ECLI:NL:PHR:2024:1295

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03475

Zitting3 december 2024

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1.1 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 13 september 2022 het vonnis van de rechtbank Limburg bevestigd, behalve voor wat betreft (een deel van) de bewijsvoering, de kwalificatie van het bewezen verklaarde, de opgelegde straf, de opgelegde maatregel van onttrekking aan het verkeer en de door de rechtbank aangehaalde wetsartikelen. Het hof heeft het bewezen verklaarde gekwalificeerd als “een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl hij van het plegen van dat misdrijf een gewoonte maakt” en aan de verdachte een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van acht maanden, waarvan zes voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaar. Aan het voorwaardelijke deel van de gevangenisstraf is een aantal bijzondere voorwaarden verbonden, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.J. van der Woude, advocaat in Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

1.3 In deze zaak is bewezen verklaard dat de verdachte een aantal gegevensdragers in bezit heeft gehad waarop afbeeldingen stonden van seksueel kindermisbruik. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat de officier van justitie na een tip van de Australische autoriteiten heeft besloten om bij de verdachte een controle van zijn gegevensdragers uit te voeren in samenwerking met Reclassering Nederland. Dit gebeurde op 13 juni 2019 in het kader van een bijzondere voorwaarde die aan de verdachte was opgelegd bij een eerdere veroordeling op zedengebied en die volgens de autoriteiten nog tot mei 2020 van toepassing was.

1.4 Het hof heeft – met overneming van de overwegingen van de rechtbank – geoordeeld dat de politie op 13 juni 2019 onrechtmatig in de woning van de verdachte is binnengetreden en dat het daaropvolgende onderzoek aan de pc en de mobiele telefoon van de verdachte, alsmede de doorzoeking van zijn woning en de inbeslagname van de gegevensdragers, eveneens als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Evenals de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat in dit concrete geval ten gunste van de verdachte strafvermindering plaats moet vinden en dat voor bewijsuitsluiting – zoals de verdediging had betoogd – geen plaats is. Het hof heeft aan de verdachte een deels voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd en een aantal bijzondere voorwaarden gesteld, waarbij een proeftijd van vijf jaren is bepaald. In het kader van het toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden, heeft het hof bepaald dat de verdachte moet meewerken aan controles van zijn digitale gegevensdragers.

1.5 Het eerste middel klaagt over de verwerping van een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting. Het tweede middel richt zich tegen de manier waarop het hof een onherstelbaar vormverzuim in de opgelegde straf heeft verdisconteerd. Het derde middel klaagt over de door het hof opgelegde proeftijd van vijf jaren en het vierde middel bevat een klacht over de door het hof opgelegde verplichting tot het meewerken aan controles van digitale gegevensdragers.

2.Het eerste middel

2.1

Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de onrechtmatige doorzoeking van de woning, computer en telefoon van de verdachte.

2.2

De door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank over de feitelijke gang van zaken rondom de doorzoeking van de woning, computer en telefoon van de verdachte op 13 juni 2019 houden het volgende in:

“Op 21 november 2018 ontving het TBKK (Team Bestrijding Kinderporno en Kindersekstoerisme) van de Landelijke Eenheid van de ‘Child Abuse & Sexual Crime Group’ van de Queensland Police Service uit Australië een e-mail. In deze e-mail stond vermeld dat deze dienst een chat had geanalyseerd. Door de betrokkene werd in de chat benoemd dat hij de vervaardiger was van de foto's van zijn neefje ‘ [naam] ’ en dat hij deze afbeeldingen een paar jaar geleden was kwijtgeraakt. De betrokkene zou de afbeeldingen van zijn neefje wel weer willen hebben. De betrokkene gaf in de chat ook aan dat hij nog iets op oude schijven had staan. Uit onderzoek door het TBKK van de Landelijke Eenheid bleek dat bovenstaande betrokkene vermoedelijk de verdachte betrof.

Omdat er op de chat na geen aanvullende informatie kon worden aangeleverd door de Australische autoriteiten, leverde dit in eerste instantie naar de beoordeling door de opsporingsinstanties nog geen concrete verdenking op tegen de verdachte. Aangezien er wel de nodige zorgen waren naar aanleiding van het bericht uit Australië werd door de officier van justitie besloten om bij de verdachte een hercontrole uit te voeren in samenwerking met Reclassering Nederland. Dit in het kader van een volgens de autoriteiten nog tot mei 2020 lopende proeftijd van een eerdere veroordeling op zedengebied. Tijdens deze proeftijd was onder meer de bijzondere voorwaarde van ‘controle gegevensdragers’ van toepassing.

Verbalisant [verbalisant 1] is op 13 juni 2019 samen met verbalisant [verbalisant 2] en reclasseringswerker [verbalisant 3] naar de woning van de verdachte gegaan. Na aanbellen bij de centrale toegangsdeur van de flat opende de verdachte deze toegangsdeur op afstand. Aangekomen bij het appartement van de verdachte zag verbalisant [verbalisant 1] dat de voordeur openstond. [verbalisant 3] stapte de woning binnen en deelde de verdachte mede dat hij een hercontrole kwam doen en hiervoor twee politiemensen ter assistentie had meegenomen. De verdachte gaf vervolgens aan zijn medewerking aan deze hercontrole te verlenen. Verbalisant [verbalisant 2] stelde vervolgens een onderzoek in aan de PC van de verdachte.

Verbalisant [verbalisant 1] vroeg de verdachte om ook zijn mobiele telefoon ter beschikking te stellen, hetgeen de verdachte ook deed. Hierna startte [verbalisant 3] een gesprek met de verdachte, waarbij verbalisant [verbalisant 1] de verdachte mededeelde dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Tijdens het daarop volgende gesprek met de verdachte, waarin onder meer over de onderschepte chat en het bezit van kinderporno werd gesproken, bleef de verdachte lang stil en gaf de verdachte aan dat hij het moeilijk vond te verklaren. Verbalisant [verbalisant 1] beoordeelde vervolgens de afbeeldingen die ondertussen op de PC van de verdachte waren aangetroffen als kinderpornografisch. Verbalisant [verbalisant 1] vorderde vervolgens de uitlevering van alle gegevensdragers waarop kinderpornografische afbeeldingen stonden of konden staan. De verdachte verklaarde deze in eerste instantie niet te hebben en ook geen toestemming te willen verlenen aan het zoeken hiernaar. Verbalisant [verbalisant 1] gaf vervolgens aan telefonisch contact op te gaan nemen met zijn leidinggevende teneinde een doorzoeking met de rechter-commissaris te initiëren, waarop de verdachte naar de slaapkamer liep. Verbalisant [verbalisant 1] volgde hem en zag dat de verdachte een vijftal USB-sticks uit een doos pakte die op zijn bed stond. De verdachte bevestigde dat dit de gegevensdragers waren die werden genoemd in de chat. De verdachte gaf vervolgens toestemming voor de doorzoeking van zijn woning. Hierna werden meerdere gegevensdragers in beslag genomen.”

