ECLI:NL:PHR:2024:694

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02435 P

Zitting23 april 2024

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 28 juni 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 310.176,81 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 300.176,81 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd daarbij bepaald op 1080 dagen.

Er bestaat samenhang met de zaak 22/02365. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. D.J.M. Dammers en R. van Leusden, beiden advocaat te Amsterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

Uw Raad heeft in de onderhavige zaak eerder arrest gewezen.^[1]Het hof had in het arrest dat destijds voorlag, zo overwoog Uw Raad, ‘vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in een periode die voorafgaat aan de in de bewezenverklaring in de hoofdzaak genoemde periode’. In de strafzaak was de verdachte veroordeeld wegens ‘strafbare feiten gepleegd in de periode 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011. Het hof heeft enkel deze feiten beschouwd als de grondslag voor de vordering tot ontneming’. Tegelijk had het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik gemaakt van een rapport waarin de berekening was gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling waarin ‘de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010’ was gekozen als onderzoeksperiode. Het hof had, zo vermeldt Uw Raad, acht geslagen op onder meer de aanschaf van een Mercedes SLK 230 Kompressor, een Kia Sorento en een Volvo XC60 in 2008 en diverse bankstortingen in 2008 en in de periode 22 januari 2009 tot en met 28 april 2009. In aanmerking genomen dat het hof de periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011 tot uitgangspunt had genomen, was de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat ‘voor zover het Hof daarbij de bankstortingen en uitgaven verricht vóór 1 mei 2009 heeft betrokken, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk’.

5. In het thans voorliggende arrest heeft het hof de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mede gebaseerd op het oordeel ‘dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald’. Tegen dat oordeel is het eerste middel gericht. Het tweede middel ziet op de beslissing van het hof ‘dat de Staat geen wettelijke rente over inbeslaggenomen geldbedragen, alsmede eventuele opbrengsten van de verkoop van inbeslaggenomen goederen dient te vergoeden aan de betrokkene’. Het derde middel betreft de afwijzing van getuigenverzoeken.

6. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik passages weer uit het bestreden arrest, processen-verbaal van twee terechtzittingen in hoger beroep, een door de raadsman gezonden e-mail en de overgelegde pleitnota.

Passages uit het bestreden arrest, de processen-verbaal van twee terechtzittingen in hoger beroep, een e-mail en de pleitnota

7. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:

‘
Procesgang

Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Rotterdam van 31 juli 2012 is de betrokkene ter zake van het in zijn strafzaak onder 2, 3, 5 en 6 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

2. medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en gelden voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit;

3. medeplegen van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit;

5. medeplegen van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen;

6. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en 10a eerste lid van de Opiumwet,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 7 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

De in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 331.958,25, ter ontneming van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 25 februari 2015 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 158.968,25, vermeerderd met de rentevergoeding over de som van het onder de betrokkene in beslag genomen geldbedrag (€ 61.240,-) en de verkoopopbrengst van de roerende zaken (€ 70.766,-), en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 153.968,25, vermeerderd met de rentevergoeding over de som van het onder de betrokkene in beslag genomen geldbedrag (€ 61.240,-) en de verkoopopbrengst van de roerende zaken (€ 70.766,-).

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij arrest van 13 juli 2016 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 338.302,26, en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 330.000,-.

Namens de betrokkene is tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 10 april 2018 het arrest van gerechtshof Den Haag van 13 juli 2016 vernietigd en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Vordering van het Openbaar Ministerie

De oorspronkelijke vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 331.958,25 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd een bedrag van in totaal € 340.379,- (€ 326.958,- + € 13.421,-).

Ter terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2022 heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, zal worden vastgesteld op een bedrag van € 331.958,25 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 354.040,80.

Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Beoordeling van de vordering

De grondslag van de vordering en de berekening daarvan

Het Openbaar Ministerie heeft in deze zaak de vordering gebaseerd op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 22 augustus 2012 (hierna: rapport) opgemaakt en ondertekend door L.C. Looije, en de daarbij behorende bijlagen. In dit onderzoek is voor de vaststelling van het wederrechtelijk genoten voordeel een berekening volgens de zogeheten eenvoudige kasopstelling gemaakt. Deze berekening ziet op de (alleen contante) uitgaven die de betrokkene in de onderzochte periode 2008, 2009 en 2010 heeft gedaan en waarvoor volgens dit onderzoek geen legale bron kan worden vastgesteld.

Toepasselijk recht

De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten beslaan een periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011. De onderzoeksperiode van het rapport loopt van 2008, 2009 en 2010. Destijds gold -voor zover thans relevant- artikel 36e, eerste en tweede lid, (oud) Sr, dat luidde als volgt.

1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

De tekst van dit artikel is met ingang van 1 juli 2011 gewijzigd, waarbij - kort gezegd en voor zover hier van belang - in lid 2 "soortgelijke feiten" is vervangen door "andere 'feiten".

Deze wijziging houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen, dat de misdrijven voor zover die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd, zijn gepleegd vóór 1 juli 2011, brengt artikel 1, eerste lid, Sr mee dat de oude, hierboven geciteerde tekst van artikel 36e (oud) Sr toepassing vindt (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).

Het tweede lid van artikel 36e (oud) Sr is toepasbaar, mits het gevorderde voordeel in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het in dat artikellid bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414).

Anders dan de verdediging heeft bepleit, overeenkomstig de pleitnotities onder punt 37 t/m 51, is het hof - met de advocaat-generaal - van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Vanaf 1 januari 2008 was de betrokkene werkzaam als materieeldeskundige bij de ECT. Hij stuurde aannemers en klusjesmensen aan die op het ECT-terrein werkten. Voor zijn werkzaamheden had de betrokkene tijdens en buiten werktijden de beschikking over een bedrijfsbus van ECT.

Met deze bus kon de betrokkene zich vrijelijk over de Delta Terminal van ECT bewegen en had hij de benodigde autorisatie op een ECT-pas om de hekken en poorten te openen. De betrokkene oefende deze werkzaamheden als materieeldeskundige bij de ECT ook uit in de bewezenverklaarde periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011.

In het onherroepelijk vonnis in de strafzaak van 31 juli 2012 heeft de rechtbank opgenomen dat de betrokkene als werknemer binnen de ECT toegang had tot het terrein en - al dan niet met de hulp van collega's - beschikte over cruciale informatie om de container met verdovende middelen te lokaliseren en de verdovende middelen daaruit te verwijderen.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat deze omstandigheden het aannemelijk maken dat de betrokkene ook vóór 1 mei 2009 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in Nederland mogelijk kon maken. De betrokkene heeft bovendien in de periode van 15 juli 2008 tot en met 2 december 2008 in totaal ruim € 66.000,- uitgegeven die niet verklaarbaar zijn met zijn legale inkomen. Ook vinden er in de periode van 20 augustus 2008 tot en met 26 november 2008 contante stortingen plaats op zijn bankrekeningen van in totaal € 61.000,-, en tussen januari 2009 tot en met april 2009 wordt een bedrag van in totaal € 22.010,- contant op zijn bankrekeningen gestort. Ook deze stortingen zijn niet verklaarbaar gekeken naar zijn legale inkomen.

Het hof acht het gelet op het bovenstaande aannemelijk dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft ontvangen uit de strafbare feiten, waarvoor hij is veroordeeld, alsmede uit soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Verweren verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zijn eerder gevoerde verweren herhaald en bepleit dat het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel op € 11.710,89 dient te worden vastgesteld. Daartoe is het volgende aangevoerd.

De raadsman heeft overeenkomstig zijn pleitnotities - kort weergegeven - aangevoerd dat:

• Het beginsaldo ten onrechte op nihil is gesteld.

• Ten aanzien van een aantal posten rekening gehouden moet worden met het arrest van de Hoge Raad en dat bepaalde bedragen moeten worden afgetrokken van de vordering om dubbeltellingen te voorkomen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het beginsaldo

De raadsman heeft betoogd dat de betrokkene in de loop der tijd een bedrag van € 134.058,94 heeft gespaard en dat dit bedrag in de eenvoudige kasopstelling als uitgangspunt zou moeten worden genomen bij het beginsaldo. Dit contant gespaarde bedrag bestond uit:

1. Spaargeld afkomstig van inkomsten bij diverse werkgevers voorafgaand aan 1 januari 2008: € 62.277,50.

2. Spaargeld afkomstig van contante inkomsten bij de [firma 1] in de periode van 1996 t/m 2007: tussen de € 45.000,- en € 50.000,-.

