ECLI:NL:PHR:2024:336

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02169

Zitting22 maart 2024

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[de vrouw],

verzoekster in het principale cassatieberoep,

verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum

hierna te noemen:
de vrouw

tegen

[de man],

verweerder in het principale cassatieberoep,

verzoeker in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand

hierna te noemen:
de man

1.Inleiding

1.1

Deze zaak, die gaat om de afwikkeling van een in huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding met betrekking tot een aan de man toebehorende woning, bereikt voor de tweede maal uw Raad. Na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het verwijzingshof) overwogen dat het nog diende te beslissen over twee componenten uit dat verrekenbeding, te weten (i) de waarde van de woning op de peildatum (28 maart 2007), en (ii) het indexeringspercentage. Het verwijzingshof heeft op beide punten het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige gevolgd en is uitgekomen op een door de man aan de vrouw te betalen bedrag van € 40.400,--.

In haar principale cassatieberoep komt de vrouw tegen de beslissing van het verwijzingshof inzake component (i) op met klachten die er in de kern toe strekken dat het verwijzingshof haar bezwaren tegen het deskundigenrapport op onjuiste of onbegrijpelijke wijze heeft behandeld, mede gelet op een tuchtuitspraak die gevolgd is op een door haar tegen de deskundige ingediende klacht en twee in haar opdracht verrichte taxaties van de woning (onderdeel 2). Tegen de beslissing inzake component (ii) komt zij hoofdzakelijk op met klachten die ertoe strekken dat een beslissing daarover het verwijzingshof niet vrijstond bij gebrek aan een (incidenteel) beroep zijdens de man in de eerste cassatieprocedure (onderdeel 3).

In zijn incidentele cassatieberoep klaagt de man in de kern dat het verwijzingshof de tuchtuitspraak en daarop gebaseerde stellingen van de vrouw niet bij zijn oordeel mocht betrekken, omdat daar na verwijzing geen ruimte voor was (onderdelen 1 t/m 4).

Ik meen dat zowel het principale als het incidentele cassatieberoep moet falen.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, zoals weergegeven door het verwijzingshof in rov. 3.1 van zijn beschikking van 2 maart 2023 (hierna:
de bestreden beschikking)^[1]:

i) Partijen zijn op 30 september 1993 gehuwd.
ii) Partijen zijn voordien bij notariële akte van 4 november 1992 de volgende huwelijkse voorwaarden (hierna:

“(…)

ARTIKEL I.

Tussen de echtgenoten wordt iedere vermogensrechtelijke gemeenschap uitgesloten.

(...)

VERREKENINGSBEDINGEN

ARTIKEL 5.

(...)

b. tot het privé-vermogen van de man behoort het gehele perceel (...) te (...). Terzake van hun onderlinge verhouding stellen partijen de waarde van dit perceel vast op vierhonderd vijf en twintig duizend gulden (ƒ 425.000,-). Ingeval (...) van echtscheiding (…) tussen partijen heeft de vrouw recht op veertig procent (40%) van het verschil tussen de verkoopprijs (tegenprestatie) en de hierboven vastgestelde waarde, welke verkoopprijs eerst echter dient te worden verminderd met de eventueel verschuldigde makelaarskosten. Partijen zijn de hierboven omschreven verrekening ten behoeve van de vrouw mede overeengekomen aangezien de vrouw dan wel niet financieel maar wel anderszins heeft bijgedragen tot de huidige staat waarin het perceel zich bevindt.

Voormelde waarde wordt geïndexeerd en verhoogd of verlaagd conform de stijging of daling van de gemiddelde prijs van koopwoningen zoals die door het Centraal Bureau voor de statistiek wordt gepubliceerd waarbij als peiljaar wordt genomen negentienhonderd één en negentig.

(...) "

iii) De vrouw heeft op 28 maart 2007 een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken ingediend.
iv) Het huwelijk van partijen is op 31 maart 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

Procesverloop voor cassatie en verwijzing in het kort^[2]

2.2

Voor zover thans nog van belang kan het procesverloop tot en met verwijzing als volgt worden weergegeven.

2.3

Daarbij zal het litigieuze perceel met de zich daarop bevindende voormalige echtelijke woning worden aangeduid als
het perceeldan wel
de woning.

2.4

Bij haar verzoek tot echtscheiding heeft de vrouw onder meer verzocht de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te bevelen.

2.5

Bij tussenbeschikking van 22 april 2008^[3]heeft de rechtbank een deskundige (hierna:
de deskundige) benoemd teneinde een schriftelijk deskundigenbericht uit te brengen met betrekking tot de vraag:
wat is de geïndexeerde waarde naar de norm van de Nederlandse Vereniging voor Makelaars, alsmede de huidige waarde in onbewoonde staat van het perceel (...)?

2.6

Bij brief van 1 juli 2008^[4]aan de rechtbank heeft de deskundige aangegeven dat de formulering van de opdracht aanleiding geeft tot een aantal vragen. Beide partijen hebben op de brief van de deskundige gereageerd.^[5]

2.7

Op 11 november 2008 heeft de deskundige zijn taxatierapport, gedateerd op 10 november 2008, bij de rechtbank ingediend (hierna:
het deskundigenrapport). In dat rapport heeft de deskundige de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, van het perceel getaxeerd op € 700.000,- en de geïndexeerde waarde op € 599.000,-.^[6]

2.8

Bij (deel)beschikking van 13 januari 2009 heeft de rechtbank in verband met de aanspraak van de vrouw op verrekening op grond van art. 5 onder Pro b HV bepaald dat de man ter zake van overbedeling met betrekking tot de woning een bedrag van € 198.755,30 aan de vrouw dient te betalen. De rechtbank overwoog, voor zover van belang^[7]:

“Blijkens het taxatierapport d.d. 10 november 2008 bedroeg de waarde van de woning op 28 maart 2007 € 700.000,00,--.

Uit artikel 5b van de huwelijkse voorwaarden, opgemaakt op 4 november 1992 blijkt dat partijen de waarde van de woning per 1 januari 1992 hebben vastgesteld op € 192.856,59.

De vastgestelde waarde dient gelet op de tekst van genoemd artikel te worden geïndexeerd tot 30 september 1993, de datum waarop partijen zijn gehuwd.

Als indexpercentage zal de rechtbank een gemiddeld percentage van 3% per jaar aanhouden. De waarde bij het begin van het huwelijk komt daarmee op € 203.111,74. Op grond van genoemd artikel 5b heeft de vrouw recht op 40% van het verschil van de getaxeerde waarde en de geïndexeerde vastgestelde waarde, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 198.755,30 ((€ 700.000,-- - € 203.111,74 x 40%).”

2.9

De man is in principaal hoger beroep gekomen van de (deel)beschikking van 13 januari 2009. Zijn
principale grief IVis gericht tegen het gehanteerde indexeringspercentage van 3%.
De man heeft verzocht de beschikking gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man ter uitvoering van art. 5 onder Pro b HV aan de vrouw verschuldigd is een bedrag van € 40.000,-, verminderd met de in rekening gebrachte makelaarskosten.

2.1

De vrouw heeft verweer gevoerd en is in incidenteel hoger beroep gekomen van de (deel)beschikking van 13 januari 2009. Haar
incidentele grief 3^[8]is gericht tegen de gehanteerde waarde per peildatum ad € 700.000,-.
De vrouw heeft in incidenteel appel verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de waarde van de woning te bepalen op € 905.000,- zijnde het gemiddelde van de twee taxaties die in opdracht van de vrouw zijn gemaakt.

2.11

Op 25 november 2010 heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.12

Bij tussenbeschikking van 22 december 2011^[9]heeft het hof (hierna:
het hof voor verwijzing), voor zover van belang, overwogen:

“1. De vrouw heeft, bij brief van haar advocaat van 31 mei 2011, nieuwe stukken in het geding gebracht en het hof verzocht om met de inhoud daarvan rekening te houden bij de te geven beslissingen. (...)
Het hof is van oordeel dat, nu de onderhavige stukken zijn ingediend nadat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en het hof tijdens die mondelinge behandeling geen gelegenheid heeft gegeven om de onderhavige stukken over te leggen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 1.4.6. van vorengenoemd procesreglement bij de beoordeling van de onderhavige geschilpunten met de inhoud van de overgelegde stukken geen rekening kan worden gehouden.

(…)

41. (...) Het hof acht het aannemelijk dat zij daarbij tevens hebben bedoeld om de in de huwelijkse voorwaarden vastgestelde en te indexeren waarde van de woning ad ƒ 425.000,-- als basis te laten gelden voor de berekening van het aandeel van de vrouw in de waarde van die woning tot op het moment van echtscheiding tot verrekening van die waarde zou moeten worden overgegaan. In dit geval dus tot 28 maart 2007. De in de huwelijkse voorwaarden voorziene indexering dient dan ook tot aan deze datum te worden toegepast.

(...)

44. Uitgaande van de in 1991 op een bedrag van ƒ 425.000,-- getaxeerde waarde van de woning alsmede de daarop toe te passen indexering, en de huidige waarde van de woning, die volgens de door de rechtbank benoemde deskundige € 700.000,-- bedraagt en volgens de vrouw € 905.000,--, acht het hof een vergoeding van € 40.000,- – welk bedrag de man bereid is te voldoen – een redelijke vergoeding. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat € 40.000,- ongeveer 4.4% is van de huidige door de vrouw gestelde waarde van € 905.000,--. Wanneer de vrouw in of omstreeks 1991 dat percentage van de toen vastgestelde waarde van ƒ 425.000,-- zou hebben verkregen, zou dat tot een vergoeding van ƒ 18.700,- (€ 8.485,69) hebben geleid, hetgeen in 1991 voor de beperkte hoeveelheid werk dat de vrouw heeft verricht, niet onredelijk zou zijn geweest.”

2.13

In zijn tussenbeschikking van 21 februari 2019^[10]heeft het hof voor verwijzing hierop voortgebouwd.

2.14

Bij eindbeschikking van 21 april 2020^[11]heeft het hof voor verwijzing de beschikking van de rechtbank vernietigd en bepaald dat de man ter zake van verrekening en/of wijze van verdeling, conform de huwelijkse voorwaarden, aan de vrouw een bedrag van € 168.118,59 moet voldoen. In dat bedrag is een vergoeding van € 40.000,-- voor de woning begrepen.^[12]

2.15

De vrouw is van de beschikkingen van 22 december 2011, 21 februari 2019 en 21 april 2020 in cassatie gekomen.

Cassatie en verwijzing

2.16

Bij de verwijzingsbeschikking van 18 juni 2021^[13]heeft uw Raad die beschikkingen vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het verwijzingshof. In de verwijzingsbeschikking overwoog uw Raad als volgt:

“3.1 Het middel keert zich tegen rov. 44 van de beschikking van 22 december 2011. De onderdelen 2.3 en 2.5 klagen dat het hof met de motivering in rov. 44, tweede en derde volzin, buiten het partijdebat is getreden. Met de onderdelen 2.6-2.10 klaagt de vrouw dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is aangezien het hof, hoewel uitgaande van de in rov. 44 vermelde componenten van de indexeringsregeling, geen kenbare beslissing heeft genomen op grief IV in principaal appel en grief 3 in het incidenteel appel.

3.2

Het debat tussen partijen over de verrekening op de voet van art. 5 onder Pro b van de huwelijkse voorwaarden (zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.34) ging over de vraag of het verrekenbeding dan wel de daarvan deel uitmakende indexeringsclausule buiten toepassing moet blijven en, voor het geval dat die vraag ontkennend zou worden beantwoord, over de in het verrekenbeding genoemde componenten en de wijze waarop de door de man aan de vrouw op grond van dat beding verschuldigde vergoeding voor de woning moest worden berekend. Het hof heeft, door in rov. 41.1 te overwegen dat het geen aanleiding zag voor een verrekening alsof partijen in gemeenschap van goederen gehuwd zijn geweest, de vraag of het verrekenbeding buiten toepassing moet blijven ontkennend beantwoord. De vraag of de indexeringsclausule buiten toepassing moet blijven, heeft het hof in rov. 44, eerste volzin, eveneens ontkennend beantwoord. Door vervolgens in rov. 44, tweede en derde volzin, in aanmerking te nemen dat een vergoeding van € 40.000,-, herleid tot een bedrag in 1991, voor de door de vrouw aan de woning verrichte verbouwwerkzaamheden niet onredelijk zou zijn geweest, heeft het hof zijn beslissing mede gebaseerd op een omstandigheid die niet door partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag was gelegd. De onderdelen 2.3 en 2.5 slagen in zoverre.

3.3

De klachten uit de onderdelen 2.6-2.10 zijn eveneens terecht voorgesteld. Met grief IV in principaal appel heeft de man zich gekeerd tegen het door de rechtbank gehanteerde indexeringspercentage van 3% op jaarbasis, dat leidt tot een geïndexeerde waarde van € 302.717,76 op de in aanmerking te nemen peildatum 28 maart 2007, en betoogd dat moet worden uitgegaan van een geïndexeerde waarde per peildatum van € 599.000,-. Met grief 3 in incidenteel appel heeft de vrouw betoogd dat voor de getaxeerde waarde van de woning niet moet worden uitgegaan van € 700.000,-- - zoals de rechtbank heeft gedaan - maar van € 905.000,-. Beide grieven hebben betrekking op voor de toepassing van het verrekenbeding noodzakelijke componenten. Het hof heeft daarop ten onrechte niet kenbaar beslist. Zijn beslissing over de toepassing van het verrekenbeding is daardoor onbegrijpelijk.

3.4

De overige klachten van het middel behoeven niet te worden behandeld.”

