningswet Pro; thans onder te brengen bij de algemene bepaling van art. 15.18 Omgevingswet^[6]) geldt dat nadelen als gevolg van de toekomstige aanwezigheid van het werk waarvoor wordt onteigend en het toekomstige gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, juist niet worden weggedacht, maar dan alleen voor zover het werk
ophet onteigende wordt aangelegd respectievelijk gebruikt. De minderwaarde van het overblijvende in verband met die nadelen, wordt aan de onteigende vergoed. In die zin luidt reeds sinds lang de rechtspraak van uw Raad.^[7]

3.4

Het is verleidelijk om te zeggen dat de reden waarom de minderwaarde van het overblijvende die het gevolg is van de toekomstige aanwezigheid en het toekomstige gebruik van het werk
buitenhet onteigende niet wordt vergoed, is dat de nadelen van die aanwezigheid respectievelijk dat gebruik ook worden ondervonden door andere eigenaren in de directe omgeving, dat wil zeggen door buren van de onteigende die niet ook zelf onteigend worden. Die andere eigenaren ontvangen voor dat nadeel hooguit nadeelcompensatie. Daarom, zo is de gedachte, geldt dit ook zo voor de onteigende. Telders heeft echter reeds laten zien dat deze redengeving niet onderscheidend is, want ook in sommige gevallen waarin aan de onteigende een nadeel als gevolg van het werk wordt vergoed, is dat eenzelfde nadeel als door zulke buren van de onteigende wordt geleden. Hij geeft het voorbeeld van twee aan elkaar grenzende percelen met achtertuinen van ongelijke lengte:^[8]

‘114. (…) Waaròm is er alleen samenhang tussen onteigening en het werk, voor zover dit op het onteigende wordt aangebracht? Waaròm is het werk in zijn geheel niet ook “bestanddeel”? Waaròm is er geen samenhang tussen onteigening en het werk in zijn geheel? In verscheidene arresten (…) wordt geantwoord, dat aan de onteigende geen vergoeding kan worden gegeven voor schade door het werk in zijn geheel, omdat hij deze schade zou delen met ieder ander. Maar dit antwoord is ontoereikend, want het vermag niet te verklaren waarom de één, die een lange achtertuin heeft waarvan een achterstrook voor een spoorbaan wordt onteigend, wel vergoeding van waardevermindering van het overblijvende ontvangt, terwijl de ander, zijn buurman (met een zo korte achtertuin, dat van hem voor de spoorbaan niets onteigend hoeft te worden), geen vergoeding ontvangt, zulks terwijl toch beiden in dit geval hetzelfde nadeel ondergaan.’

Beide eigenaren ervaren in hun woning en in hun achtertuin geheel dezelfde overlast van de aanwezigheid en het gebruik van het werk. Voor beide geldt dat de onroerende zaak (in het geval van de onteigende: het resterende deel van de voorafgaand aan de onteigening aan hem toebehorende onroerende zaak) in verband met die overlast minder waard wordt.

3.5

De juiste verklaring voor het verschil in behandeling tussen de onteigende en zijn buurman is gelegen in de defensieve functie van het eigendomsrecht.^[9]De eigenaar kan voor hem ongunstige ontwikkelingen op de aan hem toebehorende onroerende zaak uit hoofde van zijn eigendomsrecht verhinderen. Anderen mogen zonder toestemming van de eigenaar de zaak immers niet gebruiken (art. 5:1 lid 2 BW Pro), laat staan daarop bouwen. De eigenaar van wie een gedeelte van de onroerende zaak wordt onteigend, heeft wat betreft dat gedeelte zijn eigendomsrecht verloren en dus ook de bevoegdheid om door hem niet gewenste ontwikkelingen te verhinderen. Zo ook kan hij de realisatie van het werk op dat onteigende gedeelte van de zaak en vervolgens ook het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waarvoor de onteigening geschiedt, niet langer verhinderen. Maar dat is omdat hem de eigendom gedwongen is ontnomen. Voor die ontneming behoort hij volledig schadeloos te worden gesteld. Dáárom komen bij de mindere waarde van het overblijvende ook de nadelen van de toekomstige aanwezigheid en het gebruik van het werk in aanmerking voor zover het werk op het onteigende wordt gerealiseerd.

3.6

De buurman die niet ook zelf onteigend wordt, ondervindt dezelfde nadelen. Maar de realisatie en het gebruik van het werk vinden geheel buiten zijn eigendomsterritoir plaats. Deze buurman heeft mogelijk uit anderen hoofde aanspraak op een tegemoetkoming in de door hem geleden schade (nadeelcompensatie), maar niet als onteigeningsschade, want er is hem geen eigendom ontnomen.

3.7

De onteigende eigenaar heeft ten aanzien van het gedeelte van de onroerende zaak dat hem is ontnomen, een recht dat de buurman niet heeft. Voor zover ook voor hem geldt dat het werk
buitenzijn (voormalige) eigendomsterritoir wordt gerealiseerd, is hij aan zijn buurman echter gelijk. Buiten dat territoir kon en kan hij ongunstige ontwikkelingen niet verhinderen, in ieder geval niet uit hoofde van zijn eigendomsrecht. Dit verklaart dus waarom nadelen als gevolg van de toekomstige aanwezigheid en het toekomstige gebruik van het werk overeenkomstig het doel waarvoor de onteigening geschiedt, aan de onteigende slechts worden vergoed voor zover die realisatie en dat gebruik
ophet onteigende plaatsvinden.

3.8

Dat voor het antwoord op de vraag welke nadelen van het werk aan de onteigende eventueel als waardevermindering van het overblijvende worden vergoed inderdaad de defensieve functie van de eigendom verklarend en bepalend is, blijkt zeer duidelijk uit het arrest
Princevilleuit 2006.^[10]Het werk waarvoor werd onteigend, betrof de aanleg van een hogesnelheidslijn en de aanpassing van twee Rijkswegen. Ten behoeve van dit werk werden de percelen van hotel Princeville gedeeltelijk onteigend. Princeville exploiteerde op het overblijvende een café-restaurant en betoogde dat dit café-restaurant onzichtbaar en minder bereikbaar werd ten gevolge van de onteigening. Volgens uw Raad kwam het oordeel van de rechtbank erop neer dat de door Princeville gestelde schade geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening was, nu zowel het verdwijnen van de zichtbaarheid als de verslechtering van de bereikbaarheid het gevolg was van de onderdelen van het werk die buiten de onteigende perceelsgedeelten zouden worden aangelegd en Princeville ‘als eigenares daarvan die aanleg dan ook niet zou hebben kunnen voorkomen’.^[11]

3.9

Ik zei hiervoor 3.7: buiten zijn eigendomsterritoir kan de eigenaar ongunstige ontwikkelingen niet verhinderen,
althans niet uit hoofde van zijn eigendomsrecht.Dit laatste voegde ik toe, omdat door sommigen wel een ruimere opvatting van de defensieve functie van het eigendomsrecht is verdedigd (onder meer naar aanleiding van het dadelijk te bespreken arrest
Betuweroute),^[12]maar ten onrechte. De redenering van een veronderstelde onteigende is dan bijvoorbeeld als volgt: ‘Voor de realisatie van het werk is mede mijn eigendom benodigd; dat kan men daarvoor niet missen. Zou ik niet onteigend zijn geworden, dan zou ik dus het gehéle werk hebben kunnen verhinderen. Daarom is ál het nadeel dat ik van de realisatie en vervolgens van het gebruik van het werk ondervind, een onteigeningsgevolg dat aan mij moet worden vergoed.’ Een dergelijke extensieve opvatting van de defensieve functie van het eigendomsrecht is onjuist.^[13]Zij ziet eraan voorbij dat bij de vaststelling van de onteigeningsschade de onteigende als een redelijk handelend persoon moet worden gedacht. De onteigende als redelijk handelend persoon is willig om in het algemeen belang de eigendom af te staan, zij het ook dat hij daartegenover al zijn schade vergoed wil zien die van de eigendomsontneming het gevolg is. Ik zeg: van de eigendomsontneming, dus niet van het werk als zodanig.
Binnenzijn eigendomsterritoir kon de onteigende ongewenste ontwikkelingen tegenhouden. Voor wat als gevolg van de ontneming daar alsnog plaatsvindt, vergt hij daarom terecht dat hij schadeloos wordt gesteld.
Buitenzijn eigendomsterritoir had de onteigende nooit meer te zeggen dan zijn buren. Daarom maakt hij in zoverre ook geen aanspraak op een andere behandeling dan die buren.

3.1

De onteigende als redelijk handelend persoon gebruikt zijn eigendomsrecht dus niet als breekijzer, om uit te nutten dat men voor de realisatie van het werk van hem afhankelijk is en zo zich een hogere vergoeding toe te eigenen dan redelijk is. Juist om dat soort praktijken tegen te gaan, bestaat het onteigeningsinstrument. Dat we inderdaad de onteigende als een redelijk handelend persoon moeten denken, zeggen art. 40b lid 2 Onteigeningswet en art. 15.22 lid 2 Omgevingswet uitdrukkelijk in de context van de vaststelling van de werkelijke waarde: de onteigende wordt als ‘een redelijk handelend verkoper’ gedacht, willig om te verkopen. In het verband van de andere schadecategorieën geldt intussen niet iets wezenlijk anders.

3.11

De huidige stand van het recht wat betreft de categorie van de waardevermindering van het overblijvende is door uw Raad in het arrest
Waterkering Zederikuit 2008 als volgt onder woorden gebracht:^[14]

‘3.2.2 De in art. 41 Ow Pro bedoelde vergoeding van de mindere waarde van het overblijvende, die een onderdeel is van de in art. 40 Ow Pro bedoelde volledige vergoeding voor alle schade die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt, strekt ertoe te voorkomen dat de onteigende als gevolg van de onteigening in zijn vermogenspositie wordt aangetast doordat het overblijvende in waarde vermindert. Het gaat er hierbij om dat de onteigende ook die schade vergoed krijgt die daarin bestaat dat het complex (het geheel van het onteigende en het overblijvende) voor de onteigening meer waard was dan de som van de aan hem vergoede werkelijke waarde van het onteigende en de verkoopwaarde van het overblijvende. De te vergoeden waardevermindering van het overblijvende moet dan ook volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden begroot op dat verschil.