3. Een gift van 10.000,-
guldenvan de opa van de betrokkene bij zijn geboorte dat vrijkwam op de 18e verjaardag van de betrokkene en toen was opgelopen tot: € 8.168,04.

4. Spaargeld afkomstig van de verkoop van de woning van de echtgenote van de betrokkene: € 13.613,40 (te weten een bedrag van 30.000 gulden, omgerekend naar euro).

Ten aanzien van de onder 1 en 2 genoemde bedragen overweegt het hof als volgt.

Het hof acht niet aannemelijk dat de betrokkene de onder 1 en 2 vermelde bedragen
contantheeft gespaard en heeft bewaard tot 2008 om hierna -in een periode van drie jaar- vervolgens grote contante uitgaven te doen, alsmede ook nog een groot deel van het geld beschikbaar heeft gehouden tot op de dag waarop de politie het contante geld in de woning van de betrokkene aantrof. Hierbij neemt het hof de volgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking.

Uit het hypothecair bericht van het kadaster d.d. 8 juli 2014 blijkt dat op de woning van de betrokkene twee hypotheken waren gevestigd, te weten tot een bedrag van € 58.396,- (ingeschreven op 18 december 2006). en tot een bedrag van € 225.750,- (ingeschreven op 13 maart 2007), hetgeen naar het oordeel van het hof zeer opmerkelijk is indien iemand grote, contante bedragen tot zijn beschikking heeft.

Voorts acht het hof, gelet op de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tegenover de politie afgelegde verklaringen en de door hen aan de politie overgelegde loonstroken van de betrokkene, waaruit blijkt dat in de periode tussen 2002 en 2007 een nettobedrag van in totaal € 6.639,- aan hem is uitbetaald, niet aannemelijk dat de betrokkene daarnaast € 50.000,- contant heeft verdiend bij de [firma 1] , hetgeen door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nadrukkelijk wordt ontkend.

Daar komt bij dat de echtgenote van de betrokkene, [betrokkene 3] , tegenover de politie heeft verklaard dat zij eenmaal 500 euro cash heeft gestort en dat zij verder nooit grote contante bedragen in huis heeft gezien. [betrokkene 3] heeft voorts verklaard dat zij dacht dat het geld dat tijdens de doorzoeking van de woning van haar en de betrokkene werd aangetroffen niet van hen was.

Tot slot overweegt het hof nog dat de onder 1 en 2 vermelde stellingen van de verdediging op geen enkele wijze met concrete en verifieerbare gegevens zijn onderbouwd. Een redelijke bewijsverdeling brengt met zich dat op de betrokkene de last rust de door hem gevoerde verweren voldoende te onderbouwen en aannemelijk te maken. De onder 1 en 2 vermelde bedragen zullen derhalve niet worden meegenomen bij de berekening van het beginsaldo.

Ten aanzien van de onder 3 en 4 vermelde bedragen overweegt het hof dat deze bedragen - in het voordeel van de betrokkene - zullen worden meegenomen bij de berekening van het beginsaldo, nu dit wordt ondersteund door de verklaringen van de tante van de betrokkene en [betrokkene 4] . Het hof zal het
beginsaldoin de kasopstelling derhalve vaststellen op
€ 21.781,44 (€ 8.168,04 + € 13.613,40).

Arrest Hoge Raad

De raadsman heeft zich - overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities - op het standpunt gesteld dat een bedrag van in totaal € 149.010,- buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat dit bedrag gebaseerd is op contante uitgaven en contante stortingen betreffende de periode vóór 1 mei 2009. Het hof heeft immers in de eerdere uitspraak als grondslag voor de toegewezen vordering alleen de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld genomen, terwijl de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft deels voorafgaat aan de pleegperiode van de bewezenverklaarde feiten.

Gelet op de hiervoor genoemde grondslag van de beoordeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waartoe het hof naast de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld ook soortgelijke feiten rekent, waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan in de periode vóór 1 mei 2009, zal het hof deze bedragen daarom meenemen in de kasopstelling.

Dubbeltellingen

De raadsman heeft, zich - overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities - op het standpunt gesteld dat een aantal van de in het rapport genoemde bedragen niet zouden moeten worden meegenomen in de kasopstelling, teneinde dubbeltelling te voorkomen. Hiertoe heeft hij het volgende aangevoerd.

A. De Suzuki motorfiets zou op 23 september 2010 zijn aangeschaft voor een bedrag van € 7.848,25. Dit bedrag is volledig meegenomen bij de contante uitgaven. De verdediging betwist dat deze betaling contant is gedaan, nu dit niet op de factuur van dit voertuig is vermeld. Het is derhalve mogelijk dat is gepind vanaf een andere rekening dan die van de betrokkene of dat een derde voor de betrokkene heeft betaald. Deze betaling, waarvan onbekend is gebleven hoe deze is verricht, moet derhalve worden afgetrokken van de contante uitgaven in de kasopstelling.

B. Uit de afschrijvingen van de rekeningen van de betrokkene blijkt voorts niet dat hij al het afgeschreven geld direct heeft besteed. Deze bedragen, in totaal € 6.457,87, mogen volgens de raadsman niet worden meegenomen in de kasopstelling.

C. De betrokkene heeft een bedrag van € 12.789,86 aan leningen afgelost en er blijkt niet dat het geleende geld op de rekening van de betrokkene is gestort, hetgeen erop wijst dat de betrokkene het geld contant of op de rekening van een derde heeft ontvangen. Het is derhalve aannemelijk dat de betrokkene met geleend geld zijn contante uitgaven (deels) heeft gefinancierd. Nu de omvang van de lening niet vaststaat, kan niet uitgesloten worden dat de betrokkene alle contante uitgaven met geleend geld heeft gefinancierd of dat een deel van dit geld contant bij de betrokkene thuis is aangetroffen. Het bedrag van € 22.862,13 (€ 103.168,25 minus € 66.000,-, minus € 7.848,25 en minus € 6.457,87) aan contante uitgaven mag daarom evenmin worden meegenomen in de kasopstelling, aldus de raadsman.

Het hof overweegt omtrent de gevoerde verweren als volgt.

Het hof stelt voorop dat de verdediging niet kan volstaan met het enkele noemen van mogelijkheden, zonder daarvoor enige concrete onderbouwing te geven.

De stelling van de raadsman met betrekking tot de mogelijke betaling door een derde (A.) zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet en specifiek. Zonder concrete onderbouwing is deze stelling niet te onderzoeken en te verifiëren. Ook overigens is deze stelling niet aannemelijk geworden. Het hof zal dit bedrag daarom meenemen in de kasopstelling.

Ten aanzien van het verweer zoals vermeld onder B. merkt het hof op dat deze bedragen girale overschrijvingen betreffen die vanuit een oogpunt van systematiek niet thuishoren in een eenvoudige kasopstelling met betrekking tot contante uitgaven. Deze bedragen zullen daarom niet worden meegenomen in de kasopstelling.

Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de door de betrokkene afgesloten leningen (C.) overweegt het hof dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat de betrokkene dit geld ooit contant in handen heeft gekregen, zodat deze bedragen niet als legale contante ontvangsten kunnen meetellen in de kasopstelling.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De kasopstelling

Het hof zal met het oog op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het rapport, met telkens een verwijzing in een voetnoot naar de desbetreffende pagina, volgen, met dien verstande dat het hof - anders dan de rapporteur - zal uitgaan van een beginsaldo van € 21.781,44, zoals hierboven vermeld.