Procesverloop na cassatie en verwijzing

2.17

Bij brief van 9 augustus 2021 heeft de vrouw de zaak aangebracht bij het verwijzingshof ter verdere behandeling en beslissing.

2.18

Op 14 oktober 2021 heeft de vrouw een memorie na verwijzing ingediend. De vrouw heeft het verwijzingshof daarin verzocht de man te veroordelen om binnen twee weken na betekening van de te wijzen beschikking een bedrag van € 240.912,90 te voldoen, daarna te vermeerderen met de wettelijke rente, kosten rechtens.

2.19

Bij memorie van antwoord na verwijzing van 13 december 2021 met producties heeft de man verzocht het verzoek van de vrouw in de memorie na verwijzing af te wijzen, dan wel haar niet-ontvankelijk te verklaren en in plaats daarvan te bepalen dat de man aan de vrouw op grond van art. 5 onder Pro b HV een bedrag van € 40.400 dient te voldoen.

2.2

Bij brief van 7 oktober 2022 is door de vrouw een productie in het geding gebracht, met als omschrijving “productie 99 tuchtuitspraak Centrale Raad van Toezicht NVM d.d. 19 mei 2011” (hierna:
de tuchtuitspraakresp.
de CRvT NVM).

2.21

Op 19 oktober 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt, waaraan de namens partijen voorgedragen (pleit)aantekeningen zijn gehecht (hierna:
het p-v).

2.22

Bij de thans bestreden beschikking van 2 maart 2023^[14]heeft het verwijzingshof de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 januari 2009 vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de man ter zake van overbedeling van de woning een bedrag van € 195.755,30^[15]aan de vrouw dient te betalen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man binnen twee weken na betekening van de bestreden beschikking ter zake van overbedeling van de woning een bedrag van € 40.400,-- aan de vrouw dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, met compensatie van de proceskosten’

2.23

Daartoe heeft het verwijzingshof, voor zover van belang en samengevat, overwogen:

Brieven mr. Flooren d.d. 31 mei 2011 en 1 februari 2012

- De tuchtuitspraak maakt onderdeel uit van het procesdossier. De vraag is vervolgens of de tuchtuitspraak bij de beoordeling kan worden betrokken. Het verwijzingshof begrijpt uit de verwijzingsbeschikking dat de klacht van de vrouw over het deskundigenrapport en de ter onderbouwing overgelegde tuchtuitspraak nog aan het verwijzingshof voorligt (rov. 3.7).

De woning

- Partijen zijn het erover eens dat het geschil zich beperkt tot de vraag welk bedrag de vrouw toekomt ten aanzien van de waarde van de woning. Bij de berekening wordt uitgegaan van de in art. 5 onder Pro b HV geformuleerde formule: [waarde per peildatum – (verkrijgingswaarde + indexering)] x 0,4. Partijen verschillen niet van mening over de te hanteren peildatum, maar wel over de componenten ‘waarde van de woning per 28 maart 2007’ en ‘indexering’ (rov. 3.13).

Component waarde van de woning per 28 maart 2007

- Het cassatiemiddel van de vrouw (nrs. 2.11-2.14) heeft betrekking op haar bezwaren tegen het deskundigenrapport en de door haar overgelegde taxatierapporten. Dit middel is door de Hoge Raad onbesproken gelaten. Bovendien is sprake van een nieuwe omstandigheid die de vrouw in haar pleitnota bij het hof voor verwijzing reeds had aangekondigd, namelijk de tuchtuitspraak van de CRvT NVM (rov. 3.20).

- Gelet op het voorgaande dient het verwijzingshof te beoordelen of het deskundigenrapport waarin de waarde van de woning op de peildatum is bepaald op € 700.000,- vanwege de bezwaren van de vrouw buiten beschouwing moet worden gelaten en moet worden uitgegaan van de waarde als getaxeerd door de deskundigen die door de vrouw zijn ingeschakeld. Het verwijzingshof is van oordeel dat dit niet het geval is, op grond van het volgende.
Ter onderbouwing van haar stelling dat niet kan worden uitgegaan van de door de deskundige getaxeerde waarde heeft de vrouw een beroep gedaan op de tuchtuitspraak van de CRvT NVM, waaruit volgens haar blijkt dat de deskundige niet tot de getaxeerde waarde had kunnen komen.
De CRvT NVM baseert zijn uitspraak voornamelijk op de omstandigheid dat er een te grote discrepantie is met de twee door de vrouw overgelegde deskundigenrapporten. In deze rapporten is door de partij-deskundigen echter uitgegaan van een andere peildatum (maart 2008) en een afwijkend object. Ook zal het verbieden van prostitutie in de omgeving van de woning na 28 maart 2007 maar voor de taxaties in opdracht van de vrouw van invloed zijn geweest op de waarde van de woning. Van de door de vrouw gestelde (en in de tuchtuitspraak aangenomen) afwijking van meer dan 10% tussen het deskundigenrapport en dat van de door de vrouw ingeschakelde taxateurs kan dan niet worden uitgegaan. Daaruit volgt dat de tuchtuitspraak een onvoldoende bezwaar oplevert om aan het deskundigenrapport voorbij te gaan.
Ook de twee in opdracht van de vrouw opgestelde deskundigenrapporten dienen niet tot een andere getaxeerde waarde van de woning te leiden, nu daarin op wezenlijke punten (peildatum en object) niet de juiste uitgangspunten voor de waardering zijn gehanteerd (rov. 3.21).

Component indexering

- De vrouw wordt niet gevolgd in haar standpunt dat nu de man geen beroep in cassatie heeft ingesteld (inhoudende dat het hof voor verwijzing ten onrechte niet heeft beslist op zijn principale grief IV over het indexeringspercentage), er geen ruimte meer bestaat om de indexering in de beoordeling te betrekken. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de beslissing van het hof voor verwijzing over de toepassing van het verrekenbeding onbegrijpelijk is. Daarin heeft de Hoge Raad mede betrokken dat de man zich met grief IV in principaal hoger beroep keert tegen het door de rechtbank gehanteerde indexeringspercentage van 3% op jaarbasis. Deze grief heeft betrekking op een voor toepassing van het verrekenbeding noodzakelijke component. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof voor verwijzing daarop ten onrechte niet kenbaar heeft beslist (rov. 3.24).

- Uit de tekst van de huwelijkse voorwaarden, de feitelijke gang van zaken tijdens de procedure bij de rechtbank en de communicatie met de deskundige maakt het verwijzingshof op dat partijen bedoeld hebben om de woning te indexeren conform de jaarreeksen van de NVM. Voor een vaste indexering van 3% op jaarbasis, zoals de rechtbank heeft gedaan, is dan ook geen plaats (rov. 3.24-3.29).

- De in art. 5 sub b HV Pro overeengekomen formule luidt ingevuld dus [€ 700.000 – € 599.000] x 0,4 = € 40.400 (rov. 3.30).

Tweede cassatieberoep

2.24

Bij procesinleiding van 2 juni 2023 is de vrouw (tijdig) in cassatie gekomen van de bestreden beschikking. Daarbij is een voorbehoud gemaakt tot aanvulling in verband met het nog niet beschikbaar zijn van het p-v. Op 24 juli 2023 heeft de vrouw een aanvullende procesinleiding ingediend. Bij verweerschrift van 3 augustus 2023 heeft de man geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep van de vrouw en heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

3.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Ik zie aanleiding om eerst de incidentele klachten te behandelen. Deze komen er namelijk in de kern op neer dat het verwijzingshof geen acht kon slaan op de tuchtuitspraak van de CRvT NVM. Nu die uitspraak juist (mede) als startpunt van de klachten in het principale cassatieberoep dient, kan gegrondbevinding van de incidentele klachten doorwerken in de behandeling van het principale cassatieberoep.

3.2

Het incidentele middel bestaat uit vier onderdelen (genummerd 1 tot en met 4). De onderdelen komen op tegen overwegingen in rov. 3.7 en 3.20. Deze luiden als volgt:

“3.7 (...) De vrouw heeft in de procedure in hoger beroep bij brieven van 31 mei 2011 (bijlage 31) en 1 februari 2012 (productie 83, abusievelijk genummerd 82) de uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht van het NVM overgelegd. Gerechtshof Leeuwarden heeft met de stukken bij de brief van 31 mei 2011 in de tussenbeschikking van 22 december 2011 geen rekening gehouden (pag. 8 onder 1 van die tussenbeschikking). Gerechtshof Leeuwarden heeft in de daaropvolgende beschikking van 29 mei 2012 de brief van de vrouw van 1 februari 2012 met de daarbij gevoegde producties bij het verdere procesverloop (pag. 2 van die tussenbeschikking) vermeld. Uit deze beschikking blijkt niet dat is beslist dat die productie is geweigerd. Gerechtshof Leeuwarden heeft in de latere beschikkingen geen woorden gewijd aan de bij brief van 1 februari 2012 overgelegde tuchtuitspraak, met name niet dat deze zou zijn geweigerd. De tuchtuitspraak maakt aldus onderdeel uit van het procesdossier.

De vraag is vervolgens of het hof de tuchtuitspraak bij zijn beoordeling kan betrekken. De vrouw schrijft in het verzoekschrift tot cassatie:

"2.12 Het hof heeft in dat geval^[16]ten onrechte de essentiële stellingen van de vrouw zoals hierna te noemen buiten beschouwing heeft gelaten. De vrouw heeft gemotiveerd gesteld dat en waarom het taxatierapport waar de rechtbank zich op heeft gebaseerd niet als uitgangspunt kan gelden (noch voor wat betreft de waarde noch voor wat betreft de daarin opgenomen indexering). Zij heeft twee taxatierapporten in het geding gebracht die tot een gemiddelde waarde van € 905.000,00 uitkomen, gewezen op de ongebruikelijk grote afwijking tussen deze rapporten en de waarde waar de door de rechtbank benoemde taxateur (...) op uit kwam. Zij heeft gesteld dat er een klacht is ingediend tegen de taxateur bij de Centrale Raad van Toezicht van het NVM, die gegrond is verklaard, welk stuk tweemaal in het geding is gebracht.

2.13

De klacht (omschreven in de uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht NVM onder overweging 3.1) hield ondermeer in dat de getaxeerde waarde van [het perceel] dusdanig laag was dat deze ver buiten de in de beroepsbranche aanvaardbare marge van 10% vallen (sub b) en dat door [de deskundige] onzorgvuldig is gewaardeerd danwel dat hij nalatig is gebleven waardoor de getaxeerde waarde op basis van onjuistheden tot stand is gekomen (sub c). Deze klachtonderdelen zijn gegrond verklaard (zie overweging 7.2 en de motivering in 6.17 en 6.18). De Raad van Toezicht van het NVM oordeelde: "Op grond van al het voorgaande is de Centrale Raad van Toezicht van oordeel dat beklaagde niet in redelijkheid tot zijn taxaties heeft kunnen komen en hij derhalve bij het taxeren niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem mocht u worden verwacht"

2.14

Als het hof desondanks voor wat betreft de indexering en/of de waardering toch heeft willen aansluiten bij het rapport van [de deskundige] had het hof deze stellingen van de vrouw niet onbesproken mogen laten.

2.15

Gegrondverklaring van het middel vitieert ook het oordeel van het gerechtshof in rechtsoverweging 2.18 van de tussenbeschikking van 21 februari 2019."

De Hoge Raad heeft in de beschikking van 18 juni 2021 geoordeeld dat de klachtonderdelen 2.3 en 2.5 (in zoverre) slagen en dat de klachtonderdelen 2.6-2.10 terecht zijn voorgesteld.

Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld:
"3.4 De overige klachten van het middel behoeven niet te worden behandeld."

Het hof begrijpt hieruit dat de klacht over het [deskundigen]rapport (...) en de uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht NVM die zij ter onderbouwing heeft overgelegd nog aan het hof voorligt. Het hof zal daar dan ook een oordeel over geven in het navolgende.

(…)

3.2

Het hof overweegt als volgt. Het cassatiemiddel van de vrouw zoals weergegeven in 2.11-2.14 van het verzoekschrift tot cassatie heeft betrekking op haar bezwaren tegen het taxatierapport van de door de rechtbank benoemde deskundige en de door de vrouw overgelegde taxatierapporten die tot een gemiddelde waarde van € 905.000,-- komen. De Hoge Raad heeft dit cassatiemiddel onbesproken gelaten. Die omstandigheid betekent evenwel niet dat het hof aan de beoordeling van de bezwaren van de vrouw tegen het taxatierapport niet toe kan komen. Er is bovendien sprake van een nieuwe omstandigheid die de vrouw in haar pleitnota bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden reeds had aangekondigd, namelijk de uitspraak van de tuchtrechter naar aanleiding van de klacht van de vrouw.”

Onderdeel 1

3.3

Onderdeel 1is gericht tegen het oordeel dat de tuchtuitspraak onderdeel uitmaakt van het procesdossier (rov. 3.7, eerste alinea, laatste volzin). Het omvat drie subonderdelen.

3.4

Subonderdeel 1.1klaagt dat het bestreden oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, gelet op het procesverloop bij het hof voor verwijzing. De brief van 31 mei 2011, waarbij de tuchtuitspraak van de CRvT NVM is overgelegd, is door het hof voor verwijzing geweigerd in de tussenbeschikking van 22 december 2011, waarin het een bindende eindbeslissing heeft gegeven over art. 5 onder Pro b HV. De vrouw heeft het hof voor verwijzing niet verzocht daarvan terug te komen en het hof voor verwijzing heeft partijen niet in de gelegenheid gesteld zich over die kwestie nog uit te laten en/of nadere stukken in het geding te brengen. In de brief van 1 februari 2012 met als productie bijgevoegde tuchtuitspraak heeft de vrouw zich in het geheel niet beroepen op dat stuk terwijl het bovendien onjuist is genummerd. Daarmee heeft de vrouw niet voldaan aan haar wegwijsplicht ex art. 85 en Pro 22b Rv. Voorts moet bij die stand van zaken worden aangenomen dat aan de vermelding van de brief van 1 februari 2012 in de tussenbeschikking van 29 mei 2012 niet de conclusie kan worden verbonden dat het hof voor verwijzing de tuchtuitspraak als gedingstuk heeft geaccepteerd.

