ECLI:NL:PHR:2024:620

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03695

Zitting11 juni 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

De verdachte is, na een vrijspraak door de kantonrechter, bij arrest van 4 oktober 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. "handelen in strijd met een voorschrift of beperking als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet openbare manifestaties" veroordeeld tot een taakstraf van 20 uur, subsidiair 10 dagen hechtenis (ECLI:NL:GHAMS:2022:2844). In eerste aanleg was de verdachte voor dit feit vrijgesproken door de kantonrechter.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 22/03854 en 22/01346. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Zaak 22/03854 betreft een cassatieberoep ingesteld tegen een eveneens op 4 oktober 2022 gewezen arrest van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2022:2843). Zaak 22/01346 betreft een arrest van hetzelfde hof van 12 april 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1133). In alle drie de zaken gaat het om dezelfde verdachte. In de onderhavige zaak heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld..

De zaak

2.1

De feiten in de onderhavige zaak komen op het volgende neer. De verdachte heeft op 24 mei 2020 deelgenomen aan een door hem georganiseerde (pro-Palestina)demonstratie op de Dam in Amsterdam. Hiermee handelde de verdachte in strijd met een besluit van de plaatsvervangend voorzitter van de Veiligheidsregio van 21 mei 2020, in welk besluit de door de verdachte voorgenomen manifestatie was verwezen naar het Museumplein. Dit besluit sloot aan op een brief van 1 februari van de burgemeester van Amsterdam, kort gezegd inhoudende dat zogenoemde ‘pro-Palestinademonstranten’ op zondagen in de even weken op de Dam mochten demonstreren, terwijl de ‘pro-Israël-demonstranten’ de oneven weken kregen toebedeeld.^[1]

2.2

De verdachte was het niet eens met de aan zijn voorgenomen demonstratie gestelde beperking en is met een tiental anderen op 24 mei 2020 naar de Dam gegaan om te demonstreren. Hij heeft vervolgens, na een daartoe strekkende vordering van de politie, geweigerd de Dam te verlaten, waarna hij is aangehouden. De verdachte is vervolgd en in hoger beroep ook veroordeeld voor de overtreding genoemd in art. 11 lid 1 sub b Wet Pro openbare manifestaties (hierna: Wom): het handelen in strijd met een beperking als bedoeld in art. 5 lid 1 van Pro die wet. Voor een beter begrip van de feiten verwijs ik naar de feitelijke vaststellingen van het hof die ik hieronder, onder 3.5 heb opgenomen.

De cassatiemiddelen in het kort

3.1

Het eerste middel bevat klachten over de bewezenverklaring.^[2]Het besluit tot oplegging van de beperking die aan de door de verdachte voorgenomen manifestatie was gesteld, zou onrechtmatig zijn zodat het onderdeel van de tenlastelegging dat naar dit besluit verwijst niet zou kunnen worden bewezen. Volgens de steller van het middel ontbeert het besluit feitelijke grondslag (eerste deelklacht), ontbrak de noodzaak voor deze beperking (tweede deelklacht), is niet aangetoond dat de beperking de minst vergaande maatregel was (derde deelklacht) en is de demonstratie van 24 mei 2020 ten onrechte niet op zijn eigen merites beoordeeld (vierde deelklacht).

3.2

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte de strafbepaling van art. 11 van Pro de Wet openbare manifestaties (Wom) niet buiten toepassing heeft gelaten wegens strijd met art. 10 en Pro 11 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM). Zowel het ingrijpen tijdens de demonstratie op 24 mei 2020 (eerste deelklacht) als het opleggen van een strafrechtelijke sanctie (tweede deelklacht) is volgens de steller van het middel in strijd met deze verdragsbepalingen.

Bewezenverklaring, bewijsvoering en procesverloop

3.3

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij:

“op 24 mei 2020 te Amsterdam, heeft gehandeld in strijd met een door de (plaatsvervangend) voorzitter van de veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland gegeven voorschrift en beperking op grond van artikel 5 lid 1 Wet Pro openbare manifestaties, immers heeft verdachte deelgenomen aan een demonstratie en die demonstratie georganiseerd (pro-Palestina) in een oneven week op zondag op de Dam, terwijl hij krachtens een besluit van de burgemeester van Amsterdam van 1 februari 2019 en een besluit van de (plaatsvervangend) voorzitter van de veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland van 21 mei 2020, alleen op de even weken op zondag mag demonstreren (Pro-Palestina) op de Dam; en

zich voor het houden van die demonstratie (pro-Palestina) niet begeven naar de door de (plaatsvervangend) voorzitter van de veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland toegestane en aangewezen locatie, zijnde het Museumplein”

3.4

Voor het onder 2 tenlastegelegde deelnemen aan een demonstratie (pro-Palestina) op 5 juli 2020 is de verdachte vrijgesproken.

3.5

Het hof heeft onder het kopje “Feiten en omstandigheden” de volgende feitelijke vaststellingen gedaan (voetnoten weggelaten):

“Op basis van de inhoud van het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 1 februari 2019 heeft de burgemeester van Amsterdam de verdachte een brief gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“Geachte [verdachte],

U maakt al weer enige tijd met grote regelmaat gebruik van uw grondrecht om te betogen op onder meer de Dam. U heeft eerder aangegeven in een kennisgeving en tijdens het inspreken in de commissie Algemene Zaken dat u voornemens bent uw protest op de Dam de komende jaren op deze wijze voort te zetten.

Bij de grondwettelijke vrijheid van meningsuiting past dat een ieder zich mag uitspreken over elk buitenlands conflict, zolang men zich houdt aan de Nederlandse wet. Daarbij mogen deze grondwettelijke vrijheden niet misbruikt worden om een ander diezelfde vrijheid te ontnemen. Als burgemeester van Amsterdam ben ik ook verantwoordelijk voor de openbare orde en de veiligheid van al haar bewoners en bezoekers. Ik heb uw recht om te protesteren op de Dam tot op heden op geen enkele wijze in tijd of plaats beperkt. Voor de Amsterdamse driehoek van burgemeester, hoofdofficier van justitie en hoofdcommissaris is echter nu een grens bereikt. Op basis van de Wet openbare manifestaties (Wom) zal ik vanaf nu voorschriften aan uw demonstratie verbinden. In deze brief leg ik u uit waarom.

Grens bereikt

De politie en het openbaar ministerie hebben mij geïnformeerd over de wijze waarop u gebruik maakt van uw demonstratierecht. Hieruit blijkt dat uw demonstraties op met name de Dam bij herhaling leiden tot overlast, spanningen, ophef, (fysieke) confrontaties, wanordelijkheden, geweld, strafbare feiten en overtredingen. Dit heeft tot gevolg dat de afgelopen weken veelvuldig politie is ingezet en aangiftes zijn gedaan en er handhavend moest worden opgetreden. De politie geeft aan dat ongeacht politietoezicht de demonstraties zowel verbaal, non-verbaal ais fysiek escaleren. Zowel u als de Pro Israël sympathisanten gedragen zich op de Dam steeds meer op onaanvaardbare wijze én dat heeft invloed op een ieder die zich daar begeeft. Verder blijkt uit politie informatie dat sprake is van een toenemende gegronde vrees dat bovenstaande incidenten zich zullen blijven herhalen en mogelijk verergeren. Uw protest op de Dam over geweld dat buiten Amsterdam plaatsvindt, leidt zo uiteindelijk ook tot geweld op de Dam. Om verdere escalatie te voorkomen is besloten maatregelen te nemen. Hierbij wegen het beschermingsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en de bijzondere omstandigheden van de demonstratielocatie zwaar mee.

Bescherming van ieders belang en grondrecht

U houdt uw demonstraties bij voorkeur op de Dam en in het weekend. Het plein behoort een ieder toe en als burgemeester dien ik naast uw belang ook de vrijheden en (grond-)rechten van andere gebruikers en bezoekers te beschermen. Het is onacceptabel dat met grote regelmaat slechts een handje vol mensen de Dam gebruikt voor één thema, als deze activiteiten regelmatig leiden tot wanordelijkheden en strafbare feiten. Dit raakt uiteindelijk ook de grondrechten van anderen.

Voorschrift op basis van de wet

De Wom biedt ruimte om de overweging om wel of geen voorschriften te stellen mede te laten bepalen door de specifieke omstandigheden, het tijdstip en de locatie waar de demonstratie plaatsvindt. Dit impliceert dat afhankelijk van de plaats van de demonstratie en de activiteiten die daar op dat moment plaatsvinden, beperkingen gerechtvaardigd kunnen zijn ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden en in het belang van het verkeer. Door toenemende drukte in de stad is het van belang de doorstroming van (voetgangers-) verkeer en het voorkomen van overcrowding mee te laten wegen bij de besluitvorming van uw demonstratie. De in deze brief omschreven belangen en omstandigheden en de toename van de door de politie geschetste incidenten leveren bovendien een legitieme vrees voor wanordelijkheden op.