Beginsaldo contant geld € 21.781,44

Legale contante ontvangsten, € 5.440,00 +

inclusief bankopnamen

Eindsaldo contant geld € 61.240,00 –

Beschikbaar voor het doen van uitgaven
− € 34.018,56 =

Uitgaven en bankstortingen:

Feitelijke uitgaven:

Mercedes SLK 230 Kompressor Roadster € 14.900,00

KIA Sorento € 31.600,00

Volvo XC60 € 19.500,00

Accessoires t.b.v. BMW X6 € 2.570,00

BMW Z4 roadster € 16.750,00

Harley Davidson Sportster € 4.000,00

Opknappen tuin € 6.000,00

Suzuki Intruder
€ 7.848,25

Totaal feitelijke uitgaven € 103.168,25

Bankstortingen:

2008 € 61.000,00

2009 € 71.500,00

2010
€ 40.490,00

Totaal bankstortingen € 172.990,00

Totaal uitgaven en bankstortingen
€ 276.158,25 –

Niet verklaarbaar

(-€ 34.018,56 - € 276.158,25) −
€ 310.176,81 =

Vervolgprofijt

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat in de betalingsverplichting het vervolgprofijt (rente op inbeslaggenomen geld, waaronder ook de opbrengst van vervreemding van of de zekerheidsstelling voor de inbeslaggenomen voorwerpen) meegenomen dient te worden. Gezien de berekening van de waarde van het vervolgprofijt door de beslagautoriteit per datum 4 oktober 2021 volgt dat het vervolgprofijt thans op een bedrag van (ten minste) € 32.082,55 neerkomt.

Opgebouwde rente over de inbeslaggenomen tegoeden kan worden aangemerkt als vervolgprofijt en kan daarmee als voordeel uit de baten van de strafbare feiten worden ontnomen. De vordering van de advocaat-generaal is dus in beginsel toewijsbaar.

Nu de bedragen, die zien op het vervolgprofijt en op de vergoeding van de wettelijke rente (en opbrengsten) door de Staat aan elkaar gelijk zijn en tegen elkaar kunnen worden weggestreept, zal het hof aan de betrokkene geen verplichting opleggen tot betaling van het vervolgprofijt. De Staat zal als gevolg hiervan de wettelijke rente (en eventuele opbrengsten) niet hoeven te vergoeden aan de betrokkene.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
€ 310.176,81.

(…)

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 310.176,81 (driehonderdtienduizend honderdzesenzeventig euro en eenentachtig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 300.176,81 (driehonderdduizend honderdzesenzeventig euro en eenentachtig cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.

Bepaalt dat de Staat geen wettelijke rente over inbeslaggenomen geldbedragen, alsmede eventuele opbrengsten van de verkoop van inbeslaggenomen goederen dient te vergoeden aan de betrokkene.

Wijst de vordering voor het overige af.’

8. Op 5 maart 2019 heeft het eerste onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep plaatsgevonden. De voorzitter heeft daar mededeling gedaan van ‘een e-mailbericht d.d. 5 maart 2019 inhoudende het verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden wegens ziekte van de raadsvrouw’. Het gerechtshof heeft het onderzoek op die terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst.

9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 8 oktober 2021, houdt onder meer het volgende in:

‘Tegenwoordig zijn:

mr. H.C. Wiersinga, voorzitter,

mr. H.C. Plugge en mr. W.J. van Boven, leden,

mr. M.J.J. van den Broek, griffier.

(…)

De raadsman van de betrokkene wordt in de gelegenheid gesteld de onderzoekswensen, te weten het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] als getuigen, nader toe te lichten.

De raadsman verwijst, met instemming van het hof en de advocaat-generaal, naar de inhoud van de bijlage bij voornoemd e-mailbericht en verzoekt deze als herhaald en ingelast te beschouwen. Deze bijlage is gehecht aan dit proces-verbaal.

(…)

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] als getuigen worden afgewezen. De maatstaf voor het verzoek is of redelijkerwijze valt aan te nemen dat de betrokkene door afwijzing van het verzoek in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof is van oordeel dat de betrokkene door de afwijzing van het verzoek niet in de verdediging wordt geschaad. Het hof overweegt hiertoe dat de verdediging, gelet op de voorhanden stukken in het dossier, waaronder de kasopstelling waarop de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie berust en de beslissing waarvan beroep, in het verzoek onvoldoende nader en concreet gemotiveerd heeft aangegeven wat zij in het bijzonder wenst aan te tonen en op welke wijze het horen van de verzochte getuigen daarbij dienstig kan zijn. Mogelijk kunnen de gevraagde getuigen enig inzicht bieden in de vraag of de betrokkene in de periode vóór de onderzoeksperiode contante - zwarte - inkomsten genoot, maar niet is gesteld en dus ook niet onderbouwd dat de verzochte getuigen kunnen aangeven welk bedrag aan contanten de betrokkene aan het begin van de onderzoeksperiode onder zich had. Daarbij overweegt het hof nog ten overvloede dat het hof zich ten aanzien van. de getuige [betrokkene 4] voldoende voorgelicht acht nu haar verklaring zich in het dossier bevindt en niet wordt aangegeven wat zij daaraan nog zou kunnen toevoegen.’

10. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2021 gehechte bijlage, een brief van 7 oktober 2021 inzake onderzoekswensen van de raadsman van de betrokkene, houdt het volgende in (met weglating van een voetnoot):

‘
Onderzoekswensen

Allereerst wenst de verdediging de volgende personen te horen als getuigen:

1.[betrokkene 1]

Motivering:

De verdediging betwist het door uw Hof in aanmerking genomen beginsaldo van EUR 8.168,04 (alsmede het beginsaldo van EUR 0,00 in de ontnemingsrapportage) nu het zich op het standpunt stelt dat het beginsaldo moet worden geschat op een bedrag ad EUR 134.058,94.

In dat kader heeft de verdediging vier posten naar voren gebracht die dit beginsaldo onderbouwen, waaronder
'(ii) spaargeld afkomstig van contante inkomsten bij de [firma 1] in de periode van 1996 tot en met 2007'.

In eerdere conclusiewisselingen heeft de verdediging beargumenteerd dat cliënt bij [firma 1] tussen de EUR 45.000 en 50.000 heeft verdiend en contant uitbetaald heeft gekregen (CvA, p. 13). Dat cliënt daar veel meer uren heeft gewerkt dan de firma stelt, heeft de verdediging voorts onderbouwd met een drietal getuigenverklaringen (CvA, bijlage 2, 4 en 5).

Desalniettemin heeft uw Hof bij arrest d.d. 13 juli 2016 betoogd dat het niet aannemelijk is dat cliënt dit bedrag contant heeft gespaard en heeft bewaard tot 2008 om hiermee in de daaropvolgende periode van drie jaar (pas) grote contante uitgaven te doen, alsmede dat hij een groot deel van het geld beschikbaar heeft gehouden tot het moment dat het in beslag is genomen bij de doorzoeking van de woning van cliënt. Daarnaast is overwogen dat het gelet op de verklaringen en overgelegde loonstroken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet aannemelijk is dat cliënt naast zijn legale inkomsten een bedrag van EUR 50.000,00 contant heeft (bij)verdiend.

De verdediging kan zich niet verenigen met bovengenoemde redenering en merkt op dat het voornoemde geld wel degelijk grotendeels is uitgegeven en dat het gelet op de verklaring van cliënt niet vreemd is dat hij een gedeelte van het gespaarde geld in zijn woning bewaarde. Daarnaast vindt de verdediging het eveneens onbegrijpelijk dat ook ten aanzien van deze post heeft overwogen dat de stelling van de verdediging op geen enkele wijze met concrete en verifieerbare gegevens is onderbouwd.

Teneinde deze onderbouwing meer concreet en verifieerbaar te maken wenst de verdediging [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te bevragen over het inkomen dat mijn cliënt heeft genoten in de desbetreffende periode, maar dat niet aan de fiscus is opgegeven. Op deze manier kan aannemelijk worden gemaakt dat van een hoger beginsaldo moet worden uitgegaan.

2.[betrokkene 2]

Motivering:

Zie hierboven.

3.[betrokkene 5]

Motivering:

Voor wat betreft de betwisting van het beginsaldo wordt als een van de bronnen die aannemelijk maken dat van een hoger beginsaldo moet worden uitgegaan verwezen naar
'(ii) spaargeld afkomstig van contante inkomsten bij de [firma 1] in de periode van 1996 tot en met 2007’.