2.3

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2022 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt ten aanzien van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting het volgende in:

“
Bewijsuitsluiting

Op 13 juni 2019 was de proeftijd geëindigd en bevond cliënt zich niet meer in een lopende proeftijd. Zoals door de verdediging aangevoerd in eerste aanleg, door de officier van justitie niet betwist en door de rechtbank overgenomen in haar vonnis, zijn verbalisanten op 13 juni 2019 de woning van cliënt binnengetreden zonder dat hij daar toestemming voor had gegeven en zonder dat zij in het bezit waren van een machtiging. Er is dus sprake van onrechtmatig binnentreden. Het daaropvolgende onderzoek aan de pc en de mobiele telefoon van cliënt, alsmede de doorzoeking van de woning en de inbeslagname van de aangetroffen gegevensdragers, moeten eveneens als onrechtmatig worden aangemerkt. De toestemming die cliënt heeft gegeven kan in die omstandigheden niet als welbewust en vrijwillig gelden.

Er is dus sprake van een bij het vooronderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv.

Het gaat om een substantieel vormverzuim. Immers, de bepalingen in het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het betreden en doorzoeken van plaatsen/woningen strekken tot de gewaarborgde bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 EVRM Pro. Cliënt is door de gang van zaken in het vooronderzoek daadwerkelijk getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen. Cliënt heeft moeten ondergaan dat er onrechtmatig in zijn woning is binnentreden en dat zijn computer, mobiele telefoon en woning onrechtmatig zijn doorzocht, waarna vervolgens om uitlevering van de gegevensdragers is gevorderd. Er is derhalve daadwerkelijk nadeel veroorzaakt. Er is ook sprake van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, nu de elektronische gegevensdragers daadwerkelijk zijn onderzocht en in beslag genomen.

De verdediging verwijst naar ECLI:NL:HR:2020:1889 en ECLI:NL:HR:2020:1890 en stelt dat de Hoge Raad in die arresten heeft geoordeeld dat naast het geval van schending van artikel 6 EVRM Pro bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. De Hoge Raad heeft voor deze gevallen een gemeenschappelijk beoordelingskader gegeven:

R.o. 2.4.4.:

“Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is.
Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers.Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.”

De verdediging stelt zich op het standpunt dat er in de onderhavige situatie een ernstig verwijt aan politie en justitie kan worden gemaakt, en dat toekomstige vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst moeten worden voorkomen. Er is onrechtmatig in een woning binnengetreden, er is geen sprake geweest van welbewuste en vrijwillige toestemming voor doorzoeking van gegevensdragers, er is onrechtmatig doorzocht en in beslag genomen.

1. Er was nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ten tijde van het binnentreden;

2. De opsporingsbevoegdheden die vervolgens door de politie zijn aangewend bij het huisbezoek op 13 juni 2019 zijn niet in de rechtmatige bediening als opsporingsambtenaar aangewend, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv. Er was geen rechtsgeldige bevoegdheid de woning binnen te gaan omdat er 1) geen redelijk vermoeden van schuld was en 2) de proeftijd was geëindigd dus van een onaangekondigd huisbezoek (zonder machtiging) kon geen sprake meer zijn.

Hoewel verbalisanten dachten dat cliënt zich in een lopende proeftijd bevond, was dat niet het geval. Dit heeft voor cliënt zeer nadelige consequenties gehad die niet zonder gevolg kunnen blijven. Enkel strafvermindering is dan ook niet op zijn plaats. Bewijsuitsluiting is de enige passende sanctie in dit geval.

De verdediging verzoekt uw Hof het vonnis van de Rechtbank te vernietigen en tot bewijsuitsluiting over te gaan. Vervolgens kan er geen andere conclusie volgen dan dat cliënt dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.”

2.4

Het hof heeft dit verweer, net als de rechtbank, verworpen. De door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank houden het volgende in:

“De rechtbank overweegt als volgt. Blijkens het uittreksel uit het justitiële documentatieregister is de verdachte eerder veroordeeld voor (onder meer) het bezit van kinderporno. Deze veroordeling dateert van 13 september 2013. Aan de verdachte is destijds door het gerechtshof Amsterdam een deels voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Aan deze voorwaardelijke veroordeling was een aantal bijzondere voorwaarden verbonden, waaronder dat de verdachte gedurende de proeftijd moest toestaan dat de politie de bij de verdachte in gebruik zijnde gegevensdragers controleerde op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal, waarbij de rechtbank opmerkt dat de beoordeling van de precieze formulering van die bijzondere voorwaarde buiten het kader van deze strafzaak ligt. De proeftijd werd destijds vastgesteld op vijf jaren en ving blijkens het uittreksel aan op 13 mei 2014 en eindigde op 13 mei 2019. De rechtbank is met de officier van justitie en de raadsvrouw van oordeel dat op 13 juni 2019 de proeftijd was geëindigd en dat de verdachte zich op die datum niet meer in een lopende proeftijd bevond.

De rechtbank stelt vast dat de verbalisanten de woning van de verdachte zijn binnengetreden zonder dat de verdachte daar toestemming voor had gegeven en zonder dat zij in het bezit waren van een machtiging. Dit betekent dat door de politie onrechtmatig in de woning van de verdachte is binnengetreden. Het daaropvolgende onderzoek aan de pc en de mobiele telefoon van de verdachte, alsmede de doorzoeking van zijn woning en de inbeslagname van de aangetroffen gegevensdragers, moet eveneens als onrechtmatig worden aangemerkt. Dat de verdachte uiteindelijk toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking kan hieraan niet afdoen. In de gegeven omstandigheden kan die toestemming immers niet als welbewust en vrijwillig gelden. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een bij het vooronderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De vraag is dan of, en zo ja, welk rechtsgevolg aan het hiervoor vastgestelde vormverzuim moet worden verbonden. Voor de beantwoording van die vraag dient de rechtbank rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

In deze zaak gaat het naar het oordeel van de rechtbank om een substantieel vormverzuim. De in het Wetboek van Strafvordering neergelegde bepalingen met betrekking tot het betreden en doorzoeken van plaatsen en in het bijzonder van woningen strekken tot de door artikel 8 EVRM Pro gewaarborgde bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De verdachte is door bovenomschreven gang van zaken ook daadwerkelijk getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen. Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel, te weten het binnentreden in zijn woning, het doorzoeken van zijn computer, mobiele telefoon en woning en het vorderen van de uitlevering van alle gegevensdragers, waarbij de rechtbank opmerkt dat een onderzoek aan elektronische, gegevensdragers meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich brengt. Redenen die de verwijtbaarheid van het vormverzuim zouden opheffen of verminderen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting niet naar voren gekomen.