Ter voorkoming van confrontaties en strafbare feiten en in het belang van het verkeer en ter voorkoming van verdere wanordelijkheden, stel ik wel op basis van artikel 5 lid 1 van Pro de Wom dat u en uw sympathisanten enkel nog op en rond de Dam (zie kaartje: binnen het rood omlijnde gebied) mogen demonstreren op de zondagen van de even weken, mits er op de Dam geen andere grootschalige evenementen of demonstraties plaats vinden en u binnen het blauw omlijnde gebied aan de paleiszijde blijft op de Dam. U blijft buiten het rood omlijnde gebied vrij om in de rest van Amsterdam te betogen, mits u 50 meter afstand houdt van andere protestvormen en evenementen. Uw betogingen dienen altijd vooraf op reguliere wijze aangemeld via het digitale formulier die te vinden is op amsterdam.nl. Uw demonstratie mag nergens langer dan drie uur per dag duren.

Amsterdam staat voor het grondrecht van de vrijheid van meningsuiting en het recht om te demonstreren. Deze grondrechten gaan echter wel samen met verantwoordelijkheden. Mocht blijken dat u en/of uw sympathisanten niet voldoen aan bovenstaande voorschriften, strafbare feiten plegen en/of wanordelijkheden (dreigen) plaats (te) vinden, dan zal ik opdracht geven de demonstratie(s) te beëindigen.”

In reactie op de kennisgeving door de verdachte van zijn voorgenomen demonstratie op de Dam van 24 mei 2020 is hem door de plaatsvervangend voorzitter van de Veiligheidsregio op 21 mei 2020 een brief gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“Geachte [verdachte],

U heeft kennisgeving gedaan van uw voornemen om op zondag 24 mei van 13:00 tot 17:00 uur op de Dam een demonstratie te organiseren ‘voor de Palestijnen en tegen Israël’. U verwacht voor die demonstratie 30 deelnemers.

Op 1 februari 2019 heeft u van de burgemeester van Amsterdam een brief ontvangen die betrekking heeft op uw betogingen op de Dam in het kader van steun aan de Palestijnen. In de brief wordt ook de bredere context geschetst van de wijze waarop het gedrag van pro-Israël en pro-Palestina protesten en demonstraties leiden tot overlast, spanningen, ophef, (fysieke) confrontaties, wanordelijkheden, geweld strafbare feiten en overtredingen.

Helaas moet ik op basis van informatie van de politie vaststellen dat de situatie op de Dam niet is verbeterd. Sterker nog, recent zijn er meerdere incidenten geweest op de Dam in het kader van pro-Israël en pro-Palestina demonstraties en lijkt opnieuw sprake te zijn van escalatie. Derhalve zie ik geen mogelijkheid om het besluit van 1 februari vorig jaar te heroverwegen. Dat betekent dat de voorschriften die in die brief zijn gesteld op basis van artikel 5 lid 1 van Pro de Wom, ter voorkoming van confrontaties en strafbare feiten en verdere wanordelijkheden, van kracht blijven.

Een van die voorschriften is dat u enkel in de even weken op de zondag voor maximaal drie uur mag demonstreren op de Dam. Ik stel vast dat de datum van uw voorgenomen demonstratie valt in een oneven weekend. Dat betekent dat uw demonstratie op dat moment niet kan plaatsvinden op de Dam. Dat geldt ook voor andere pro-Palestina demonstraties. Derhalve verwijs ik uw demonstratie naar het Museumplein. Het staat u vrij daar te betogen zolang u daarbij de verdere voorschriften in acht neemt, zoals omschreven in de brief uit 2019. Voor de volledigheid heb ik die brief bijgevoegd.

Aanvullend wijs ik u op de RIVM-richtlijn dat eenieder 1,5 meter afstand dient te houden van anderen. In het belang van de gezondheid dient u er zorg voor te dragen dat deelnemers aan uw demonstratie gedurende de gehele demonstratie 1,5 meter afstand tot elkaar houden, en dat anderen zich niet in uw demonstratie begeven.”

Op 22 mei 2020 heeft de verdachte op zijn facebookpagina gemeld dat hij het niet eens was met de verplaatsing van zijn demonstratie naar het Museumplein en riep hij een ieder op om 24 mei 2020 naar de Dam te komen om te protesteren tegen Israël. Op 24 mei 2020 arriveerde de verdachte op de Dam met in zijn kielzog een tiental andere demonstranten, van wie enkelen Palestijnse vlaggen en een bord met daarop teksten gericht tegen Israël vasthielden. De verdachte sprak met een megafoon in zijn handen de andere demonstranten toe. De verdachte is door politieambtenaren aangesproken en aangezegd om zijn demonstratie te houden op het Museumplein. Vervolgens is de verdachte en zijn mede-betogers door politieambtenaren gevorderd te vertrekken. Nadat zij weigerden te vertrekken zijn zij aangehouden.”

3.6

Het arrest bevat voorts nog een bespreking van de verschillende in hoger beroep gevoerde verweren.

“De raadsman heeft - overeenkomstig zijn pleitnota - op een aantal gronden bepleit dat de besluiten van 1 februari 2019 en 21 mei 2020, en daarmee de daarin gegeven aanwijzingen en beperkingen, onrechtmatig zijn. Het bestanddeel ‘voorschrift en/of beperking op grond van artikel 5 lid 1 en Pro/of 6 Wet Openbare Manifestaties’ kan dan ook niet worden bewezenverklaard.

Het hof zal hieronder de nummering van de verweren in de pleitnota aanhouden.

(…)

IV
Het hof verwerpt het verweer onder IV dat sprake zou zijn van een wettelijk niet toelaatbaar integraal demonstratieverbod, waarbij de aangemelde demonstratie van 24 mei 2020 niet op zijn merites is beoordeeld.
In de brief van 21 mei 2020, in samenhang met de daarbij opnieuw meegestuurde brief van 1 februari 2019, is toereikend - want voldoende concreet en met feiten onderbouwd - gemotiveerd dat en waarom de gestelde voorschriften en beperkingen aan de aangemelde demonstratie van 24 mei 2020 noodzakelijk zijn ter bescherming van de gezondheid en in het belang van het verkeer en ter bestrijding van en voorkoming van verdere wanordelijkheden. De voorschriften en beperkingen zijn door daartoe bevoegde autoriteiten gegeven. Dit leverde geen ontoelaatbare beperking op van het recht van de verdachte op vrijheid van meningsuiting, zoals beschermd door art. 10 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De beperking was bij wet voorzien en noodzakelijk in een democratische samenleving ter voorkoming van onder meer wanordelijkheden, zoals bedoeld in het tweede lid van die verdragsbepaling. Voor de beperking bestond een dringende maatschappelijke noodzaak en zij was niet disproportioneel.
In het verweer is ook de feitelijke grondslag van de besluiten in de brieven van 1 februari 2019 en 21 mei 2020 bestreden. De verdachte heeft daarmee echter niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke grondslag van de genoemde besluiten gebrekkig is. Dat wordt niet anders doordat in de brief van 21 mei 2020 niet uitdrukkelijk is ingegaan op het idee van de verdachte dat het besluit over de verdeling van de zondagen tussen pro-Israël en pro-Palestina betogers niet langer gold. Uit de motivering van het besluit van 24 mei 2020 [ik begrijp: 21 mei 2020, MvW] blijkt dat van een disproportionele beperking van het recht van de verdachte om te demonstreren geen sprake is.
Wat betreft het besluit van 1 februari 2019 verdient opmerking dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in zijn beslissing van 7 maart 2019 heeft geweigerd om het besluit van 1 februari 2019 te schorsen.

V
De raadsman heeft aangevoerd dat de autoriteiten moeten faciliteren dat demonstraties van personen met tegengestelde standpunten bij voorkeur ‘within sight and sound’ van elkaar kunnen plaatsvinden. Alleen wanneer ordehandhaving volstrekt disproportionele politie-inzet zou vergen, is een preventief demonstratieverbod gerechtvaardigd. Dergelijke bestuurlijke overmacht is ter zake van de demonstratie van 24 mei 2020 niet aannemelijk.
Op de gronden zoals hiervoor bij de bespreking van het verweer onder IV weergegeven, verwerpt het hof ook dit verweer.

VI t/m VIII
De raadsman heeft in zijn pleitnota onder VI betoogd dat het besluit van 21 mei 2020 onzorgvuldig tot stand is gekomen. Onbegrijpelijk is dat de situatie op de Dam sinds de brief van 1 februari 2019 niet zou zijn verbeterd en dat sprake lijkt van escalatie, omdat demonstranten en tegendemonstranten sindsdien niet meer tegelijk mochten demonstreren. Niet is gemotiveerd dat meerdere incidenten zouden hebben plaatsgevonden en dat verdachte of zijn mede-betogers daarmee iets te maken hadden.
Onder VII is betoogd dat het besluit van 21 mei 2020 onrechtmatig is, omdat het is gebaseerd op het onrechtmatige generieke demonstratieverbod van 1 februari 2019.
Onder VIII is aangevoerd dat de gestelde beperkingen niet in overeenstemming zijn met artikelen 19 en 21 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikelen 10 en 11 van het EVRM. De aan de demonstratie verbonden voorschriften waren niet ‘necessary’ in de zin van artikelen 10 en 11 EVRM, althans berusten dezen niet op ‘relevant and sufficiënt reasons’.
Het hof verwerpt deze verweren op de gronden zoals hiervoor bij de bespreking van het verweer onder IV weergegeven. Daarbij verdient opmerking dat niet nodig is dat de verdachte of zijn mede-betogers bij eerdere incidenten betrokken zijn geweest om - ook voor hem - de gelegenheid om te demonstreren op een specifieke locatie te beperken, zoals dat is gebeurd. Van een onrechtmatig generiek demonstratieverbod is geen sprake en de beperking van de grondrechten van de verdachte kan de toets aan de genoemde verdragen doorstaan.”