Teneinde de verklaring van cliënt dat hij een groot bedrag 'zwart' heeft ontvangen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] meer concreet en verifieerbaar te maken wenst de [betrokkene 5] hierover te bevragen. Zij is de stiefdochter van cliënt en kan verklaren over het feit dat cliënt in de desbetreffende periode wel degelijk meer werkzaamheden voor de [firma 1] heeft verricht dan dat volgt uit zijn loonstroken, dat hij bedragen contant heeft ontvangen hiervoor en dat cliënt zijn ontvangen geld veelal thuis bewaarde. Door het bevragen van [betrokkene 5] hierover kan aannemelijk worden gemaakt dat van een hoger beginsaldo moet worden uitgegaan.

4.[betrokkene 6]

Motivering:

Voor wat betreft de betwisting van het beginsaldo wordt als een van de bronnen die aannemelijk maken dat van een hoger beginsaldo moet worden uitgegaan verwezen naar ’
(i) spaargeld afkomstig van zijn inkomsten bij diverse werkgevers in de periode voorafgaand aan 1 januari 2008’.

Een van deze werkgevers betrof − zoals reeds eerder naar voren is gebracht − de [firma 2]. In de periode dat hij voor deze firma werkzaam was heeft cliënt aanzienlijke bedragen gespaard. Cliënt werkte in die periode bij [firma 2] samen met [betrokkene 6]. [betrokkene 6] kan dan ook bevestigen dat cliënt daar heeft gewerkt en daar geld heeft verdiend. Ook kan hij bevestigen dat cliënt daarvoor werkzaam was bij een andere werkgever (de [firma 3]) nu cliënt destijds vaak bij [firma 2] kwam om de wagen van de [firma 3] te laten reinigen. Nu cliënt in het begin van die periode nog bij zijn ouders woonde (en daarna samen met zijn echtgenote) kon hij veel geld sparen. Om dit aannemelijk te maken − zodat in het kader van de kasopstelling van een hoger beginsaldo kan worden uitgegaan − wenst de verdediging [betrokkene 6] hierover te bevragen.’

11. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 14 juni 2022 houdt onder meer het volgende in:

‘Tegenwoordig zijn:

mr. H.C. Plugge, voorzitter,

mr. A. de Lange en mr. V.M. de Winkel, leden,

mr. M.J.J. van den Broek, griffier.

(…)

De voorzitter deelt, mede dat de zaak bij arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 10 april 2018 is teruggewezen naar dit hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Het hof heeft kennis genomen van de appelschriftuur van de officier van justitie van 9 maart 2015.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities.’

12. De pleitnota die de raadsman heeft overgelegd houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘43. Gelet op de zojuist genoemde overweging overweegt de Hoge Raad in deze zaak dat het onbegrijpelijk is dat uw Hof eerder bij de vaststelling van het voordeel bankstortingen en contante uitgaven vóór 1 mei 2009 heeft meegenomen, terwijl enkel is beoogd voordeel te ontnemen dat is verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten uit de periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011.

44. Gelet hierop dienen dan ook de contante uitgaven en bankstortingen van vóór 1 mei 2009 buiten beschouwing te worden gelaten bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

45. Ten aanzien van de contante uitgaven resulteert dit in het uitsluiten van de volgende uitgaven:

- Aanschaf Mercedes SLK 230 Kompressor (15-07-2008) EUR 14.900,00

- Aanschaf Kia Sorento (03-10-2008) EUR 31.600,00

- Aanschaf Volvo XC60 (02-12-2008)
EUR 19.500,00

EUR 66.000,00

46. Met betrekking tot de contante stortingen op de bankrekening van cliënt dienen, conform het overzicht dat op pagina 18 van het rapport is weergegeven, de volgende stortingen te worden uitgesloten:

- 2008: EUR 58.500,00 + EUR 2.500,00 EUR 61.000,00

- 2009: EUR 15.500,00 + EUR 6.510,00
EUR 22.010.00

EUR 83.010,00

47. Samenvattend dient op basis van het voorgaande een bedrag van
EUR 149.010,00(EUR 66.000,00 + 83.010,00) buiten beschouwing te worden gelaten bij de vaststelling van de contante uitgaven en bankstortingen voor de eenvoudige kasopstelling. Dit doordat uw Hof als grondslag van de toegewezen vordering enkel aansluit bij de feiten waarvoor cliënt is veroordeeld en de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft deels voorafgaat aan de pleegperiode van de bewezenverklaarde feiten. Het betreft hier dus de periode vóór 1 mei 2009.

48. Dat het voornoemde bedragen betreft die buiten beschouwing dienen te worden gelaten, wordt dan ook bevestigd door A-G Aben in diens conclusie in deze zaak. Na het benoemen van de hiervoor weergegeven berekeningen geeft hij aan dat ‘
het hof [...] dus voordeel in aanmerking [heeft] genomen dat géén grondslag kan vinden in de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Op de tegenstrijdigheid tussen enerzijds de periode waarover de bewezenverklaring zich uitstrekt en anderzijds de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft, wijst de steller van het middel terecht’.

49. De vervolgvraag die zich in dit kader aandient is of deze tegenstrijdigheid kan worden ‘gerepareerd’ door te oordelen dat de grondslag van de ontnemingsmaatregel in deze zaak zich niet alleen uitstrekt tot de bewezenverklaarde feiten, maar tevens tot ‘soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd’, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan zoals bedoeld in het destijds geldende tweede lid van artikel 36e Sr, dan wel tot ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in het destijds geldende derde lid van artikel 36e Sr.

50. De verdediging stelt zich − conform het standpunt van A-G Aben − op het standpunt dat een dergelijke situatie in dit geval niet aan de orde kan zijn. Dit nu de eerder door uw Hof gebezigde bewijsmiddelen, de overwegingen in dat kader, maar des te sterker de voordeelberekening en het (ontnemings)dossier geen blijk geven van aanwijzingen voor het begaan door cliënt van soortgelijke of andere feiten dan de feiten die in de strafzaak bewezen zijn verklaard. Niets duidt erop dat de ontneming (mede) gestoeld kon worden op ‘soortgelijke feiten’, ‘vijfde-categorie-feiten’ of ‘andere feiten’. Door A-G Aben wordt in dit kader terecht gewezen op de omstandigheid dat hiervoor onvoldoende is dat het moment van aanvang van de onderzoeksperiode van de kasopstelling is gebaseerd op “een aantal opvallende transacties” wat “heeft plaatsgevonden” “in de jaren 2008, 2009 en 2010”. Het standpunt dat door het Openbaar Ministerie wordt ingenomen in de conclusie van eis kan dan ook geen stand houden, nu daarin naast gegevens uit de kasopstelling (waarvoor cliënt nou juist een verklaring heeft) enkel wordt verwezen naar de niet-redengevende omstandigheid dat cliënt al voor 2008 werkzaam was bij de [ploeg]-ploeg (terwijl iedere concrete aanwijzing voor het plegen van strafbare feiten in die periode ontbreekt in het gehele dossier).

51. Daarnaast merk ik nog op dat toepassing van het destijds geldende derde lid van artikel 36e Sr sowieso niet aan de orde kan zijn. Dit nu niet aan het destijds geldende vereiste is voldaan dat een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) moet zijn ingesteld.

(…)

Vervolgprofijt

67. Daarnaast kan de verdediging zich niet verenigen met het in aanmerking nemen van vervolgprofijt. Het betreft hier vervolgprofijt in de vorm van rente over het in beslag genomen geldbedrag en over de opbrengst van de verkoop van de roerende zaken.

68. Uw Hof wordt in dit kader verzocht om het vervolgprofijt uit de wettelijke rente weg te strepen tegen het uit te keren rentebedrag. Indien uw Hof namelijk overweegt dat de Staat geen wettelijke rente zal uitkeren, kunnen beide bedragen met elkaar worden verrekend. Ik verwijs u in dit kader naar verschillende uitspraken van de Rechtbank Midden-Nederland. Deze situatie sluit ook nog eens het beste aan bij het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Daarnaast wordt voor de volledigheid nog opgemerkt dat de aanwezigheid van vervolgprofijt in de periode voorafgaand aan de inbeslagname op geen enkele wijze volgt uit het dossier.’

Bespreking van het eerste middel

13. Het eerste middel bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd. De feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de overweging dat ‘er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan’ zouden dat oordeel niet kunnen dragen. In ieder geval zouden de overwegingen van het hof op dit punt niet zonder meer begrijpelijk zijn.