3.2.3

In het kader van de hiervoor in 3.2.2 bedoelde begroting zal, naast de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende, zowel de waarde van het complex voor de onteigening als de waarde van het overblijvende moeten worden bepaald. Het gaat daarbij, evenals bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende, telkens om de prijs, als in art. 40b lid 2 Ow bedoeld, die tot stand zou komen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper, zij het dat in bijzondere gevallen de waarde naar een andere objectieve maatstaf kan worden bepaald. De rechter zal daarbij de waarde van het complex moeten bepalen zonder rekening te houden met het werk waarvoor onteigend wordt (hierna: het werk) en de plannen daarvoor. Bij de waardebepaling van het overblijvende moet hij daarentegen wel rekening houden met de toekomstige aanwezigheid van het werk, maar alleen voor zover dat op het onteigende wordt aangelegd. Tevens moet hij daarbij rekening houden met het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, maar zulks alleen indien dat gebruik op het onteigende plaatsvindt. De waardevermindering van het overblijvende als gevolg van de aanwezigheid van het werk buiten het onteigende en van het gebruik daarvan dat niet op het onteigende plaatsvindt wordt niet vergoed omdat die waardevermindering geen schade is die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Of ter zake daarvan wel aanspraak bestaat op planschadevergoeding, staat – uiteindelijk – ter beslissing aan de planschaderechter.’

3.12

De rechter mag bij de begroting van de waarde van het complex vóór de onteigening dus geen rekening houden met het werk waarvoor wordt onteigend en de plannen daarvoor. In zoverre vindt de eliminatieregel dus ook wat betreft de categorie van de waardevermindering van het overblijvende toepassing. Maar vervolgens, bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het overblijvende na onteigening, houdt hij juist wél rekening met:

‒ de toekomstige aanwezigheid van het werk waarvoor wordt onteigend, maar alleen voor zover dat werk op het onteigende wordt aangelegd;

‒ het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, maar alleen indien dat gebruik op het onteigende plaatsvindt.

In de zin als we hiervoor vanuit de defensieve functie van de eigendom beredeneerden dat het moet zijn, luidt de rechtspraak van uw Raad dus nog steeds.^[15]

3.13

Wel is een nuance toegevoegd. Ik doel nu op het arrest
Betuwerouteuit 2004. In dat arrest oordeelde uw Raad namelijk dat de onteigende óók aanspraak kon maken op de waardevermindering van het overblijvende die het gevolg was van hinder die werd veroorzaakt door treinen die reden op gedeelten van de spoorlijn (het werk waarvoor werd onteigend) die
buitenhet onteigende waren gelegen.^[16]Naar aanleiding van die beslissing rees de vraag of uw Raad het vanuit de defensieve functie van het eigendomsrecht zo nauwkeurig omlijnde stelsel geheel of gedeeltelijk had verlaten. In het arrest
Waterkering Zederikheeft uw Raad die vraag ontkennend beantwoord. Het arrest
Betuwerouteis daarmee inderdaad niet meer dan een nuance voor het geval van, kort gezegd, niet splitsbare hinder. Ik citeer opnieuw het arrest
Waterkering Zederik:

‘3.2.5 Het arrest [Betuweroute] betrof de waardevermindering van het overblijvende als gevolg van de te verwachten overlast ten gevolge van het gebruik van het werk – de spoorbanen van de Betuweroute – overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekte. Bij de waardebepaling van het overblijvende moest met die overlast rekening worden gehouden omdat die spoorbanen over het onteigende zouden worden aangelegd. Daarbij rees een vraag waarop de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad geen duidelijk antwoord gaf, en wel of de op het overblijvende te verwachten overlast zou moeten worden gesplitst in overlast veroorzaakt door het rijden van treinen op het onteigende, waarmee wel rekening zou moeten worden gehouden, en overlast veroorzaakt door het rijden van treinen op weg naar en zich verwijderende van het op het onteigende liggende gedeelte van de spoorbanen, waarmee geen rekening zou mogen worden gehouden. De Hoge Raad verwierp zo’n splitsing en oordeelde dat de totale op het overblijvende te verwachten overlast van het treinverkeer op de over het onteigende lopende spoorbanen in aanmerking moest worden genomen als overlast die voortvloeit uit het gebruik van het werk op het onteigende overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekte en dus als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening.

3.2.6

De Hoge Raad heeft in zijn zojuist genoemde arrest het in zijn rechtspraak verankerde beginsel dat de waardeverminderende invloed op het overblijvende ten gevolge van de aanleg van het werk slechts in aanmerking behoort te worden genomen voor zover die het gevolg is van de uitvoering van dat deel van het werk dat op het onteigende zal worden aangelegd, niet verlaten. Waardevermindering die het overblijvende ondervindt als gevolg van uitzicht benemende aanleg van onderdelen van het werk die buiten het onteigende zullen tot stand komen, komt dan ook nog steeds niet voor vergoeding in aanmerking. Die waardevermindering is geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening. Echter, als het gaat om de waardevermindering als gevolg van het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, kan het, zoals uit het eerder genoemde arrest blijkt, anders liggen. Indien dat gebruik bestaat uit treinverkeer over het onteigende, gaat het om een vorm van (geluids- en trillings)hinder die, anders dan hinder door uitzichtbelemmerende werken, naar haar aard niet valt te splitsen in hinder die op het onteigende en hinder die elders veroorzaakt wordt, omdat hinder van treinen die over het onteigende rijden zonder de hinder die die treinen veroorzaken bij het rijden naar en van het op het onteigende liggende gedeelte van de spoorbaan nu eenmaal ondenkbaar is.’^[17]

3.14

Kortom, wat betreft de waardevermindering van het overblijvende die het gevolg is van het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, is een uitzondering mogelijk op het uitgangspunt dat alleen het gebruik dat op het onteigende plaatsvindt in aanmerking komt. Die uitzondering spitst uw Raad in
Waterkering Zederikechter nadrukkelijk toe op de bijzondere situatie die zich in de zaak
Betuweroutevoordeed: treinverkeer over het onteigende, welk verkeer een vorm van geluids- en trillingshinder veroorzaakt die naar zijn aard niet valt te splitsen in hinder die wordt veroorzaakt op het gedeelte van de spoorbaan dat
ophet onteigende respectievelijk direct daarvoor en daarna is gelegen. Deze toespitsing op de bijzondere situatie van hinder door treinverkeer dat het onteigende passeert, onderstreept dat het eerder bedoelde uitgangspunt recht overeind staat en dat de ruimte voor uitzonderingen op dat uitgangspunt klein is.

Nadelen van het werk en bijkomende schade

3.15

De vraag welke nadelen van het werk bij de categorie van waardevermindering van het overblijvende in aanmerking mogen worden genomen, is in de literatuur omstandig bediscussieerd en door uw Raad uitdrukkelijk beslist. We hebben het zojuist gezien. Wat betreft de categorie van de bijkomende schade (art. 40 Onteigeningswet Pro; art. 15.18 Omgevingswet) moeten we het doen met veel minder expliciete gegevens. Bijkomende schade is een restcategorie die naar haar aard op voorhand niet te begrenzen is.^[18]Dat maakt het mijns inziens ook riskant om algemene regels te formuleren over de mate waarin ook nadelen van de toekomstige aanwezigheid van het werk en/of het toekomstige gebruik van het werk in aanmerking kunnen komen. Niettemin zijn er in de rechtspraak van uw Raad wel enkele oriëntatiepunten aan te wijzen, die bij de beoordeling van de voorliggende zaak mogelijk behulpzaam zijn.

3.16

Geldt bij de vaststelling en begroting van bijkomende schade de eliminatieregel? Als ik het goed zie is deze vraag tot nu toe slechts eenmaal in de rechtspraak van uw Raad aan de orde geweest. Het betreft het arrest
Gemeente Schiedam/Levagouit 2008.^[19]Projectontwikkelaar Levago had met medeweten van de gemeente (de onteigenaar) een perceel aangekocht met de bedoeling om daarop woningbouw te realiseren. De rechtbank had geoordeeld dat er voldoende grond bestond voor vergoeding van de door Levago gederfde grond- en bebouwingsexploitatiewinst, omdat naar haar oordeel voldoende aannemelijk was geworden dat Levago de nog niet geconcretiseerde woningbouwplannen voor het onteigende zou hebben verwezenlijkt, indien de onteigening niet zou hebben plaatsgevonden, alsmede dat Levago uit die verwezenlijking voordeel zou hebben getrokken. Relevant is dat op de peildatum van onteigening al een bestemmingsplan onherroepelijk was geworden waarin aan het onteigende de bestemming ‘trambaan’ was toegekend. De gemeente had op grond hiervan betoogd dat woningbouw op het onteigende, ook indien de onteigening wordt weggedacht, al niet meer mogelijk was. De rechtbank was niet meegegaan in dit betoog: zij paste de eliminatieregel toe en hield daarom geen rekening met het bestemmingsplan. (Terzijde: in deze zaak deed zich het uitzonderlijke^[20]geval voor waarin het bestemmingsplan volgens de eliminatieregel inderdaad wordt geëlimineerd, omdat het ging om een zogeheten dwangbestemming.) Het cassatiemiddel betoogde dat de gederfde exploitatiewinst geen onteigeningsgevolg was en dat de eliminatieregel niet van toepassing was op de begroting van de bijkomende schade. Uw Raad oordeelde dat het middel faalde:^[21]

‘Anders dan het middel betoogt, staat in het onderhavige geval aan toekenning van een aanspraak op vergoeding van exploitatieschade niet in de weg dat ten tijde van de onteigening de verwezenlijking van het voornemen tot woningbouw niet meer mogelijk was doordat inmiddels door het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan TramPlus-Overschiestraat ter plaatse van het onteigende de bestemming – kort gezegd – trambaan was geworden. Die bestemming was, naar tussen partijen niet in geschil is, een dwangbestemming als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 22 november 1978, nr. 1033, Staat/ […] , NJO 1979, 1, en van 18 juni 1980, nr. 1049, Staat/ […] , NJO 1980, 7, met welke bestemming dan ook bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende – naar in cassatie terecht niet wordt bestreden – geen rekening is gehouden. In een geval als het onderhavige is niet uitgesloten dat bij de beantwoording van de vraag of de onteigende daarnaast een vergoeding voor exploitatieschade toekomt, eveneens de dwangbestemming wordt weggedacht omdat zonder toepassing van deze eliminatie de onteigende niet een volledige schadeloosstelling zou ontvangen voor het verlies van zijn onroerende zaak. De rechtbank was klaarblijkelijk met de deskundigen van oordeel dat de onteigening van het onderhavige perceel, dat destijds met medeweten van de gemeente door Levago is aangekocht met het oog op realisering van woningbouw ter plaatse, voor Levago als professionele projectontwikkelaar in dit geval niet alleen het verlies betekende van de objectief vastgestelde grondwaarde doch ook van de – mede gezien de betrokkenheid van de gemeente – reële mogelijkheid door de ontwikkeling ervan exploitatiewinst te behalen, welk verlies als rechtstreeks gevolg van de onteigening moet worden beschouwd.’