3.5

Subonderdeel 1.2kwalificeert het bestreden oordeel als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Daartoe wordt aangevoerd dat door geen van de partijen is bepleit dat de enkele opsomming in de tussenbeschikking van 29 mei 2012 tot de conclusie moet leiden dat de tuchtuitspraak wel tot de gedingstukken bij het hof voor verwijzing behoorde.

3.6

Subonderdeel 1.3klaagt dat het oordeel in rov. 3.7, eerste alinea, te meer onbegrijpelijk is, omdat in de daar gehanteerde benadering het hof voor verwijzing het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv Pro) met voeten zou hebben getreden, nu dat hof voor verwijzing de man geen gelegenheid heeft geboden om zich over de tuchtuitspraak uit te laten. Indien het verwijzingshof daarin geen belemmering heeft gezien om de tuchtuitspraak toch tot de gedingstukken bij het hof voor verwijzing te rekenen, getuigt zijn eigen oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel verwijst naar art. 85 en Pro 22b Rv.

Onderdeel 2

3.7

Onderdeel 2komt op tegen de oordelen van het verwijzingshof in rov. 3.7 (slot) dat (1) de klacht over het rapport van de deskundige en (2) de ter onderbouwing overgelegde tuchtuitspraak nog aan het verwijzingshof voorligt.

Het onderdeel klaagt reeds in de
aanhefdat waar het als (2) aangeduide oordeel voortbouwt op het (onjuiste/onbegrijpelijke) oordeel van het verwijzingshof dat de tuchtuitspraak onderdeel uitmaakt van het procesdossier van het hof voor verwijzing, dit oordeel evenmin in stand kan blijven.

3.8

Subonderdeel 2.1klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is, voor zover daaraan – gelet op het aanhalen van cassatieklachten (onderdelen 2.12 t/m 2.15) en van het oordeel van de Hoge Raad dat deze geen behandeling behoeven – (mede) ten grondslag ligt de opvatting dat de vrouw in de eerste cassatieprocedure heeft geklaagd dat het hof voor verwijzing de tuchtuitspraak ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken. De vrouw heeft in die procedure slechts geklaagd dat het hof voor verwijzing ten onrechte niet is ingegaan op haar ‘als essentieel aan te merken stellingen’ waarmee zij betoogt dat en waarom het deskundigenrapport niet als uitgangspunt kan gelden voor wat betreft de huidige waarde en indexering, in welk verband zij heeft gewezen op de twee door haar in het geding gebrachte taxatierapporten. Een klacht over het ten onrechte buiten beschouwing laten van de tuchtuitspraak viel in het cassatiemiddel niet te lezen, aldus het subonderdeel.

Onderdeel 3

3.9

Onderdeel 3leidt uit de voorgaande onderdelen 1 en 2 af dat het verwijzingshof bij de beantwoording van de vraag of het de tuchtuitspraak in zijn oordeel kon betrekken, deze had moeten aanmerken als nieuwe productie in de verwijzingsprocedure en aan de hand van de criteria uit de rechtspraak van de Hoge Raad (die wel worden vermeld rov. 3.8, maar niet worden getoetst) had moeten beoordelen of de productie kon worden aangemerkt als een precisering van reeds vóór de cassatie-instantie ingenomen stellingen.

3.1

Subonderdeel 3.1klaagt dat rov. 3.7 innerlijk tegenstrijdig is met rov. 3.20, omdat het verwijzingshof in rov. 3.20 overweegt dat sprake is van een ‘nieuwe omstandigheid’ die de vrouw in haar pleitnota bij het hof voor verwijzing reeds had aangekondigd, namelijk de uitspraak van de tuchtrechter naar aanleiding van de klacht van de vrouw.

Het subonderdeel klaagt
voortsdat de overweging van het verwijzingshof in rov. 3.20 rechtens onjuist dan wel niet toereikend gemotiveerd is voor zover het hof daarmee bedoelt dat de ‘enkele aankondiging’ bij het hof voor verwijzing dat een uitspraak zou worden gedaan in de klachtprocedure, maakt dat de tuchtuitspraak kan worden beschouwd als een precisering van reeds vóór cassatie ingenomen stellingen en daarom een uitzondering rechtvaardigt op de ‘in beginsel strakke leer’ over de beperkte omvang van het partijdebat na cassatie en verwijzing. Van onjuistheid is sprake als het verwijzingshof de enkele ‘aankondiging’ van de tuchtuitspraak heeft gekwalificeerd als een voor cassatie en verwijzing ‘ingenomen stelling’. Daarvan kan immers slechts sprake zijn indien de ‘aankondiging’ gepaard gaat met onderbouwde bezwaren
in de civiele procedurebij het hof voor verwijzing over het handelen van de deskundige én de stelling dat over díe specifieke bezwaren een oordeel van het tuchtcollege is gevraagd, dat daarom relevant is in de civiele procedure. Indien het verwijzingshof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, omdat volstrekt onduidelijk blijft op grond van welke stellingen van de vrouw in de procedure bij het hof voor verwijzing het verwijzingshof zijn oordeel heeft gebaseerd dat aan genoemde voorwaarden is voldaan.

Onderdeel 4

3.11

Onderdeel 4klaagt bij wijze van voortbouwklacht dat gegrondbevinding van (een of meer) klachten uit de voorgaande onderdelen alle beslissingen raakt waarin de tuchtuitspraak door het verwijzingshof in zijn beoordeling is betrokken, zonder te toetsen of die uitspraak (zijnde een nieuw feit/nieuwe productie) een uitzondering op de in beginsel strenge leer van de Hoge Raad rechtvaardigt.
Daarom zal bij de beoordeling van het principale cassatiemiddel tot uitgangspunt moeten dienen dat (1) de tuchtuitspraak
nietbehoorde tot de gedingstukken bij het hof voor verwijzing en om die reden in de verwijzingsprocedure geen rol kon spelen; en (2) de tuchtuitspraak geen ‘nieuwe omstandigheid’ is die een uitzondering op de ‘in beginsel strenge leer’ van de Hoge Raad rechtvaardigt, aldus de man.

3.12

Omdat het incidentele middel betrekking heeft op de rechtsstrijd na cassatie, zet ik hieronder eerst kort het daarop betrekking hebbende kader uiteen. Voorts schets ik het partijdebat voor en na cassatie voor zover thans nog relevant.

Grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing^[17]

3.13

Het uitgangspunt voor de te verrichten beoordeling na cassatie en verwijzing is te vinden in art. 424 Rv Pro (dat via art. 429 lid 2 Rv Pro ook op verzoekprocedures van toepassing is). De bepaling luidt:

“De rechter, naar wie het geding is verwezen, zet de behandeling daarvan voort en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.”

3.14

Die regel houdt in de eerste plaats in dat de rechter na verwijzing bij zijn herbeoordeling de uitspraak van de Hoge Raad in acht dient te nemen, waarbij het gaat om alle aspecten van die uitspraak: niet alleen de door de Hoge Raad gegeven rechtsregels, maar ook de door de Hoge Raad aan de bestreden uitspraak of andere gedingstukken gegeven uitleg.^[18]Geeft de Hoge Raad geen uitleg aan de bestreden uitspraak, dan dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. Een dergelijk uitlegoordeel is feitelijk van aard en kan in een eventueel daarop volgend cassatiegeding niet op juistheid maar wel op begrijpelijkheid worden getoetst.^[19]

3.15

Verder is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter is gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak.^[20]

3.16

De verwijzingsrechter is niet gebonden aan beslissingen waarover in cassatie met succes is geklaagd en daarop voortbouwende of daarmee onverbrekelijk samenhangende beslissingen. Indien de Hoge Raad klachten buiten behandeling heeft gelaten, is de verwijzingsrechter aan door deze klachten bestreden beslissingen evenmin gebonden.^[21]

3.17

De vraag welke onderdelen van de vernietigde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en dus onaantastbaar zijn geworden, zal de rechter naar wie de zaak is verwezen moeten beantwoorden aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist.^[22]Deze uitleg kan in een volgend cassatieberoep integraal op juistheid worden getoetst.^[23]

3.18

Het uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, brengt mee dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of omstandigheden.^[24]In de loop der tijd is deze hoofdregel echter van nuanceringen voorzien.^[25]

3.19

Zo is het partijen toegestaan een nadere toelichting te geven op de reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten. Aldus mogen ook, bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw, dan wel alsnog van belang wordt, eerdere stellingen worden gepreciseerd en nader onderbouwd en een daarop betrekking hebbende op een vergissing terug te voeren onjuiste feitelijke stellingname worden gecorrigeerd, en mogen (daartoe) na verwijzing nieuwe producties worden overgelegd.^[26]

3.2

Aangetekend kan worden dat het toelaten van nadere precisering en onderbouwing van voor cassatie ingenomen stellingen na verwijzing aansluit bij de vaste rechtspraak van uw Raad inhoudend dat de tweeconclusieregel er niet aan in de weg staat dat reeds eerder aangevoerde grieven, stellingen of verweren nader worden uitgewerkt of gepreciseerd.^[27]

3.21

Voorts bestaat voor partijen in de procedure na cassatie en verwijzing ruimte om hun stellingen aan te passen aan een inmiddels gewijzigde juridische situatie, bijvoorbeeld als gevolg van nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad of van nieuwe wetgeving.^[28]

3.22

Ook is het mogelijk om na verwijzing een beroep te doen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.^[29]

3.23

De eisen van de goede procesorde brengen mee dat wanneer de verwijzingsrechter rekening houdt met feiten en omstandigheden waarop een partij eerst na verwijzing een beroep doet, de wederpartij gelegenheid moet worden geboden om haar verweer aan te vullen en zonodig haar standpunt te herzien.^[30]

3.24

Het is echter niet toegestaan om na verwijzing stellingen aan te voeren die een partij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder had kunnen aanvoeren. De verwijzingsrechter mag dus ook geen acht slaan op een nieuw verweer dat voor het eerst (bij pleidooi) na verwijzing wordt aangevoerd en dat een partij tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren.^[31]

3.25

Tegen deze achtergrond ga ik over naar het in deze zaak gevoerde partijdebat.

Partijdebat bij het hof voor verwijzing over de component ‘waarde per 28 maart 2007’

3.26

In haar verweerschrift tevens incidenteel appel^[32]heeft de vrouw met haar incidentele grief 3 betoogd dat de rechtbank ten onrechte de deskundige heeft gevolgd in diens taxatie van de woning op een bedrag van € 700.000:

“
Grief 3

Ten onrechte is de rechtbank uitgegaan van de getaxeerde waarde € 700.000,= (…), zoals de deskundige deze had geadviseerd.

82. De vrouw heeft bij haar verweerschrift reeds uitgebreid betoogd dat de taxatie ondeugdelijk is. De vrouw verwijst bij deze naar haar uiteenzetting onder grief 2.

83. De vrouw stelt dat de waarde (...) € 905.000,= bedraagt. (…).”

3.27

In tegenstelling tot hetgeen in het verweerschrift tevens incidenteel appel (nr. 82) is aangevoerd, heeft de vrouw bij haar verweer tegen grief II van de man niet uiteengezet (evenmin als bij haar incidentele grief 2) waarom de taxatie van de deskundige volgens haar ondeugdelijk is. Die onderbouwing moet kennelijk, naar ook de man heeft begrepen^[33], worden gezocht in de inleiding van het verweerschrift tevens incidenteel appel, nrs. 4-5:

“4. De vrouw betwist de taxatie (…) om de navolgende redenen. De vrouw is ter zake kundig op het gebied van taxaties en heeft geconstateerd dat er vele onjuistheden in staan, de waarde komt haar ook niet marktconform voor en daarnaast heeft ze bemerkt dat de man contacten had met de taxateur buiten haar om voorafgaand aan de taxatie, maar ook daarna. Zo heeft de man onder meer dezelfde taxateur ingeschakeld om de huurwaarde van de woning te bepalen.

De vrouw heeft hierdoor twee andere taxaties laten verrichten door erkende makelaars waarbij zij deze niet van te voren op de hoogte had gebracht van het exacte doel van de taxatie behalve dan dat de waardebepaling bestemd was voor de rechtbank en dat het in het kader van een echtscheidingsprocedure was. In verband met onderzoeken naar fraude hebben er diverse onderzoeken plaatsgehad. Hieruit is geconcludeerd dat een afwijking van het percentage niet meer dan 10% mag zijn. De verschillen bedragen circa 30% voor de echtelijke woning (…). Dit was voor de vrouw aanleiding zich nader te wenden tot de taxateur met een aantal vragen inmiddels tot twee keer toe, echter deze heeft tot op heden niet gereageerd.

5. De vrouw overlegt hierbij de twee andere taxaties en zal later bij het incidenteel appel hierop terug komen.”

Als bezwaren tegen het deskundigenrapport voert de vrouw dus aan dat: (i) er vele onjuistheden in staan, (ii) de waarde haar niet marktconform voorkomt, (iii) de man buiten haar om contacten had met de deskundige, voorafgaand en na de taxatie, en (iv) de vrouw daarom zelf twee taxaties heeft laten verrichten die circa 30% hoger uitkomen en daarmee het toegelaten afwijkingspercentage van 10% overschrijden.