3.7

Onder het kopje “oplegging van straf” heeft het hof voorts overwogen:

“De kantonrechter heeft de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis en voor het onder 2 tenlastegelegde tot een voorwaardelijke taakstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het handelen in strijd met een voorschrift of beperking als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Worn. Ondanks dat hij wist dat een pro-Palestina demonstratie niet was toegestaan in de oneven weken op zondag op de Dam, en dat de kennisgeving van zijn voorgenomen demonstratie bij besluit van de plaatsvervangend voorzitter van de Veiligheidsregio was verboden op de Dam en verwezen naar het Museumplein, heeft de verdachte op 24 mei 2020 gedemonstreerd op de Dam. Toen hem is gevorderd de demonstratie te beëindigen en zich te begeven naar het Museumplein, weigerde hij. De verdachte heeft daarmee kenbaar gemaakt geen gehoor te geven aan regels en besluiten van het bevoegde gezag. Het hof acht in beginsel een geldboete passend en geboden. Vanwege de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en zijn beperkte financiële draagkracht, acht het hof echter raadzaam om een taakstraf op te leggen.

Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.”

Het eerste middel

Bewezenverklaring of strafbaarheid

4.1

Het eerste middel ziet op de bewezenverklaring. Het is gericht tegen de overwegingen van het hof, als reactie op een ter zitting van het hof gevoerd verweer, over de rechtmatigheid van het besluit dan wel besluiten die in de tenlastelegging worden genoemd. Met dit besluit/deze besluiten is de beperking^[3]opgelegd die de verdachte niet zou zijn nagekomen. Dit besluit is volgens de steller van het middel onrechtmatig zodat het hof de verdachte had moeten vrijspreken. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is een vrijspraakverweer in deze vorm, gericht op de rechtmatigheid van een besluit op basis van de Wet openbare manifestaties, niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd.^[4]In de rechtspraak is te zien dat schendingen van grondrechten eerder aan de orde komt bij de beantwoording van de vraag of het bewezen verklaarde feit strafbaar is dan wel of en, zo ja, welke straf of maatregel moet worden opgelegd.^[5]

4.2

Anders dan in die laatste gevallen, bestaat in deze zaak de beperking op het demonstratierecht echter niet alleen uit de strafvervolging zelf, maar ook uit een of meer daarvoor al genomen besluiten die een rechtstreekse beperking van dit recht inhouden en deel uitmaken van de tenlastelegging. Ik zal daarom eerst ingaan op de vraag of en, zo ja, hoe dit besluit door de strafrechter moet worden getoetst. Mijn uiteindelijke conclusie zal zijn dat deze beoordeling in eerste instantie niet veel verschilt van de toets aan art. 11 EVRM Pro die de strafrechter in andere zaken dient uit te voeren, met dien verstande dat daarin alleen het besluit en niet de hele strafvervolging wordt bezien.

Toetsing rechtmatigheid van besluiten

4.3

Over de vraag in welke gevallen de rechtmatigheid van een in de tenlastelegging opgenomen besluit bepalend is voor de bewezenverklaring én wanneer de strafrechter zelfstandig deze rechtmatigheid dient te onderzoeken, ook als tegen het besluit een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, bestaat de nodige rechtspraak van de Hoge Raad. Vandaag concludeer ik ook in de, niet aan het onderhavige geval gerelateerde, zaak met nummer 22/03203 (ECLI:NL:PHR:2024:614). Ik kom daarin tot de slotsom dat deze vraag, voor iedere afzonderlijke delictsomschrijving waarop de tenlastelegging is gestoeld, dient te worden beantwoord aan de hand van een afwegingskader. Of de strafrechter gehouden is zelfstandig onderzoek te doen naar (bepaalde aspecten van) de rechtmatigheid van een besluit hangt dan af van de betekenis, van de aard en achtergrond van de strafbepaling, de zwaarte van de strafbedreiging en of het gaat om een misdrijf, de betekenis van het besluit binnen de delictsomschrijving, de wijze van tot stand komen van het besluit en de aard en omvang van de gevolgen van het besluit voor de verdachte. Daarbij zijn deze factoren naar mijn mening aspecten van de overkoepelende vraag in hoeverre het noodzakelijk is dat geen veroordeling voor een strafbaar feit kan volgen zonder dat ten minste één rechter de rechtmatigheid van alle onderdelen van de delictsomschrijving heeft beoordeeld en de strafrechter dus zo nodig aanvullende rechtsbescherming dient te bieden aan de verdachte.^[6]

4.4

In het relevante wettelijke kader in deze zaak staat art. 5 Wom Pro centraal, dat voor zover van belang luidt:

“1. De burgemeester kan naar aanleiding van een kennisgeving voorschriften en beperkingen stellen of een verbod geven.

2. Een verbod kan slechts worden gegeven indien:

(…)

c. een van de in artikel 2 genoemde Pro belangen dat vordert.

Art. 2 Wom Pro, waar in lid 2 sub c van art. 5 Wom Pro naar wordt verwezen, herhaalt de reeds in lid 2 van art. 9 van Pro de Grondwet genoemde beperkingsgronden en luidt als volgt:

“De bij of krachtens de bepalingen uit deze paragraaf aan overheidsorganen gegeven bevoegdheden tot beperking van het recht tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging en het recht tot vergadering en betoging, kunnen slechts worden aangewend ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.”

Art. 11 Wom Pro bevat ten slotte een strafbaarstelling:

“1. Met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft:

a. het houden van of deelnemen aan een samenkomst tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging, vergadering of betoging waarvoor de vereiste kennisgeving niet is gedaan of waarvoor een verbod is gegeven;

b. handelen in strijd met een voorschrift of beperking als bedoeld in artikel 5, eerste lid (…)

2. De feiten zijn overtredingen.”

4.5

Wat de aard en achtergrond van de strafbepaling betreft alsmede de wijze van tot stand komen van het besluit, vertoont art. 11 Wom Pro gelijkenis met art. 184 Sr Pro, waarin eveneens strafbaar wordt gesteld het niet nakomen van een eenzijdig door de overheid opgelegde verplichting.^[7]Over art. 184 Sr Pro heeft de Hoge Raad overwogen in HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2126,:

“3.4. De in tenlasteleggingen als de onderhavige voorkomende woorden "krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel", die daarin kennelijk worden gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 184 Sr Pro, dienen aldus te worden verstaan dat van zodanig bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (vgl. HR 11 december 1990, NJ 1991, 423).

3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging terzake van art. 184 Sr Pro dient de rechter dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in art. 184 Sr Pro opgenomen misdrijf, terwijl daarop betrekking hebbende verweren bij een tenlastelegging als hier aan de orde is, zich weliswaar tegen de tenlastelegging richten en strekken tot vrijspraak, doch niet van louter feitelijke aard zijn maar een of meer rechtsvragen aan de orde stellen. Het voorgaande geldt ook indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is. Daarom kan niet worden aanvaard dat, bij gebreke van het benutten door de verdachte van de bestuursrechtelijke rechtsgang, een verweer als hiervoor bedoeld kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

Daarbij verdient nog opmerking dat gevallen als de onderhavige, waarin het niet gaat om strafbaarstelling van handelen zonder vergunning of van handelen in strijd met aan een verleende vergunning verbonden voorschriften, daardoor worden gekenmerkt dat als misdrijf met straf wordt bedreigd het opzettelijk niet voldoen aan in verband met de openbare orde en veiligheid gegeven bevelen die de in art. 12 IVBPR Pro en art. 2 van Pro het Vierde Protocol bij het EVRM gewaarborgde "liberty of movement" beperken.

3.6. In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het desbetreffende bevel onherroepelijk door de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het desbetreffende bevel door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er in beginsel aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het wettelijk voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken.”

4.6

Anders dan art. 184 Sr Pro wordt art. 11 Wom Pro niet als een misdrijf, maar als een overtreding aangemerkt. Dit enkele feit is voor mij echter geen reden om aan te nemen dat de door de Hoge Raad voor art. 184 Sr Pro geformuleerde uitgangspunten niet gelden voor art. 11 Wom Pro. De strafbedreigingen van beide bepalingen vertonen geen al te grote verschillen, terwijl net als in het aangehaalde arrest, art. 11 Wom Pro strafbaar stelt het handelen in strijd met een verplichting die een beperking inhoudt van een fundamenteel recht. Evenmin acht ik het verschil in formulering van de delictsomschrijving relevant. Art. 184 Sr Pro spreekt over een “krachtens wettelijk voorschrift” gedaan bevel en art. 11 Wom Pro over een beperking “als bedoeld in” art. 5 lid 1 Wom Pro. Ook de oplegging van de laatstbedoelde beperking geschiedt immers feitelijk krachtens een (specifiek genoemd) wettelijk voorschrift.^[8]Ten slotte wijs ik erop dat vanwege de korte termijnen die gemoeid zijn met de kennisgeving en beoordeling van een betoging, rechtsbescherming door de bestuursrechter niet altijd tijdig kan worden ingeroepen.^[9]

4.7

Ik kom dan ook tot de conclusie dat de beoordeling van het besluit of de besluiten die in deze zaak aan de orde zijn, dient te geschieden met inachtneming van hetgeen is overwogen in het geciteerde arrest van 24 september 2002. Dat betekent dat het hof moest onderzoeken of de beperking rechtmatig is gegeven alsmede, indien ter zake verweer was gevoerd van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. In dit verband merk ik op dat het hof geen vaststellingen heeft gedaan over de uitkomst van eventuele bestuursrechtelijke procedures tegen het besluit van 21 mei 2020.^[10]Wel heeft het hof vastgesteld dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft geweigerd “om het besluit van 1 februari 2019 te schorsen”. Een dergelijke weigering is echter niet een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter waarbij het besluit is vernietigd of in stand gelaten als bedoeld in het geciteerde arrest.^[11]In cassatie dient er daarom van uit te worden gegaan dat geen onherroepelijk oordeel van de bestuursrechter voorligt.