Bewijsuitsluiting kan echter slechts aan de orde komen ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro (Hoge Raad 19 februari 2013, LJN: BY5322). Het vormverzuim levert naar het oordeel van de rechtbank een schending van het in artikel 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op. Dat vormt echter in dit geval geen inbreuk op de in artikel 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces.

In de arresten ECLI:NL:HR:2020:1889 en ECLI:NL:HR:2020:1890 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat naast het geval van een schending van artikel 6 EVRM Pro bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als rechtstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig opreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding; van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen.

In deze zaak is noch sprake van een situatie waarin toekomstige vergelijkbare vormverzuimen moeten worden voorkomen, noch sprake van vormverzuimen die een structureel karakter hebben ten aanzien waarvan de verantwoordelijke autoriteiten in gebreke blijven. Uit het dossier blijkt dat de verbalisanten op 13 juni 2019 in de oprechte veronderstelling verkeerden dat de verdachte zich op die datum in een lopende proeftijd bevond en dat zij handelden in het kader van een aan de verdachte opgelegde bijzondere voorwaarde. Van een structureel verzuim is dan ook geen sprake. Wat daarnaast ook meeweegt is dat het hier gaat om de vervolging en berechting van een (ernstig) zedenmisdrijf.

Dit alles brengt mee dat er geen plaats is voor bewijsuitsluiting en dat het daartoe strekkende verweer van de verdediging wordt verworpen. De rechtbank komt gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het nadeel dat daardoor voor de verdachte is veroorzaakt en de overige omstandigheden van het geval tot de slotsom dat in dit geval ten gunste van de verdachte strafvermindering dient plaats te vinden zoals verderop in dit vonnis zal worden vermeld.”

2.5

In de overzichtsarresten van 1 december 2020 heeft de Hoge Raad een gemeenschappelijk beoordelingskader geschetst voor gevallen waarin sprake is van een vormverzuim dat niet (rechtstreeks) raakt aan art. 6 EVRM Pro, maar waarbij wel sprake is van schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel.^[1]Dat luidt als volgt:

“Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.”^[2]

2.6

Volgens dit beoordelingskader moet het vormverzuim in de eerste plaats een “ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel” opleveren. Vervolgens kan bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn als “rechtstatelijke waarborg” en als “middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden”. Daaruit leid ik af dat het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad met name aangewezen is in gevallen waarin het voor de rechter noodzakelijk is om een bepaald signaal af te geven aan de strafvorderlijke overheid. Bij die ratio past goed dat de rechter moet beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat bewijsuitsluiting en niet slechts strafvermindering gerechtvaardigd is en ook dat de rechter in die beoordeling onder meer betekenis kan toekennen aan het verwijt dat aan politie en justitie in verband met het vormverzuim kan worden gemaakt.

2.7

De rechtbank heeft dit beoordelingskader in de door het hof overgenomen overwegingen op een juiste manier samengevat en weergegeven. De rechtbank heeft het beoordelingskader vervolgens toegepast en overwogen dat in deze zaak geen sprake is van een situatie waarin toekomstige vergelijkbare vormverzuimen moeten worden voorkomen en ook geen sprake is van vormverzuimen die een structureel karakter hebben ten aanzien waarvan de verantwoordelijke autoriteiten in gebreke blijven. Aan dat oordeel ligt ten grondslag dat de verbalisanten op 13 juni 2019 “in de oprechte veronderstelling verkeerden” dat de verdachte zich nog in een lopende proeftijd bevond en dat zij handelden in het kader van een bijzondere voorwaarde. Daarnaast heeft de rechtbank ook in aanmerking genomen dat het in deze zaak gaat om de vervolging en berechting van “een (ernstig) zedenmisdrijf”. Dat leidt de rechtbank tot de slotsom dat voor bewijsuitsluiting geen plaats is.

2.8

Voor zover de steller van het middel betoogt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, faalt het. Met de overweging dat de verbalisanten “in de oprechte veronderstelling verkeerden” dat zij handelden in het kader van een nog van toepassing zijnde bijzondere voorwaarde, heeft de rechtbank – in lijn met het hiervoor weergegeven beoordelingskader – betekenis toegekend aan het verwijt dat aan politie en justitie ten aanzien van het vormverzuim kan worden gemaakt. Met de overweging dat er geen sprake is van een “structureel vormverzuim”, heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat het hier niet gaat om een vormverzuim dat zich bij herhaling blijkt voor te doen. En met de overweging dat het hier gaat om “een (ernstig) zedenmisdrijf”, heeft de rechtbank acht ook geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden in het kader van de vervolging en berechting van strafbare feiten. Gelet op het onder 2.5 geciteerde beoordelingskader van de Hoge Raad, heeft de rechtbank al deze elementen kunnen meewegen in de beantwoording van de vraag welk rechtsgevolg aan het vormverzuim moet worden verbonden. In zoverre faalt het middel dus.

2.9

In de toelichting wordt ook nog met twee klachten opgekomen tegen de begrijpelijkheid van het oordeel dat er geen plaats is voor bewijsuitsluiting. In de eerste plaats wordt aangevoerd dat het ontbreken van opzet aan de zijde van politie en justitie niet noodzakelijkerwijs maakt dat er geen sprake kan zijn van een structureel vormverzuim. Die stelling lijkt me in zijn algemeenheid wel juist, maar gaat in dit concrete geval niet op. Uit niets kan immers worden afgeleid dat het hier gaat om meer dan een op zichzelf staand incident, bijvoorbeeld doordat de politie vaker dit soort vergissingen met de toepasselijkheid van bijzondere voorwaarden zou maken. Van enig structureel karakter van dit vormverzuim is dus niets gebleken, terwijl dit verder in de schriftuur ook niet wordt onderbouwd. Deze klacht faalt.

2.1

In de tweede plaats wordt aangevoerd dat de door de rechtbank genoemde omstandigheid dat het gaat om de vervolging en berechting van een “(ernstig) zedenmisdrijf”, niet kan bijdragen aan het oordeel dat geen plaats is voor bewijsuitsluiting, omdat de rechtbank en het hof niet hebben vastgesteld dat sprake is van een ernstig zedenmisdrijf. Ook deze klacht faalt. Met deze omstandigheid heeft de rechtbank – conform het beoordelingskader van de Hoge Raad – acht geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden en in dat verband waarde toegekend aan de aard van het tenlastegelegde misdrijf, namelijk een – in de woorden van de rechtbank – “(ernstig) zedenmisdrijf”. Dat is niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel betoogt, doet daaraan niet af dat het woord “ernstig” tussen haakjes staat en dat volgens hem daarmee niet is vastgesteld dat er sprake is van een ernstig zedenmisdrijf.