3.17

Uw Raad heeft in deze passage op twee manieren een beperkte reikwijdte gegeven aan de beslissing dat de eliminatieregel hier met betrekking tot de vergoeding van exploitatieschade toepassing vond: niet alleen heeft uw Raad deze overweging ontkennend geformuleerd (‘is niet uitgesloten dat’), maar ook is de overweging nadrukkelijk toegespitst op de zaak die voorlag (‘In een geval als het onderhavige’). Het arrest leert ons dus weliswaar dat de eliminatieregel van toepassing kán zijn op de begroting van bijkomende schade, maar zeker niet dat dit steeds zo is.^[22]Verder behoort te worden opgemerkt dat het argument voor toepassing van de eliminatieregel was dat zonder toepassing van eliminatie de onteigende voor het verlies van de onroerende zaak geen volledige schadeloosstelling zou ontvangen. Een omstandigheid die een negatieve invloed uitoefende op de hoogte van de schadeloosstelling werd dus weggedacht; toepassing van de eliminatieregel was gúnstig voor de onteigende. Uiteraard kan toepassing van de eliminatieregel op vormen van bijkomende schade ook ongunstig voor de onteigende uitpakken. Die toepassing kan in dat geval niet worden gerechtvaardigd met de overweging dat de onteigende anders geen volledige schadeloosstelling zou ontvangen. Het is daarom allerminst vanzelfsprekend dat ook in dat geval de eliminatieregel van toepassing is op bijkomende schade.

3.18

Behalve dit voorbeeld van leentjebuur bij de categorie van de werkelijke waarde – voor welke categorie de eliminatieregel is bedacht^[23]– zijn er ook voorbeelden van leentjebuur bij de maatstaven zoals die gelden voor de categorie van waardevermindering van het overblijvende. Ik doel nu op de problematiek van omrijschade.

3.19

Als een werk wordt aangelegd, bijvoorbeeld een spoorlijn of een auto(snel)weg, kan dit ertoe leiden dat ondernemers omrijschade lijden: voor verplaatsingen in hun dagelijkse bedrijfsvoering moeten zij een langere weg afleggen dan voorheen. Onder welke voorwaarden kan een onteigende ondernemer aanspraak maken op vergoeding van zijn omrijschade, bestaande in onder meer extra brandstofkosten en tijdsbeslag? De rechtspraak van uw Raad op dit punt sluit naadloos aan bij die met betrekking tot waardevermindering van het overblijvende.

3.2

In de zaak
Rijksweg 73-Zuid Venlo-Echt^[24]kende de rechtbank in navolging van deskundigen voor omrijschade niet meer toe dan een vergoeding van € 100 per jaar.^[25]Volgens de rechtbank was de door de onteigende zelf gestelde omrijschade ten bedrage van (gekapitaliseerd) € 117.000 niet aanvaardbaar, omdat die berustte op een berekening waarin niet alleen omrijschade is begroot die het gevolg is van het verlies van de onteigende perceelsgedeelten, maar ook omrijschade die het gevolg is van het vervallen van de (oude) Venweg, die in de nieuwe situatie niet meer is verbonden met het ten westen van de A73 liggende deel van die weg. De tegen deze beslissing gerichte cassatieklacht werd door uw Raad als volgt verworpen:

‘3.6 (…) Dit oordeel, dat moet worden begrepen in samenhang met de door de rechtbank klaarblijkelijk gehuldigde, en juiste, opvatting dat de Onteigeningswet niet voorziet in vergoeding van nadelen die niet door de onteigening of door het werk op het onteigende doch door de uitvoering van het werk daarbuiten worden veroorzaakt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.’

3.21

Voor de onteigende liep het gunstiger af in de zaak
Provinciale weg Baarle.^[26]De onteigende berekende mede omrijschade voor de langere weg die hij zou moeten afleggen naar een niet in de onteigening betrokken perceel L77. De rechtbank meende dat de omstandigheid dat dit perceel buiten het onteigende beslissend was en liet bij vaststelling van de schadeloosstelling de omrijschade buiten beschouwing. Volgens de cassatieklacht was dit onjuist. De enkele omstandigheid dat perceel L77 buiten het onteigende lag, betekent nog niet dat de omrijschade geen onteigeningsgevolg was. Het gaat niet om de vraag of al dan niet een deel van perceel L77 werd onteigend, het gaat erom of de langere weg die de onteigende van en naar perceel L77 moest afleggen, veroorzaakt werd door het gedeelte van het werk dat op het onteigende zou worden gerealiseerd. En dat was wel degelijk het geval. In het arrest van uw Raad worden de feiten nadrukkelijk gecontrasteerd met die van het hiervoor besproken arrest
Rijksweg 73-Zuid Venlo-Echt, als volgt:

‘4.2.3 Vooraf wordt opgemerkt dat het geval dat in het onderhavige geding aan de orde is, wezenlijk verschilt van het geval dat aan de orde was in HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5629.

Uit dat arrest (rov. 3.6) en uit de conclusie van de Advocaat-Generaal die aan dat arrest voorafging (onder 44-47), volgt dat de onteigende in dat geval bij de berekening van de hoogte van de omrijschade, ook de omrijschade had meegeteld die het gevolg was van het vervallen van een (oude) weg, en niet (alleen) de omrijschade die het gevolg was van de aanleg van het werk op het onteigende.

In het onderhavige geding heeft [eiser] zijn omrijschade gebaseerd op de omstandigheid dat de nieuw aan te leggen provinciale weg loopt over een deel van het onteigende en dat het voor [eiser] (mede) daardoor niet meer mogelijk is om van het resterende deel van het onteigende, de weg kruisend, naar perceel L77 te rijden. Deze omrijschade is een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening en komt − anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – voor vergoeding in aanmerking. De omstandigheid dat perceel L77 buiten het onteigende valt, staat daaraan niet in de weg. Voor zover de rechtbank dit laatste niet heeft miskend, is haar oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Onderdeel 6 slaagt dus.’

3.22

In het geval van omrijschade gelden dus juist dezelfde principes als wat betreft waardevermindering van het overblijvende (vergelijk de samenvatting daarvan hiervoor 3.12): omrijschade die het gevolg is van de toekomstige aanwezigheid en/of gebruik van het werk voor zover dit
ophet onteigende wordt aangelegd (het veronderstelde geval in het arrest
Provinciale weg Baarle), wordt als onteigeningsschade aan de onteigende vergoed, maar omrijschade die het gevolg is van de aanwezigheid en/of het gebruik van het werk
elders(het geval van het arrest
Rijksweg 73-Zuid Venlo-Echt) is geen onteigeningsgevolg.

3.23

Dat inderdaad hier dezelfde principes gelden als wat betreft waardevermindering van het overblijvende, ligt ook voor de hand. De veronderstelling van omrijschade is dat de onteigende ter plaatse actief blijft (als ondernemer of eventueel ook als particuliere partij), maar als gevolg van het werk het nadeel ondervindt te moeten omrijden. Zoals bij waardevermindering van het overblijvende de onteigende ter plaatse belangen (en zelfs vermogen) behoudt, zo ook nu. Ook met betrekking tot de omrijschade geldt dat de onteigende zijn nadeel veelal deelt met buren die niet ook zelf worden onteigend. Die buren ontvangen mogelijk nadeelcompensatie, maar niet een volledige vergoeding van omrijschade. Uitgaande van de zojuist besproken arresten
Rijksweg 73-Zuid Venlo-Echten
Provinciale weg Baarlegeldt ook met betrekking tot omrijschade dat de onteigende in een gelijke positie is als zulke buren, maar niet voor zover de noodzaak tot omrijden juist wordt veroorzaakt door de toekomstige aanwezigheid van het werk
ophet onteigende. De verklaring voor dit verschil in behandeling moet weer dezelfde zijn als die bij de waardevermindering van het overblijvende: de defensieve functie van de eigendom (hiervoor 3.5). Zolang hij eigenaar was, kon de onteigende voor hem ongunstige ontwikkelingen tegenhouden en dus ook binnen zijn eigendomsterritoir verhinderen dat een werk werd aangelegd dat hem zou noodzaken om te rijden. Daarom is het nadeel van omrijden in verband met het werk zoals dit
ophet onteigende wordt aangelegd, een aan de onteigende te vergoeden gevolg van de eigendomsontneming.

3.24

Ik zei reeds dat bijkomende schade een restcategorie is die naar haar aard niet op voorhand kan worden begrensd en dat het formuleren van algemene regels riskant is. Daarom lijkt mij onverstandig om als algemene regel te aanvaarden dat bij de begroting van (alle) bijkomende schade, steeds de nadelen als gevolg van de toekomstige aanwezigheid van het werk of van het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe het strekt, moeten worden weggedacht, behalve voor zover die nadelen verband houden met werk zoals het juist op het onteigende wordt aangelegd.

3.25

Twijfel of wat voor omrijschade opgeld doet ook voor andere vormen van bijkomende schade passend is of kan zijn, heb ik ook met betrekking tot de kwestie die steeds in geval van onteigening van een ondernemer aan de orde is, namelijk die van bijkomende schade in verband met verplaatsing (reconstructie) dan wel liquidatie van de onderneming. Onder liquidatie is in dit verband gedeeltelijke liquidatie mede te begrijpen, dus voortzetting van het bedrijf in aangepaste, kleinere vorm. De kwestie van gedeeltelijke liquidatie en aanpassing van het bedrijf dan wel reconstructie is juist ook aan de orde in de zaak die thans voorligt.

3.26

De maatstaf is ook in dit verband die van de onteigende als een redelijk handelend persoon (eventueel aangevuld met de in het onteigeningsrecht al even gebruikelijke norm van de billijkheid). De stand van het recht blijkt uit het arrest
Reconstructie Rijksweg 59uit 2007:^[27]

‘3.5 (…) Het beginsel dat de onteigende recht heeft op volledige schadeloosstelling noopt de rechter die staat voor de vraag of de aan een onteigende uit hoofde van het verlies van zijn bedrijf toekomende schadeloosstelling moet worden berekend op basis van liquidatie van het bedrijf dan wel op basis van voortzetting daarvan op een andere locatie, te kiezen welke van die twee mogelijkheden het meest in de rede ligt, ongeacht de persoonlijke wensen van de onteigende op dit punt. Daartoe dient de rechter te onderzoeken wat iemand in de omstandigheden van de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen indien hij zijn bedrijf niet meer op het onteigende kan voortzetten, in welk onderzoek de rechter, indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, tevens dient te betrekken of de billijkheid een schadeloosstelling op de ene of de andere basis meebrengt. De persoonlijke voorkeur van de onteigende speelt dus geen rol, maar zijn persoonlijke omstandigheden zijn wel van invloed. (…)’

3.27

Voor wat de onteigende als redelijk handelend persoon van de onteigende zou doen indien hij zijn bedrijf niet meer op het onteigende kan voortzetten, is uiteraard de peildatum bepalend (art 40a Onteigeningswet; art. 15.20 Omgevingswet). De omstandigheden zoals die op die peildatum door een redelijk handelend persoon worden voorzien, komen dus in aanmerking. Of niet zonder meer, omdat de toekomstige aanwezigheid van het werk daarbij moet worden weggedacht, alsook het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe het strekt?