14. Art. 36e, eerste en tweede lid, Sr, luidde vanaf 1 maart 1993 tot en met 1 juli 2011 als volgt:^[2]

‘1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

15. In een arrest van 29 september 2020 overwoog Uw Raad als volgt:^[3]

‘2.3 In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is onder meer bewezenverklaard dat de betrokkene in de periode 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012 zich schuldig heeft gemaakt aan deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat “voldoende aanwijzingen” bestaan dat de betrokkene ook voorafgaand aan die periode in 2011 en 2012 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, waarbij die deelneming kan worden aangemerkt als ander strafbaar feit in de zin van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), en voor zover het gaat om de periode voor 1 juli 2011, als soortgelijk feit als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr. Het hof heeft het door de betrokkene over de periode van 1 januari 2011 tot en met 27 november 2012 wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 167.642,48.

2.4.1 Op de ontnemingsprocedure is artikel 6 lid 1 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) van toepassing. Dat betekent onder meer dat ook in de ontnemingsprocedure het – mede in artikel 6 lid 2 EVRM Pro gewaarborgde – recht van een persoon om voor onschuldig te worden gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, dient te worden gerespecteerd. (Vgl. HR 5 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0312, rov. 6.1, en EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 39 en 40.)

2.4.2 De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan op grond van artikel 338 Sv Pro door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter echter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan artikel 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. (Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424.) Artikel 6 EVRM Pro staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruik maakt van bewijsrechtelijke vermoedens (“presumptions of fact or of law”; vgl. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 40) en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene (vgl. HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182).

2.4.3 Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel mede betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan.

2.4.4 Indien de rechter in de ontnemingsprocedure oordeelt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, dient (de totstandkoming van) dat oordeel binnen het in 2.4.2 bedoelde eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming te zijn met de onschuldpresumptie. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.’

16. Kern van deze overweging is dat niet mag worden aangenomen dat ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan ‘indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan’. Indien art. 36e, tweede lid, (oud) Sr van toepassing is, zoals in de onderhavige zaak, zal daarbij moeten worden vastgesteld dat die andere strafbare feiten (kort gezegd) soortgelijke feiten zijn of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Uit de geciteerde overweging volgt niet dat de betreffende strafbare feiten dienen te worden geïndividualiseerd op vergelijkbare wijze als tenlastegelegde strafbare feiten. De overweging spreekt heel in het algemeen over het buiten redelijke twijfel staan van het door betrokkene begaan zijn van andere strafbare feiten.^[4]

17. In het arrest van 29 september 2020 bleef de bestreden beslissing in stand. Uw Raad overwoog dat het hof had vastgesteld ‘dat, mede gelet op de bevindingen met betrekking tot de bezoekersaantallen in 2011 en 2012, de gang van zaken binnen de coffeeshop in 2011 en begin 2012 niet anders was dan de gang van zaken in de laatste maanden van 2012, de periode waarop de in de hoofdzaak bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie betrekking heeft’. Op grond hiervan had het hof kunnen oordelen ‘dat de betrokkene, die in 2011 en 2012 inkomsten genoot uit de coffeeshop, ook in die periode betrokken is geweest bij het ruimschoots en structureel overtreden van de gedoogvoorwaarden.’

18. Ook in een arrest van 12 oktober 2021 bleef de ontnemingsmaatregel in stand.^[5]Het hof had volgens Uw Raad in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat op grond van in het dossier opgenomen verklaringen ‘buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene in de periode van het najaar 1995 tot 1 maart 2000 meermalen betrokken is geweest bij de handel in verdovende middelen’. Het oordeel van het hof dat (kort gezegd) sprake was van voldoende aanwijzingen dat de betrokkene voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode soortgelijke feiten had begaan, was niet onbegrijpelijk.

19. Anders was de uitkomst in een arrest van 29 maart 2022.^[6]In cassatie werd geklaagd over ‘s hofs oordeel dat er voldoende aanwijzingen waren dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen uit het telen van hennep in de periode voor 15 april 2015. Het hof had in aanmerking genomen dat betrokkene vanaf 17 september 2014 huurder was van de woning, dat de betrokkene geen verklaring had afgelegd over ‘het aantal personen die betrokken waren bij de hennepkwekerij en over de omvang van hun werkzaamheden’ en dat uit (in de kwekerij) aangetroffen notities voldoende aanwijzingen volgden om aannemelijk te achten ‘dat tenminste één ander bij de hennepkwekerij betrokken was’. A-G Aben meende dat uit de vaststellingen van het hof niet kon worden afgeleid ‘dat de notities en de factuur afkomstig zijn van dan wel toebehoren aan de betrokkene of een ander waarmee de betrokkene nauw en bewust heeft samengewerkt’ en dat uit ’s hofs motivering ook anderszins niet kon worden afgeleid ‘dat de betrokkene een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd aan de hennepteelt dan wel op een zodanige wijze bij de hennepkwekerij betrokken is geweest dat aangenomen moet worden dat de betrokkene, zonder dat zijn eigen directe betrokkenheid bij het telen ervan kan worden vastgesteld, voordeel heeft genoten uit de opbrengst van de eerdere oogsten’. Uw Raad casseerde: ’s hofs oordeel dat buiten redelijke twijfel kon worden vastgesteld dat de betrokkene in de betreffende periode met een ander in de betreffende woning hennep had geteeld, kon niet zonder meer worden afgeleid uit de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden.

20. Ook in een arrest van 10 januari 2023 hield het oordeel dat van voldoende aanwijzingen sprake was geen stand.^[7]De betrokkene was veroordeeld wegens (kort gezegd) het medeplegen van het beroeps- of bedrijfsmatig telen van hennep in de periode van 12 november 2014 tot en met 9 juni 2015 in Winsum. Het hof had overwogen dat er voldoende aanwijzingen waren voor het medeplegen van telen van hennep in de periode van 1 september 2013 tot en met 11 november 2014. Uw Raad was van oordeel dat de voldoende aanwijzingen niet zonder meer konden worden afgeleid uit de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden.

21. De rechtbank Rotterdam heeft in het (onherroepelijk geworden) vonnis in de strafzaak tegen betrokkene van 31 juli 2012 bewezenverklaard dat:

‘2.

hij

in de periode van 1 september 2010 tot en met 15 april 2011 te Rotterdam en/of Maassluis en/of Vlaardingen en/of Amsterdam en/of Vijfhuizen (Gemeente Haarlemmermeer) en/of Oostvoorne (Gemeente Westvoorne) en/of elders in Nederland en Londen (Groot-Brittannië) en Islamabad (Pakistan)

tezamen en in vereniging met anderen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren en binnen het grondgebied van Nederland brengen van 65 kilogram heroïne in een container [met nummer [001]], zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en te bevorderen,

- zich en anderen gelegenheid en middelen en inlichtingen tot het plegen van die feiten heeft getracht te verschaffen, en

- gelden voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit,

hebbende verdachte en/of een of meer van verdachtes mededaders

- reizen gemaakt naar en ontmoetingen gehad in Londen (Groot-Brittannië) en Islamabad (Pakistan) en Nederland en

- afspraken gemaakt over prijzen van verdovende middelen en een hoeveelheid verdovende middelen en

- een bestelling van 1.350 tassen gedaan op naam van '[bedrijf 1]', ten behoeve
vande deklading van de zending verdovende middelen en

- (totaal) EUR 118.450 betaald als aanbetaling voor een zending verdovende middelen en

- (totaal) EUR 118.450 voorhanden gehad (bestemd voor een aanbetaling voor een zending verdovende middelen) en

- een bill of lading in ontvangst genomen en

- contacten onderhouden met zijn mededader(s);

hij

in de periode van 1 mei 2009 tot en met 5 december 2009 te Rotterdam en/of Maassluis en/of Vlaardingen en/of elders in Nederland,

tezamen en in vereniging met anderen,

om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een (grote) hoeveelheid cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en te bevorderen,

- zich en anderen gelegenheid en middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, en