Het besluit of de besluiten

4.8

Een vervolgvraag is wat de bewezenverklaring dan precies inhoudt over het genomen besluit of de genomen besluiten. Gelet op het cassatiemiddel en het arrest dient duidelijkheid te bestaan over de inhoud en de oorsprong van de aan de betoging gestelde beperkingen en daarmee de verhouding tussen de brieven van 1 februari 2019 en 21 mei 2020. Daarbij is met name onduidelijk of de brief van 1 februari 2019 kan worden aangemerkt als een besluit.

4.9

In de kern bevat de bewezenverklaring twee verwijten. Het eerste verwijt is dat de verdachte op de Dam in Amsterdam heeft gedemonstreerd op een zondag in een oneven week. Dit zou in strijd zijn een beperking die volgens de tekst bij het eerste gedachtestreepje voortvloeit uit een besluit van de burgemeester van Amsterdam van 1 februari 2019 én uit een besluit van de plaatsvervangend voorzitter van de veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland van 21 mei 2020. In de bewezenverklaring wordt de beperking zo geformuleerd dat de verdachte alleen toestemming had voor een demonstratie (“mag demonstreren”) op de zondag in de even weken. Het tweede verwijt is dat de verdachte zich voor deze demonstratie niet heeft begeven naar het Museumplein. Deze laatste beperking zou volgens de tekst bij het tweede gedachtestreepje zijn gesteld door de plaatsvervangend voorzitter van de veiligheidsregio.

4.1

Dat de beperking tot demonstraties op zondag in de even weken daadwerkelijk al wordt gesteld in de brief van 1 februari 2019 is niet evident. In deze brief is immers te lezen dat de verdachte op de reguliere wijze kennis moet blijven geven van betogingen (zoals voorgeschreven in het destijds geldende art. 2.32 Algemene Plaatselijke Verordening 2008). Bovendien schrijft de burgemeester in de inleiding: “zal ik vanaf nu voorschriften aan uw demonstratie verbinden”. Dit laat de mogelijkheid open dat de brief slechts de verdachte informeert dat de burgemeester in de toekomst naar aanleiding van een kennisgeving voor een demonstratie van de verdachte op de Dam op een zondag in een
onevenweek de beperking zal stellen dat deze demonstratie buiten de Dam moet worden gehouden en niet langer mag duren dan drie uur. Alsmede dat zij naar aanleiding van een kennisgeving van een demonstratie op de Dam op een zondag in een
evenweek de beperking zal stellen dat deze in een bepaald gebied aan de paleiszijde moet worden gehouden en niet langer mag duren dan drie uren. De brief zou in dat geval niet zelf al beperkingen stellen aan de komende betogingen van de verdachte.

4.11

Deze uitleg zou in overeenstemming zijn met de Wet openbare manifestaties, waarin ik geen grondslag lees voor het reguleren van toekomstige, nog niet concrete betogingen. De Memorie van toelichting bij (het eerste ontwerp van) de Wom stelt dat het bij voorschriften en beperkingen gaat “om elementen van een beschikking voor één concreet geval, en niet om zogenaamde algemeen verbindende voorschriften”. Weliswaar volgt uit een uitsprak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat een kennisgeving niet nodig is om een maatregel te nemen voor een betoging.^[12]In dat geval waren er echter concrete aanwijzingen dat de volgende dag een demonstratie zou plaatsvinden en ging het dus niet om een onbepaalde demonstratie of aantal demonstraties. Ook Swart en Roorda concluderen uit de geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis dat de burgemeester slechts per individueel geval voorschriften en beperkingen kan stellen.^[13]

4.12

Het is verder in cassatie onbekend hoe in de praktijk uitvoering is gegeven aan de brief van 1 februari 2019, zodat ook daaruit geen aanwijzingen zijn af te leiden over de betekenis van de brief. Zijn inderdaad naar aanleiding van kennisgevingen beperkingen gesteld aan betogingen? Of zijn (vanwege de brief) demonstraties op bepaalde zondagen achterwege gebleven? Het hof heeft hierover geen vaststellingen gedaan en de in cassatie relevante stukken vermelden hierover niets. De cassatieschriftuur stelt slechts dat uit de brieven voortvloeit dat demonstraties die aangemeld zouden worden voor een tijdstip buiten de zondagen in even weken, niet zouden worden beoordeeld.^[14]Dat dit ook daadwerkelijk zo is gegaan wordt echter niet gesteld. Ik lees in der brief van 1 februari 2019 ook niet dat bepaalde kennisgevingen niet zouden worden beoordeeld, aangezien het achterwege laten daarvan juist zou betekenen dat aan de demonstratie waarvan kennis is gegeven géén beperkingen worden gesteld. Een manifestatie behoeft immers geen goedkeuring en kan plaatsvinden zoals kennisgegeven als de burgemeester niet in actie komt.^[15]

4.13

Met de uitleg van de brief van 1 februari 2019 als slechts de aankondiging van toekomstige besluiten is echter niet verenigbaar dat het hof de brief zowel in de bewezenverklaring als in zijn overwegingen aanduidt als “besluit”.^[16]Een brief die een voornemen bevat, maar niet zelf een beperking stelt of een andere rechtsgevolg in het leven roept, kan immers niet zonder meer worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb Pro. Daarvoor is in beginsel vereist dat de brief zelf een rechtshandeling inhoudt.

4.14

Welk rechtsgevolg dan precies met de brief van 1 februari 2019 wordt beoogd, preciseert het hof echter niet. Als reactie op een gevoerd verweer overweegt het hof slechts dat “van een onrechtmatig generiek demonstratieverbod (…) geen sprake” is. Dit kan echter zowel het oordeel van het hof inhouden dat de brief niet een dergelijk verbod inhoudt als dat een dergelijk verbod wel is opgelegd, maar niet onrechtmatig is.

4.15

Naar het mij voorkomt, hoeft de aard van de brief van 1 februari 2019 echter niet nader te worden onderzocht omdat in de bewezenverklaring besloten ligt dat geen zelfstandige betekenis toekomt aan de brief van 1 februari 2019 en het eventueel daarin gelegen besluit. Ik begrijp de bewezenverklaring namelijk zo dat alleen de overtreding van de door de plaatsvervangend voorzitter van de veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland gegeven beperking bewezen wordt geacht. Het is volgens de tekst van de bewezenverklaring die beperking, zoals in het besluit van 21 mei 2020 gegeven, die in de beide gedachtestreepjes wordt uitgewerkt. Dat wordt niet anders doordat in het eerste gedachtestreepje ook ‘het besluit’ van de burgemeester van Amsterdam van 1 februari 2019 wordt genoemd, omdat dit alleen gebeurt in samenhang met het besluit van 21 mei 2020. Zoals hiervoor aangehaald, houdt dit laatste besluit een beperking in dat op die zondag 24 mei 20202 alleen op het Museumplein (en niet op de Dam) mag worden gedemonstreerd. Steun voor deze uitleg vind ik in de overweging van het hof dat de “de brief van 21 mei 2020, in samenhang met de daarbij opnieuw meegestuurde brief van 1 februari 2019” is getoetst.

4.16

Uit het voorgaande volgt dat in cassatie alleen de rechtmatigheid van het besluit van 21 mei 2020 aan de orde is en de brief van 1 februari 2019 slechts betekenis heeft voor zover die mede ten grondslag wordt gelegd aan het besluit van 21 mei 2020.

Reikwijdte van de toetsing door de strafrechter

4.17

Voordat ik toekom aan de inhoudelijke bespreking van het middel, zou ik nog iets willen opmerken over de reikwijdte van de toetsing door de strafrechter. In de hiervoor genoemde conclusie in de zaak 22/03203 heb ik uiteengezet dat ik geen beperkingen zie in de gronden waarop een besluit kan worden getoetst bij een op art. 184 Sr Pro toegesneden tenlastelegging.^[17]Dit betekent echter niet dat de strafrechter noodzakelijkerwijs op dezelfde wijze en volgens dezelfde procesregels toetst als de bestuursrechter.^[18]De strafrechter heeft immers de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv te beantwoorden en daarbij de regels van strafprocesrecht te volgen en hij heeft niet de opdracht van de bestuursrechter zoals geformuleerd in art. 8:69 Awb Pro.