2.11

Al met al vind ik het oordeel dat er in dit geval geen plaats is voor bewijsuitsluiting, maar dat ten gunste van de verdachte strafvermindering dient plaats te vinden, niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik met name in aanmerking dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de verbalisanten in de oprechte veronderstelling verkeerde dat zij rechtmatig handelden in het kader van een aan de verdachte opgelegde bijzondere voorwaarde, hetgeen in cassatie overigens niet bestreden wordt. Uit de overwegingen kan daarmee worden afgeleid dat er sprake is geweest van een vergissing en dat het niet gaat om een structureel vormverzuim, zodat politie en justitie in dit verband slechts een beperkt verwijt kan worden gemaakt en de door de Hoge Raad genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht, niet aan de orde zijn.

2.12

De verwerping van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Door de overwegingen van de rechtbank op dit punt over te nemen, heeft het hof die verwerping toereikend gemotiveerd.

2.13

Het middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1

Het middel bevat de klacht dat het hof – in navolging van de rechtbank – heeft aangekondigd het onherstelbare vormverzuim als strafverminderende factor te zullen verdisconteren in de op te leggen straf, terwijl niet concreet is aangegeven of, en zo ja in welke mate, deze strafverminderende factor daadwerkelijk tot enige vermindering van de opgelegde straf heeft geleid.

3.2

De door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank ten aanzien van het vormverzuim houden als conclusie van de rechtbank het volgende in:

“Dit alles brengt mee dat er geen plaats is voor bewijsuitsluiting en dat het daartoe strekkende verweer van de verdediging wordt verworpen. De rechtbank komt gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het nadeel dat daardoor voor de verdachte is veroorzaakt en de overige omstandigheden van het geval tot de slotsom dat in dit geval ten gunste van de verdachte strafvermindering dient plaats te vinden zoals verderop in dit vonnis zal worden vermeld.”

3.3

De strafmotivering van de rechtbank, die het hof ook heeft overgenomen, houdt hierover het volgende in:

“
Strafverminderende factoren

Het eerder vermelde rechtsgevolg van strafvermindering in verband met het geconstateerde onherstelbaar vormverzuim, zal de rechtbank verdisconteren in de duur van de op te leggen gevangenisstraf.”

3.4

Volgens de steller van het middel blijft onduidelijk of de rechtbank de straf die zij passend en geboden achtte, daadwerkelijk heeft verminderd als gevolg van het onherstelbare vormverzuim. Uit de strafmotivering blijkt volgens hem niet welke straf de rechtbank zonder dit vormverzuim zou hebben opgelegd en kan dus evenmin blijken of, en zo ja in welke mate, de schending van het in artikel 8 EVRM Pro gewaarborgde recht op eerbieding van het privéleven is gecompenseerd in de opgelegde straf.

3.5

In het inmiddels gedateerde overzichtsarrest van 30 maart 2004 over de toepassing van art. 359a Sv – ook wel bekend als het Afvoerpijp-arrest – overwoog de Hoge Raad dat “indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.”^[3]In de eerder genoemde recente overzichtsarresten van 1 december 2020 komt deze overweging niet terug.^[4]Dat constateerde ook mijn toenmalig ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie voorafgaand aan een arrest van 25 mei 2021.^[5]De Hoge Raad zag daarin aanleiding hierop in te gaan en schonk in zijn arrest klare wijn met de volgende overweging ten overvloede:

“3.3.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.3, overwogen dat als de rechter op grond van artikel 359a Sv tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het geconstateerde vormverzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

3.3.3

In zijn conclusie onder 13 constateert de advocaat-generaal dat in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 de onder 3.3.2 genoemde eis niet wordt genoemd. Hij stelt daarom de vraag aan de orde of deze eis ook na dat arrest nog onverkort geldt. De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend. In het arrest van 1 december 2020 is in rechtsoverweging 2.1.5 overwogen dat de Hoge Raad geen aanleiding ziet substantiële wijzigingen aan te brengen in het beoordelingskader zoals dat volgt uit eerdere rechtspraak – waaronder HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 – maar dat hij de precieze formulering van enkele in die eerdere rechtspraak opgenomen en in het arrest van 1 december 2020 concreet aangeduide maatstaven nuanceert of bijstelt. De onder 3.3.2 genoemde eis valt niet daaronder en is ongewijzigd gebleven.”^[6]

3.6

Het voorgaande leidde in het arrest van 25 mei 2021 niet tot cassatie, omdat uit het procesverloop volgde dat de mate van strafvermindering in de bestreden uitspraak besloten lag.^[7]Zowel de officier van justitie als de advocaat-generaal in hoger beroep vorderde een gevangenisstraf voor de duur van zes weken en betoogde dat er geen sprake was van een vormverzuim. Zowel de rechtbank als het hof meende dat er wel sprake was van een vormverzuim dat zich leende voor strafvermindering en legde een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken op. Dat betekende volgens de advocaat-generaal dat het hof de gevorderde gevangenisstraf met een week had verminderd. De Hoge Raad deed het middel vervolgens in navolging van de conclusie af met een verkorte motivering, maar voegde daaraan nog wel de hiervoor geciteerde overweging ten overvloede toe waaruit onmiskenbaar blijkt dat de in het arrest van 30 maart 2004 geformuleerde eis voor de rechter om aan te geven in welke mate de straf in verband met het begane vormverzuim wordt verminderd, onverkort is blijven gelden.

3.7

Hoewel de rechtbank in de door het hof overgenomen overwegingen wel heeft aangegeven dat en waarom er strafvermindering moet plaats vinden, bevatten de overgenomen overwegingen van de rechtbank en de bestreden uitspraak van het hof geen overwegingen waarin expliciet tot uitdrukking wordt gebracht in hoeverre de straf in verband met het vormverzuim wordt verminderd. Daarom kan uit de bestreden uitspraak van het hof niet worden afgeleid of, en zo ja in welke mate, de opgelegde straf in verband met het vormverzuim is verminderd.

3.8

Het middel is dus terecht voorgesteld. Anders dan in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van 25 mei 2021, biedt een vergelijking tussen de opgelegde straf en de door het openbaar ministerie geformuleerde eis geen grond om aan te nemen dat de mate van strafvermindering in de bestreden uitspraak besloten ligt. In hoger beroep vorderde de advocaat-generaal immers een gevangenisstraf van 240 dagen, waarvan 239 dagen voorwaardelijk, terwijl het hof met de bevestiging van de strafoplegging van de rechtbank een gevangenisstraf heeft opgelegd van acht maanden, waarvan zes voorwaardelijk. Deze straf was in eerste aanleg overigens ook al hoger dan de eis van de officier van justitie in eerste aanleg.