- een voorwerp voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat het bestemd
wastot het plegen van het hierboven bedoelde feit,

hebbende verdachte en/of een of meer van verdachtes mededaders

- informatie (op internet) gezocht over vaarroutes en/of aankomstdata en/of vertrekdata van de [schip 1] en/of [schip 2] en/of [schip 3] en/of andere schepen van [bedrijf 2] vanuit Colon (Panama) naar (ECT) Rotterdam (Nederland) en

-informatie ingewonnen over dienstroosters van [betrokkene] en/of [ploeg] van Europe Container Terminals en

- dienstroosters van [betrokkene] en/of [ploeg] van Europe Container Terminals voorhanden gehad en

- een laptop in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aanwezig gehad en gebruikt ten behoeve van internetgebruik voor het vergaren van informatie bestemd voor de invoer per schip van verdovende middelen en

- contacten onderhouden met zijn mededader(s);

hij

in de periode van 1 juli 2010 tot en met 30 november 2010 te Rotterdam en/of Maassluis en/of Vlaardingen en/of Oostvoorne (Gemeente Westvoorne) en/of elders in Nederland en Suriname,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen

- zich en/of anderen middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen,

hebbende verdachte en/of een of meer van verdachtes mededaders

- een geldbedrag meegegeven aan een persoon aangeduid als 'de kleine Indiaan en/of de kleine Spaans sprekende man’ ten behoeve van een vliegreis naar Colombia en

- contacten onderhouden en ontmoetingen gehad met zijn mededaders;

hij

in of omstreeks de periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011 te Rotterdam en/of Vlaardingen en/of Oostvoorne (Gemeente Westvoorne) en/of Maassluis en/of elders in Nederland ,

heeft deelgenomen aan een organisatie, welke, naast verdachte, bestond uit een samenwerkingsverband van een of meer natuurlijke personen, te weten [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en een of meer anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het (telkens) plegen van

- het (meermalen) binnen het grondgebied van Nederland brengen en vervoeren en aanwezig hebben van een of meer (grote) (handels)hoeveelheden cocaïne en/of heroïne, zijnde cocaïne en heroïne middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I en

- het (meermalen) plegen van strafbare voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen ten behoeve van het binnen het grondgebied van Nederland brengen en vervoeren van een of meer (grote) (handels)hoeveelheden cocaïne en/of heroïne, zijnde cocaïne en heroïne, middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.’

22. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam is veroordeeld wegens vier misdrijven. Drie van deze misdrijven betreffen het medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een in art. 10, vierde of vijfde lid, Opiumwet strafbaar gesteld feit (art. 10a Opiumwet). Het vierde feit betreft deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en 10a, eerste lid, van de Opiumwet (art. 11b Opiumwet). De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten beslaan, aldus het hof, een periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011. De onderzoeksperiode van het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 22 augustus 2012 ‘loopt van 2008, 2009 en 2010’. Het hof stelt vast dat art. 36e, tweede lid, Sr in deze periode inhield dat de verplichting ‘kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan’.

23. Het hof is van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft geput. Het overweegt dat betrokkene vanaf 1 januari 2008 werkzaam was als materieeldeskundige bij de ECT, dat hij aannemers en klusjesmensen aanstuurde die op het ECT-terrein werkten, en dat hij tijdens en buiten werktijden de beschikking had over een bedrijfsbus van ECT. Het hof stelt vast dat de betrokkene zich met deze bedrijfsbus vrijelijk over de Delta terminal van ECT kon bewegen en op een ECT-pas de benodigde autorisatie had om de hekken en poorten te openen. En dat de betrokkene deze werkzaamheden ook uitoefende in de bewezenverklaarde periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011. Het hof wijst er daarbij op dat de rechtbank in het vonnis in de strafzaak heeft opgenomen ‘dat de betrokkene als werknemer binnen de ECT toegang had tot het terrein en – al dan niet met de hulp van collega’s – beschikte over cruciale informatie om de container met verdovende middelen te lokaliseren en de verdovende middelen daaruit te verwijderen’. Deze omstandigheden maken het volgens het hof aannemelijk ‘dat de betrokkene ook vóór 1 mei 2009 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in Nederland mogelijk kon maken’. Het hof wijst er voorts op dat de betrokkene ‘in de periode van 19 juli 2008 tot en met 2 december 2008 in totaal ruim € 66.000,- (heeft) uitgegeven die niet verklaarbaar zijn met zijn legale inkomen’; dat ‘in de periode van 20 augustus 2008 tot en met 26 november 2008 contante stortingen plaats(vinden) op zijn bankrekeningen van in totaal € 61.000,-’ en dat ‘tussen januari 2009 tot en met april 2009 (…) een bedrag van in totaal € 22.010,- contant op zijn bankrekeningen (wordt) gestort. Ook deze stortingen zijn niet verklaarbaar gekeken naar zijn legale inkomen’.

24. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ook in de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met 30 april 2009 strafbare feiten heeft begaan die bestaan in het voorbereiden of bevorderen van een in art. 10, vierde of vijfde lid, Opiumwet strafbaar gesteld feit. Anders dan de stellers van het middel meen ik dat het hof in het licht van de door het hof genoemde feiten en omstandigheden heeft kunnen aannemen dat daarvoor voldoende aanwijzingen bestaan. Dat betrokkene ook in de betreffende periode werkzaam was als materieeldeskundige bij de ECT, over een bedrijfsbus beschikte en zich vrijelijk over de Delta-terminal kon bewegen maakt duidelijk dat de omstandigheid die de rechtbank in het kader van de bewijsmotivering (van deelneming aan een criminele organisatie) noemde ook in de voorafgaande periode was vervuld. Dat betrokkene in die periode uitgaven en contante stortingen deed als door het hof weergegeven is een sterke aanwijzing dat hij ook in die periode van die positie gebruik maakte op vergelijkbare wijze als in het kader van de bewezenverklaarde feiten.

25. Ik neem daarbij in aanmerking dat bij de bewijsvoering in strafzaken de omstandigheid dat de verdachte het ene strafbare feit heeft begaan onder voorwaarden (als schakelbewijs) mag worden meegewogen in de bewijsvoering van een ander strafbaar feit. Het ligt tegen die achtergrond in de rede dat de vraag of ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat de soortgelijke feiten door de betrokkene zijn begaan, mede tegen de achtergrond van de bewijsvoering in de strafzaak mag worden beoordeeld. Daarop wijst ook het arrest van 29 september 2020. Door de vaststellingen inzake de positie van de betrokkene binnen ECT in de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 april 2009 en de verwijzing naar de bewijsoverweging van de rechtbank wordt die link gelegd. Die link ontbrak in het arrest dat op 10 april 2018 door Uw Raad gecasseerd werd. A-G Aben vermeldde in de conclusie voorafgaand aan dat arrest dat het moment van aanvang van de kasopstelling louter was gebaseerd op een aantal opvallende transacties die hadden plaatsgevonden (randnummer 22).

26. Het middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

27. Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de Staat ‘geen eventuele opbrengsten van de verkoop van inbeslaggenomen goederen dient te vergoeden aan de betrokkene’ onjuist althans niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd zijn. Dit oordeel zou enkel behoren te zien op ‘de (wettelijke) rente over de ‘
eventuele opbrengsten van de verkoop van inbeslaggenomen goederen’.’

28. Uw Raad heeft in een arrest van 13 juli 2010 enkele beslissingen genomen over rente die wordt opgebouwd over inbeslaggenomen geldbedragen in relatie tot wederrechtelijk verkregen voordeel.^[8]Het hof had de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van de tegenwaarde in euro’s van in enkele valuta’s uitgedrukte bedragen ‘te vermeerderen met de inmiddels, voor zover op die bedragen of delen daarvan beslag is gelegd, na dat beslag erop opgebouwde rente’. Uw Raad overwoog dat het oordeel dat de opgebouwde rente als wederrechtelijk verkregen voordeel kon gelden, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, maar dat het hof de rente op een concreet bedrag, uitgedrukt in euro’s had dienen te bepalen. Annotator Borgers wees erop dat de Staat sinds 1998 rente vergoedde ‘over in beslag genomen gelden, waaronder ook de opbrengsten van in beslag genomen voorwerpen die zijn vervreemd’. De regeling die in de Aanwijzing ontneming was neergelegd bracht mee dat de betrokkene ook aanspraak had op deze vergoeding ‘indien het komt tot incasso van de ontnemingsmaatregel’. Borgers meende evenwel ‘dat met enige juridische creativiteit de berekening van het exacte bedrag aan rente (…) achterwege kan worden gelaten. Dat is mogelijk wanneer wordt overgaan tot verrekening van het door de Staat te vergoeden bedrag aan rente met dat deel van de betalingsverplichting dat ziet op het vervolgprofijt in de vorm van diezelfde rentevergoeding. Deze bedragen zijn immers per definitie gelijk, zodat deze tegen elkaar kunnen worden weggestreept. Aldus ziet de inning, en zo nodig het verhaal, van de ontnemingsmaatregel alleen op het resterende gedeelte van de betalingsverplichting’. Dat is – meen ik - de weg die het hof hier heeft willen volgen.