4.18

In het cassatiemiddel wordt met name een beroep gedaan op de schending van de motiveringsplicht die is opgenomen in art. 3:46 Awb Pro. De motivering van een besluit is van groot belang, maar voor de rechter in zeker zin ook secundair omdat het voor hem vooral als functie heeft de toetsing van andere aan het besluit te stellen eisen mogelijk te maken. Een materieel rechtmatig besluit dat een deugdelijke motivering ontbeert, kan alsnog van die motivering worden voorzien. Naar het mij voorkomt dient de strafrechter bij zijn oordeel over het besluit al hetgeen te betrekken dat tijdens het onderzoek ter zitting naar voren komt over de redenen voor het besluit. Overigens is dit op de keper beschouwd voor de bestuursrechter niet per se anders. Hoewel de bestuursrechter in beginsel een besluit (op bezwaar) ex tunc beoordeelt, kan die wel rekening houden met de verbetering of aanvulling van een in aanvang ondeugdelijke motivering door het bestuursorgaan de gelegenheid te geven de gebreken in de motivering te herstellen (de bestuurlijke lus van art. 8:51a Awb) en/of door een gebrekkig gemotiveerd besluit wel te vernietigen, maar de rechtsgevolgen daarvan in stand te laten omdat de gebreken gedurende de procedure zijn hersteld (art. 8:72 lid Pro 3, onder a, Awb).

4.19

Verder geldt dat het besluit van 21 mei 2020 in de eerste plaats dan niet rechtmatig zal zijn als het in strijd is met (het rechtstreeks werkende) art. 10 (vrijheid van meningsuiting) of 11 EVRM (o.a. het recht op vreedzame vergadering).^[19]Hetgeen de verdediging materieel tegen het besluit heeft aangevoerd bij het hof en in de cassatieschriftuur, komt neer op een schending van de eisen die zijn gesteld door (de rechtspraak over) art. 11 EVRM Pro. Hierna zal ik dan ook als eerste nagaan of het besluit aan deze eisen voldoet. Pas wanneer dat niet het geval is, zou er reden zijn te onderzoeken of het nationale recht strengere (procedurele) eisen stelt. Daarbij zie ik in hetgeen in cassatie aan de orde is geen aanleiding afzonderlijk in te gaan op de eisen van art. 10 EVRM Pro, met die verstande dat de door art. 11 EVRM Pro beschermde demonstratievrijheid kan worden aangemerkt als een bijzondere vorm van de vrijheid van meningsuiting en daarom wel moet worden bezien in het licht van art. 10 EVRM Pro^[20].

Juridisch kader grondrechtenbeperking

4.2

Bekend is dat het recht op vreedzame vergadering niet absoluut is. Onder omstandigheden kan (door de overheid) een inbreuk op dit recht worden gemaakt. Het Europees hof legt bij de beoordeling of een inbreuk rechtmatig is de toets aan of deze (i) was voorzien bij de wet, (ii) een gerechtvaardigd doel diende en (iii) noodzakelijk was in een democratische samenleving.^[21]Indien die inbreuk rechtmatig is, is een strafrechtelijke veroordeling in beginsel mogelijk.^[22]

4.21

Met betrekking tot beperkingen naar plaats pleegt het EHRM voorop te stellen dat het recht op vrijheid van vereniging ook het recht omvat “to choose the time, place and manner of conduct of the assembly”.^[23]Een manifestatie moet in beginsel gehouden kunnen worden “within sight and sound of its target object and at a time when the message may have the strongest impact.”^[24]Indien door de overheid beperkingen aan deze vrijheid worden gesteld terwijl “the time and place of the assembly are crucial to the particpants”^[25], is sprake van een inbreuk op het recht op vrijheid van vergadering bedoeld in art. 11 EVRM Pro en komt dus de vraag aan de orde of die inbreuk gerechtvaardigd kan worden.^[26]Het zwaartepunt ligt dan doorgaans - en ook in de onderhavige zaak - op de laatste vraag, dus op de vraag of de beperking noodzakelijk is.

4.22

Anders dan waar het gaat om inbreuken die raken aan de inhoud van de manifestatie (en waarbij dus primair art. 10 EVRM Pro in het geding is en waarbij het hof met een “strict scrutiny” naar de noodzakelijkheid c.q. rechtmatigheid van de beperking pleegt te kijken), kent het hof aan nationale lidstaten een ruime appreciatiemarge toe voor wat betreft beperkingen naar plaats. In
Lashmankin e.a. tegen Rusland, in welke zaak het draaide om een groot aantal personen wiens demonstratierecht op uiteenlopende manieren was beperkt,^[27]overwoog het hof hierover:

“417. The Court notes at the outset that the judgment of the national authorities in any particular case that there are valid reasons against holding a public assembly at a specific location is one which the Court is not well equipped to challenge (see Berladir and Others, cited above, § 59). It would have difficulties assessing locations in terms of their size, security, traffic density, closeness to the target audience, and so on. Indeed, a multitude of local factors are implicated in managing the locations, time, and manner of conduct of public assemblies. Hence, by contrast to content-based restrictions on freedom of assembly which should be subjected to the most serious scrutiny by this Court (see Primov and Others, cited above, § 135), in the sphere of restrictions on the location, time or manner of conduct of an assembly the Contracting States must be allowed a wider margin of appreciation. That margin of appreciation, although wide, is not unlimited and goes hand in hand with European supervision by the Court, whose task is to give a final ruling on whether the imposed restrictions were compatible with Article 10 or 11.

418. The Court reiterates that where a wide margin of appreciation is afforded to the national authorities, the procedural safeguards available to the individual will be especially material in determining whether the respondent State has, when fixing the regulatory framework, remained within its margin of appreciation. In particular, the Court must examine whether the decision-making process leading to measures of interference was fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded to the individual by the Convention (see (…))”

4.23

Het EHRM stelt dus dat het zelf niet goed in staat is om een eigen oordeel te vormen als het aankomt op de afweging van de omstandigheden van het geval die kunnen maken dat een manifestatie wel of niet redelijkerwijs op een bepaalde locatie kan plaatsvinden. Zoals ik deze overweging lees, gaat het dan om de feitelijke lokale omstandigheden. Andere aspecten van de afweging of een inbreuk op het demonstratierecht gerechtvaardigd is die daar niet mee samenvallen, maken dan geen deel uit van dezelfde marge.

4.24

Verder wijs ik op enkele uitgangspunten die het EHRM hanteert in het geval sprake is van een demonstratie en een tegendemonstratie, of van een demonstratie die kan rekenen op een “hostile audience”^[28]. Het EHRM stelt in dergelijke zaken voorop dat dan sprake is van “competing fundamental rights” - het recht om te protesteren van de één versus hetzelfde recht van de ander - en dat beide partijen recht hebben op “gelijke bescherming”. Het Europese hof stelt met nadruk dat staten enerzijds de verplichting hebben om neutraliteit ten opzichte van de inhoud van de demonstraties te betrachten, maar tegelijkertijd ook hier een ruime appreciatiemarge hebben om te bepalen hoe de rechten van de “hostile” partijen zo goed mogelijk kunnen worden geëerbiedigd, al dan niet door het stellen van voorschriften of beperkingen. Dit ook, zo stelt het Europese hof, “because those authorities are best positioned to evaluate the security risks and those of disturbance as well as the appropriate measures dictated by the risk assumption”.^[29]

4.25

Daarbij moet wel worden bedacht dat het EHRM dergelijke marges laat aan de staat die partij is bij het EVRM en niet noodzakelijkerwijs aan de bestuursorganen van die staat. De rechter dient er, als effectief rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM Pro, in eerste instantie op toe te zien dat de in het EVRM toegekende rechten en vrijheden niet worden geschonden. Daarvan getuigt ook de noodzaak voor ‘procedural safeguards’ waarmee een grote ‘margin of appreciation’ gepaard gaat. De nationale rechter, die bijvoorbeeld de lokale omstandigheden beter kan beoordelen dan het EHRM, opereert dus binnen de appreciatiemarge die het EHRM laat aan de staat in zijn geheel.^[30]Anders gezegd: de appreciatiemarge die het EHRM zelf aanlegt, kan niet in gelijke mate worden aangelegd door de nationale rechter. Dan komt immers een van de grondslagen van die appreciatiemarge - de nationale procedurele waarborgen - te vervallen.