3.28

Aanwijzingen dat het laatste juist is, dat dus niet ten volle waar is dat de toets is wat de onteigende als redelijk handelend persoon op de peildatum kan voorzien, heb ik in de rechtspraak van uw Raad niet gevonden. Uiteraard betekent dit nog niet dat we niet alsnog die stap zouden kunnen zetten op grond van de overweging dat het consistent is ten opzichte van hetgeen in andere gevallen geldt. En inderdaad lijkt het in verband met de defensieve functie van de eigendom inderdaad consistent om bij de ene post van de bijkomende schade weg te denken wat we ook wegdenken bij een andere post (namelijk omrijschade). Maar hoe overtuigend is dat werkelijk?

3.29

In de eerste plaats lette men erop dat hier, anders dan in het geval van omrijschade, niet de aanwezigheid of het gebruik van het werk zelf als schadeoorzaak in het geding is. Nee, aan de onteigende is als ondernemer een onroerende zaak of een deel daarvan ontnomen, met als gevolg dat hij staat voor de vraag of en zo ja op welke wijze hij met zijn bedrijf verder gaat. Die vraagstelling wordt hem door de eigendomsontneming opgedrongen. Dat er schade is, is bijna vanzelfsprekend.^[28]De vraag is (alleen) hoe hoog die schade is, en in dat verband wordt de vergelijkingssituatie door de norm van een redelijk handelend persoon bepaald. In dát verband is dan de vraag of die redelijk handend persoon wel of niet de aanwezigheid en het gebruik van het werk in zijn beoordeling mag betrekken.

3.3

In de tweede plaats geldt voor veel meer omstandigheden waarmee een redelijk handelend persoon rekening zou willen houden, dat zij buiten de invloedssfeer van de onteigende als (voormalige) eigenaar liggen. Ook de geschiktheid van een alternatieve locatie (ten behoeve van verplaatsing en reconstructie) had de onteigende nooit in de hand. Stel dat op de peildatum voorzienbaar is dat de geschiktheid van zo’n alternatieve locatie spoedig zal afnemen en dat die locatie daarom eigenlijk in het geheel niet meer geschikt is, mag dat dan ook niet meewegen? Moeten we in zo’n geval dus uitgaan van een fictie van gelijkblijvende geschiktheid? Wie met mij nee zegt, bedenke dat die afnemende geschiktheid van de alternatieve locatie eventueel ook het gevolg kan zijn van een werk dat dankzij onteigening zal worden gerealiseerd. Is het dan consistent dat met betrekking tot de oorspronkelijke bedrijfslocatie wel nadelen van het werk worden weggedacht voor zover het werk buiten het oorspronkelijke eigendomsterritoir van de onteigende is gelegen?

3.31

In de derde plaats, de aanwezigheid van het werk en het gebruik van het werk kunnen voor de onteigende ook positief uitwerken, bijvoorbeeld in de zin dat tegenover een verkleining van de voor de onderneming van de onteigende beschikbare grond een betere bereikbaarheid voor het publiek staat. Als het werk een weg betreft, zal dit zich veelvuldig voordoen. Ook kan door de aanleg van een weg het overblijvende een zichtlocatie worden. Sluiten we ook voor zulke voordelen onze ogen, in de zin dat zij niet met door de onteigende geleden bijkomende schade mogen worden verrekend?

3.32

Het is de lezer al wel duidelijk waar ik heen wil. Het bij de toets van wat een redelijk handelend persoon zou doen (geheel of gedeeltelijk liquideren, of verplaatsen en reconstrueren) wegdenken van het werk en het gebruik van het werk voor zover dat niet op het onteigende wordt gerealiseerd, is complicerend, terwijl in het licht van wat met betrekking tot aanpalende gevallen geldt, de rechtvaardiging voor zulk wegdenken hoogst dubieus is. De eventueel met dat wegdenken nagestreefde consistentie blijkt in plaats van iets bij te dragen, vooral schadelijk te zijn.

3.33

Ik voeg nog toe: het wegdenken van bepaalde omstandigheden leidt er bovendien toe dat de bijkomende schade voor liquidatie of reconstructie op een fictieve werkelijkheid wordt afgestemd. Dat roept onvermijdelijk het risico op dat we de onteigende een lagere vergoeding toekennen dan nodig is om te doen wat een redelijk handelende onteigende écht zal willen doen (uitgaande niet van een fictieve maar de echte werkelijkheid). En zijn we consequent door behalve nadelen als gevolg van het werk ook voordelen weg te denken, dan betekent dit dat we aan sommige onteigenden juist méér geven dan zij nodig hebben om te doen wat een redelijk handelende onteigende écht zal willen doen. De vraag is of het eerste verenigbaar is met het beginsel van volledige schadeloosstelling. En het laatste dunkt mij willekeurig te zijn.

3.34

Nog eenmaal de buurman van de onteigende. Ook die kan last hebben van de aanwezigheid van het werk en/of het gebruik ervan en zou om die reden de wens kunnen hebben om zijn bedrijf te verplaatsen. Het verschil met de onteigende is echter dat van deze buurman niet de eigendom van een deel van zijn bedrijf gedwongen wordt ontnomen. Wat betreft de onteigende staat met de eigendomsontneming de vraag naar (gedeeltelijke) liquidatie of verplaatsing en reconstructie van het bedrijf
als onteigeningsschadeop de agenda; wat betreft de niet zelf onteigende buurman naar zijn aard niet.

3.35

Al met al voel ik er niets voor om de principes zoals die met betrekking tot omrijschade gelden, ook toe te passen op bijkomende schade in verband met (gedeeltelijke) liquidatie dan wel verplaatsing en reconstructie. Bij de vraag wat de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen, komen mijns inziens álle ten tijde van de peildatum voorzienbare relevante omstandigheden in aanmerking, zonder uitzondering.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Ik kom nu toe aan een bespreking van het cassatiemiddel. Het middel bestaat uit drie onderdelen, die zich alle richten tegen het eindvonnis van 25 januari 2023.

4.2

Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverweging 2.39 van het vonnis van de rechtbank. Deze overweging maakt deel uit van het gedeelte van het vonnis dat gaat over bijkomende schade, meer in het bijzonder over de vraag of bij het begroten van de schadeloosstelling wegens onteigening moet worden uitgegaan van het deels liquideren dan wel het verplaatsen en reconstrueren van de onderneming van [eisers] Vanwege de samenhang citeer ik rechtsoverwegingen 2.35 tot en met 2.39:

‘
Bijkomende schade

Verplaatsing of liquidatie onderneming

2.35

Tussen partijen is in geschil of bij het begroten van de schadeloosstelling moet worden uitgegaan van het deels liquideren, dan wel voortzetten van de onderneming van [eisers] ProRail pleit voor gedeeltelijke liquidatie, [eisers] menen dat verplaatsing in de rede ligt.

2.36

Deskundigen zijn bij de vaststelling van de schadeloosstelling uitgegaan van gedeeltelijke liquidatie, namelijk het beëindigen van het deel van de bedrijfsactiviteiten van [eisers] dat ziet op de opslag en verkoop van de voorheen op het terrein aanwezige voorraad bestratingsmaterialen. Volgens deskundigen waren de activiteiten van [A] B.V. zonder onteigening levensvatbaar. Echter, (i) omdat na onteigening ter plaatse onvoldoende ruimte resteert voor het aanhouden van een (in grootte vergelijkbare) voorraad bestratingsmaterialen en (ii) omdat niet gebleken is dat de opslag en verkoop van bestratingsmaterialen een essentieel/‌substantieel onderdeel van de bedrijfsvoering en/of het bedrijfsresultaat uitmaakte, ligt liquidatie van deze bedrijfsactiviteiten desondanks in de rede.

Volgens deskundigen is voortzetting van de overige bedrijfsactiviteiten van [A] B.V. ter plaatse na onteigening wel reëel mogelijk, maar pas in de definitieve situatie (dus na uitvoering van de bijkomende aanbiedingen, zie 2.30). Om die reden wordt uitgegaan van een tijdelijke staking van drie jaren. Ook moet rekening worden gehouden met inkomensschade, omdat het beschikbare bedrijfsterrein ook in de uiteindelijke situatie (na teruglevering) kleiner is dan voorheen. Algehele tijdelijke dan wel permanente verplaatsing van de activiteiten ligt niet in de rede, gelet op de kosten/baten en omdat geen alternatieve locaties beschikbaar zijn, aldus nog altijd deskundigen. ProRail kan zich met dit oordeel van deskundigen verenigen, [eisers] niet.

2.37

Volgens [eisers] ligt een algehele en permanente verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van [A] B.V. in de rede. De redenering van deskundigen dat de voorraad bestratingsmaterialen gemist kan worden in de bedrijfsvoering klopt niet. Het is de uitgebreidheid van de voorraad die wezenlijk is voor het verdienmodel. Daarnaast nemen deskundigen ten onrechte tot uitgangspunt dat voortzetting van de overige bedrijfsactiviteiten van [A] B.V. ter plaatse mogelijk is. Het bedrijfsterrein is in de nieuwe, definitieve situatie immers onbereikbaar voor de in de branche gebruikelijke grote(re) vrachtwagens. De oorzaak daarvan is de railinzetplaats, die onderdeel is van het werk waarvoor is onteigend en zich bovendien in overwegende mate op het onteigende bevindt, zo redeneren [eisers]

2.38

De deskundigen hebben in het definitieve rapport en ter zitting gemotiveerd gereageerd op deze kritiekpunten van [eisers] en volhard in hun advies. Zij hebben toegelicht dat zij onderzoek hebben gedaan naar een alternatieve locatie waar de activiteiten van [A] B.V. zouden kunnen worden voortgezet. Op/rond de peildatum waren echter geen geschikte alternatieven met een passende bestemming beschikbaar. Gebleken is dat gemeenten meer in het algemeen voor ondernemingen met activiteiten als die van [A] B.V. geen gronden meer beschikbaar willen stellen. Daarnaast zou nieuwbouw noodzakelijk zijn in geval van verplaatsing, omdat deskundigen geen geschikte bestaande loodsen hebben kunnen vinden. Mede gelet op de beperkte omzet van [A] B.V. zou een redelijk handelend ondernemer in dit geval ook om die reden kiezen voor gedeeltelijke liquidatie.