29. Uit de tekst van en de toelichting op het middel begrijp ik dat het zich enkel richt tegen de in het dictum opgenomen beslissing, voor zover deze inhoudt ‘dat de Staat geen wettelijke rente over inbeslaggenomen geldbedragen, alsmede eventuele opbrengsten van de verkoop van inbeslaggenomen goederen dient te vergoeden aan de betrokkene.’ Die beslissing houdt verband met de overweging van het hof, inhoudend dat ‘de bedragen, die zien op het vervolgprofijt en op de vergoeding van de wettelijke rente (en opbrengsten) door de Staat aan elkaar gelijk zijn en tegen elkaar kunnen worden weggestreept’ en dat het hof daarom aan de betrokkene geen verplichting zal opleggen ‘tot betaling van het vervolgprofijt. De Staat zal als gevolg hiervan de wettelijke rente (en eventuele opbrengsten) niet hoeven te vergoeden aan de betrokkene.’

30. Ik begrijp ’s hofs beslissing aldus dat het hof heeft bepaald dat de Staat geen wettelijke rente over inbeslaggenomen geldbedragen alsmede over eventuele opbrengsten van de verkoop van inbeslaggenomen goederen dient te vergoeden aan de betrokkene. Daardoor wordt bereikt dat de bedragen die zien op het vervolgprofijt en op de vergoeding van de wettelijke rente aan elkaar gelijk zijn en tegen elkaar kunnen worden weggestreept. Uw Raad zou kunnen aangeven dat de overweging van het hof aldus − verbeterd – dient te worden gelezen.

31. Nu het middel uitgaat van een andere lezing van ’s hofs beslissing, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Bespreking van het derde middel

32. Het derde middel bevat de klacht dat het verzoek om vier getuigen te horen ten onrechte althans niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd is afgewezen.

33. Ingevolge art. 511g, tweede lid, jo. art. 415, eerste lid, Sv, is art. 322 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing. Dat brengt mee dat het hof dient te bevelen dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van het hof bij de hervatting is gewijzigd, tenzij de advocaat-generaal en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond (derde lid). Maar ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven ‘beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of Pro artikel 288 in Pro stand’.

34. In de onderhavige zaak was de samenstelling van het hof op 14 juni 2022 anders dan op 8 oktober 2021. Aan de advocaat-generaal en de raadsman is niet gevraagd of zij instemden met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op 8 oktober 2021 bevond. Dat betekent evenwel niet dat zich niet de situatie kan voordoen dat het onderzoek opnieuw is aangevangen. In een arrest van 6 februari 2024 heeft Uw Raad overwogen dat ook ‘uit het concrete procesverloop (kan) blijken of het onderzoek ter terechtzitting opnieuw is aangevangen’.^[9]Van belang daarvoor is volgens Uw Raad onder meer ‘de omstandigheid dat het openbaar ministerie de zaak opnieuw heeft voorgedragen’.

35. Uw Raad wees daarbij op een arrest van 26 oktober 1993.^[10]Het (tweede) middel in die zaak hield in dat ‘het Hof tijdens het openbare onderzoek ter terechtzitting niet steeds gelijk was samengesteld’. Uw Raad stelde vast dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 januari 1993 onder meer inhield dat de procureur-generaal de zaak voordroeg en dat de voorzitter mondeling de korte inhoud van (onder meer) de stukken van het voorbereidend onderzoek mededeelde. Het arrest hield voorts in dat het was gewezen ‘naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 september 1991 en in hoger beroep van 27 januari 1993’. Uw Raad hield het er op grond van een en ander voor ‘dat op 27 januari 1993 het onderzoek ter terechtzitting opnieuw is aangevangen’.

36. De aandacht verdient dat de vraag of het onderzoek ter terechtzitting opnieuw is aangevangen in het arrest van 6 februari 2024 (het zal Uw Raad niet zijn ontgaan) in een wat andere processuele context speelde dan in het arrest van 26 oktober 1993.

37. In het arrest van 26 oktober 1993 speelde de vraag of de rechters die het bestreden arrest hadden gewezen wel hadden voldaan aan de verplichting om het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aan te vangen. Dat rechters daar bij wijziging van samenstelling toe verplicht zijn stond aanvankelijk niet in het wetboek. De bevoegdheid om het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aan te vangen was geformuleerd als een vrije bevoegdheid. Blok en Besier merkten al op dat de rechtbank wel tot opnieuw aanvangen verplicht zou zijn ‘wanneer zij bij de hervatting anders samengesteld is dan op het tijdstip der schorsing of onderbreking, daar anders de uitspraak zou geschieden door Rechters, die niet het geheele onderzoek hebben meegemaakt’.^[11]Uw Raad heeft in een arrest van 8 oktober 1928 in die lijn beslist.^[12]Pas in 2003 is deze regel in de wet neergelegd en meteen – in lijn met latere rechtspraak van Uw Raad − geclausuleerd voor het geval ‘de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond’.^[13]

38. Deze rechtsregel kan tot klachten in cassatie leiden als een (vonnis of) arrest is gewezen door (rechters of) raadsheren die niet het gehele onderzoek hebben meegemaakt en niet blijkt dat procespartijen daarmee hebben ingestemd. Of er aanleiding is voor zo’n klacht kan door procespartijen worden beoordeeld nadat het vonnis of arrest is gewezen, aan de hand van het bestreden arrest en de processen-verbaal van de terechtzittingen. Uw Raad stelt aan een klacht over het niet naleven van ‘het voorschrift dat bij een gewijzigde samenstelling het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen’ de eis dat in de cassatieschriftuur wordt aangegeven ‘in welk in rechte te respecteren belang de verdachte door die niet-naleving is getroffen’.^[14]Dat kan eraan hebben bijgedragen dat zelden over het niet naleven van het voorschrift van art. 322, derde lid, Sv wordt geklaagd.

39. In het arrest van 26 oktober 2024 speelde de vraag of het onderzoek (al dan niet) opnieuw was aangevangen bij de beoordeling van een klacht over de afwijzing van een getuigenverzoek. Bij die beoordeling kan het vierde lid van art. 322 Sv Pro, dat op 1 januari 2005 in werking is getreden, een rol spelen.^[15]Dat vierde lid brengt (onder meer) mee dat ‘beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of Pro artikel 288 in Pro stand blijven’ ook ‘in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen’.^[16]Deze regel impliceert (en strekt ertoe) dat getuigenverzoeken ook bij wijziging van de samenstelling van rechtbank of hof niet altijd behoeven te worden herhaald om over de afwijzing in cassatie te kunnen klagen.

40. Gevolg van deze regel is dat de verdediging er al tijdens de procedure alert op moet zijn of een wijziging van samenstelling meebrengt dat over een eerdere beslissing op een getuigenverzoek niet meer in cassatie kan worden geklaagd. Beide keuzes hebben daarbij nadelen en risico’s. Herhaling van een getuigenverzoek terwijl over de afwijzing van een eerder verzoek kan worden geklaagd legt zonder noodzaak beslag op zittingstijd. Achterwege laten van een verzoek met als gevolg dat in cassatie niet met kans op succes over de afwijzing van een getuigenverzoek kan worden geklaagd, schaadt de belangen van de verdachte. Tegen die achtergrond is het in deze context wenselijk dat zo veel mogelijk helderheid bestaat over de vraag of uit het concrete procesverloop volgt dat het onderzoek ter terechtzitting opnieuw is aangevangen.^[17]Buiten de situatie waarin het openbaar ministerie de zaak opnieuw heeft voorgedragen kan dat, zo neem ik aan, slechts in uitzonderingsgevallen worden aangenomen.