4.26

Illustratief hiervoor is een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak waarin voorop wordt gesteld dat de burgemeester bij het stellen van beperkingen op grond van art. 5 Wom Pro een zekere beoordelingsruimte toekomt om aan de hand van de lokale omstandigheden een inschatting te maken of, en zo ja, welke voorschriften en beperkingen moeten worden gesteld. Echter moet “[d]e rechter (..) vervolgens beoordelen of de burgemeester terecht bepaalde beperkingen en voorschriften aan een demonstratie heeft gesteld”.^[31]Meer specifiek dient de rechter zelf de door art. 11 lid 2 EVRM Pro vereiste toets op de noodzaak van de inbreuk uit te voeren en daarbij voldoende relevante gronden voor de inbreuk vast te stellen.^[32]

4.27

Voor de te maken afweging is van belang dat het EHRM vooropstelt dat het enkele bestaan van een risico op geweld onvoldoende is om het verbod op een demonstratie te rechtvaardigen. In beginsel rust immers een positieve verplichting op de staat om te zorgen dat een demonstratie kan doorgaan.^[33]Dit betekent dat de autoriteiten ook een concrete inschatting moeten maken van de potentiële omvang van wanordelijkheden om zo te kunnen nagaan of zij voldoende faciliteiten hebben het risico op geweld tegen te gaan.^[34]Bij die inschatting is geweld dat in het verleden bij soortgelijke demonstraties heeft plaatsgevonden wel van betekenis, maar de relevantie daarvan neemt af naarmate het meer mogelijk is door preventieve maatregelen geweld tegen te gaan.^[35]

4.28

Van belang is evenwel dat de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM met name gaat over het verbieden - en dus niet: het verplaatsen - van een demonstratie. Het verplaatsen kan juist één van de maatregelen zijn die - hoewel óók een beperking en daarmee in beginsel niet de geprefereerde optie - de staat heeft om een demonstratie in goede banen te leiden. Ik ga er echter van uit dat naarmate de beperking meer raakt aan de plaats, tijd of vorm die cruciaal is voor de deelnemers van de betoging, eerder ook aan de voor een verbod geldende eisen van art. 11 EVRM Pro moet worden getoetst. Ik wijs op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak waarin werd geoordeeld dat in feite sprake was van een verbod van een betoging van Occupy Den Haag toen de demonstratie op zich werd toegestaan, maar het kampement waarvan ook was kennisgegeven door de burgemeester werd uitgesloten. De demonstranten hadden namelijk aangetoond dat het kampement van essentieel belang was voor de betoging.^[36]

4.29

Beperkingen die van minder belang zijn voor de demonstranten zouden dan wellicht eerder kunnen worden opgelegd. Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak volgt in zijn algemeenheid dat het verbieden van een manifestatie wordt beschouwd als het zwaarste middel. Het stellen van ‘voorschriften’ of ‘beperkingen’ aan een manifestatie is daarvoor het lichtere alternatief. Waar het voor een verbod vereist is dat dit door de in art. 2 Wom Pro genoemde belangen wordt ‘gevorderd’, geldt voor het stellen van beperkingen in de zin van art. 5 lid 1 Wom Pro dat deze kunnen worden opgelegd indien deze “dienstig zijn aan een of meer van de in artikel 2 van Pro de Wom genoemde belangen.”^[37]

4.3

In de hierboven genoemde zaak
Lashmankin tegen Ruslandspeelde voor het EHRM ook mee dat de relevante Russische wetgeving niet vereiste dat de manifestaties zouden worden verplaatst op een wijze “such that the message which they [the organisers, MvW] seek to convey is still capable of being communicated”. In de praktijk waren enkele demonstraties verwezen naar ver afgelegen locaties. Het hof overweegt hierover dat indien niet alleen sprake is van een beperking die inhoudt dat niet geprotesteerd kan worden “within sight and sound of the target audiences”, maar de demonstratie verwezen wordt naar een plek zo afgelegen dat “its impact will be muted”, sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk en dus van een schending van art. 11 EVRM Pro.^[38]Hieruit kan worden afgeleid dat het er toe doet wat als alternatieve locatie wordt aangewezen of overeengekomen: indien dit een locatie is waar veel aanloop is, zal minder snel van een schending sprake zijn.

4.31

Van belang in de zaak
Lashmankin tegen Ruslandachtte het hof ten slotte dat in de Russische aanpak “a clear risk of arbitrariness” volgde uit de ruime discretionaire bevoegdheden van de autoriteiten. In dat verband noemt het hof als voorbeeld dat voor een demonstratie van homorechtenactivisten door de organisatoren liefst tien locaties in het stadscentrum van Moskou waren aangedragen, die elk werden geweigerd, terwijl een “anti-gay public event” wel werd toegelaten. Eenzelfde vorm van ongelijkheid signaleerde het hof bij demonstraties voor een oppositiebeweging in Rostov aan de Don (waarbij zeventien van de achttien in het stadscentrum werden geweigerd) versus pro-overheid manifestaties (die telkens zonder kenbare problemen doorgang konden vinden).^[39]Uit een en ander volgt dat - niettegenstaande het feit dat de overheid niet mag treden in de inhoud van demonstraties - het (juist) zo kan zijn dat de neutraliteit van de overheid verlangt dat in een publiek debat voor- en tegenstanders van een bepaalde kwestie dezelfde mogelijkheden tot demonstreren hebben.

4.32

In dit verband wijs ik ook nog op het arrest
Öllinger tegen Oostenrijk.^[40]Ook in deze zaak nam het hof een schending van art. 11 EVRM Pro aan. De feiten kwamen er op neer dat door de autoriteiten een bijeenkomst was verboden die tot doel had om door de SS gedode Joden te herdenken. De reden die hiervoor door de autoriteiten was aangedragen was dat op dezelfde locatie (een begraafplaats) en hetzelfde moment (Allerzielen) al een bijeenkomst werd georganiseerd door de “Kameradschaft IV”, welk gezelschap SS’ers wilde herdenken. De overheid hield er rekening mee dat tussen beide groeperingen spanningen zouden ontstaan die de waardigheid van de begraafplaats op die dag zou aantasten. Het resultaat van het verbod was nochtans - en daarin schuilt de overeenkomst met het hiervoor genoemde - dat één partij (de Kameradschaft IV) zijn recht van vrijheid van bijeenkomst ten volle kon verwezenlijken, terwijl de andere partij geconfronteerd werd met een volledig verbod op de bijeenkomst.^[41]

4.33

Als laatste zou ik willen wijze op de rechtspraak van het EHRM over een algemeen verbod op demonstraties. Wederom haal ik aan
Lashmankin tegen Rusland, deze keer over een wettelijke regel die alle betogingen op bepaalde plekken verbiedt, zoals betogingen bij gerechtsgebouwen en penitentiaire inrichtingen^[42]:

“434. The Court reiterates that a State can, consistently with the Convention, adopt general measures which apply to pre-defined situations regardless of the individual facts of each case, even if this might result in individual hard cases (see
Animal Defenders International v. the United Kingdom[GC], no. 48876/08, § 106, ECHR 2013 (extracts)). However, a general ban on demonstrations can only be justified if there is a real danger of their resulting in disorder which cannot be prevented by other less stringent measures. In this connection, the authority must take into account the effect of a ban on demonstrations which do not by themselves constitute a danger to public order. Only if the disadvantage of such demonstrations being caught by the ban is clearly outweighed by the security considerations justifying the issue of the ban, and if there is no possibility of avoiding such undesirable side effects of the ban by a narrow circumscription of its scope in terms of territorial application and duration, can the ban be regarded as being necessary within the meaning of Article 11 § 2 of the Convention (see
Christians against Racism and Fascism v. the United Kingdom, no. 8440/78, Commission decision of 16 July 1980).

(…)

436. Turning now to the proportionality of the general ban, the Court notes that there is no evidence that it has been the subject of an exacting parliamentary and judicial review. Neither the Government, nor the Constitutional Court in its ruling of 17 July 2007 (see paragraph 254 above), explained what security considerations justified it, except by vaguely referring to the “special legal regime” of the locations mentioned in the Public Events Act. Nor did the Constitutional Court explain why a general ban was a more feasible means of achieving the legitimate aim than a provision allowing case-by-case examination and targeting only those assemblies which presented a danger of disorder; or why the general ban could not be relaxed without a risk of abuse, significant uncertainty, discrimination or arbitrariness (compare
Animal Defenders International,cited above, §§ 108 and 114-16). The Court is therefore not persuaded that the Government provided a convincing justification for the general ban in question.”

4.34

Hieruit volgt dat dat het EHRM een meer algemeen verbod van demonstraties niet uitsluit, maar dat het uitgangspunt is dat voor ieder geval afzonderlijk moet worden onderzocht of een inbreuk op het recht van vreedzame betoging is gerechtvaardigd. De kans dat betogers die in het specifieke geval geen gevaar vormen ten onrechte worden getroffen door het verbod, kan alleen op de koop toe worden genomen bij een voldoende groot veiligheidsrisico en de afwezigheid van alternatieven. Daarbij moet het verbod in tijd en plaats zo klein mogelijk zijn en nauwkeurig zijn omschreven. Deze rechtspraak lijkt mij ook van belang bij het opleggen van algemene beperkingen, omdat het effect daarvan vergelijkbaar is met een algemeen verbod om op een bepaalde plaats te demonstreren.

Bespreking van het middel

4.35

De deelklachten lenen zich voor gezamenlijk bespreking, omdat zij alle vier andere aspecten aan de orde stellen van dezelfde afweging of een inbreuk op het recht op vreedzame vergadering noodzakelijk is. Daarbij stel ik vast dat het hof ter weerlegging van de door de verdediging gevoerde verweren grotendeels heeft verwezen naar de inhoud van de besluiten van 1 februari 2019 en 21 mei 2020. Hoewel niet deze besluiten maar het arrest van het hof onderwerp is van cassatie, kan er daarom niet aan worden ontkomen toch ook de nodige aandacht te besteden aan deze besluiten zelf.

4.36

De verdachte heeft kennisgegeven van een voornemen om te demonstreren op zondag 24 mei 2020 van 13:00 tot 17:00 uur op de Dam in Amsterdam. Bij besluit van 21 mei 2020 is de beperking opgelegd dat deze demonstratie alleen op het Museumplein mag plaatsvinden en dat daarbij verder de regels van de brief van 1 februari 2019 gelden.