Bij het verweerschrift heeft de vrouw een tweetal taxatierapporten van 18 december 2008 respectievelijk 9 januari 2009 overgelegd. Daarin wordt de woning per peildatum maart 2008 getaxeerd op € 900.000,- respectievelijk € 910.000,-.

3.28

In zijn verweerschrift in incidenteel appel^[34]heeft de man als volgt gereageerd op de (tweede) incidentele grief 3 van de vrouw:

“
Ad grief IV (ten onrechte door de vrouw genummerd grief III)

(…)

12. De taxaties zijn verricht door een door de rechtbank benoemde deskundige, waarmee beide partijen zich hebben kunnen verenigen. Deze deskundige, de heer (...) had uitdrukkelijk de instemming van beide partijen. (…)

13. Volgens de vrouw is de taxatie van [de deskundige] ondeugdelijk waarvoor zij verwijst naar het gestelde in haar verweerschrift, naar de man aanneemt onder de punten 4 en 5.

Naar de mening van de man heeft de rechtbank terecht het oordeel van de door de rechtbank, in samenspraak met partijen, benoemde deskundige overgenomen. De rechtbank beschikt zelf niet over de vereiste specifieke deskundigheid terzake waardebepalingen van woningen en heeft derhalve uit te gaan van de deskundigheid van de door haar ingeschakelde deskundige. Een deskundigenbericht kan slechts in twijfel worden getrokken wanneer het voor wat betreft de wijze waarop het tot stand is gekomen, dan wel inhoudelijk zodanig ondeugdelijk is dat de rechtbank
in redelijkheidhet oordeel van de deskundige niet kan overnemen. Met andere woorden, de bezwaren moeten betreffen de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd of de inhoud van het deskundigenbericht.

14. Die bezwaren zullen, om relevantie te hebben, door een andere deskundige moeten zijn ingebracht. Het feit dat een andere deskundige, zeker als dat een door één van partijen zelf ingeschakelde deskundige betreft, tot een andere taxatie komt dan de door de rechtbank benoemde deskundige, maakt het oordeel van laatstgenoemde niet zonder meer waardeloos.

Uit de door de vrouw overgelegde taxaties van door haar ingeschakelde makelaars – beiden met de vrouw bevriende makelaars! – blijkt niet dat het rapport van [de deskundige] inhoudelijk, dan wel gelet op de wijze waarop het tot stand is gekomen, zodanig ondeugdelijk is dat dit oordeel door de rechtbank niet kan worden overgenomen. (...).

De man heeft tevoren geen contact met de taxateur gehad. Wel nadien, ter bepaling van de huurwaarde van de woning (...) in verband met de door de man verzochte gebruiksvergoeding, doch dat heeft de taxatie van de woning niet beïnvloed. Bovendien zijn de taxaties van de door de vrouw ingeschakelde deskundige verricht per peildatum maart 2008. De taxaties dienden te geschieden naar de peildatum maart 2007. Tenslotte zijn deze taxaties gebaseerd op een relatief lange transactieduur van zes tot negen maanden. De man kan zich met de door de vrouw in het geding gebrachte taxaties niet verenigen.”

De man heeft er dus onder meer op gewezen dat de taxaties van de vrouw zijn verricht met als peildatum maart 2008, terwijl de peildatum maart 2007 was.

3.29

Voorts is in de pleitnota van de advocaat van de vrouw ten behoeve van de mondelinge behandeling op 25 november 2010^[35]het volgende opgenomen (p. 1):

“Verzocht is dat de waarde wordt bepaald op € 905.000: zijnde het gemiddelde van 2 taxaties, die in opdracht van de vrouw zijn gemaakt. Opgemerkt wordt dat de Rechtbank nog geen uitspraak heeft gedaan over het taxatierapport van de deskundige, die op € 700.000 uitkwam. Binnenkort valt er overigens een oordeel over het taxatierapport en de wijze van handelen van de taxateur hierin van de Centrale Raad van Beroep van de NVM. Ik verzoek u uw besluit over de waarde aan te houden tot de nadere uitspraken bekend zijn.

(…)”

Namens de vrouw is het hof voor verwijzing derhalve verzocht om aanhouding van zijn uitspraak, zulks in afwachting van de binnenkort te verwachten tuchtuitspraak van de CRvT NVM.

3.3

In zijn tussenbeschikkingen van 22 december 2011 en 21 februari 2019 en in zijn eindbeschikking van 21 april 2020 heeft het hof voor verwijzing overwogen zoals hiervoor onder 2.12-2.14 vermeld (toewijzing van € 40.000 als ‘redelijke vergoeding’).

3.31

Uw Raad heeft in de verwijzingsbeschikking van 18 juni 2021 overwogen zoals hiervoor onder 2.16 weergegeven.

Partijdebat bij het verwijzingshof

3.32

In haar memorie na verwijzing^[36](hierna:
MnV) heeft de vrouw betoogd dat de rechtbank voor de waarde per peildatum is uitgegaan van de waarde uit het deskundigenrapport. Zij heeft daartegen een incidentele grief gericht. Zij gaat uit van het gemiddelde van de twee in haar opdracht uitgevoerde en door haar in het geding gebrachte taxaties (€ 905.000,-) (MnV, nr. 4.4). Zij heeft haar incidentele grief 3 onderbouwd met de volgende feiten en omstandigheden: a) er staan veel onjuistheden in het deskundigenrapport, b) de afwijking tussen het deskundigenrapport en de twee andere taxaties bedraagt met 30% meer dan de volgens de richtlijnen geldende 10%, c) de vrouw heeft hierover vragen aan de deskundige gesteld maar die heeft daarop niet gereageerd, d) de man heeft zich niet gehouden aan de afspraak dat er geen contact zou zijn met de deskundige, en heeft hem zonder de vrouw daarvan in kennis te stellen een brief gestuurd waardoor de deskundige is beïnvloed. In die brief verzocht hij de deskundige zaken uit te sluiten en geen rekening te houden met de door de vrouw aangebrachte veranderingen^[37](MnV, nr. 4.5).

Vervolgens stelt de vrouw dat zij het hof voor verwijzing tijdens de zitting van 25 november 2010 in kennis heeft gesteld van de omstandigheid dat er een klacht was ingediend tegen de deskundige en dat zij de tuchtuitspraak van de CRvT NVM van 19 mei 2011 – uiteindelijk – bij brief van 1 februari 2012 heeft ingediend, zodat deze deel uitmaakt van het procesdossier waarop het verwijzingshof recht dient te doen (MnV, nr. 4.6).

Zij citeert de klachtonderdelen die door de CRvT NVM gegrond zijn verklaard en leidt uit de tuchtuitspraak^[38]af dat de bezwaren die de vrouw bij rechtbank en hof voor verwijzing heeft aangevoerd over de inhoud en de wijze van totstandkoming van het taxatierapport door een onafhankelijke tuchtinstantie gegrond zijn bevonden, hetgeen iets zegt over de betrouwbaarheid van het rapport en relevant is voor de vraag van welk rapport moet worden uitgegaan (MnV, nr. 4.7-4.8). Volgens de vrouw wijkt het door de CRvT NVM gehanteerde toetsingskader niet af van de beoordeling die voorligt aan het hof, te weten: kan er van de getaxeerde waarde worden uitgegaan? Deze vraag heeft het tuchtcollege volgens haar met een duidelijk nee beantwoordt onder 6.17-6.18 van de tuchtuitspraak (MnV, nr. 4.9).

3.33

In zijn memorie van antwoord na verwijzing^[39](hierna:
MvAnV)heeft de man zich primair op het standpunt gesteld dat het verwijzingshof de tuchtuitspraak en de daarop gebaseerde stellingen van de vrouw in haar memorie na verwijzing (onder 4.6-4.9) buiten beschouwing moet laten. De brieven met bijlagen van 31 mei 2011 en 1 februari 2012 zijn immers geen onderdeel van het procesdossier (MvAnV, nr. 35). Daarom is ook onjuist dat het hof voor verwijzing – indien dit het deskundigenrapport had willen volgen – de tuchtklacht en de stellingen van de vrouw over ondeugdelijkheid van het deskundigenrapport niet onbesproken had mogen laten (MvAnV, nr. 46).
Subsidiair, voor zover het verwijzingshof niettemin kennis zou nemen van de tuchtuitspraak en de daarop gebaseerde stellingen van de vrouw, stelt de man dat de beslissing van de CRvT NVM gebaseerd is op manipulatie en valse voorstellingen van de vrouw. Hij betwijfelt namelijk de objectiviteit van de in opdracht van de vrouw (door kennissen/collega’s van haar) verrichte hertaxaties. Verder wijkt het getaxeerde object af: in de hertaxaties is het hoogwaardige tuinhuis meegenomen. Dit is echter eigendom van het bedrijf van de man, waarvoor in de procedure al op andere wijze in de verdeling is voorzien. Verder zijn in de hertaxaties waardeverhogende verbouwingen na peildatum meegenomen. Voorts is in de hertaxaties een afwijkende peildatum gehanteerd (2008 i.p.v. 2007), terwijl er in de tussenliggende periode een prijsstijging van 4,4% is geweest en ten tijde van de peildatum van de hertaxaties inmiddels publiekelijk bekend was dat overlastgevende prostitutie zou verdwijnen. Verder stelt de man dat de waarde in de hertaxaties zich niet verhoudt tot de WOZ-waarden in 2006 en 2007 (MvAnV, nr. 36, welke bezwaren tegen de hertaxaties worden herhaald in nr. 50). De in opdracht van de vrouw verrichte hertaxaties moeten dan ook door het verwijzingshof terzijde worden gelaten (MvAnV, nr. 52).

De man bestrijdt dat hij zich niet heeft gehouden aan de afspraak geen contact te hebben met de deskundige en dat hij de deskundige buiten medeweten van de vrouw een brief zou hebben geschreven als gevolg waarvan deze zou zijn beïnvloed (MvAnV, nr. 47-48).

3.34

Tijden de mondelinge behandeling, gehouden bij het verwijzingshof op 19 oktober 2022, is door en namens partijen nog het volgende naar voren gebracht blijkens het p-v en de daaraan gehechte spreekaantekeningen.^[40]

De man stelt dat de tuchtuitspraak – voor zover deze al in de beoordeling kan worden betrokken – berust op een valse voorstelling van zaken, veroorzaakt doordat de vrouw zich heeft bediend van twee hertaxaties die niet objectief zijn en waaraan tal van gebreken kleven op het punt van het object en de peildatum, met als gevolg dat na 2007 gepleegde waardeverhogende verbouwingen zijn meegenomen, evenals de positieve effecten van na 2007 genomen prostitutie-maatregelen.^[41]Deze hertaxaties moeten dan ook terzijde worden geschoven.^[42]

De vrouw stelt dat de man in zijn memorie na verwijzing (nr. 36 en 50), herhaald in de pleitaantekeningen (nr. 5), een geheel nieuw verweer heeft opgezet, dat reeds eerder had kunnen worden aangevoerd en als strijdig met de tweeconclusie regel buiten beschouwing moet blijven.^[43]

Nadat het verwijzingshof heeft aangegeven vooralsnog van oordeel te zijn dat de punten van de man – ook ten aanzien van de tuchtuitspraak – mogen worden meegenomen^[44], voert de vrouw aan dat onnavolgbaar is dat de deskundige alleen het voorhuis zou hebben getaxeerd: uit het deskundigenrapport onder 1.5 blijkt dat hij inclusief tuinhuis heeft getaxeerd. Ook is volgens haar onjuist dat de deskundige per 28 maart 2007 heeft getaxeerd. Verder stelt zij dat onbekend is of de deskundige met verbouwingen na de peildatum en prostitutie in de omgeving rekening heeft gehouden.^[45]

Daarna hebben de man en de vrouw nog nader over deze punten gediscussieerd.^[46]

3.35

Vervolgens is door het verwijzingshof de bestreden beschikking gewezen, zoals hiervoor onder 2.22-2.23 is vermeld.

Behandeling van de incidentele klachten

3.36

Mijns inziens falen de klachten in de onderdelen 1-4. De onderdelen strekken er toe dat het verwijzingshof de tuchtuitspraak niet kon betrekken in zijn oordeel. Naar mijn mening kon het verwijzingshof dat wel. Ik licht dat als volgt toe.

3.37

Voorop staat het oordeel van uw Raad in de verwijzingsbeschikking van 18 juni 2021. Dit komt erop neer dat het hof voor verwijzing zich in het kader van de beoordeling van het voorliggende geschil over de berekening van de in art. 5 onder Pro b HV bedoelde vergoeding allereerst heeft gebaseerd op een omstandigheid die daar door geen van partijen aan ten grondslag is gelegd (rov. 3.2, naar aanleiding van de middelonderdelen 2.3 en 2.5), waarmee de motivering in rov. 4.4, tweede en derde volzin, van het hof voor verwijzing is komen te vervallen. Bovendien heeft het hof voor verwijzing nagelaten kenbaar te beslissen op de principale grief IV (indexeringspercentage) en de incidentele grief 3 (waarde per peildatum), die beide betrekking hebben op voor de toepassing van het verrekenbeding noodzakelijke componenten (rov. 3.3, naar aanleiding van de middelonderdelen 2.6-2.10). Ten slotte heeft uw Raad geoordeeld dat de overige klachten geen behandeling behoeven (rov. 3.4).