41. In het onderhavige geval blijkt uit het proces-verbaal van de (laatste) terechtzitting in hoger beroep, op 14 juni 2022, dat de voorzitter aan het begin mededeelt dat de zaak bij arrest van Uw Raad van 10 april 2018 is teruggewezen en dat het hof kennis heeft genomen van de appelschriftuur van de officier van justitie. Dat zijn mededelingen die erop kunnen duiden dat de behandeling van de zaak opnieuw is aangevangen. De voorzitter deelt vervolgens mee dat op 8 oktober 2021 een regiezitting heeft plaatsgevonden waarin is bepaald dat een schriftelijke conclusiewisseling zal plaatsvinden voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak. Die mededeling laat zich, meen ik, in beide scenario’s (voortzetting van de behandeling en – opnieuw – aanvangen van de inhoudelijke behandeling) inpassen. De doorslag moet, meen ik, geven dat de advocaat-generaal de zaak niet opnieuw heeft voorgedragen.

42. Dat brengt mee dat in cassatie over de afwijzing van de getuigenverzoeken op 8 oktober 2021 kan worden geklaagd. Voor het geval Uw Raad daar anders over denkt merk ik nog het volgende op.

43. Uw Raad heeft in het overzichtsarrest betreffende het horen van getuigen ook overwegingen gewijd aan de procedure in hoger beroep na terug- of verwijzing van de zaak door de Hoge Raad.^[18]Die houden in dat art. 410, derde lid, art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in de procedure na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn. Dat betekent, aldus Uw Raad, dat na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv Pro onverkort gelden. Wel moet de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv.

44. Het hof heeft de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] afgewezen en is er daarbij vanuit gegaan dat de maatstaf bij de beoordeling is ‘of redelijkerwijze valt aan te nemen dat de betrokkene door afwijzing van het verzoek in zijn verdediging wordt geschaad’. De keuze voor die maatstaf is niet zonder meer begrijpelijk. De eerste terechtzitting in hoger beroep heeft op 5 maart 2019 plaatsgevonden. De brief met onderzoekswensen die kennelijk per e-mail is verzonden en als bijlage bij het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 oktober 2021 is gevoegd, is gedateerd op 7 oktober 2021. Dat de verdediging overeenkomstig art. 263 Sv Pro voorafgaand aan deze e-mail tijdig een verzoek aan de advocaat-generaal heeft voorgelegd, blijkt niet.

45. Uit de omstandigheid dat het hof het verzoek op grond van het verdedigingscriterium heeft afgewezen leid ik evenwel af dat het hof het verzoek als een verzoek in de zin van art. 287 Sv Pro heeft aangemerkt en dat verzoek op grond van art. 288 Sv Pro heeft afgewezen. Dat kan bij de raadsman het vertrouwen hebben gewekt dat deze beslissingen nadat het hof het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep in andere samenstelling had hervat of opnieuw had aangevangen in stand zijn gebleven. Ook dat kan mogelijk grond vormen om aan te nemen dat over de afwijzing van de getuigenverzoeken kan worden geklaagd.

46. De stellers van het middel menen dat het oordeel van het hof dat ‘niet is gesteld en dus ook niet onderbouwd dat de verzochte getuigen kunnen aangeven welk bedrag aan contanten de betrokkene aan het begin van de onderzoeksperiode onder zich had’ getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans niet zonder meer begrijpelijk is. In de schriftelijk ingediende onderzoekswensen zou voldoende concreet zijn aangegeven ‘dat de verzochte getuigen de aannemelijkheid van het beginsaldo van de eenvoudige kasopstelling van een nadere onderbouwing kunnen voorzien, mede in het licht van hetgeen daarover reeds door de verdediging naar voren is gebracht’. Dat niet is vermeld over welke concrete bedragen zij zouden kunnen verklaren doet daaraan volgens de stellers van het middel niet af.

47. In een arrest van 25 juni 2002 heeft Uw Raad overwegingen gewijd aan de beoordeling van getuigenverzoeken in ontnemingszaken.^[19]Kern is dat ‘de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan een dergelijke onderbouwing te stellen eisen zullen daarbij door de rechter afhankelijk mogen worden gesteld van de mate waarin hij het standpunt van het openbaar ministerie, gelet op de door deze gepresenteerde gegevens en berekeningen, voorshands aannemelijk acht.’

48. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 8 oktober 2021 blijkt dat de raadsman, in de gelegenheid gesteld de getuigenverzoeken toe te lichten, met instemming van het hof heeft verwezen naar de inhoud van de bijlage bij het e-mailbericht. Die bijlage houdt bij [betrokkene 1] in dat de verdediging in verband met het beginsaldo heeft verwezen naar ‘spaargeld afkomstig bij de [firma 1] in de periode van 1996 tot en met 2007’, en dat de verdediging in eerdere conclusiewisselingen heeft beargumenteerd dat betrokkene bij deze firma tussen € 45.000 en € 50.000 heeft verdiend. Het verzoek strekt ertoe de ‘onderbouwing meer concreet en verifieerbaar te maken’. Bij [betrokkene 2] is verwezen naar het gestelde bij [betrokkene 1] , bij [betrokkene 5] wordt aangevoerd dat zij de stiefdochter is van de betrokkene en kan verklaren over het feit dat betrokkene ‘in de desbetreffende periode wel degelijk meer werkzaamheden voor de [firma 1] heeft verricht dan dat volgt uit zijn loonstroken, dat hij bedragen contant heeft ontvangen hiervoor en dat [hij] zijn ontvangen geld veelal thuis bewaarde’. Bij [betrokkene 6] is gesteld dat de betrokkene in de periode voor 1 januari 2008 bij de [firma 2] werkzaam is geweest, dat hij in die periode ‘aanzienlijke bedragen gespaard’ heeft, dat [betrokkene 6] kan bevestigen dat betrokkene daar heeft gewerkt en daar geld heeft verdiend, en dat [betrokkene 6] ook kan bevestigen dat betrokkene daarvoor werkzaam was bij een andere werkgever.

49. Het hof heeft overwogen dat de verdediging gelet op de voorhanden stukken in het dossier, waaronder de kasopstelling waarop de ontnemingsvordering berust en de beslissing waarvan beroep, ‘in het verzoek onvoldoende nader en concreet gemotiveerd heeft aangegeven wat zij in het bijzonder wenste aan te tonen en op welke wijze het horen van de verzochte getuigen daarbij dienstig kan zijn. Mogelijk kunnen de gevraagde getuigen enig inzicht bieden in de vraag of de betrokkene in de periode vóór de onderzoeksperiode contante – zwarte – inkomsten genoot, maar niet is gesteld en dus ook niet onderbouwd dat de verzochte getuigen kunnen aangeven welk bedrag aan contanten de betrokkene aan het begin van de onderzoeksperiode nog onder zich had’.

50. Aldus heeft het hof de afwijzing – meen ik – toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat de gestelde periode waarin betrokkene bij de [firma 1] zou hebben gewerkt loopt van 1996 tot en met 2007, derhalve twaalf jaar, dat de gestelde verdiensten in totaal € 45.000 tot € 50.000 zouden bedragen, en dat de periode waarop de kasopstelling ziet aanvangt op 1 januari 2008. Inzake de periode waarin de betrokkene voor [firma 2] zou hebben gewerkt wordt, anders dan dat deze periode voor 1 januari 2008 gelegen was, niets gesteld; over de werkzaamheid voor een andere werkgever wordt alleen gesteld dat deze voor de periode bij [firma 2] gelegen was. Concreet wordt over verdiensten niets gesteld. En bij geen van de getuigen wordt gesteld of onderbouwd dat zij kunnen aangeven welk bedrag aan contanten de betrokkene op 1 januari 2008 nog onder zich had.

51. Het middel faalt.

Afronding

52. De drie middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

53. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontnemingsmaatregel wegens wederrechtelijk verkregen voordeel uit Opiumwet-feiten

Conclusie

1.[betrokkene 1]

2.[betrokkene 2]

3.[betrokkene 5]

4.[betrokkene 6]

Voetnoten