4.37

Anders dan de steller van het middel acht ik het (impliciete) oordeel van het hof dat de plaatsvervangend voorzitter van de veiligheidsregio is nagegaan of de gestelde beperkingen ook voor de demonstratie van 24 mei 2020 noodzakelijk waren, niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik erop dat de plaatsvervangend voorzitter in het besluit van 21 mei 2020 laat blijken opnieuw informatie te hebben ingewonnen en dat hij heeft beoordeeld of er reden is “het besluit van 1 februari vorig jaar te heroverwegen”. De vierde deelklacht faalt dan ook.

4.38

Dit neemt niet weg dat, gelet op het gevoerde verweer, het hof er zich zijn oordeel rekenschap van had moeten geven dat het besluit van 21 mei 2020 nadrukkelijk de voortzetting is van het bij de brief van 1 februari 2019 ingezette beleid om de pro-Palestinademonstraties te scheiden van de pro-Israëldemonstraties. Niet alleen wordt daarin aangesloten bij de feitelijke grondslag van de brief van 1 februari 2019, maar ook bij de daarin gekozen beperking van om en om demonstreren op de Dam. Bij beoordeling van het besluit van 21 mei 2020 diende het hof dan ook na te gaan of dit beleid op afdoende gronden berust.

4.39

Het formuleren en vervolgens handhaven van een dergelijk beleid is, naar het mij voorkomt, op zichzelf al een inbreuk op het recht op vreedzame demonstraties, zelfs als de brief van 1 februari 2019 niet al een besluit met rechtsgevolg zou zijn en ook als na 1 februari 2019 iedere volgende kennisgeving voor een demonstratie ‘case-by-case’ zou zijn beoordeeld. Een dergelijke beleid kan immers ontmoedigend werken doordat het betogers ervan kan weerhouden op de Dam te betogen op de dagen dat zij niet ‘aan de beurt’ zijn.^[43]

4.4

Uit de brief van 1 februari 2019 blijkt dat de burgemeester heeft geprobeerd een evenwicht te vinden tussen de concurrerende rechten van de beide groepen demonstranten en andere betrokken belangen. De brief refereert aan het gelijkheidsbeginsel en stelt een beleid voor waarbij iedere groep evenveel mogelijkheden krijgt (om en om en op een nader bepaalde plek) op de Dam te demonstreren, terwijl demonstraties op alle andere plekken in de stad toegestaan blijven. Daarmee heeft de burgemeester in beginsel gehandeld met de vereiste neutraliteit en met het doel demonstraties op de Dam juist wel mogelijk te maken. Dit beleid is minder ingrijpend dan in het hiervoor (4.33 en 4.34) aangehaalde geval waarin het EHRM oordeelde over een algemeen verbod op bepaalde plaatsen te demonstreren.

4.41

Gelet op het juridisch kader dat ik heb uiteengezet en waarin ik meer ruimte zie voor het stellen van beperkingen dan voor een verbod, zou het hof een beleid als dit mogelijk kunnen achten. Niettemin moet worden aangenomen dat het algemene karakter van het beleid meebrengt dat zwaardere eisen moeten worden gesteld aan de rechtvaardiging ervan. Met name dient vast te staan dat de gronden als bedoeld in art. 11 lid 2 EVRM Pro voldoende zwaarwegend zijn en dat redelijke alternatieven ontbreken.

4.42

De brief van 1 februari 2019 legt aan de beperkingen ten grondslag dat confrontaties, strafbare feiten en wanordelijkheden moeten worden voorkomen. Van deze drie situaties noemt art. 2 Wom Pro alleen wanordelijkheden als reden voor een beperking. Daaronder zullen sommige strafbare feiten echter kunnen worden begrepen.^[44]Art. 11 lid 2 EVRM Pro noemt het voorkomen van strafbare feiten wel expliciet als rechtvaardigingsgrond. Wat confrontaties betreft, zal niet iedere kans op een confrontatie op zichzelf reden kunnen zijn om in te grijpen bij een demonstratie. Het EHRM spreekt in dit verband uit dat spanningen en verhitte discussies tussen groepen in beginsel moeten worden geaccepteerd.^[45]Opvallend is dat de brief niet expliciet stelt dat door de beschreven gang van zaken het voor de andere groep demonstranten niet meer mogelijk is het demonstratierecht uit te oefenen.

4.43

Over de strafbare feiten en wanordelijkheden staat in de brief van 1 februari 2019 dat deze bij herhaling hebben plaatsgevonden, waardoor politie moest worden ingezet, aangifte is gedaan en handhavend moest worden opgetreden. Dit zou het gevolg zijn van de manier waarop de verdachte gebruik^[46]maakt van zijn demonstratierecht, waarbij echter ook de pro-Israëldemonstranten zich onaanvaardbaar gedragen. Verder zou uit politie-informatie volgen dat sprake is van een toenemende gegronde vrees dat deze incidenten zich zullen herhalen en mogelijk verergeren. Wat de inhoud van deze politie-informatie is, welke strafbare feiten en welke wanordelijkheden dit betreft, vermeldt de brief niet.

4.44

Over de mogelijkheid van alternatieven voor de op te legen beperkingen vermeldt de brief alleen dat de demonstraties verbaal, non-verbaal en fysiek escaleren “ongeacht politietoezicht”. Welke vorm dit toezicht had, waarom dit niet voldoende was en waarom ook een grotere inzet van de politie de escalatie niet zou kunnen voorkomen, wordt niet uitgelegd.

4.45

Het besluit van 21 mei 2020 neemt de in de brief van 1 februari 2019 geschetste situatie als uitgangspunt. Het voegt daaraan toe dat uit politie-informatie blijkt dat er recent nieuwe incidenten zijn geweest op de Dam in het kader van pro-Israël- en pro-Palestinademonstraties en dat opnieuw sprake lijkt te zijn van een escalatie. Geen van beide wordt nader toegelicht of gespecificeerd. Anders dan in de brief van 1 februari 2019 wordt niet gesteld dat (de demonstraties van) de verdachte bij deze incidenten en escalatie een rol heeft. Evenmin wordt aandacht besteed aan de inzet van de overheid die noodzakelijk zou zijn om de betoging zonder strafbare feiten en wanordelijkheden te laten verlopen.

4.46

Deze onderbouwing is in mijn ogen niet alleen zodanig vaag dat die moeilijk controleerbaar is, maar geeft vooral ook vrijwel geen aanknopingspunten voor een concrete risico-inschatting, mede gelet op de zwaardere eisen die aan de onderbouwing mogen worden gesteld van een beleid dat toekomstige demonstraties op bepaalde plekken in beginsel niet toestaat. Op zichzelf acht ik het denkbaar dat in de afweging of een beperking op het recht van vreedzame vergadering noodzakelijk is, het belang van het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten zwaarder weegt in een geval als gesteld door de burgemeester, namelijk het geval waarin demonstraties en eventuele wanordelijkheden of strafbare feiten niet eenmalig maar iedere week plaatsvinden (op een vast en druk punt van de stad). De frequentie van het gevaar voor de in art. 2 Wom Pro en art. 11 EVRM Pro genoemde belangen kan dan maken dat een beperking eerder gerechtvaardigd is, mede gelet op de navenant grotere belasting voor de politie. Ook dit zal echter moeten zijn onderbouwd.

4.47

Als reactie op het uitgebreide verweer van de verdediging in hoger beroep op zowel de feitelijke grondslag van deze besluiten als de daarin gemaakte afweging, kon het hof bij de weerlegging van dit verweer dan ook niet volstaan met de enkele verwijzing naar de brieven van 1 februari 2019 en 21 mei 2020. Het hof heeft zijn oordeel niet kenbaar gestoeld op een nadere (feitelijke) onderbouwing die bij het onderzoek ter zitting is gebleken. Dat toereikende gronden bestaan voor de opgelegde beperking is evenmin gegeven doordat de verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat de feitelijke grondslag gebrekkig is, zoals het hof heeft overwogen. Hetgeen de verdachte heeft aangevoerd lijkt mij niet zonder betekenis, maar alleen als een in beginsel voldoende rechtvaardiging voor de beperking is aangedragen. Het karakter van deze beperking, als inbreuk op een grondrecht die een expliciete rechtvaardiging behoeft, brengt dit mee.

4.48

Verder heeft het hof verzuimd om, als reactie op het verweer dat de demonstratie diende plaats te vinden ‘within sight and sound’ van de pro-Israëldemonstratie, na te gaan in hoeverre de plaats en de tijd van de demonstratie cruciaal waren voor de deelnemers van de door de verdachte voorgenomen betoging.

4.49

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, acht ik dan ook het oordeel van het hof dat het besluit van 21 mei 2020 tot oplegging van een beperking rechtmatig is, onbegrijpelijk. De eerste, tweede en derde deelklacht slagen en daarmee ook het eerste middel.

Het tweede middel

5.1

Het tweede middel is gericht tegen de verwerping van het verweer dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Volgens de twee deelklachten is het ingrijpen tijdens de demonstratie op 24 mei 2020 en het opleggen van een strafrechtelijke sanctie in strijd met art. 11 EVRM Pro. Ook deze twee deelklachten zal ik gezamenlijk bespreken. Of een inbreuk op het recht van art. 11 EVRM Pro gerechtvaardigd is en dan met name of deze proportioneel is, wordt immers beoordeeld op basis van de procedure als geheel,.