3.38

De strekking van de verwijzingsbeschikking is dus dat het verwijzingshof de beoordeling van de noodzakelijke componenten, waaronder de waarde van de woning per peildatum 28 maart 2007, alsnog kenbaar diende te verrichten, waarbij het de in appel geponeerde stellingen van partijen daarover (alsnog) diende te bespreken. Daarbij geldt, als gezegd, dat eerdere stellingen in de verwijzingsprocedure mogen worden gepreciseerd en nader onderbouwd, in welk verband nieuwe producties mogen worden overgelegd.^[47]

3.39

Daarmee verhoudt zich mijns inziens niet dat in dit geval het verwijzingshof geen acht zou mogen slaan op de – naar als onbestreden vaststaat^[48]– in ieder geval ná cassatie in het geding gebrachte tuchtuitspraak, voor zover deze strekt tot nadere precisering of onderbouwing van de eerdere stellingen van de vrouw, ook al werd die tuchtuitspraak door het hof voor verwijzing in de beschikking van 22 december 2011 als tardief buiten beschouwing gelaten. De strekking van de verwijzingsbeschikking is immers dat het verwijzingshof de stellingen van de vrouw (en de man) met betrekking tot de waarde van de woning kenbaar inhoudelijk moet beoordelen zonder gebonden te zijn aan beslissingen van het eerste hof omtrent (onder meer) de toelaatbaarheid van de tuchtuitspraak.^[49]

3.4

In rov. 3.15-3.16 heeft het verwijzingshof (onbestreden in cassatie) het partijdebat voor verwijzing op dit punt weergegeven, waaronder de stelling van de vrouw dat zij de juistheid van het deskundigenrapport betwist, haar beroep op de twee in haar opdracht uitgevoerde taxaties en haar verzoek om aanhouding totdat de CRvT NVM uitspraak zal hebben gedaan. In rov. 3.18-3.19 heeft het verwijzingshof (eveneens onbestreden) de stellingen van partijen na verwijzing op dit punt weergegeven.
In rov. 3.20 en 3.21 (eerste alinea) stelt het verwijzingshof (onbestreden) vast dat de vrouw in appel
bezwarenheeft geuit tegen het deskundigenrapport, op grond van welke bezwaren dat deskundigenrapport door het hof buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Voorts stelt het verwijzingshof bij de behandeling van deze stellingen in rov. 3.21 (tweede alinea) vast dat de vrouw
ter onderbouwingvan de stelling dat niet van het deskundigenrapport kan worden uitgegaan een beroep heeft gedaan op de tuchtuitspraak van de CRvT NVM. Ook die vaststelling is in cassatie niet bestreden. De tuchtuitspraak had het verwijzingshof in rov. 3.20 (slot) aangemerkt als een ‘nieuwe’, zij het ter zitting van het hof voor verwijzing reeds ‘aangekondigde’ omstandigheid.

3.41

Naar mijn mening ligt hierin besloten dat het verwijzingshof de na verwijzing in het geding gebrachte tuchtuitspraak heeft opgevat en behandeld als een onderbouwing van bezwaren die de vrouw reeds vóór verwijzing heeft aangevoerd en na verwijzing heeft herhaald.

3.42

Gelet op het voorgaande kunnen de incidentele klachten mijns inziens niet tot cassatie leiden.

3.43

Onderdeel 1faalt bij gebrek aan belang. In dit geval blijkt immers niet doorslaggevend te zijn of de tuchtuitspraak al of niet reeds tot het procesdossier bij het hof voor verwijzing behoorde. Het verwijzingshof heeft de tuchtuitspraak uiteindelijk aangemerkt als een toelaatbare onderbouwing van een voor verwijzing ingenomen standpunt, welk oordeel in cassatie tevergeefs wordt bestreden (zie onderdeel 3).

3.44

Onderdeel 2faalt voor zover het in de aanhef voortbouwt op onderdeel 1.
Voor het overige faalt het bij gebrek aan belang. Al zou het in rov. 3.7 (slot) bereikte en met het onderdeel bestreden oordeel mede berusten op de in subonderdeel 2.1 aan het hof toegeschreven en bestreden lezing van de inhoud van de cassatieklachten, dan laat dit onverlet dat het hof de tuchtuitspraak in zijn beoordeling kon betrekken op de in rov. 3.20 en 3.21 besloten liggende grond.

3.45

Onderdeel 3kan worden nagegeven dat het verwijzingshof in rov. 3.7 en 3.20 niet glashelder maakt op welke grond het de tuchtuitspraak in zijn beoordeling betrekt, maar zoals gezegd valt uit de hiervoor geschetste behandeling in rov. 3.20 en 3.21 af te leiden dat het hof deze uitspraak als een nieuwe productie na verwijzing heeft aangemerkt. Overeenkomstig de daarvoor geldende maatstaf heeft het hof in aanmerking genomen of de productie strekt ter onderbouwing van door de vrouw in appel ingenomen stellingen. Zijn oordeel dat de tuchtuitspraak, nu daaruit volgens de vrouw blijkt dat de deskundige niet tot de getaxeerde waarde (€ 700.000,-) had kunnen komen, strekt tot onderbouwing van de stelling dat het deskundigenrapport buiten beschouwing moet worden gelaten, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Daarop stuiten de overige klachten van het onderdeel af.

3.46

Onderdeel 4bevat slechts een voortbouwklacht en faalt in het voetspoor van de vorige onderdelen.

4.Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1

Alvorens wordt ingegaan op de principale klachten, past een opmerking over de daarin genoemde stellingen van de vrouw voor zover daarbij naar de vindplaats “
aantekeningen mondelinge behandeling deel 2” wordt verwezen.

4.2

Dat deel 2 van de aantekeningen maakt geen deel uit van het procesdossier, gezien het p-v en de daaraan gehechte pleitaantekeningen zijdens de vrouw.^[50]Daarmee voldoen de klachten van de vrouw op dit specifieke punt in beginsel niet aan de daaraan te stellen eisen, behoudens indien de rechtsstrijd op dat punt door de man is aanvaard.^[51]Van dat laatste is mijns inziens sprake, nu het p-v stellingen bevat met een gelijkluidende inhoud als de stellingen die de vrouw heeft toegeschreven aan de “aantekeningen mondelinge behandeling deel 2” en de man zonder voorbehoud op de klachten en de daarin opgenomen stellingen ter zitting is ingegaan (zie in het bijzonder het verweerschrift in principaal cassatieberoep, onder 3 (p. 12) en 22-26 (p. 19 e.v.). Waar de onderdelen dus verwijzen naar de vindplaats “aantekeningen mondelinge behandeling deel 2” zal ik de genoemde stellingen bespreken, voor zover een stelling met die inhoud ook als ter zitting aangevoerd in het p-v terug te vinden is.^[52]

4.3

Het middel in het principale cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen (genummerd 2 en 3), uiteenvallend in subonderdelen.

Onderdeel 2: waarde per peildatum

4.4

Onderdeel 2komt op tegen rov. 3.21. Die overweging luidt als volgt:

“3.21 Gelet op het voorgaande dient het hof te beoordelen of het deskundigenrapport d.d. 10 november 2008 waarin de waarde van de woning op de peildatum is bepaald op € 700.000-- vanwege de bezwaren die de vrouw daartegen heeft geuit door het hof buiten beschouwing moet worden gelaten en moet worden uitgegaan van de door de vrouw ingeschakelde deskundigen getaxeerde waarde. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe het volgende.

De vrouw stelt dat niet kan worden uitgegaan van de door [de deskundige] getaxeerde waarde van de woning. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling een beroep gedaan op een tuchtrechtelijke uitspraak van de Centrale Raad van toezicht van de NVM naar aanleiding van haar klacht tegen [de deskundige]. Daaruit blijkt volgens haar dat [de deskundige] niet tot de getaxeerde waarde had kunnen komen.

De tuchtechter baseert zijn uitspraak voornamelijk op de omstandigheid dat er een te grote discrepantie is met de twee door de vrouw overgelegde deskundigenrapporten. De vrouw heeft in de procedure bij de Centrale Raad van toezicht van de NVM twee deskundigenrapporten overgelegd waaruit volgt dat deze deskundigen tot een gemiddelde waarde van € 905.000,-- komen. In deze rapporten hebben de partij-deskundigen als peildatum voor waardering maart 2008 genomen, terwijl de peildatum 28 maart 2007 is. Ook wijkt het object van de taxatie in de door de vrouw overgelegde taxatierapporten af van waar de deskundige (...) is uitgegaan en zal het verbieden van prostitutie in de omgeving van de woning in de periode na 28 maart 2007 maar voor de taxaties van de door de vrouw ingeschakelde deskundigen van invloed zijn geweest op de waarde van de woning. Van de door de vrouw gestelde (en in de tuchtuitspraak aangenomen) afwijking van de waarde van meer dan 10% (waarde taxatierapport van [de deskundige] ten opzichte van de waarde van de twee door de vrouw ingeschakelde deskundigen) kan dan niet worden uitgegaan.

Uit het voorgaande volgt dat de uitspraak van de Centrale Raad van toezicht van de NVM een onvoldoende bezwaar oplevert om voorbij te gaan aan de waarde waarvan [de deskundige] is uitgegaan. Het hof dient vervolgens te beoordelen of de twee door de vrouw opgestelde deskundigenrapporten dienen te leiden tot een andere getaxeerde waarde van de woning.

Nu, zoals ook hiervoor al is overwogen, in de door de vrouw ingebrachte deskundigenrapporten op wezenlijke punten (de afwijkende peildatum en het afwijken van het object van de taxatie) niet de juiste uitgangspunten voor waardering zijn gehanteerd, gaat het hof aan deze rapporten voorbij. Het hof is derhalve van oordeel dat moet worden uitgegaan van de waarde zoals deze blijkt uit het rapport van de deskundige (...), te weten € 700.000,--.”

4.5

De klachten in onderdeel 2 hebben alle betrekking op de behandeling door het verwijzingshof van de bezwaren van de vrouw tegen het deskundigenrapport. Ten aanzien van het daarop toepasselijke juridisch kader kan het volgende worden vooropgesteld.^[53]

4.6

De waardering van bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 2 Rv Pro), waarbij de rechter een grote mate van vrijheid toekomt. Dit geldt ook bij de bewijswaardering van een deskundigenbericht.^[54]De rechter is aan het deskundigenbericht dus niet gebonden en niet verplicht het te volgen.^[55]Indien uitleg van het deskundigenrapport een rol speelt, kan die uitleg in cassatie niet op juistheid^[56]maar, voorbehouden als dit is aan de feitenrechter, wel op begrijpelijkheid^[57]worden onderzocht.

4.7

In cassatie kan met een motiveringsklacht worden opgekomen tegen de begrijpelijkheid van de beslissing van de rechter in feitelijke instantie om de zienswijze van de deskundige al of niet te volgen. In beginsel geldt een voor zo’n beslissing een beperkte motiveringsplicht.^[58]

4.8

Voorts is onder meer vaste rechtspraak dat indien een partij zich beroept op de zienswijze van een door haar geraadpleegde deskundige en daarmee een voldoende gemotiveerd standpunt heeft ingenomen en voldoende duidelijk heeft aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige niet aanvaardbaar acht en de rechter vervolgens de (met de opinie van de partijdeskundige op gespannen voet staande) zienswijze van de deskundige volgt, de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder hoeft te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt, maar wel op specifieke bezwaren van de partij tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moet ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.^[59]

4.9

Subonderdeel 2.2onderscheidt in rov. 3.21 drie overwegingen ter motivering van het oordeel dat de tuchtuitspraak een onvoldoende bezwaar oplevert om voorbij te gaan aan het deskundigenrapport, te weten:
(1) dat het tuchtcollege zijn oordeel
voornamelijkbaseert op de omstandigheid dat er een te grote discrepantie is met de twee door de vrouw overgelegde deskundigenrapporten;
(2) dat de deskundigenrapporten die de vrouw heeft overgelegd uitgaan van een
peildatumvan maart 2008, terwijl de peildatum 28 maart 2007 is; en
(3) dat ook het
objectvan de taxatie in de door de vrouw overgelegde rapporten afwijkt van dat waarvan de deskundige is uitgegaan, en dat het
verbieden van prostitutiein de omgeving van de woning in de periode na 28 maart 2007 voor de taxaties van de door de vrouw ingeschakelde deskundigen van invloed zal zijn geweest op de waarde van de woning;
welke overwegingen hierna worden aangeduid als:
overweging (1), (2)resp.
(3).

4.1

Subonderdeel 2.3klaagt dat het verwijzingshof met de overwegingen (2) en (3) de twee-conclusieregel althans de ‘in beginsel strenge leer’ voor de procedure na verwijzing heeft miskend, omdat het hof feiten in de zin van art. 24 Rv Pro aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die door de man voor het eerst in zijn memorie na verwijzing (nr. 36 en 50) zijn aangevoerd. De vrouw heeft ter zitting tegen deze nieuwe weren bezwaar gemaakt, omdat deze eerder aangevoerd hadden kunnen worden nu de drie taxatierapporten reeds vóór cassatie onderdeel waren van het partijdebat.

4.11

Ik meen dat deze klacht faalt.

4.12

Gelet op het kader dat geldt voor de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing (zie hiervoor onder 3.13-3.24), is het onder omstandigheden aan partijen toegestaan om hun stellingen nader te preciseren en toe te lichten en in het kader daarvan producties in te brengen. Uit die rechtspraak volgt voorts dat bij het toepassen van die nuancering belang wordt gehecht aan het recht op hoor en wederhoor. Bij de behandeling van het incidentele middel werd reeds uiteengezet dat het verwijzingshof de tuchtuitspraak kon betrekken als onderbouwing van de door de vrouw reeds geuite bezwaren tegen het deskundigenrapport. Nu een van die bezwaren het verschil van meer dan 10% tussen de taxaties betrof (zie hiervoor onder 3.27) is daarmee reeds onjuist noch onbegrijpelijk dat het verwijzingshof de zienswijze van de man op dat verschil in aanmerking heeft genomen.