3.9

Het middel slaagt en dat maakt dat een bespreking van de overige middelen niet noodzakelijk is. Aangezien deze volgens mij ook slagen en eveneens betrekking hebben op de strafoplegging, zal ik deze toch bespreken zodat hiermee rekening kan worden gehouden bij de behandeling na terugwijzing.

4.Het derde middel

4.1

Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de proeftijd vijf jaren bedraagt.

4.2

Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:

“Gelet op de omstandigheid dat de verdachte op 13 september 2013 door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld ter zake van onder meer - kort gezegd - een gewoonte maken van het in bezit hebben van een grote hoeveelheid (digitaal) kinderpornografisch beeldmateriaal en dat hij zich binnen zeer korte tijd na afloop van de bij dat arrest opgelegde proeftijd van 5 jaren wederom heeft schuldig gemaakt aan een dergelijk feit, is het hof van oordeel dat thans ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, zodat ook in het onderhavige geval een proeftijd van 5 jaren moet worden opgelegd.”

4.3

De duur van de proeftijd is geregeld in art. 14b lid 2 Sr. Die bepaling luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit als volgt:

4.4

Voor een proeftijd van meer dan drie jaren moet dus worden voldaan aan de voorwaarde die in de tweede volzin van art. 14b lid 2 Sr wordt genoemd. Volgens de steller van het middel is daaraan in de onderhavige zaak niet voldaan. Het hof heeft volgens hem geen feiten en omstandigheden vastgesteld waaruit gedragingen van de verdachte kunnen worden afgeleid die (onmiskenbaar) zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor onaantastbaarheid van lichaam van een of meer personen, terwijl het bewezenverklaarde misdrijf ook op zichzelf niet kan worden gekarakteriseerd als een misdrijf dat dergelijke gedragingen inhoudt.

4.5

In een arrest van 28 maart 2017 oordeelde de Hoge Raad dat de bewezenverklaring in die zaak – kort gezegd: het verwerven en zich toegang verschaffen tot, alsmede het in bezit en voorraad hebben van, kinderporno – geen gedragingen bevatte die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van art. 14b lid 2 Sr. Ook kunnen de misdrijven waaronder het bewezenverklaarde was gekwalificeerd – in dit geval waren dat art. 240b en 254a Sr – volgens de Hoge Raad niet zonder meer worden gekarakteriseerd als misdrijven die dergelijke gedragingen omvatten.^[8]

4.6

Nu de bewezenverklaring in de onderhavige zaak ook geen gedragingen bevat die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en de kwalificatie van het bewezenverklaarde slechts ziet op het in bezit hebben van afbeeldingen van seksueel kindermisbruik, is het middel terecht voorgesteld. In het licht van het voorgaande is niet zonder meer begrijpelijk dat het bewezenverklaarde door het hof is aangemerkt als ‘een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen’, zoals bedoeld in art. 14b lid 2 Sr.

4.7

Het middel slaagt.

4.8

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Met de inwerkingtreding van de Wet seksuele misdrijven op 1 juli 2024 is aan art. 14b lid 2 Sr een volzin toegevoegd.^[9]Die bepaling luidt nu als volgt:

“De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Onder gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen wordt voor de toepassing van dit artikel mede begrepen het misdrijf, bedoeld in artikel 252.”

4.9

Art. 252 Sr Pro is de vervanger van het oude art. 240b Sr, waarin (onder meer) strafbaar is gesteld het in bezit hebben van afbeeldingen van seksueel kindermisbruik. Met de wijziging van art. 14 lid 2 Sr Pro heeft de wetgever willen bewerkstelligen dat ook ten aanzien van dit delict een proeftijd langer dan drie jaren kan worden opgelegd.^[10]In zaken waarin het bewezenverklaarde is gekwalificeerd als het in art. 252 Sr Pro strafbaar gestelde feit en waarin de bewezenverklaarde datum na 1 juli 2024 ligt, kan de proeftijd daarom inmiddels ook ten hoogste tien jaren bedragen.

5.Het vierde middel

5.1

Het middel bevat de klacht dat het hof de verdachte bij het opleggen van de bijzondere voorwaarden heeft verplicht mee te werken aan het verschaffen van ongelimiteerde toegang tot alle digitale middelen die geschikt zijn voor het opslaan van afbeeldingen en het benaderen van internet, waarmee de verdachte in feite wordt verplicht mee te werken aan een veelomvattend en ingrijpend dwangmiddel.

5.2

Het bestreden arrest van het hof bevat ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende:

“Het hof:

[…]

Stelt als bijzondere voorwaarden dat:

[…]

d. de veroordeelde zich op welke wijze dan ook van onthoudt van:

- het seksueel getint communiceren met minderjarigen;

- gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen;

- gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd, waarbij de verdachte zich dient te houden aan de aanwijzingen zoals die gedurende deze gedragsinterventies door of namens de reclassering of voornoemde zorgverlener aan de verdachte zullen worden gegeven en waarbij verdachte medewerking verleent aan het toezicht hierop;

Geeft aan voornoemde reclasseringsinstelling de opdracht als bedoeld in artikel 14c, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden

Het toezicht op de onder d vermelde voorwaarde vindt plaats door de reclassering en/of de betrokken zorgverlener. De veroordeelde bespreekt tijdens de gesprekken met de reclassering hoe hij denkt dit gedrag te voorkomen. Om het toezicht op deze gedragsvoorwaarde mogelijk te maken, werkt de veroordeelde mee aan controles van zijn digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek van de reclassering. De veroordeelde verschaft bij die controle de toegang tot computers, smartphones en andere digitale gegevensdragers waarover de veroordeelde in zijn woning beschikt en waarop afbeeldingen kunnen worden opgeslagen of waarmee het internet kan worden benaderd. Ook verstrekt hij bij de controle wachtwoorden die voor die controle nodig zijn. De controle op digitale gegevensdragers vindt maximaal drie keer per jaar plaats waarbij de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde zoveel mogelijk wordt geëerbiedigd. De controle is gericht op de vraag of de veroordeelde kinderpornografisch materiaal vermijdt en strekt niet verder dan dat. De controle strekt er in het bijzonder niet toe een min of meer volledig beeld te krijgen van het persoonlijke leven van de veroordeelde. De reclassering kan voor de technische ondersteuning van de controle een deskundige op digitaal gebied meenemen, ook als dit een politieambtenaar is die deskundig is op digitaal gebied. Indien de door de reclassering meegenomen deskundige geen ambtenaar betreft maar een externe partij dient aan de veroordeelde toestemming te worden gevraagd voor het betreden van de woning van de veroordeelde en is deze persoon tot geheimhouding verplicht. Indien de deskundige een politieambtenaar is dient aan de veroordeelde toestemming te worden gevraagd voor het betreden van de woning van de verdachte en het overgaan tot de voornoemde controle. Bij de controle kan gebruik worden gemaakt van een hulpmiddel dat een indicatie geeft of kinderpornografisch materiaal aanwezig is.”