Ten aanzien van de ontsluiting van het bedrijfsterrein na onteigening hebben deskundigen toegelicht dat het hekwerk dat om de railinzetplaats is/zal worden geplaatst weliswaar zorgt voor (nog) minder opties voor grote vrachtwagens om te manoeuvreren, maar het terrein niet onbereikbaar maakt voor de noodzakelijke leveranties. Volgens hen volgt bovendien uit vaste jurisprudentie dat met de gevolgen van dit hekwerk geen rekening mag worden gehouden, omdat het
buiten het onteigendeis/zal worden geplaatst.

2.39

De rechtbank volgt het advies van deskundigen om de schadeloosstelling te begroten op basis van gedeeltelijke liquidatie/voortzetting en een tijdelijke algehele staking van de resterende bedrijfsactiviteiten. De door de deskundigen aangevoerde redenen in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigen hun keuze. De rechtbank weegt in dit verband zwaar mee dat deskundigen geen alternatieve locatie hebben kunnen vinden. [eisers] hebben daar onvoldoende tegenover gesteld; integendeel: ter zitting heeft hun advocaat bevestigd dat ook [eisers] hebben gezocht naar een alternatieve locatie maar dat deze in de buurt niet te vinden was. Verplaatsing was dus überhaupt geen optie.

Voor zover nieuwbouw op een andere locatie al een optie zou zijn, volgt de rechtbank deskundigen in hun oordeel dat een redelijk handelend ondernemer niet voor die optie zou kiezen, vanwege de – in verhouding tot de opbrengst – (te) omvangrijke investeringen die daarvoor noodzakelijk zijn.

De bezwaren van [eisers] ten aanzien van de onbereikbaarheid/verslechterde bereikbaarheid van het bedrijfsterrein leiden niet tot een ander oordeel. Deskundigen hebben terecht geconcludeerd dat met de nadelige gevolgen van het hekwerk geen rekening mag worden gehouden bij het begroten van de schadeloosstelling als gevolg van de onteigening. Vast staat namelijk dat het overlast veroorzakende gebruik van het werk, in dit geval het hekwerk om de railinzetplaats zich
fysiekbuiten het onteigende bevindt (zie bijlage 11 bij het definitieve rapport). Dat een (ander) deel van deze railinzetplaats wel op het onteigende wordt aangelegd, maakt dit niet anders.’

4.3

In de tekst
onder 1.1van de procesinleiding lees ik geen zelfstandige klacht.

4.4

De motiveringsklachten
onder 1.2veronderstellen dat de rechtbank onder 2.39 (impliciet) heeft geoordeeld dat het hekwerk om de railinzetplaats weliswaar zorgt voor (nog) minder opties voor grote vrachtwagens om te manoeuvreren, maar dat dit hekwerk het bedrijfsterrein van [eisers] niet onbereikbaar maakt.^[29]Ik denk dat deze lezing van het vonnis niet houdbaar is. De rechtbank is aan de bezwaren van [eisers] ten aanzien van de onbereikbaarheid/verslechterde bereikbaarheid voorbijgegaan op de grond dat het overlast veroorzakende gebruik van het werk, in dit geval het hekwerk om de railinzetplaats zich fysiek buiten het onteigende bevindt. Aldus heeft de rechtbank in het midden gelaten of het standpunt van [eisers] dat het bedrijfsterrein in de nieuwe situatie onbereikbaar is voor de in de branche gebruikelijke grote(re) vrachtwagens, feitelijk juist is. De klachten berusten dus op een onjuiste lezing van het vonnis.

4.5

De rechtsklacht
onder 1.3richt zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.39 dat met de nadelige gevolgen van het hekwerk geen rekening mag worden gehouden bij het begroten van de schadeloosstelling als gevolg van de onteigening. Volgens de stellers van het middel heeft de rechtbank miskend dat de hinder van het werk waarvoor wordt onteigend en de schade die door deze hinder wordt veroorzaakt, moeten worden betrokken bij het begroten van de schadeloosstelling als gevolg van de onteigening indien het hinderveroorzakende werk (deels) wordt aangelegd op het onteigende en de hinder als gevolg van de aanleg, aanwezigheid en/of het gebruik van het werk niet splitsbaar is.

4.6

Deze klacht en diverse volgende klachten van het onderdeel leiden aan het euvel dat de steller van het middel klaarblijkelijk niet scherp voor ogen had in welke context in rechtsoverweging 2.39 nadelen van de aanwezigheid respectievelijk het gebruik van het werk aan de orde zijn. Die nadelen zijn niet aan de orde bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende. Ook is niet omrijschade aan de orde, of eventueel een andere vorm van bijkomende schade waarbij enig nadeel van de aanwezigheid of het gebruik van het werk zelf de schadeoorzaak is (vergelijk hiervoor 3.29). Nee, de context is anders. Aan [eisers] is als ondernemers een deel van hun gronden ontnomen. Op grond van bijkomende aanbiedingen ontvangt hij na realisatie van het werk een deel van die gronden weer opnieuw in eigendom. Maar vervolgens resteert nog een verlies van een deel van de oorspronkelijk bedrijfsoppervlakte. Welnu, dat verlies stelt [eisers] voor de vraag of en zo ja op welke wijze zij hun bedrijf kunnen voortzetten. Bepalend is daarvoor wat [eisers] als redelijk handelende onteigenden zouden doen.
Uitsluitend in dat verbandis het de vraag of het nadeel van de aanwezigheid van het hekwerk en de veronderstelde onbereikbaarheid voor de in de branche gebruikelijke grote(re) vrachtwagens moet worden weggedacht of niet.

4.7

Met een klacht die niet goed aansluit bij de overweging waartegen zij zich richt, kan men veelal verschillende dingen doen. Zo ook hier.

4.8

Vatten we de klacht op als een uitnodiging aan uw Raad om terug te komen van zijn vaste rechtspraak, alsook van de beperkte strekking van de nuancering van onsplitsbaarheid in het arrest
Betuweroutevolgens de uitleg die uw Raad daaraan in
Waterkering Zederikheeft gegeven, dan faalt de klacht. Voor een zodanig terugkomen zie ik geen enkele aanleiding. Ook zie ik geen aanleiding voor de gedachte dat de hinder die manoeuvrerend vrachtwagenverkeer van een hekwerk ondervindt, niet op een bepaalde plaats zou kunnen worden gelokaliseerd. Dat is bij deze vorm van hinder naar zijn aard juist wel goed mogelijk.

4.9

Ik zei dat de klacht niet goed aansluit bij de overweging van de rechtbank. Daaruit volgt dat we van de klacht ook kunnen zeggen dat zij feitelijke grondslag mist. Zij veronderstelt namelijk dat hinder van het werk waarvoor wordt onteigend en schade als gevolg van die hinder, als zodanig aan de orde zijn. Dat zou het geval zijn als [eisers] bijvoorbeeld aanspraak hadden gemaakt op de meerkosten van het vervoer van materialen met kleinere typen vrachtauto’s. Dat is echter niet aan de orde.

4.1

Eventueel zouden we ook welwillend de klacht anders kunnen lezen dan zij eigenlijk luidt. Daarvoor zou dan kunnen pleiten dat, uitgaande van wat hiervoor 3.25 e.v. is gezegd (met een afronding onder 3.32 e.v.), dat de overweging van de rechtbank onjuist is. Bij de vraag wat de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen, komen álle ten tijde van de peildatum voorzienbare relevante omstandigheden in aanmerking, zonder uitzondering.

4.11

Het peinzen over een zodanige welwillende lezing van de klacht heb ik echter gestaakt. De reden daarvoor is dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.38 en 2.39 in navolging van deskundigen heeft aangenomen dat op en rond de peildatum geen geschikte alternatieve locaties beschikbaar waren en dat reeds in verband met de hoge kosten van nieuwbouw een redelijk handelend ondernemer zou kiezen voor gedeeltelijke liquidatie. Hierna zal blijken dat de tegen dat oordeel gerichte klachten falen. De strekking van alle klachten van het onderdeel is dat uit moet worden gegaan van verplaatsing en reconstructie van het bedrijf van [eisers] (en niet, ook niet subsidiair, dat uit moet worden gegaan van algehele liquidatie van het bedrijf van [eisers] ). Verplaatsing en reconstructie veronderstellen naar hun aard de beschikbaarheid van een alternatieve locatie. Daarnaast veronderstelt die verplaatsing en reconstructie dat de investering die daarvoor nodig is, naar de maatstaf van de onteigende als redelijk handelend persoon ook redelijk is. Voor het gemak van de lezer citeer ik op deze plaats nogmaals de centrale overweging van het arrest
Reconstructie Rijksweg 59onder 3.5; vanwege de relevantie voeg ik daar nu ook het eerste deel van rechtsoverweging 3.6 aan toe:^[30]

3.6.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.4.11) dat [verweerder 1] behoort te worden hersteld in de positie, waarin hij op een hem in eigendom toebehorende en een zo mogelijk goed gelegen locatie zijn onderneming uitoefent. Het gaat kennelijk en terecht ervan uit dat de aan een onteigende uit hoofde van het verlies van zijn bedrijf toekomende schadeloosstelling slechts dan op basis van voortzetting daarvan op een in eigendom te verwerven andere locatie behoort te worden berekend, indien voortzetting op een in eigendom te verwerven andere locatie het meest in de rede ligt, en dat zulks niet in de rede ligt indien op de peildatum niet in redelijkheid kan worden verwacht dat de onteigende binnen afzienbare tijd een passende vervangende locatie zal kunnen aankopen. (…)’

4.12

Indien op de peildatum niet in redelijkheid kan worden verwacht dat de onteigende binnen afzienbare tijd een passende vervangende locatie zal kunnen aankopen, ligt voortzetting van het bedrijf op een andere locatie niet in de rede. De formulering ‘niet in de rede’ biedt enige speelruimte, maar het is mijns inziens duidelijk dat en waarom de rechtbank geen reden heeft gezien om die speelruimte ten voordele van het scenario van verplaatsing en reconstructie te benutten. Zie de laatste zin van de eerste alinea van rechtsoverweging 2.38, waar de rechtbank wijst op de beperkte omzet van de vennootschap. En zie vooral de tweede alinea van rechtsoverweging 2.39, waar de rechtbank overweegt dat zelfs als nieuwbouw op een andere locatie wel een optie zou zijn, een redelijk handelend ondernemer niet voor die optie zou kiezen, vanwege de – in verhouding tot de opbrengst – (te) omvangrijke investeringen die daarvoor noodzakelijk zijn.

4.13

Kortom, ik meen dat de beslissing van de rechtbank om uit te gaan van gedeeltelijke liquidatie van het bedrijf van [eisers] (en dus niet van verplaatsing en reconstructie) zelfstandig wordt gedragen door de overweging dat op en rond de peildatum geen geschikte alternatieve locaties beschikbaar waren en dat een redelijk handend ondernemer zou kiezen voor gedeeltelijke liquidatie. Daarmee valt voor het subonderdeel het doek.