Bovendien kon het verwijzingshof dat doen, omdat de man reeds in de procedure bij het hof voor verwijzing stellingen heeft ingenomen die ertoe strekken dat de taxaties zijdens de vrouw van andere uitgangspunten uitgaan en niet onpartijdig zijn (zie hiervoor onder 3.28), welke stellingen door het verwijzingshof in rov. 3.16 ook onbestreden zo zijn uitgelegd. Het verwijzingshof heeft de stellingen na verwijzing kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een nadere precisering en toelichting op het standpunt van de man over die uiteenlopende uitgangspunten, hetgeen mij niet onjuist en onbegrijpelijk voorkomt. De vrouw heeft voorts in het kader van hoor en wederhoor de mogelijkheid gehad om nog op die precisering en toelichting in te gaan ter gelegenheid van de mondelinge behandeling (zie ook uitdrukkelijk het p-v, p. 2) en het middel klaagt ook niet dat dit niet zo zou zijn geweest.

4.13

De
subonderdelen 2.4-2.8klagen, samengevat, dat overweging (1) getuigt van een apert onbegrijpelijke uitleg van de tuchtuitspraak. Onder 7.2 en 7.3 van de tuchtuitspraak zijn de klachtonderdelen 3.1 sub b, c, d en f gegrond verklaard. De motivering daarvoor kan worden gevonden onder 6.15 tot en met 6.18 van de tuchtuitspraak. Uit die motivering volgt dat in de tuchtuitspraak met name doorslaggevend is geacht dat de deskundige geen inzicht heeft kunnen geven in de door hem gekozen benadering en evenmin onder verwijzing naar concrete referentieobjecten aannemelijk heeft gemaakt dat zijn waardering juist is.

4.14

Deze klachten falen. Zij zien er allereerst aan voorbij dat het verwijzingshof de tuchtuitspraak bespreekt als onderbouwing van door de vrouw gestelde bezwaren zoals die – onbestreden – door het verwijzingshof zijn vastgesteld in rov. 3.15 respectievelijk 3.18 van de bestreden beschikking. Die aanpak is voorts niet onbegrijpelijk nu de vrouw zelf in haar memorie na verwijzing heeft opgemerkt dat de tuchtuitspraak haar reeds eerder geformuleerde bezwaren onderbouwt (zie MnV onder 4.7-4.8). Het verwijzingshof had daarmee te bezien welk(e) bezwa(a)r(en) van de vrouw in die uitspraak bevestiging zou(den) moeten vinden. Het heeft enkel als voldoende gepreciseerd bezwaar gekwalificeerd dat tussen het deskundigenrapport en de taxatierapporten namens de vrouw een niet met de richtlijnen strokend verschil van meer dan 10% zit.

4.15

De uitleg van de tuchtuitspraak is aan het verwijzingshof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.^[60]Die uitleg is niet onbegrijpelijk, reeds gelet op hetgeen onder 6.17-6.18 van de tuchtuitspraak is opgenomen:

“6.17 Nu appellante haar kritiek op de door beklaagde uitgevoerde taxaties in belangrijke mate heeft doen steunen op de uitkomsten van de taxatierapporten van (...) en (...), had het op de weg van beklaagde gelegen om, eventueel gesteund door een in zijn opdracht opgesteld taxatierapport door een derde makelaar, inhoudelijk commentaar te leveren op de inhoud van deze rapporten en een verklaring te geven voor het aanzienlijk verschil in uitkomst tussen zijn taxatie en de door de makelaars (...) en (...) uitgevoerde taxaties. Ook ter zitting van de Centrale Raad van Toezicht heeft beklaagde, die inmiddels weer de beschikking had gekregen over zijn dossier, niet aan de hand van de zich daarin bevindende aantekeningen of berekeningen inzicht kunnen geven in de door hem gekozen benadering bij de waardering van de beide panden. Beklaagde heeft evenmin onder verwijzing naar concrete referentieobjecten aannemelijk gemaakt dat zijn waardering juist is.

6.18

Beklaagde heeft de waarde van [de woning] ongeveer 30% lager getaxeerd dan de door de makelaars (...) en (...) getaxeerde waarde, terwijl met betrekking tot het pand aan de (...) een verschil in uitkomst tussen de verschillende taxaties is opgetreden van meer dan 60%. Niet is gebleken dat sprake is van twee unieke objecten op grond waarvan aanzienlijke waardeverschillen verklaarbaar kunnen zijn. (…)”

4.16

Niet alleen heeft het verwijzingshof daaruit kunnen afleiden dat het specifieke bezwaar dat de vrouw tegen het deskundigenrapport aanvoert inderdaad uitdrukkelijk te maken heeft met de (volgens haar) grote verschillen ten opzichte van de in haar opdracht uitgevoerde taxaties, maar ook dat de klacht op basis daarvan gegrond is verklaard. Dat in de tuchtuitspraak daarbij nog wordt overwogen dat voor dat verschil in die procedure geen verklaring is gegeven, neemt niet weg dat het kernpunt van de gegrondbevinding de discrepantie in uitkomsten is. De klacht faalt daarmee.

4.17

De
subonderdelen 2.9-2.10klagen, samengevat, dat de overweging (2) – over de afwijkende
peildatum– zonder nadere toelichting apert onbegrijpelijk is. Het verwijzingshof heeft essentiële stellingen over het vermeende verschil in taxatiedatum die de vrouw ter zitting naar voren heeft gebracht^[61]niet besproken. Gelet op dat verweer alsmede de in het deskundigenrapport genoemde verschillende data (in de hoofdstukken 8, 5 en 1.5) is onbegrijpelijk dat het verwijzingshof tot uitgangspunt neemt dat dat rapport van een
anderepeildatum uitgaat dan de rapporten zijdens de vrouw. Dit is te meer onbegrijpelijk in het licht van de brief van de deskundige aan de rechtbank waarin hij vraagt om duidelijkheid over de datum waartegen hij dient te taxeren en benoemt dat partijen daarover van mening verschillen (20 juni 2008, dan wel 28 maart 2007).^[62]De overweging (2) is voorts onbegrijpelijk in het licht van de in de beschikking van de rechtbank van 22 april 2008^[63]verleende opdracht om de waarde per datum
hedente taxeren.

4.18

Deze klachten falen. De uitleg van het deskundigenrapport is aan de feitenrechter voorbehouden en kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Met betrekking tot de door de deskundige gehanteerde peildatum is in het p-v de volgende stelling namens de vrouw opgetekend (p. 3):

“Wat betreft de andere peildatum: [de deskundige] zou de waarde per 28 maart 2007 hebben bepaald maar dat is niet juist. Hij heeft het rapport op 11 november 2008 uitgebracht en noemt een getaxeerde waarde per 28 maart 2008. De opname heeft plaatsgevonden in juni 2008, verder blijkt dat hij het prijspeil van heden heeft gebruikt. Van welke datum hij is uitgegaan kan niet worden vastgesteld. Referentiepanden ontbreken. Dat wordt hem door de tuchtraad verweten in 6.17 van die uitspraak.”

4.19

In het deskundigenrapport zijn voorts de volgende passages te vinden:

“
1.5. Te taxeren waarden.Uit de e-mail correspondentie van partijen blijkt dat aangaande deze datum geen overeenstemming is. In de opdrachtformulering door de Rechtbank (blad 5 onder “de deskundige” wordt geen nadere mededeling omtrent peildatum gedaan; de taxateur gaat uit van de tekst op pag 3 van de Rechtbank beschikking “partijen hebben tijdens de comparitie afgesproken om 28 maart 2007 als peildatum te hanteren”.

(…)

Taxateur concludeert op basis van bovenstaande dat van de objecten de volgende waarden dienen te worden vastgesteld per peildatum 28 maart 2007:

Object I : de onderhandse verkoopwaarde, ontruimd en vrij van huur alsmede de “geïndexeerde waarde naar de norm van de Nederlandse Vereniging van Makelaars" waarbij als vertrekpunt de peildatum van 1 januari 1991 gehanteerd wordt.^[64]

(…)

Naar aanleiding van [het] (...) concept rapport zijn door partijen opmerkingen gemaakt:
de [man] email 26 juni 2008:
- verbouwing object I: taxateur gaat bij de waardering per peildatum 28 maart 2007 uit van de staat en toestand zoals waargenomen per opnamedatum 20 juni 2008. (...)^[65]

(…)

1.5.

Waardering.
Rekening houdend met de omstandigheden die op de waarde van invloed kunnen zijn, de ingewonnen en verkregen informaties, genoemde overwegingen en hierna te noemen overwegingen, uitgevoerde berekeningen, vergelijkingen van verkochte en/of verhuurde objecten, worden de onderhavige onroerende goederen op basis van prijspeil
28 maart 2007getaxeerd op:

Object I: (...) onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik:€ 700.000,=ZEGGE: zeven honderd duizend euro”^[66]

4.2

In het licht van die opmerkingen van de deskundige is de uitleg van het verwijzingshof niet onbegrijpelijk te noemen.^[67]De tuchtuitspraak maakt dit niet anders, nu uit rov. 6.17 niet volgt dat daarin van een andere peildatum is uitgegaan, terwijl in de tuchtuitspraak juist als vaststaand wordt aangenomen dat de peildatum in het deskundigenrapport 28 maart 2007 is.^[68]

4.21

De
subonderdelen 2.11-2.16klagen, samengevat, over overweging (3) voor zover daarin wordt geoordeeld dat het
objectin de door de vrouw overgelegde taxatierapporten afwijkt van het taxatierapport van de deskundige. Die overweging geeft onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het verwijzingshof, omdat nergens uit blijkt wat het verwijzingshof met het “object van de taxatie” bedoelt. Voor zover moet worden begrepen dat het verwijzingshof de nieuwe weren van de man in memorie na verwijzing nr. 36 en 50 heeft gevolgd dat in de taxaties in opdracht van de vrouw waarde verhogende verbouwingen na de peildatum zijn meegenomen en dat in die hertaxaties een tweede object (het tuinhuis) is meegenomen, is dit apert onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de vrouw ter zitting dat in het taxatierapport van de deskundige het tuinhuis ook is meegenomen (hoofdstuk 1.5^[69]) en hij zich daarin niet wil uitlaten over de vraag of sprake is van waarde verhogende verbouwingen^[70].

4.22

Deze klachten falen.

4.23

Anders dan de subonderdelen tot uitgangspunt nemen, signaleert het verwijzingshof hier niet dat het object in het deskundigenrapport en de taxaties zijdens de vrouw specifiek met betrekking tot het tuinhuis en verbouwingen na de peildatum uiteenloopt, maar in bredere zin dat “
Ook het object van de taxatie in de door de vrouw overgelegde taxatierapporten [afwijkt] van waar de deskundige (...) is uitgegaan”, waardoor die verschillende waarden zich niet laten vergelijken. Wanneer men naar de omschrijvingen van het getaxeerde object in de stukken kijkt valt reeds op dat in het deskundigenrapport bij de oppervlakte melding wordt gemaakt van een GBO van ca. 400 m2, en in de taxatierapporten zijdens de vrouw^[71]van een woonoppervlakte van ca. 440 m2 respectievelijk 500 m2. Die overweging is daarmee, anders dan de subonderdelen betogen, niet onbegrijpelijk. Door de vrouw is niet aangevoerd dat het deskundigenrapport een onjuist object hanteerde, terwijl zij voorts betoogde dat de door haar ingebrachte taxaties daarmee te vergelijken zouden zijn, waarmee dan ook niet onbegrijpelijk is dat het verwijzingshof reeds om dit onverklaard gebleven verschil meent niet van een dergelijke vergelijkbaarheid uit te kunnen gaan, waarmee de vrouw haar op haar taxatierapporten gebaseerde bezwaar dan nader had moeten onderbouwen.^[72]

4.24

De
subonderdelen 2.17-2.23klagen, samengevat, over overweging (3) voor zover daarin wordt geoordeeld dat “
het verbieden van prostitutie in de omgeving van de woning in de periode na 28 maart 2007 voor de taxaties van de door de vrouw ingeschakelde taxateurs van invloed (zal) zijn geweest op de waarde van de woning”. Die aanname is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat en de drie taxatierapporten.

Daarbij wordt allereerst gewezen op de brief van de man van 15 juni 2008 (met als bijlage 7 het artikel ‘Overlast [buurt] aangepakt’)^[73]waarin hij de deskundige heeft gewezen op overlast in het [buurt] ; de reactie van de vrouw daarop bij e-mail van 23 juni 2008^[74]dat zij hier zelf niets van merkt en dat de taxateur waarschijnlijk zelf goed op de hoogte is van de daadwerkelijke problemen waarover zij denkt dat buurtbewoners graag bereid zijn te informeren; en het feit dat de vrouw in reactie op het door de man na verwijzing naar voren gebrachte verweer over de prostitutie heeft opgemerkt ter zitting dat "[de deskundige] zich niet [wil] uitlaten over de vraag of sprake is van waarde verhogende verbouwingen. We weten niet in hoeverre hij daarmee rekening heeft gehouden. Dat geldt ook voor de prostitutie in de omgeving".^[75]

Voorts wordt er daarbij op gewezen dat in elk van de door de vrouw overgelegde taxatierapporten^[76]geen melding wordt gemaakt van prostitutie of drugsoverlast, zoals blijkt uit beantwoording van vraag H, 2 sub d. Hetgeen over de situering in het deskundigenrapport van de deskundige onder 5 en 7 is opgenomen kan geenszins de conclusie dragen dat prostitutie of drugsoverlast door hem is meegenomen, omdat daar met geen woord over wordt gerept. Uit de tuchtuitspraak kan worden vastgesteld dat in die procedure door de deskundige geen melding is gemaakt van die factoren als verklaring voor het waardeverschil.