5.3

Het hof heeft onder d een bijzondere voorwaarde gesteld die ertoe strekt dat de verdachte zich moet onthouden van seksueel getint contact met minderjarigen en van gedrag dat is gericht op digitale omgevingen waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen of waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd. Om het toezicht op de naleving van deze bijzondere voorwaarde mogelijk te maken, heeft het hof in zijn arrest bepaald dat de verdachte meewerkt aan controles van zijn digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek van de reclassering en daarbij nader bepaald op welke manier deze controle moeten plaatsvinden.

5.4

De controle van digitale gegevensdragers als vorm van toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden houdt de gemoederen in de rechtspraak al langer bezig.^[11]Ik sta daarom iets uitgebreider stil bij het juridisch kader.

5.5

Juridisch kader

5.6

De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.

- Art. 14c lid 1, 2, 3 en 6 Sr luidt:

“1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen:

[…]

14°. andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende.

3. Indien bij de toepassing van artikel 14a een bijzondere voorwaarde is gesteld, zijn daaraan van rechtswege de voorwaarden verbonden dat de veroordeelde:

[…]

b. medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in het zesde lid, daaronder begrepen de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht.

6. De rechter kan opdracht geven dat de reclassering toezicht houdt op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan begeleidt.”

- Art. 6:3:14 lid Pro 1, 3, 4 en 5 Sv luidt:

“1. Het openbaar ministerie is belast met het toezicht op de naleving van:

a. voorwaarden die zijn gesteld bij:

[…]

4°. een veroordeling waarin de rechter heeft bepaald dat de straf of maatregel of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd;

3. De onder toezicht gestelde is verplicht medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht, daaronder begrepen de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht. Bij het houden van toezicht stelt de gecertificeerde instelling die jeugdreclassering uitvoert of de reclasseringsinstelling de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid.

4. De stichting, gecertificeerde instelling of reclasseringsinstelling licht het openbaar ministerie in over het gehouden toezicht. Indien blijkt dat de verdachte of de veroordeelde een in het eerste lid bedoelde voorwaarde, straf, maatregel of aanwijzing niet naleeft, niet meewerkt aan het toezicht, of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist, doet de reclasseringsinstelling daarvan onverwijld melding aan het openbaar ministerie en Onze Minister.

5. De officier van justitie kan van een ieder vorderen de inlichtingen te verstrekken die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor het toezicht op de naleving, bedoeld in het eerste lid. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.”

5.7

Bij een voorwaardelijke veroordeling als bedoeld in art. 14a Sr kan de rechter op grond van art. 14c lid 2 Sr – naast de in lid 1 genoemde algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit – bijzondere voorwaarden stellen waaraan de veroordeelde zich moet houden. Het toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden ligt volgens art. 6:3:14 lid 1 Sv Pro formeel bij het openbaar ministerie, maar in de praktijk ligt de feitelijke uitvoering daarvan bij de reclassering en geeft de rechter de toezichtsopdracht op grond van art. 14c lid 6 Sr ook aan de reclassering.^[12]De wettelijke normering van de manier waarop dat toezicht vervolgens door de reclassering wordt uitgevoerd, is zeer beperkt. Buiten het feit dat de rechter volgens art. 14c lid 4 Sr elektronisch toezicht kan verbinden aan een bijzondere voorwaarde en dat de veroordeelde op grond van art. 6:3:14 lid 3 Sr Pro is gehouden medewerking te verlenen aan huisbezoeken en een meldplicht bij de reclasseringsinstelling, is de inrichting van het toezicht nagenoeg vormvrij en met name gebaseerd op de niet met concrete bevoegdheden omklede algemene taakstelling van de reclassering en het openbaar ministerie.^[13]Gelet hierop zal het geen verbazing wekken dat rechters in voorkomende gevallen aanleiding zien, of zelfs de noodzaak voelen, nader te bepalen op welke manier het toezicht kan plaatsvinden.

5.8

Hoewel een expliciete wettelijke grondslag voor de rechterlijke normering van het toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden ontbreekt, is inmiddels gemeengoed dat het de rechter is toegestaan daaraan nader inhoud te geven. De wet biedt de rechter daarvoor twee handvatten.

5.9

De eerste, en tot nu toe meest gebruikte route in de rechtspraak is die van art. 14c lid 2 onder 14°. De rechter geeft dan nader inhoud aan het toezicht op een bijzondere voorwaarde door op grond van art. 14c lid 2 onder 14° een andere bijzondere voorwaarde te formuleren waarmee een bepaalde vorm van toezicht mogelijk wordt gemaakt.^[14]In dat geval schrijft de rechter niet op dat er een bepaalde vorm van toezicht zal worden ingezet, maar dat de veroordeelde “zal meewerken” aan een bepaalde vorm van toezicht, zodat de voorwaarde taalkundig voldoet aan het vereiste dat een voorwaarde als bedoeld in art. 14c lid 2 onder 14° het gedrag van de veroordeelde moet betreffen. Mijn voormalig ambtgenoot Vegter heeft eerder al terecht gesteld dat deze constructie wel enigszins wringt.^[15]Art. 14c lid 2 onder 14° is immers bedoeld voor voorwaarden die strekken ter bevordering van goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij vanuit maatschappelijk betamelijkheid gehouden moet worden geacht.^[16]Door de normering van het toezicht in te kleden als een aan de veroordeelde gericht gedragsvoorschrift als bedoeld in art. 14c lid 2 onder 14°, wordt een voorwaarde gesteld die qua formulering weliswaar het gedrag van de veroordeelde lijkt te betreffen, maar die in feite vooral de toezichthouder faciliteert. Op deze manier wordt de normering van het toezicht in een jasje gestoken dat eigenlijk niet goed past.