4.14

De rechtsklacht
onder 1.4betoogt dat, zelfs als moet worden aangenomen dat de hinder in deze zaak splitsbaar is en wordt veroorzaakt door het hekwerk om de railinzetplaats dat zich buiten het onteigende bevindt, bij het begroten van de schadeloosstelling toch rekening moet worden gehouden met die hinder, omdat de hinder van het werk buiten het onteigende zo nauw samenhangt met de onteigening dat deze niet los van elkaar kunnen worden gezien. Dit geldt volgens de stellers van het middel te meer in deze zaak, omdat het hinderveroorzakende werk zich (groten)deels op het onteigende bevindt.

4.15

Deze klacht lijdt aan hetzelfde euvel als het voorgaande subonderdeel (hiervoor 4.6). Ook voor deze klacht geldt dat [eisers] met een welwillende lezing van de klacht niet geholpen zouden zijn, omdat de beslissing van de rechtbank om uit te gaan van gedeeltelijke liquidatie van het bedrijf van [eisers] (en dus niet van verplaatsing en reconstructie) zelfstandig wordt gedragen door de overweging dat op en rond de peildatum geen geschikte alternatieve locaties beschikbaar waren en dat een redelijk handend ondernemer zou kiezen voor gedeeltelijke liquidatie.

4.16

Volgens de klacht
onder 1.5heeft de rechtbank miskend dat vergoeding van schade door hinder ten gevolge van een werk dat zich deels buiten het onteigende bevindt, noodzakelijk is voor de onteigende om een volledige schadeloosstelling te waarborgen in gevallen waarin de onteigende met een beroep op de defensieve functie van het eigendom (door verzet tegen de onteigening) kan verhinderen dat het werk gerealiseerd wordt.

4.17

Deze klacht berust op een extensieve opvatting van de defensieve functie van het eigendomsrecht, die noch geldend noch wenselijk recht is. Vergelijk hiervoor 3.9. Los daarvan geldt voor deze klacht hetzelfde als voor die van de direct voorafgaande subonderdelen.

4.18

De klacht
onder 1.6betoogt dat, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de hinder van de railinzetplaats met hekwerk kan worden gesplitst in hinder buiten het onteigende enerzijds en hinder op het onteigende anderzijds en om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komt, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De stellers van het middel voeren aan dat ProRail de gehele railinzetplaats zal gebruiken en de aanwezigheid of het gebruik van die railinzetplaats niet splitsbaar is.

4.19

Op zichzelf is juist dat de railinzetplaats als een geheel aanwezig is en zal worden gebruikt. Ook dijklichamen zijn echter als een geheel aanwezig en hebben alleen zo hun functie en gebruik. Toch luidt het arrest
Waterkering Zederikzoals het luidt. Daarom overtuigt het argument niet. Los hiervan geldt ook voor deze klacht wat hiervoor 4.6 e.v. gezegd: zij sluit niet goed aan bij de overweging waartegen zij richt. Bij een welwillende lezing van de klacht hebben [eisers] opnieuw geen belang, omdat de beslissing van de rechtbank zelfstandig wordt gedragen door de overweging dat geen alternatieve locatie beschikbaar is en dat een redelijk handend ondernemer zou kiezen voor gedeeltelijke liquidatie.

4.2

De motiveringsklachten
onder 1.7richten zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.39 dat verplaatsing van het bedrijf van [eisers] geen optie is, omdat deskundigen geen alternatieve locatie hebben kunnen vinden en [eisers] hier onvoldoende tegenover hebben gesteld, maar – integendeel – ter zitting juist hebben bevestigd te hebben gezocht naar een alternatieve locatie in de buurt zonder zo’n locatie te hebben kunnen vinden. Volgens de stellers van het middel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van een aantal door hen opgesomde feiten en omstandigheden. De klachten komen er in essentie op neer dat het vinden van een alternatieve locatie voor de bedrijfsactiviteiten weliswaar
moeilijkwas vanwege het beperkte aanbod van locaties, maar niet
onmogelijk. In dit verband vermeldt de steller van het middel als ‘een feit van algemene bekendheid’ dat voor geld ‘alles te koop is’ en dat een premie uit handen breken een middel kan zijn om wél een vervangende locatie te bemachtigen.

4.21

Deze klachten zijn ongegrond. De maatstaf is wat een redelijk handelend persoon zou doen. Voor een keuze voor gedeeltelijke liquidatie is dus niet nodig dat het vinden van een alternatieve locatie in absolute zin onmogelijk is. In plaats daarvan volstaat dat een redelijk handelend persoon vanwege de moeilijkheid om een alternatieve locatie te vinden, van verplaatsing en reconstructie af zou zien. Dat met een premie uit handen breken mogelijk toch iets zou zijn te bereiken heeft de rechtbank klaarblijkelijk onder ogen gezien. De rechtbank verbindt aan de niet-beschikbaarheid van alternatieve locaties namelijk niet zomaar de conclusie dat een redelijk handelend ondernemer in dit geval voor gedeeltelijke liquidatie zou kiezen. Nee, zij besteedt mede aandacht aan de hoogte van de kosten van nieuwbouw en verwijst in dat verband naar de beperkte omzet van de vennootschap en de verhouding tussen de benodigde investering en de te verwachten opbrengst (laatste zin van de eerste alinea van rechtsoverweging 2.38 en tweede alinea van rechtsoverweging 2.39). Hierin ligt besloten dat een redelijk handelend persoon in de positie van [eisers] – naast een grote investering voor nieuwbouw – niet de extra investering van een premie uit handen breken zou willen doen.

4.22

Niet onbegrijpelijk is dat de rechtbank in de mededeling van de advocaten van [eisers] ter zitting – die inhield dat een alternatieve bedrijfslocatie in de buurt onvindbaar was – steun heeft gezien voor de bevindingen van deskundigen. Weliswaar zag die mededeling enkel op alternatieve locaties in de buurt, maar zij draagt wel bij aan de aannemelijkheid van de bevindingen van deskundigen.

4.23

Ik merk nog op dat wie tot zich neemt wat deskundigen over de beschikbaarheid van een alternatieve locatie hebben geschreven^[31]en gezegd,^[32]bemerkt dat zij allerminst over één nacht ijs zijn gegaan. En ook zij hebben kennelijk aandacht gehad voor de mogelijkheid om met een extra investering (een premie uit handen breken) af te dwingen dat een locatie om naartoe te verplaatsen beschikbaar komt (zie hierna de eerste zin onder 34). Ik citeer wat van de zijde van deskundigen ter zitting is verklaard:^[33]

’33. Dan de bijkomende schade. Het lot van de onderneming. De relevante vraag is: wat doet een redelijk handelend ondernemer als dit hem overkomt? Verleidelijk lijkt vaak verplaatsen. Maar een belangrijke restrictie en voorwaarde is dat daarvoor een locatie beschikbaar moet zijn en ook dat de investeringen in verhouding moeten staan tot de resultaten. Alleen al daarnaar gekeken, blijven deskundigen bij hun advies op dit punt. Wij hebben intensief onderzoek gedaan. Rond de peildatum waren er geen geschikte kavels, qua ligging, omvang et cetera. Daarnaast zit men op bedrijfsactiviteiten van een bijzondere aard, zoals in het geval van [eisers] , in de huidige tijd vaak niet te wachten. (…) Deskundigen hebben ook geen bestaande loodsen met passende bestemming kunnen vinden. (…)

34. Kortom: een vervangende locatie voor de onderneming was er niet en de bedrijfsresultaten rechtvaardigen de benodigde investering evenmin. Dus zeggen deskundigen: een redelijk handelend ondernemer zal in dat geval kiezen voor gedeeltelijke liquidatie. (…)’

4.24

In de procesinleiding in cassatie is
onder 1.8een voortbouwklacht te lezen, die geen bespreking behoeft.

4.25

De aanvulling van de procesinleiding in cassatie bevat klachten die de steller van het middel aanduidt als
subonderdeel 1.8. Deze klachten richten zich eveneens tegen het oordeel van de rechtbank (onder 2.39) dat verplaatsing van het bedrijf van [eisers] geen optie is. Volgens de rechtsklacht is dit oordeel onjuist voor zover de rechtbank heeft verondersteld dat verplaatsing slechts een optie is als er alternatieven in de buurt beschikbaar zijn. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in navolging van deskundigen zich terecht de vraag gesteld wat een redelijk handelend ondernemer zou doen.
In dat verbandweegt voor de rechtbank in navolging van deskundigen zwaar dat een vervangende locatie niet te vinden was. De deskundigen hebben zich niet beperkt tot locaties in de buurt. Ook de rechtbank heeft dat niet gedaan. Zij heeft slechts de mededeling van de zijde van [eisers] dat een alternatieve bedrijfslocatie in de buurt onvindbaar was, opgevat als steun voor de bevindingen van de deskundigen dat meer algemeen een vervangende locatie rond de peildatum niet beschikbaar was.

4.26

Volgens de motiveringsklacht van het subonderdeel is het rechtbankoordeel onbegrijpelijk in het licht van wat namens [eisers] ter zitting is verklaard:^[34]

‘Wij zijn bezig geweest met de [gemeente] , hebben echt gezocht naar opties in de nabijheid, maar die waren er niet. Er zijn wel alternatieven, maar niet in de buurt. Dan moet een bestaand terrein worden aangekocht, met premie uit handen breken. Het is heel moeilijk maar er zijn natuurlijk oplossingen.’

4.27

Ook deze klacht faalt. Het oordeel van de rechtbank dat [eisers] onvoldoende tegenover de bevindingen van de deskundigen hebben gesteld, is niet onbegrijpelijk. Een afdoende motivering van dat oordeel ligt onder meer besloten in de tweede alinea van rechtsoverweging 2.39: nieuwbouw op een andere locatie vergt omvangrijker investeringen dan die een redelijk handelend ondernemer zou willen doen.

4.28

Onderdeel 2richt zich tegen het rechtbankoordeel onder 2.46 over de begroting van de liquidatieschade van de handelsvoorraad van [eisers] :

‘2.46 De rechtbank overweegt als volgt. Uit het definitieve rapport en de nadere toelichting van deskundigen tijdens de zitting volgt dat [eisers] in de gelegenheid zijn gesteld om – vóór de taxatie door [betrokkene 1] – de waarde van de handelsvoorraad te onderbouwen, maar van die gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt. (Boekhoudkundige) gegevens over de waarde van de voorraad/afschrijvingen en/of verkoopcijfers waren niet beschikbaar, zodat deskundigen op zoek zijn gegaan naar een taxateur. Uiteindelijk is de voorraad gewaardeerd door – concurrent – [betrokkene 1] , omdat (erkend) taxateurs met de benodigde kennis/ervaring voor een deugdelijke waardering van een handelsvoorraad stenen als deze niet bleken te bestaan. Partijen hebben tegen de inschakeling van [betrokkene 1] geen bezwaar gemaakt. [betrokkene 1] heeft de voorraad met een deurwaarder en in het bijzijn van partijen geïnspecteerd. Uit het door de deurwaarder opgestelde proces-verbaal van de opname (bijlage 9 bij het definitieve rapport) blijkt dat de inventarisatie waarnaar [eisers] thans verwijzen, door [betrokkene 1] is betrokken bij zijn waardering:

“ [eiser 1] overhandigde […] een door hem opgestelde achttien pagina’s tellende inventarisatielijst met genummerde fotos, omschrijvingen en hoeveelheden. […] Ter plaatse zijn partijen overeengekomen deze lijst als uitgangspunt te nemen voor de inventarisatie […]” en “Ten aanzien van de aldus gedetailleerd doorgenomen pagina’s van de inventarisatielijst […]”.