Tot slot is de aanname van het verwijzingshof ook onbegrijpelijk omdat de (nieuwe) stelling van de man dat de prostitutie na 28 maart 2007 verboden is, door de vrouw ter zitting gemotiveerd is weersproken.

4.25

Naar mijn mening slagen deze klachten niet, waarbij ik het volgende van belang acht.

4.26

De man heeft in zijn memorie van antwoord na verwijzing, in het bijzonder onder 36, aangevoerd:

- dat ten tijde van de door de rechtbank bepaalde peildatum er in de buurt van de woning sprake was van prostitutie en gelieerde drugsoverlast. In de loop van 2007 heeft de burgemeester van Groningen besloten tot beëindiging van de prostitutie in het [buurt] middels een Bibob-procedure. In februari 2008 keurde de Raad van State deze handelswijze af, waarna de burgemeester meedeelde dat hij de raamprostitutie wil concentreren in de Nieuwstad, om zo de overlast in het [buurt] te verminderen;

- dat er ten tijde van peildatum maart 2007 weliswaar veel discussie was over de overlast, maar geen vastgesteld beleid ter zake;

- dat bij de in opdracht door de vrouw opgestelde hertaxaties met de foutieve peildatum 2008 reeds publiekelijk bekend was dat de prostitutie zou verdwijnen;

- dat het weghalen van prostitutie uiteraard een groot effect heeft op de waarde van omliggende panden. De woning is centraal in het [buurt] gelegen op een afstand van hemelsbreed 100 meter van prostitutie panden, waarbij er met name uitstralingseffecten plaatsvonden op de tussenliggende brug (drugshandel, straatprostitutie).

4.27

Die stellingen zijn door het verwijzingshof (onbestreden) samengevat in rov. 3.19.

4.28

Door en namens partijen is met betrekking tot de prostitutie en drugsloverlast ter zitting nog aangevoerd:

De vrouw^[77]:

- dat ze niet weten in hoeverre de deskundige met de prostitutie in de omgeving rekening heeft gehouden;

- dat de drugsoverlast wel meeviel;

- dat er een achterliggend gebied met prostitutie was, hetgeen zich niet voor de deur van de woning afspeelde;

- dat zij van de man begrijpt dat ook in 2007 uitgerolde plannen lagen. In 2007 speelde de discussie over het verplaatsen van de raamprostitutie.

De man^[78]:

- dat de taxatierapporten van de vrouw van een jaar later zijn. Betwist wordt dat de situatie rondom prostitutie in dat jaar niet anders was. Prostitutie en drugsoverlast vond plaats op de brug. Het is afgenomen en verplaatst naar een industrieterrein;

- dat in 2007 de discussie omtrent straatprostitutie heeft gespeeld. Ook was er sprake van drugsoverlast. Prostituees zijn veelal drugsverslaafd. De besluitvorming over prostitutie heeft plaatsgevonden in 2007 na de peildatum.

De vrouw^[79]:

- dat de prostitutie toen heel beperkt plaatsvond in de [a-straat] , dat het helemaal achter helemaal weg is, en dat er nu studenten wonen.

4.29

Daaruit volgt dat de reactie van de vrouw op dit argument summier is geweest en dat de onderdelen van de taxatierapporten en de correspondentie die de subonderdelen thans noemen ter onderbouwing van de onbegrijpelijkheid van de overweging van het verwijzingshof over het meewegen van de prostitutie niet door de vrouw bij haar stellingen zijn betrokken.

4.3

Ook volgt daaruit niet dat de vrouw duidelijk heeft bestreden dat in de periode na de peildatum een prostitutieverbod in de omgeving van de woning is ingesteld. Verder is zij niet ingegaan op de stelling van de man dat tijdens de namens haar verrichte taxaties reeds publiekelijk bekend was dat de prostitutie zou verdwijnen. De klachten voeren weliswaar aan dat de vrouw het prostitutieverbod wel gemotiveerd heeft betwist ter zitting, maar vermeldt daarbij geen vindplaatsen.

4.31

Gelet op dat gebrek aan weerspreking en de omstandigheden, waarvan het verwijzingshof dus kon uitgaan, is dan niet onbegrijpelijk dat het hof de taxatierapporten zijdens de vrouw zo heeft uitgelegd dat de taxateurs daarin inderdaad het publiekelijk bekende prostitutieverbod hebben meegenomen. Ik merk daarbij overigens op dat de door de vrouw genoemde passages uit de namens haar opgestelde taxaties haar niet kunnen baten, nu zij daaraan ontleent dat bij die taxateurs de prostitutie- of drugsoverlast geen rol heeft gespeeld in het oordeel. Die stelling sluit daarmee juist aan bij het oordeel van het verwijzingshof dat daarmee door die taxateurs niet is gerekend vanwege dat niet bestreden publiekelijk bekende verbod.

4.32

Voor zover de klachten nog betogen (subonderdelen 2.21-2.22) dat de inhoud van het deskundigenrapport geenszins de door het verwijzingshof getrokken conclusie kan dragen dat prostitutie of drugsoverlast een factor is geweest die door de deskundige is meegewogen, slaagt dit naar mijn mening ook niet. De vrouw heeft slechts gesteld dat niet bekend is in hoeverre door de deskundige rekening is gehouden met de prostitutie. Die stelling houdt niet in dat daar door de deskundige geen rekening mee is gehouden en het verwijzingshof is er kennelijk van uitgegaan dat de deskundige dat wel heeft gedaan. Dit is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden die de klachten thans noemen (en die de vrouw dus niet reeds voor het verwijzingshof naar voren heeft gebracht). Zo valt in het deskundigenrapport ten aanzien van de woning te lezen:

“5. SITUERING

Object I:Zeer courante woon- en praktijk locatie aan de rand van de binnenstad respectievelijk aan de diepenring; nadeel is dat er geen sprake is van een achterom. Overigens is kennis genomen van de gemaakte opmerkingen.(…)

7.MARKTINFORMATIE MET BETREKKING TOT HET GETAXEERDE

(…)

Per object worden kort de bijzondere opmerkingen van de taxateur weergegeven:

Object I:

Taxateur beoordeelt als een zeer courant woonhuis met mogelijkheid voor praktijkuitoefening gelegen op een zeer gewilde woonstand.

Taxateur heeft kennis genomen van de omstandigheden waarvan door partijen melding gemaakt is.”

4.33

De door de deskundige bedoelde opmerkingen en omstandigheden waarvan hij heeft kennisgenomen zijn door partijen gemaakt/gemeld bij brief van 15 juni 2008 (zijdens de man) en e-mail van 23 juni 2008 (zijdens de vrouw), die als bijlage aan het deskundigenrapport zijn gehecht.

In de brief van 15 juni 2008 heeft de man op dit punt opgemerkt:

“De ligging van het pand is op zich prachtig, maar kent ook een drietal belangrijke nadelen:

(…)

c- [buurt] kent veel overlast door straatprostituees en drugsgebruikers. De nabijgelegen [brug] is al jaren een hotspot op de criminaliteitskaart van [plaats] . In een studie in opdracht van de gemeente door bureau Interval wordt de overlast onacceptabel genoemd. De politie heeft recentelijk aangegeven dat de overlast is verergerd. Zie ook bijlage 7.”

In de e-mail zijdens de vrouw van 23 juni 2008 is op dit punt geschreven:

“Ten aanzien van de ligging van het pand schrijft [de man] dat sprake is van: (…)

Overlast van straatprostituees en drugsgebruikers. De naastgelegen [brug] is al jaren een hotspot op de criminaliteitskaart van [plaats] .

Zelf merk ik hier niets van. Als taxateur bent u waarschijnlijk goed op de hoogte van de daadwerkelijke problemen. Ter hoogte van de [b-straat] – [c-straat] zijn wel problemen van prostitutie en drugsgebruik. Voor nadere informatie zijn buurtbewoners denk ik graag bereid u nader te informeren.”

4.34

Gelet op die uitwisseling, waarin de vrouw de overlast niet in zijn algemeenheid lijkt te ontkennen en aan welke uitwisseling de deskundige dus refereert, is het kennelijke oordeel van het verwijzingshof dat die overlast door de deskundige wel is verdisconteerd, niet onbegrijpelijk.

4.35

De slotsom is dat deze subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden.

4.36

De
subonderdelen 2.24-2.26komen op tegen rov. 3.21, specifiek de overweging:

“Van de door de vrouw gestelde (en in de tuchtuitspraak aangenomen) afwijking van de waarde van meer dan 10% (waarde taxatierapport van [de deskundige] ten opzichte van de waarde van de twee door de vrouw ingeschakelde deskundigen) kan dan niet worden uitgegaan.
Uit het voorgaande volgt dat de uitspraak van de Centrale Raad van toezicht van de NVM een onvoldoende bezwaar oplevert om voorbij te gaan aan de waarde waarvan [de deskundige] is uitgegaan.”

4.37

Ten
eerstewordt geklaagd dat die conclusie als voortbouwend op de met de eerdere klachtonderdelen aangevallen drie argumenten (overwegingen 1 t/m 3) niet in stand kan blijven.

4.38

Gelet op het falen van de klachten in subonderdelen 2.1-2.23, faalt ook de voortbouwklacht in dit subonderdeel.

4.39

Voortswordt geklaagd dat het verwijzingshof het partijdebat te beperkt heeft uitgelegd, omdat de vrouw haar aan de orde zijnde grief in incidenteel appel heeft onderbouwd met een ruimere argumentatie dan de afwijking van meer dan 10%.^[80]In de procedure na verwijzing is daar de tuchtuitspraak aan toegevoegd. Zij heeft daaraan verdergaande conclusies verbonden dan dat dit relevant is met het oog op het waardeverschil.^[81]Die stellingen zien mede op de betrouwbaarheid van het deskundigenrapport en de wijze van totstandkoming daarvan. Ook heeft zij nog gewezen op de motiveringsplicht van het verwijzingshof naar aanleiding van specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van een door de rechter benoemde deskundige en op het feit dat het door de CRvT NVM gebruikte toetsingskader niet afwijkt van de beoordeling die voorligt aan het verwijzingshof.^[82]Omdat het verwijzingshof dat verweer niet in de motivering heeft betrokken, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

4.4

Ook deze klachten falen. Het verwijzingshof vermeldt de bij incidentele grief naar voren gebrachte bezwaren in rov. 3.15 en de wijze waarop de vrouw die bezwaren heeft geformuleerd na verwijzing in rov. 3.18. Uit de behandeling van het verwijzingshof in rov. 3.21 volgt dat het hof slechts het bezwaar van de vrouw, dat wegens het waardeverschil van meer dan 10% in het deskundigenrapport enerzijds en de taxatierapporten namens de vrouw anderzijds niet gehandeld is in lijn met de toepasselijke richtlijn, als voldoende specifieke betwisting aanmerkt. Dat is onjuist noch onbegrijpelijk.

4.41

Ten aanzien van de door de vrouw genoemde bezwaren, door het verwijzingshof vermeld in rov. 3.18, onder 4.5 onder (1) en (3), geldt dat de vrouw niet heeft onderbouwd hoe die algemene stellingen (er staan veel onjuistheden in het rapport en de deskundige heeft niet gereageerd op vragen van de vrouw) een voldoende gemotiveerde betwisting van de zienswijze van de deskundige inhouden, waarop het verwijzingshof zou moeten ingaan. Dat wordt niet anders doordat de vrouw in de memorie na verwijzing, nadat zij onder 4.7 de gegrond bevonden klachten weergeeft, onder 4.8 opmerkt:

“Hieruit volgt dat de bezwaren die [de vrouw] bij rechtbank en hof heeft aangevoerd over enerzijds de

inhoud van het taxatierapport en anderzijds over de wijze van totstandkoming daarvan door een onafhankelijke tuchtrechtelijke instantie gegrond zijn bevonden en dat zegt wat over de betrouwbaarheid daarvan en is in zoverre relevant als het gaat om de beoordeling van welk rapport

dient te worden uitgegaan.”

4.42

Het verwijzingshof heeft in die tuchtuitspraak immers niet onbegrijpelijk nog steeds slechts de motivering gelezen dat er een te groot waardeverschil tussen de taxaties aanwezig was (zie hiervoor onder 4.14-4.16).

4.43

Het bezwaar dat de vrouw noemt onder 4.5 sub (4) behoefde het verwijzingshof mijns inziens reeds niet te behandelen in het licht van het partijdebat na verwijzing. Namens de man is dit bezwaar uitgebreid in zijn memorie van antwoord na verwijzing weersproken, door erop te wijzen dat die brief onderdeel was van de door de deskundige aan partijen gevraagde informatieverstrekking, dat de vrouw deze ook heeft ontvangen, dat zij daarop nog heeft gereageerd, al welke stukken onderdeel zijn van het deskundigenrapport.^[83]Daarop is door de vrouw in het geheel niet meer gereageerd, ook niet ter zitting. Ook in dat licht kon het verwijzingshof dit niet nader onderbouwde bezwaar buiten beschouwing laten.

4.44

Voor zover de subonderdelen nog betogen dat het verwijzingshof had moeten ingaan op hetgeen de vrouw in de memorie na verwijzing onder 4.9 heeft aangevoerd, faalt het ook.