5.1

Toch heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 september 2021 deze constructie goedgekeurd. In deze zaak had het hof onder meer de bijzondere voorwaarde gesteld “dat de veroordeelde toestemming zal geven relevante referenten te raadplegen”. De Hoge Raad overwoog voorafgaand aan de bespreking van het middel als volgt:

“Op grond van artikel 14c lid 3, aanhef en onder b, Sr is aan het stellen van een bijzondere voorwaarde van rechtswege onder meer de voorwaarde verbonden dat de veroordeelde medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in het zesde lid van artikel 14c Sr. Daarnaast voorziet artikel 6:3:14 Sv Pro in voorschriften en bevoegdheden in verband met het toezicht op de naleving van aan een voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden. Deze regelingen staan er niet aan in de weg dat – voor zover dat, gelet op de mogelijkheden die de zojuist genoemde wettelijke bepalingen al bieden, aangewezen is – een bijzondere voorwaarde als bedoeld in artikel 14c lid 2, onder 14°, Sr wordt gesteld die een gedraging van de veroordeelde betreft en die ertoe strekt het toezicht op (een) andere door de rechter op grond van artikel 14c lid 2 Sr gestelde bijzondere voorwaarde(n) mogelijk te maken of te bevorderen. Ook hierbij geldt dat het moet gaan om een voldoende precies geformuleerd gedragsvoorschrift. Dat gedragsvoorschrift mag niet verder strekken dan voor het toezicht op de naleving van de andere bijzondere voorwaarde(n) noodzakelijk is.”^[17]

5.11

De tweede manier waarop de rechter nader inhoud kan geven aan het toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden is via art. 14c lid 6 Sr. De rechter kan op grond van die bepaling aan de reclassering opdracht geven tot het houden van toezicht op de bijzondere voorwaarden en kan deze opdracht aangrijpen om nader te bepalen op welke manier het toezicht kan plaatsvinden. Deze constructie is tot nu toe één keer in cassatie aan de orde geweest. De Hoge Raad stelde het volgende voorop over deze rechtstreekse manier van rechterlijke normering van het toezicht:

“Het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering voorzien niet in een regeling die is toegesneden op het in artikel 14c lid 6 Sr en het in artikel 6:3:14 lid Pro 1, aanhef en onder a sub 4, Sv bedoelde toezicht voor gevallen zoals dit, waarin het toezicht ertoe strekt de naleving te controleren van de gedragsvoorwaarde voor zover deze inhoudt dat de veroordeelde zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen en/of dat de veroordeelde zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin over seksuele handelingen met minderjarigen/kinderen wordt gecommuniceerd. Het ontbreken van zo’n specifieke wettelijke regeling betekent niet dat de rechter bij het geven van een toezichtsopdracht geen nadere invulling kan geven aan de manier waarop dat toezicht kan plaatsvinden. Wel zal bij het geven van zo’n opdracht moeten zijn gewaarborgd dat het toezicht niet leidt tot een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde. Daarbij komt betekenis toe aan de vraag met welke frequentie en hoe de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd en welke (politie)functionarissen daarbij betrokken mogen zijn. (Vgl. HR 9 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:248.)”

5.12

Kortom, de rechter mag in zijn uitspraak een toezichtsopdracht formuleren die nader inhoud geeft aan de manier waarop het toezicht op de naleving van een bijzondere voorwaarde moet plaatsvinden. Zowel de meer indirecte route van een aan de veroordeelde gesteld gedragsvoorschrift als bedoeld in art. 14c lid 2 onder 14° als de rechtstreekse nadere normering bij het geven van de opdracht aan de reclassering als bedoeld in art. 14c lid 6 Sr, kan rekenen op goedkeuring van de Hoge Raad. Gelet op de kritische noot die ik hiervoor onder 5.9 in navolging van mijn voormalig ambtgenoot Vegter plaatste bij de normering van toezicht op grond van art. 14c lid 2 onder 14°, past de tweede route wat mij betreft beter in het wettelijk stelsel.^[18]Dan wordt de toezichtsopdracht door de rechter immers direct gegeven aan degene voor wie die bedoeld is, en niet via de omweg van een aan de veroordeelde gestelde gedragsvoorwaarde.

5.13

Vervolgens is de vraag aan de orde aan welke eisen een toezichtsopdracht van de rechter moet voldoen.^[19]Uit de jurisprudentie kunnen de volgende vereisten worden afgeleid. De toezichtsopdracht moet voldoende precies geformuleerd zijn.^[20]Daaruit moet voldoende duidelijk blijken op welke bijzondere voorwaarde het toezicht betrekking heeft.^[21]De toezichtsopdracht mag niet verder strekken dan voor het toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarde noodzakelijk is.^[22]Verder zal gewaarborgd moeten zijn dat het toezicht niet leidt tot een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde.^[23]In ieder geval geldt dat de door de rechter geformuleerde toezichtsopdracht er nooit toe moet kunnen leiden dat de veroordeelde daarmee in feite wordt verplicht mee te werken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen.^[24]

5.14

Uit deze vereisten volgt wat mij betreft dat de rechter bij het formuleren van de toezichtsopdracht oog zal moeten hebben voor de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde en dat hij – indien een meer dan beperkte inbreuk op die persoonlijke levenssfeer op de loer ligt – nadere grenzen zal moeten stellen aan het toezicht. Bij de vorm van toezicht in de onderhavige zaak, die ertoe strekt dat alle digitale gegevensdragers van de veroordeelde aan een onderzoek kunnen worden onderworpen, ligt zo’n meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeker op de loer. De rechter zal dit toezicht daarom altijd nader moeten normeren, en wel op zo’n manier dat daarmee is gewaarborgd dat het toezicht niet leidt tot een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde. Volgens de Hoge Raad komt daarbij betekenis toe aan de vraag met welke frequentie en op welke wijze de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd en welke (politie)functionarissen daarbij betrokken mogen zijn.^[25]

5.15

In de afgelopen jaren zijn in cassatie meerdere zaken aan de orde geweest waarin de controle van (digitale) gegevensdragers als vorm van toezicht door de rechter was opgelegd. Dit gebeurde steeds met het doel om te controleren of een veroordeelde zich onthoudt van activiteiten die te maken hebben met seksuele handelingen met kinderen. In een zaak van 9 maart 2021 had het hof onder meer de bijzondere voorwaarde gesteld dat de veroordeelde “zal meewerken aan controles van digitale gegevensdragers door de politie”.^[26]En in een zaak van 15 maart 2022 ging het om de bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde “meewerkt aan controle van digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek”.^[27]Nu in beide zaken door het hof op geen enkele manier nader inhoud was gegeven aan de controles, zal het – gelet op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt – geen verrassing zijn dat deze bijzondere voorwaarden de toets in cassatie niet konden doorstaan. In beide zaken overwoog de Hoge Raad dat uit deze voorwaarden niet bleek met welke frequentie en op welke wijze de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd, welke functionarissen daarbij betrokken mogen zijn en hoe is gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte daarbij niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht.^[28]

5.16

In een zaak van 31 mei 2022 had het hof beter zijn best gedaan. Toch hield ook de in deze zaak gestelde voorwaarde geen stand. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“De door het hof gestelde bijzondere voorwaarde

“- veroordeelde moet maximaal tweemaal per jaar in het kader van die controle aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot zijn woning;

- veroordeelde moet dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers;