Voor zover [eisers] menen dat het oordeel van [betrokkene 1] gelet op de inhoud van de inventarisatie niet moet worden gevolgd, kan hen dit niet baten. De niet-ondertekende verklaring van Pekaar en de verklaring namens Hapak B.V. (kennelijk de uiteindelijk koper van de handelsvoorraad) waarnaar [eisers] verwijzen, rechtvaardigen die conclusie niet. Dat de waarde volgens deze verklaringen op een ander bedrag uitkomt, maakt de taxatie van [betrokkene 1] niet onbruikbaar. Bovendien hebben deskundigen al in hun conceptrapport van 2 september 2021 naar de waardering van [betrokkene 1] verwezen. In hun reactie op het conceptrapport hebben [eisers] op dit punt geen bezwaren geuit. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om de waarde van de handelsvoorraad nu opnieuw te laten beoordelen. Andere omstandigheden die leiden tot het oordeel dat de door deskundigen vastgestelde waarde van de handelsvoorraad niet kan worden gevolgd, zijn niet aangevoerd en daarvan is ook niet anderszins gebleken. De rechtbank volgt het advies van deskundigen ter zake.’

4.29

Volgens de klacht
onder 2.1is het oordeel van de rechtbank onjuist of onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien waarom de twee verklaringen van Pekaar en Hapak B.V. geen afbreuk doen aan de taxatie van [betrokkene 1] . Pekaar en Hapak B.V. hebben de handelsvoorraad op een aanzienlijk hoger bedrag (ruim € 1.700.000) getaxeerd dan [betrokkene 1] (€ 100.000), terwijl de rechtbank niet heeft overwogen dat zij ondeskundig zijn of tot een onjuiste taxatie zijn gekomen.

4.3

De klacht faalt. De waardering van bewijs is het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Uit rechtsoverweging 2.46 blijkt voldoende duidelijk waarom de rechtbank de taxatie van [betrokkene 1] bruikbaar acht en geen aanleiding ziet om de waarde van de handelsvoorraad van [eisers] opnieuw te beoordelen. De rechtbank heeft overwogen dat [eisers] geen gebruik hebben gemaakt van de aan hen geboden gelegenheid om tijdig boekhoudkundige gegevens te verstrekken, dat [eisers] geen bezwaar hebben gemaakt tegen de inschakeling van [betrokkene 1] , dat [eisers] (en een deurwaarder) bij de inventarisatie van de handelsvoorraad aanwezig waren, dat erkende taxateurs voor de waardering van de handelsvoorraad niet bleken te bestaan, dat [betrokkene 1] de door [eisers] overgelegde inventarisatie kennelijk heeft gebruikt bij de door hem verrichte taxatie, dat [eisers] geen bezwaren hebben geuit in hun reactie op het conceptrapport waarin naar de taxatie door [betrokkene 1] werd verwezen en dat [eisers] geen andere bezwaren hebben geuit tegen de wijze waarop [betrokkene 1] de waarde van de handelsvoorraad heeft vastgesteld. Bij deze stand van zaken is allerminst onbegrijpelijk dat de rechtbank de waarde van de handelsvoorraad (in navolging van de deskundigen) heeft gebaseerd op de door [betrokkene 1] verrichte taxatie. De rechtbank hoefde niet (nader) te motiveren waarom naar haar oordeel minder gewicht toekomt aan de door [eisers] ingebrachte verklaringen dan aan de taxatie door [betrokkene 1] .

4.31

Vergelijk in dit verband nog wat van de zijde van de deskundigen ter zitting is gezegd naar aanleiding van de vlak voor die zitting door [eisers] in het geding gebrachte verklaringen van Hapak en Pekaar:^[35]

‘Wij hebben veel moeite gedaan om iemand te vinden die iets kan zeggen over de waarde van de handelsvoorraad. Wij hebben meerdere keren gevraagd om stukken waaruit blijkt hoe die berg stenen boekhoudkundig/financieel is opgebouwd. Wat verkoop je, wat schrijf je af. Daar kwam geen antwoord op. Wij hebben bijvoorbeeld geen overzichten van verkopen ontvangen. Wij liepen daar op een dood spoor op basis van de boekhouding van [eiser 1] . Wij zijn daarom op zoek gegaan naar een “taxateur stenen”. Die bleken er niet te zijn. Toen zijn we naar de handel zelf gegaan als
second best. Men bleek echter vaak niet mee te willen werken, omdat het gaat om een ‘concullega’. Uiteindelijk zijn wij terechtgekomen bij [betrokkene 1] , dat was betrekkelijk willekeurig. Wij hebben online gezocht naar een bedrijf dat er al langer zit met een gevestigde positie. Daar tegenover wordt nu verwezen naar een verklaring namens Hapak B.V., daar kunnen deskundigen niets mee. Er staat wat die meneer vindt. Hij blijkt ook de uiteindelijke koper te zijn van de handelsvoorraad. Ik weet niet of hij onafhankelijk is, wat hij betaald heeft en waar hij dit bedrag vandaan heeft. Er lijkt een berekening achter de gestelde waarde te zitten, maar die berekening zien we niet terug in de verklaring. De andere overgelegde verklaring ter zake komt toevallig op min of meer hetzelfde bedrag uit, maar daar kunnen deskundigen evenmin wat mee.’

4.32

Volgens de klacht
onder 2.2is het oordeel van de rechtbank dat [eisers] in hun reactie op het conceptrapport van 2 september 2021 geen bezwaren hebben geuit op het punt van de waardering van [betrokkene 1] onbegrijpelijk. Zij wijzen erop dat zij in die reactie hebben aangevoerd dat die waardering te laag is, gelet op de gedetailleerde opgave van de handelsvoorraad door [eisers] , in combinatie met de door [betrokkene 1] gehanteerde prijzen op zijn website.

4.33

De motiveringsklacht is op zichzelf terecht voorgesteld, omdat [eisers] in hun reactie op het conceptrapport inderdaad wel degelijk bezwaren hebben geuit tegen de waardering van de handelsvoorraad door [betrokkene 1] :

‘Liquidatieschade handelsvoorraad bestratingsmaterialen (par. 11.5.5)

Volgens [eisers] had bij de berekening van de liquidatieschade ook een vergoeding geadviseerd moeten worden wegens de geforceerde verkoop van de voorraad. Naar de mening van [eisers] leveren de voorraden door de waardering zijdens [betrokkene 1] minder op dan de bedrijfseconomische dagwaarde. Deze schade dient ook te worden vergoed.

[betrokkene 1] heeft als collega naar de voorraad gekeken.

In ogenschouw genomen de gedetailleerde opgave die [eisers] heeft gemaakt^[36]en waardering van de handelsvoorraad ( [eiser 1] heeft onder meer de prijzen van de website van het bedrijf van [betrokkene 1] gehanteerd) is de enkele niet werkelijk onderbouwde uitlating van [betrokkene 1] onvoldoende en vertegenwoordigde de handelsvoorraad een grotere waarde.

De wijze van opslag van de voorraad mag daarbij niet doorslaggevend zijn. (…)

Gewezen wordt tot slot nog op de gesignaleerde toegenomen vraag naar bestratingsmaterialen die zich de laatste tijd heeft ontwikkeld, die gecombineerd met een afgenomen aanbod ook een hogere waarde rechtvaardigt. De waarde op de peildatum is derhalve te laag, althans onvoldoende onderbouwd.’^[37]

4.34

De klacht faalt evenwel bij gebrek aan belang. Het oordeel van de rechtbank dat zij de waarde van de handelsvoorraad kan baseren op de taxatie door [betrokkene 1] wordt namelijk al zelfstandig gedragen door de voorafgaande overwegingen onder 2.45 van het vonnis: uit het woord ‘Bovendien’ blijkt dat de door de klacht bestreden overweging een nevengeschikt argument betreft.

4.35

Terzijde vermeld ik nog dat deskundigen in hun definitieve rapport wél inhoudelijk hebben gereageerd op de bezwaren van [eisers] tegen het conceptrapport:^[38]

‘Volgens
[eisers]had door deskundigen bij deze berekening van de liquidatieschade ‘ook een vergoeding geadviseerd moeten worden wegens de geforceerde verkoop van de voorraad’, nu ‘de waardering zijdens [betrokkene 1] minder oplevert dan de bedrijfseconomische dagwaarde’. Volgens [eisers] is de waardering zijdens [betrokkene 1] niet werkelijk onderbouwd, en mag overigens bij die waardering de wijze van opslag van de voorraad niet doorslaggevend zijn. [eisers] wijzen in dit verband tenslotte nog op de al eerder ‘gesignaleerde toegenomen vraag naar bestratingsmaterialen die zich de laatste tijd heeft ontwikkeld, die gecombineerd met een afgenomen aanbod ook een hogere waarde rechtvaardigt’.

Deskundigenvolgen [eisers] hierin niet. Zij hebben hiervoor paragraaf 11.5.2 punt 8 reeds uiteengezet op welke wijze zij tot de waardering van de handelsvoorraad bestratingsmaterialen van [eisers] zijn gekomen. Voor het bepalen van de liquidatieschade bij voortijdige beëindiging van de activiteit ‘verkoop oude bestratingsmaterialen’ zijn deskundigen uitgegaan van een waarde bij verkoop van deelpartijen uit deze voorraad gedurende een reeks van jaren. Bij gebreke van ‘harde’ markt-/referentiegegevens hebben deskundigen voor de inschatting van deze liquidatieschade moeten volstaan met de inschatting van een deskundige conculega van [eiser 1] ( [betrokkene 1] ). [eisers] heeft geen (markt-)gegevens overgelegd waaruit objectieve aanknopingspunten volgen voor het oordeel dat de inschatting van [betrokkene 1] niet juist is c.q. kan zijn.’