4.45

Het verwijzingshof heeft dat verweer immers wel bij zijn beoordeling betrokken in rov. 3.21. Daar heeft het de tuchtuitspraak zo uitgelegd dat deze voornamelijk is gebaseerd op het onverklaarde waardeverschil van meer dan 10%, hetgeen reeds door de vrouw is aangevoerd als reden (bezwaar) om niet van het deskundigenrapport uit te gaan (en welk bezwaar het verwijzingshof had te beoordelen).

4.46

Subonderdeel 2.27klaagt dat de bewijswaardering in dit geval apert onbegrijpelijk is. In de kamer die de tuchtuitspraak heeft gewezen is de nodige expertise aanwezig, terwijl het een procedure op tegenspraak betreft waarin de deskundige alle mogelijkheid heeft gehad de klachten te weerspreken en de getaxeerde waarde te onderbouwen. Tegen de tuchtuitspraak staat geen rechtsmiddel meer open. Het verwijzingshof had de tuchtuitspraak moeten zien in dezelfde categorie als art. 161 en Pro 161a Rv en daaraan dwingende bewijskracht moeten toekennen, althans meer gewicht dan het heeft gedaan. Het is in het licht van de inhoud van de tuchtuitspraak onbegrijpelijk dat het verwijzingshof geen waarde heeft gehecht aan de omstandigheid dat er nog steeds geen onderbouwing of rechtvaardiging van de waarde in de vorm van referentie-objecten ligt, ook niet van de zijde van de man. Dat geldt ook voor het in het rapport genoemde geïndexeerde bedrag.

4.47

Deze klacht faalt naar mijn mening. Daarbij stel ik het volgende voorop

4.48

Ten aanzien van een tuchtuitspraak geldt dat aan de daarin vervatte beslissingen geen gezag van gewijsde toekomt in een civiele procedure tussen dezelfde partijen ex art. 236 Rv Pro, omdat het niet een uitspraak betreft van de Nederlandse burgerlijke rechter.^[84]

4.49

Daarmee geldt bijvoorbeeld in het kader van de aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar dat aan het oordeel van de tuchtrechter, inhoudende dat is gehandeld in strijd met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Indien de rechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, dient hij zijn oordeel zodanig te motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is.^[85]Bij die verhouding is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, alsmede dat de mede ter bescherming van een gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure.^[86]

4.5

Hoewel het subonderdeel spreekt van dwingende bewijskracht, strekt het er kennelijk toe dat de burgerlijke rechter (in beginsel) gebonden is aan het oordeel van de tuchtrechter. Dat kan reeds niet worden aanvaard op grond van het voorgaande. Dat geldt in de onderhavige procedure te meer, omdat deze niet draait om civielrechtelijke aansprakelijkheid van de deskundige jegens de vrouw, maar om de vraag of het verwijzingshof in het geschil tussen de man en de vrouw voldoende gemotiveerd op specifieke bezwaren heeft gereageerd.

4.51

Voorts zie ik geen reden om een regel ex art. 161 of Pro 161a Rv naar analogie toe te passen op de tuchtuitspraak. Die bepalingen leiden in twee zeer specifieke gevallen tot dwingende bewijskracht, terwijl volgens de hoofdregel ex art. 152 lid 1 Rv Pro sprake is van vrije bewijskracht. Het subonderdeel duidt ook niet welke elementen in de tuchtuitspraak dwingende bewijskracht zou moeten toekomen, maar wenst in wezen slechts het overnemen van het oordeel van het tuchtcollege in een procedure tussen andere partijen.

4.52

Dat leidt concreet tot het volgende. Voor zover ook in dit geval zou gelden dat het verwijzingshof zijn oordeel voldoende begrijpelijk moet motiveren in het licht van het oordeel van de tuchtrechter, heeft het dat naar mijn mening gedaan. Het verwijzingshof heeft immers (niet onbegrijpelijk) aangegeven wat volgens hem de grondslag is van dat oordeel (de te grote discrepantie, waarop de vrouw zowel haar bezwaren in deze procedure als haar klachten bij het tuchtcollege heeft gebaseerd) en heeft vervolgens overwogen waarom van een dergelijke discrepantie niet kan worden uitgegaan. Het verwijzingshof betrekt daarbij de verschillende uitgangspunten die aan de diverse rapporten ten grondslag liggen, van welke uitgangspunten hij kennelijk aanneemt dat deze in de tuchtuitspraak niet zijn meegenomen.^[87]Dat is niet onbegrijpelijk nu de vrouw enkel de tekst van de tuchtuitspraak heeft overgelegd, waaruit volgt dat het door het tuchtcollege geconstateerde waardeverschil in stand blijft doordat de taxateur inhoudelijk geen commentaar heeft geleverd op de rapporten namens de vrouw.

4.53

Voor zover het subonderdeel nog klaagt dat “[d]at [ook] geldt voor het in het rapport genoemde geïndexeerde bedrag”, faalt het reeds omdat het verwijzingshof in rov. 3.21 niets overweegt omtrent het geïndexeerde bedrag en het subonderdeel voorts niet aangeeft waar een beroep zou zijn gedaan op de tuchtuitspraak ter onderbouwing van het standpunt van de vrouw inzake de indexering. Over dat element in het deskundigenrapport is in de tuchtuitspraak ook geen oordeel gegeven.

4.54

Subonderdeel 2.28bevat de voortbouwklachten dat gegrondverklaring van het middelonderdeel ook het oordeel in rov. 3.29 en 3.30 raakt, waar het verwijzingshof het rapport van de deskundige tot uitgangspunt neemt voor wat betreft de door hem becijferde indexering.

4.55

Mijns inziens dienen deze voortbouwklachten reeds als zodanig te falen.

4.56

De klachten falen ook indien (een van) de klachten in de voorgaande subonderdelen zou(den) slagen. De in rov. 3.29 beoordeelde en verworpen bezwaren van de vrouw tegen het door de deskundige gehanteerde indexeringspercentage staan immers los van haar bezwaren tegen de waarde-component. Uit de stellingen, zoals door het verwijzingshof weergegeven in rov. 3.15 en 3.18, volgt niet dat de bezwaren van de vrouw tegen het deskundigenrapport ook een specifieke betwisting inhielden van de indexerings-component.

Onderdeel 3: indexering

4.57

Onderdeel 3is gericht tegen het oordeel van het verwijzingshof in rov. 3.24, luidend:

“3.24 Het hof overweegt als volgt. De vrouw wordt niet gevolgd in haar standpunt dat, nu de man geen beroep in cassatie heeft ingesteld, er geen ruimte meer bestaat om de indexering in de beoordeling te betrekken. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de beslissing van gerechtshof Leeuwarden over de toepassing van het verrekenbeding onbegrijpelijk is. Daarin heeft de Hoge Raad mede betrokken dat de man zich met grief IV in principaal hoger beroep keert tegen het door de rechtbank gehanteerde indexeringspercentage van 3% op jaarbasis. Deze grief heeft betrekking op een voor toepassing van het verrekenbeding noodzakelijke component. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gerechtshof Leeuwarden daarop ten onrechte niet kenbaar heeft beslist.
Het hof zal daarom overgaan tot inhoudelijke beoordeling van het toe te passen component indexering.”

4.58

De
onderdelen 3.1-3.2klagen, samengevat, dat dit oordeel van het verwijzingshof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat door de man geen (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep is ingesteld tegen het onbehandeld laten door het hof voor verwijzing van zijn grief IV in principaal appel. Dat maakt dat het onbehandeld laten door het hof voor verwijzing van zijn grief voor hém in de procedure na verwijzing bindend is. Dat in de verwijzingsbeschikking is geoordeeld dat het oordeel van het hof voor verwijzing ten aanzien van het verrekenbeding onbegrijpelijk is nu het niet kenbaar op die grief heeft beslist, kan hem – gelet op het verbod van reformatio in peius – niet ten positieve baten. Het verwijzingshof heeft dan ook ten onrechte de indexering alsnog in de beoordeling betrokken en had moeten uitgaan van de door de rechtbank gehanteerde 3% nu de grief van de man niet langer ter beoordeling aan het verwijzingshof voorlag.

4.59

Bij de behandeling van deze subonderdelen kan het volgende worden vooropgesteld.

4.6

Aangenomen wordt dat ook in cassatie de regel geldt dat een partij van haar eigen cassatieberoep niet slechter kan worden, ook wel aangeduid als het verbod van
reformatio in peius.^[88]Toegespitst op de rechter naar wie wordt verwezen, geldt dan dat zijn uitspraak voor de procespartij die als eiser in cassatie een vernietiging heeft weten te bewerkstelligen, niet mag leiden tot een ongunstiger resultaat dan die partij in de in cassatie vernietigde uitspraak had verkregen.^[89]Het voorgaande neemt dus niet weg dat deze partij bijvoorbeeld wel een slechtere uitkomst tegemoet kan zien als door de wederpartij ook een (succesvol, al dan niet incidenteel) cassatieberoep wordt ingesteld.^[90]

4.61

Gelet op het voorgaande falen de klachten.

4.62

Vastgesteld kan allereerst worden (de subonderdelen klagen daarover ook niet) dat de vrouw ‘onder de streep’ niet slechter is geworden van haar eigen cassatieberoep. Het hof voor verwijzing bepaalde dat de man ter zake van de verrekening en/of wijze van verdeling, conform de huwelijkse voorwaarden, een bedrag van € 168.118,59 moest voldoen, waarin een bedrag van € 40.000,-- ter zake het verrekenbeding in art. 5 onder Pro b HV was begrepen.^[91]Tegen de toepassing door het hof voor verwijzing van dat art. 5 onder Pro b HV heeft de vrouw cassatieberoep ingesteld. Het verwijzingshof heeft op dat punt een bedrag toegewezen van € 40.400,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de bestreden beschikking. In die zin is zij van haar eigen cassatieberoep dus niet slechter geworden (of omgekeerd is de man er niet beter van geworden). Er is dus geen sprake van reformatio in peius doordat het verwijzingshof ook een oordeel heeft gegeven over de indexeringscomponent.

4.63

Het betoog in de subonderdelen komt er daarmee in de kern op neer dat het hof voor verwijzing reeds in voor de vrouw positieve zin had beslist over grief IV in het principaal appel van de man, en dat het verwijzingshof daaraan bij gebrek aan een incidenteel cassatieberoep zijdens de man niet meer kon toekomen.

4.64

De strekking van de verwijzingsbeschikking van uw Raad (die het verwijzingshof in acht diende te nemen ex art. 424 Rv Pro, zie ook hiervoor onder 3.13 e.v.) leidt er naar mijn mening toe dat die redenering niet opgaat.

4.65

Nu uw Raad op het cassatieberoep van de vrouw het oordeel van het hof voor verwijzing heeft vernietigd, omdat, naar de vrouw in cassatie heeft aangevoerd, op zowel de (principale) grief van de man, als de (incidentele) grief van de vrouw niet kenbaar is beslist (verwijzingsbeschikking, rov. 3.3), is van enige beslissing om op die grieven niet kenbaar te beslissen ook geen sprake meer; het verwijzingshof kan daaraan dan ook niet gebonden zijn.^[92]

4.66

Voorts kan over de achtergrond van die vernietiging in rov. 3.3 van de verwijzingsbeschikking het volgende worden opgemerkt. Zij volgt, als gezegd, op de klachten van de vrouw in 2.6-2.10 van haar cassatieverzoekschrift, die door uw Raad in rov. 3.1 verwijzingsbeschikking als volgt worden samengevat:

“Met de onderdelen 2.6-2.10 klaagt de vrouw dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is aangezien het hof, hoewel uitgaande van de in rov. 44 vermelde componenten van de indexeringsregeling, geen kenbare beslissing heeft genomen op grief IV in principaal appel en grief 3 in het incidenteel appel.”

4.67

Beziet men die onderdelen, dan is de strekking daarvan dat het hof voor verwijzing weliswaar zowel de component waarop de grief in principaal appel zag (de toe te passen indexering) als de component waarop de grief in incidenteel appel zag (de huidige waarde van de woning) heeft laten meewegen (onderdeel 2.6-2.7), maar niet inzichtelijk heeft gemaakt voor welke indexering en woningwaarde het heeft gekozen (2.8-2.9). De vrouw heeft er daarbij op gewezen dat gezien de door partijen gehanteerde waarden een bandbreedte in de mogelijke uitkomsten bestaat, waarbij die van de man uitkomen op € 40.400,-. Bij gebrek aan een expliciete beslissing moest volgens haar echter worden uitgegaan van een waarde van € 905.000,- en een indexering van 3%, in welk licht het oordeel onjuist en onbegrijpelijk is.

4.68

Uw Raad vernietigt het oordeel vervolgens, omdat niet ‘kenbaar’ op de grieven is beslist. Nu daarmee de klachten uit de onderdelen 2.6-2.10 worden gevolgd, ligt daarin de uitleg van de vernietigde beschikkingen besloten dat gezien de uitkomst (die nagenoeg conform het standpunt van de man was) dus ook niet gezegd kan worden dat het in het voordeel van de vrouw was dat het hof voor verwijzing niet kenbaar op die grief besliste^[93], waarmee zij dus belang had bij vernietiging en een nieuwe beslissing op dit punt. Het hof voor verwijzing kwam op grond van die niet kenbare behandeling (van o.a. de principale grief van de man) immers in rov. 44 eerste volzin tot een voor de vrouw ongunstig en voor de man gunstig resultaat.

4.69

Het verwijzingshof kon daarmee mijns inziens ook nog toekomen aan het behandelen van de indexeringscomponent, zoals het ook heeft gedaan. Daarmee faalt de klacht.

5.Conclusie

De conclusie strekt in zowel het principale als het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Afwikkeling verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden over woningwaarde en indexering