- veroordeelde moet de reclassering dan wel de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden”

voldoet niet aan de onder 2.5 genoemde eisen en is daarom in strijd met artikel 14c lid 2, aanhef en onder 5°, (oud) Sr. Hoewel het hof voldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat deze bijzondere voorwaarde het toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden onder a en b beoogt te regelen, blijkt uit de voorwaarde immers niet op welke wijze de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd en hoe is gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte daarbij niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht.”^[29]

5.17

Hoewel het hof bij het stellen van deze voorwaarden aandacht heeft besteed aan de frequentie van de controles en volgens de Hoge Raad kennelijk ook voldoende duidelijk heeft gemaakt welke functionarissen daarbij betrokken mochten zijn, heeft het hof niet voldoende duidelijk gemaakt op welke wijze de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd. Uit dit arrest kan naar mijn idee worden afgeleid dat als de door de rechter geformuleerde toezichtsopdracht een onbegrensde zoektocht op de gegevensdragers van de veroordeelde niet uitsluit, deze in cassatie geen stand kan houden. Zo’n onbegrensde zoektocht op alle gegevensdragers van een persoon raakt (in ieder geval potentieel) elk onderdeel van iemands persoonlijke leven, zodat evident sprake zal zijn van een meer dan beperkte inbreuk op iemands persoonlijke levenssfeer. Daarom zal de rechter voldoende concreet en precies invulling moeten geven aan de manier waarop de controle in de praktijk moet worden uitgevoerd.

5.18

Er zijn mij verder geen zaken bekend waarin de controle van digitale gegevensdragers als een door de rechter opgelegde vorm van toezicht in stand is gebleven na een daartegen gericht cassatieberoep door de verdachte. Uit de hiervoor besproken jurisprudentie blijkt daarom tot nu toe vooral hoe het niet moet. Toch zou ik het juridisch kader graag afsluiten met een voorbeeld van hoe het wel kan. Daarvoor kan het hiervoor al genoemde arrest van 29 november 2022 inspiratie bieden.^[30]Het hof had in deze zaak de volgende toezichtsopdracht geformuleerd:

“Geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden. Het toezicht op de onder 4 vermelde voorwaarde kan onder andere bestaan uit controles van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers; de verdachte werkt daaraan mee tijdens een huisbezoek; deze controles mogen gedurende de proeftijd van 3 jaren maximaal 3 keer worden uitgevoerd en mogen - voor zover het gedrag bedoeld onder het tweede en derde gedachtestreepje van de onder 4 gestelde voorwaarde betreft - slechts op zodanige wijze worden uitgevoerd dat niet door een persoon kennis wordt genomen van de inhoud van afbeeldingen (geautomatiseerde controle is derhalve wel toegestaan). Ten behoeve van deze controle mag een deskundige (niet zijnde een opsporingsambtenaar) de reclassering (technische) ondersteuning bieden.”

5.19

Net als in de hiervoor besproken zaak van 31 mei 2022, heeft het hof aandacht besteed aan de frequentie van de controles en duidelijke gemaakt welke functionarissen daarbij betrokken mogen zijn. Het hof heeft hier echter ook nader begrensd op welke wijze het onderzoek aan de gegevensdragers mag worden uitgevoerd, namelijk door te bepalen dat de controles slechts op zodanige wijze mogen worden uitgevoerd dat wordt voorkomen dat een persoon kennisneemt van de inhoud van afbeeldingen. Door op dit punt slechts geautomatiseerde controle toe te staan die specifiek gericht is op internetactiviteiten die te maken hebben met seksuele handelingen met kinderen, is voldoende gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is. Hoewel er in deze zaak sprake was van een OM-cassatie waarin werd betoogd dat het hof het toezicht juist te ver had begrensd en dus niet met zekerheid gezegd kan worden dat de toezichtsopdracht in stand was gebleven bij een cassatieberoep van de verdachte, meen ik dat wel uit de overweging van de Hoge Raad te kunnen afleiden. Volgens de Hoge Raad voldoet de door het hof geformuleerde toezichtsopdracht namelijk aan “de daarbij in acht te nemen begrenzingen en gezichtspunten”. Daarom meen ik dat deze zaak goed bruikbaar is als voorbeeld van hoe het wel kan.

De bespreking van het middel

5.2

Het hof heeft in de onderhavige zaak een toezichtsopdracht aan de reclassering als bedoeld in art. 14c lid 6 Sr in zijn arrest opgenomen en nader bepaald op welke manier het toezicht kan plaatsvinden. Het hof heeft bepaald dat de veroordeelde meewerkt aan controles van zijn digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek van de reclassering, dat hij daarbij toegang verschaft tot alle digitale gegevensdragers waarover hij beschikt en dat hij de wachtwoorden verstrekt die voor de controle nodig zijn.

5.21

Daarbij heeft het hof de frequentie van deze controles beperkt tot een maximum van drie keer per jaar. Daarnaast heeft het hof aandacht besteed aan de vraag welke functionarissen de controles mogen uitvoeren. Het hof heeft bepaald dat de reclassering een deskundige op digitaal gebied mag meenemen, ook als dit een politieambtenaar is die deskundig is op digitaal gebied. Als deze deskundige een politieambtenaar is, moet – aldus het hof – aan de verdachte toestemming worden gevraagd voor het betreden van de woning van de verdachte en het overgaan tot de controle. Of de controle wordt uitgevoerd door een politiemedewerker is door het hof dus afhankelijk gemaakt van de toestemming van de verdachte. Voor zover het middel klaagt dat de verdachte in feite wordt verplicht mee te werken aan een door een politiemedewerker uit te oefenen veelomvattend en ingrijpend dwangmiddel, faalt het middel daarom.

5.22

Toch meen ik dat de door het hof geformuleerde toezichtsopdracht niet door de beugel kan. Over de wijze waarop de controle van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd, heeft het hof bepaald dat daarbij “de persoonlijke levenssfeer zoveel mogelijk wordt geëerbiedigd” en dat de controle slechts “is gericht op de vraag of de veroordeelde kinderpornografisch materiaal vermijdt” en er in het bijzonder niet toe strekt een “min of meer volledig beeld te krijgen van het persoonlijke leven” te verkrijgen. Deze begrenzing van het toezicht behelst in mijn ogen niet veel meer dan een herhaling van de in het juridisch kader genoemde uitgangspunten. Hoe er nu concreet voor zal worden gezorgd dat de controle ook daadwerkelijk niet meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt, kan hieruit niet worden afgeleid. Uit de toezichtsopdracht blijkt daarom naar mijn oordeel onvoldoende hoe concreet is gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht.^[31]

5.23

Het middel slaagt.

6.Slotsom

6.1

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het tweede, derde en vierde middel slagen.

6.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch om in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onduidelijke strafvermindering en onjuiste proeftijd bij bezit kinderpornografisch materiaal