Juridisch kader

5.2

Als het gaat om strafvervolging wordt de hoofdlijn in de rechtspraak van het EHRM als volgt samengevat door de Hoge Raad:

“Waar het gaat om het optreden van de autoriteiten in verband met een strafbaar feit dat tijdens een demonstratie is begaan, is van belang dat in de rechtspraak van het EHRM wordt benadrukt dat “a peaceful demonstration should not, in principle, be rendered subject to the threat of a criminal sanction, and notably to deprivation of liberty”. Als zo’n strafbaar feit wordt vervolgd, moet de rechter zich daarom ervan rekenschap geven dat het strafrechtelijke optreden – waaronder ook de bestraffing – niet zo ingrijpend mag zijn dat daarvan een “chilling effect” uitgaat op personen die gebruik willen maken van hun recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vreedzame vergadering. (Vgl. ook HR 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:126.)”^[47]

5.3

Met inachtneming van dit uitgangspunt is bestraffing volgens het EHRM wel mogelijk in twee gevallen. Ten eerste, kort gezegd, als de verdachte zelf laakbaar gedrag (een ‘reprehensible act’) vertoont. Dat is in deze zaak niet aan de orde. Het tweede geval ziet op het handhaven van de nationale regels die zijn gesteld om betogingen in goede banen te leiden.

5.4

In het kader van dit laatste is om te beginnen van belang dat het EHRM het in beginsel niet in strijd met art. 11 EVRM Pro acht als staten een vergunningstelsel hanteren voor het toestaan van demonstraties (hetgeen verder gaat dan het Nederlandse systeem van een verplichte kennisgeving).^[48]Hiermee hangt samen dat staten in beginsel ook het recht toekomt om hen te sanctioneren die zich niet aan de regels van dit systeem houden:

“Since States have the right to require authorisation, they must be able to impose sanctions on those who participate in demonstrations that do not comply with such a requirement.”^[49]

5.5

Hieraan voegt het EHRM evenwel toe dat indien een onvergunde (of anderszins ‘unlawful’) manifestatie plaatsvindt enige terughoudendheid geboden is en het handhaven van zo’n stelsel niet een doel op zich mag worden. In het arrest
Kudrevičius e.a. tegen Litouwenoverweegt het EHRM:

“151. An unlawful situation, such as the staging of a demonstration without prior authorisation, does not necessarily justify an interference with a person’s right to freedom of assembly (see Cisse v. France, no. 51346/99, § 50, ECHR 2002-III; and Oya Ataman, § 39; Barraco, § 45; and Skiba, all cited above). While rules governing public assemblies, such as the system of prior notification, are essential for the smooth conduct of public demonstrations, since they allow the authorities to minimise the disruption to traffic and take other safety measures, their enforcement cannot become an end in itself (see Primov and Others, cited above, § 118). In particular, where demonstrators do not engage in acts of violence it is important for the public authorities to show a certain degree of tolerance towards peaceful gatherings if the freedom of assembly guaranteed by Article 11 of the Convention is not to be deprived of all substance (see (…)).

151. The absence of prior authorisation and the ensuing “unlawfulness” of the action do not give carte blanche to the authorities; they are still restricted by the proportionality requirement of Article 11. Thus, it should be established why the demonstration was not authorised in the first place, what the public interest at stake was, and what risks were represented by the demonstration. The method used by the police for discouraging the protesters, containing them in a particular place or dispersing the demonstration is also an important factor in assessing the proportionality of the interference (see
Primov and Others, cited above, § 119). Thus, the use by the police of pepper spray to disperse an authorised demonstration was found to be disproportionate, even though the Court acknowledged that the event could have disrupted the flow of traffic (see
…).”^[50]

5.6

In de zaak
Frumkin tegen Ruslandbenadrukt het EHRM een zaakspecifieke beoordeling en noemt het nog enkele andere relevante factoren:

“It is important for the public authorities, moreover, to show a certain degree of tolerance towards peaceful gatherings, even unlawful ones, if the freedom of assembly guaranteed by Article 11 of the Convention is not to be deprived of all substance (see
Oya Ataman, cited above, §§ 37 and 39). The limits of tolerance expected towards an unlawful assembly depend on the specific circumstances, including the duration and the extent of public disturbance caused by it, and whether its participants had been given sufficient opportunity to manifest their views (see
…).”

5.7

Omdat de mate van de gevergde “degree of tolerance” niet “
in abstracto” kan worden bepaald maar van geval tot geval moet worden beoordeeld^[51]is de EHRM-jurisprudentie noodzakelijkerwijs casuïstisch. Ik ben in deze rechtspraak ik geen gevallen tegengekomen waarin een schending van art. 11 EVRM Pro werd aangenomen in een situatie die vergelijkbaar is met de onderhavige casus. Wel vermeld ik hier dat in
Lashmankin tegen Ruslandhet EHRM de mogelijkheid zag om de regels rondom kennisgevingen te handhaven door de demonstratie door te laten gaan, maar ter plaatse of later een boete op te leggen.^[52]

Beoordeling van het middel

5.8

Als reactie op het door de verdediging gevoerde verweer dat de daadwerkelijke demonstratie van de verdachte geen aanleiding had mogen geven tot (strafrechtelijk) ingrijpen, is het hof niet kenbaar nagegaan of bij het optreden van de autoriteiten is gehandeld met de noodzakelijk ‘degree of tolerance’. Het hof heeft geen (feitelijke) vaststellingen gedaan die verband houden met de reden dat de beperkingen zijn opgelegd en ook niet over de betrokken belangen en risico’s. Evenmin heeft het hof aandacht besteed aan de vraag of de demonstranten voldoende mogelijkheid hebben gehad hun standpunt uit te dragen. Met name ontbreekt het oordeel dat op het moment van de aanhouding van verdachte^[53]daadwerkelijk het risico bestond op de strafbare feiten of wanordelijkheden die aanleiding waren voor het besluit van 21 mei 2020, laat staan dat de demonstranten ‘acts of violence’ verrichtten. Het hof heeft bijvoorbeeld niets vastgesteld over de feitelijk aanwezigheid van een pro-Israëldemonstratie.

5.9

Het hof heeft verder aan de strafbarheid van het bewezen verklaarde en aan de strafoplegging afzonderlijke overwegingen gewijd. In geen van beide is het hof ingegaan op de vraag of van het strafrechtelijk optreden tegen de verdachte (aanhouding, detentie en bestraffing) een chilling effect uitgaat naar anderen die gebruik zouden willen maken van hun demonstratierecht. Wel heeft het hof overwogen dat de verdachte tot twee keer toe is gevorderd de Dam te verlaten, dat de verdachte daar niet aan voldeed, dat de opgelegde beperking in overeenstemming is met art. 11 EVRM Pro en dat de arrestatie van de verdachte een noodzakelijk en proportioneel middel was.

5.1

Bij de bespreking van het eerste middel heb ik het standpunt ingenomen dat uit de overwegingen van het hof niet kan volgen dat de opgelegde beperking in overeenstemming is met art. 11 EVRM Pro.

5.11

De overweging dat de arrestatie noodzakelijk en proportioneel was, vertoont gelijkenis met een al wat ouder arrest van de Hoge Raad. Daarin is geoordeeld dat een demonstratie kan worden beëindigd op de enkele grond dat daarvan geen kennis was gegeven.^[54]De overwegingen van het hof begrijp ik in dezelfde lijn, namelijk dat het enkele overtreden van een krachtens de Wom geldende verplichting strafrechtelijk ingrijpen rechtvaardigt. In latere rechtspraak van de Hoge Raad wordt echter duidelijk dat bij de vraag of strafrechtelijk ingrijpen proportioneel is ook naar andere factoren wordt gekeken, zoals:^[55]of de verdachte de gelegenheid heeft gehad uiting te geven aan het doel van de demonstratie, of het handelen van de demonstranten verderging dan het geven van ruchtbaarheid aan dit standpunt, in hoeverre door de demonstratie de rechten van anderen werden beperkt, of een redelijk alternatief werd geboden waar zonder opgaaf van redenen geen gebruik van werd gemaakt, de aanleiding voor het strafrechtelijk optreden was gelegen in de deelname aan de demonstratie zelf of in hoeverre de duur van het voorarrest was te wijten aan de verdachte.

5.12

Het hof heeft zich niet uitgelaten over deze of andere factoren die bepalen of strafrechtelijk ingrijpen door aanhouding, detentie en strafvervolging proportioneel was. Met name is het niet ingegaan op de vraag of had kunnen worden volstaan met het (tijdelijk) laten doorgaan van de demonstratie en achteraf beboeten van de verdachte.

5.13

In concludeer dan ook dat het middel slaagt. Als het hof heeft gemeend dat een nader onderzoek hiernaar en een nadere onderbouwing van het oordeel niet nodig was, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het wel is uitgegaan van deze rechtsopvatting dan is het oordeel dat het strafrechtelijk ingrijpen dat in deze zaak heeft plaatsgevonden gerechtvaardigd was, onvoldoende gemotiveerd.

Afronding

6.1

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.2

Deze conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Vernietiging arrest wegens motiveringsgebrek bij beperking demonstratierecht en strafoplegging