4.36

In het verlengde van het voorgaande faalt ook de nadere klacht zoals eveneens onder 2.2 is te lezen, volgens welke de rechtbank zou hebben miskend dat in het onteigeningsrecht geen fatale termijnen gelden voor het indienen van bezwaren tegen een deskundigenadvies. Ten overvloede merk ik op dat de beginselen van een goede procesorde ook in onteigeningsprocedures gelden en dat de onteigeningsrechter daarom in het (zeer) late stadium waarin bezwaren tegen een deskundigenadvies worden ingebracht, aanleiding kan zien om die bezwaren ter zijde te stellen.

4.37

Onderdeel 3richt zich tegen rechtsoverweging 2.51, die betrekking heeft op de vraag of [eisers] btw verschuldigd zijn over de aan hen toekomende schadeloosstelling. Voor het goede begrip citeer ik rechtsoverwegingen 2.48 tot en met 2.52:

‘
Belastingschade/BTW

2.48.

Uit het definitieve rapport blijkt dat partijen het erover eens zijn dat eventuele belastingschade als gevolg van de onteigening voor [eisers] bindend zal worden vastgesteld door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), indien partijen in onderling overleg niet tot een vaststelling kunnen komen.

2.49.

In geschil is in hoeverre rekening moet worden gehouden met eventueel verschuldigde BTW over de schadeloosstelling. Zoals hiervoor overwogen (zie 2.10) hebben deskundigen in hun aanvullend advies van 4 maart 2022 te kennen gegeven dat zij het advies van Countus overnemen. Dit zou concreet betekenen dat [eiseres 2] B.V. aan ProRail € 181.836 BTW factureert.^[39]

2.50.

Ter zitting heeft ProRail het bijkomend aanbod gedaan om, indien daadwerkelijk BTW over de aan [eisers] in deze zaken toegekende schadeloosstelling wordt geheven, deze door ProRail aan hen zal worden vergoed. Deskundigen hebben hierop hun advies herzien en geadviseerd om – in plaats van hun eerdere advies om het rapport van Countus te volgen – ProRail te bevelen dit bijkomend aanbod gestand te doen. [eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen deze herziening en vinden dat het rapport van Countus moet worden gevolgd.

2.51.

De rechtbank neemt het herziene advies van deskundigen over. Op dit moment staat niet vast dat [eisers]
daadwerkelijkBTW verschuldigd zijn over de aan hen toekomende schadeloosstelling. Het advies van Countus biedt op dit punt onvoldoende uitsluitsel. Het is aan de belastingrechter – en dus niet aan de civiele (handels)rechter – om die vraag in voorkomend geval te beantwoorden. De rechtbank is met deskundigen van oordeel dat het bijkomend aanbod van ProRail in de gegeven omstandigheden redelijk, het meest passend en toereikend is.

2.52.

Met inachtneming van het voorgaande zal ProRail worden veroordeeld tot gestanddoening van de bijkomende aanbiedingen ter zake de (eventuele) belastingschade en de BTW over de schadeloosstelling.’^[40]

4.38

Volgens de klacht
onder 3.1is de overweging van de rechtbank dat niet vaststaat dat [eisers] daadwerkelijk btw verschuldigd zijn over de aan hen toekomende schadeloosstelling onjuist. De rechtbank heeft volgens de stellers van het middel de inhoud van art. 40 Onteigeningswet Pro en art. 3, 7 en 11 Wet OB miskend. Zij betogen dat het in deze zaak gaat om de levering van een onbebouwd bouwterrein dat bestemd is om te worden bebouwd met een of meerdere (gedeelten van) gebouwen, op grond waarvan de levering met btw is belast.

4.39

Deze klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Met (de gestanddoening van) het bijkomende aanbod van ProRail heeft [eisers] reeds aanspraak op vergoeding van de belastingschade die hij volgens de klacht lijdt. In de schriftelijke toelichting wordt namens [eisers] aangevoerd dat aan de onteigende niet valt uit te leggen dat hij/zij ‘maar in een nieuwe procedure (…) om vergoeding van de belastingschade als gevolg van de onteigening moet verzoeken’.^[41]Dit argument gaat niet op, omdat de rechtbank in het bestreden vonnis al heeft geoordeeld dat ProRail zal worden veroordeeld tot gestanddoening van het bijkomende aanbod tot vergoeding van alle btw ‘die de fiscus zal heffen over de aan [eisers] toegekende schadeloosstelling’.

4.4

Ook de overige klachten van het onderdeel missen doel vanwege hetzelfde gebrek aan belang.

4.41

Ten overvloede enkele nadere opmerkingen naar aanleiding van de klacht
onder 3.6. Die klacht richt zich tegen de overweging van de rechtbank (onder 2.51) dat het aan de belastingrechter – en dus niet aan de civiele rechter – is om de vraag te beantwoorden of [eisers] daadwerkelijk btw verschuldigd zijn over de aan hen toekomende schadeloosstelling. Volgens de stellers van het middel heeft de rechtbank hiermee miskend dat het aan de onteigeningsrechter is om in een en hetzelfde vonnis vast te stellen of een onteigende belastingschade lijdt, en zo ja hoeveel.

4.42

De klacht is ongegrond. Inderdaad is vaste rechtspraak van uw Raad dat de onteigeningsrechter gehouden is bij een en hetzelfde vonnis uitspraak te doen over de totale aan de onteigende partij en eventuele derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstelling.^[42]De rechtbank heeft deze verplichting echter niet geschonden in deze zaak. Zij heeft onder 2.52 geoordeeld dat zij ProRail zal veroordelen tot gestanddoening van het door haar gedane bijkomende aanbod ter zake van de (eventuele) belastingschade en de btw over de schadeloosstelling, welke aanbieding volgens de rechtbank (onder 2.51) ‘in de gegeven omstandigheden redelijk, het meest passend en toereikend is’. In dit oordeel ligt besloten dat [eisers] , voor zover zij belastingschade zullen lijden, tegenover ProRail aanspraak kunnen maken op nakoming van het bijkomende aanbod tot volledige vergoeding van die schade.

4.43

Dit ontbreken van een redelijk belang is wat mij betreft ook een relevant verschil met de zaak die heeft geleid tot het arrest van uw Raad van 16 juni 1999 waarnaar de steller van het middel in de schriftelijke toelichting verwijst.^[43]In dit arrest heeft uw Raad geoordeeld dat het aanbod van een onteigenende partij om een bepaald onteigeningsnadeel buiten het onteigeningsgeding te vergoeden, de onteigeningsrechter niet ontslaat van haar verplichting om de gehele schadeloosstelling zelfstandig vast te stellen bij één vonnis:^[44]

‘3.1. Het derde onderdeel klaagt over het oordeel van de Rechtbank betreffende de door Selva gestelde schade wegens huurderving ten gevolge van uitplaatsing van bewoners van het onteigende pand door de Gemeente in de periode voordat het onteigeningsvonnis werd ingeschreven. In het voetspoor van de deskundigen heeft de Rechtbank terzake geen schadeloosstelling toegekend omdat naar haar oordeel aldus niet kan worden gesproken van schade ontstaan door of als gevolg van de onteigening. Daaraan heeft de Rechtbank toegevoegd dat zij heeft kennis genomen van het aanbod van de Gemeente deze schadeclaim van Selva alsnog buiten de onteigeningsprocedure te behandelen.

3.2.

Deze klacht is gegrond. Nu de huurderving waarover het gaat, naar in cassatie niet is bestreden, is toe te schrijven aan uitplaatsing door de Gemeente in verband met de onteigening en zonder de onteigening niet zou zijn opgetreden, dient dit nadeel in het kader van de onteigening aan Selva te worden vergoed (Hoge Raad 14 februari 1968, NJ 1968, 209). Indien de onteigenende partij nader heeft aangeboden een zodanig nadeel buiten het onteigeningsgeding te vergoeden – laat staan indien zij slechts heeft aangeboden het te “behandelen” –, ontheft die omstandigheid de onteigeningsrechter niet van de plicht de gehele schadeloosstelling, dus ook dit deel daarvan, zelfstandig vast te stellen bij één vonnis.’

4.44

Zoals al blijkt uit deze rechtsoverweging stond in die zaak tussen partijen wél ter discussie of de door de onteigende gestelde huurschade onteigeningsschade betrof. Bovendien was de omvang van de betreffende (huur)schadepost in geschil: de gemeente in die zaak stelde zich op het standpunt dat er in het geheel geen huurderving was.^[45]Onder
dieomstandigheden geldt dat de onteigende, als de onteigeningsrechter niet vaststelt in hoeverre de schadeloosstelling mede een vergoeding voor huurschade omvat, niet de zekerheid heeft of, en zo ja in hoeverre hij die huurschade vergoed krijgt van de onteigenaar. Zoals het zojuist gegeven citaat blijkt, hield het aanbod van de onteigenaar in de zaak uit 1999 ook niet meer in dan dat de schadeclaim van de onteigende alsnog buiten de onteigeningsprocedure ‘zou worden behandeld’.

4.45

In de onderhavige zaak is van de hiervoor bedoelde onzekerheid geen sprake: [eisers] kunnen eenvoudig afwachten of de fiscus btw zal heffen over de aan hem toekomende schadeloosstelling. Voor het geval dat de fiscus daartoe daadwerkelijk zal overgaan, heeft de rechtbank in dit vonnis alvast geoordeeld dat zij ProRail zal veroordelen tot gestanddoening van het bijkomende aanbod tot vergoeding van de belastingschade. Het valt op dat ondanks die aankondiging in het dictum een uitdrukkelijke veroordeling om dit bijkomend aanbod gestand te doen, ontbreekt. Daarover klaagt het cassatiemiddel niet. Als ik het goed zie kunnen [eisers] op dit punt aanvulling van het vonnis verzoeken op grond van art. 2 Onteigeningswet Pro jo. 32 Rv.

4.46

Ik merk nog op dat ook de omstandigheid dat [eisers] niet met het bijkomende aanbod hebben ingestemd, niet meebrengt dat het oordeel van de rechtbank onjuist is. Volgens vaste rechtspraak dient de onteigeningsrechter zelfstandig te onderzoeken welke schadevergoeding aan de onteigende toekomt en is hij daarbij noch gebonden aan het advies van de door hem benoemde deskundigen noch aan het standpunt van partijen over de hoogte van de schadeloosstelling.^[46]In een conclusie uit 2019 schreef ik reeds dat daarom niet voor de hand ligt dat de onteigeningsrechter wat zijn beslissing over bijkomende aanbiedingen betreft wél aan de grenzen van het partijdebat gebonden zou zijn.^[47]Een van de klachten van het cassatiemiddel in de betreffende zaak berustte op de tegengestelde rechtsopvatting. Uw Raad heeft deze klacht verworpen (en de zaak afgedaan met art. 81 RO Pro).^[48]

4.47

Mijn slotsom is dat geen van de klachten van het middel tot cassatie leidt.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Begroting schadeloosstelling bij onteigening bedrijfslocatie met discussie over gedeeltelijke liquidatie versus verplaatsing onderneming