Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/03667
Zitting3 oktober 2025
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
Dexia Nederland B.V.
(hierna: Dexia)
tegen
[de Afnemer]
(hierna: de Afnemer)
1.Inleiding
1.1
Sinds het arrest
B/Dexia [1] uit 2016 is in effectenleasezaken geprocedeerd over de toepassing van de voorwaarden waaronder de aanbieder van effectenleaseproducten 100% van de schade van de afnemer moet vergoeden. Deze voorwaarden houden, kort gezegd, in (i) dat een tussenpersoon (cliëntenremisier) zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd [2] de overeenkomst met de aanbieder van een effectenleaseproduct aan te gaan en (ii) de aanbieder dit wist of behoorde te weten.
B/Dexia [1] uit 2016 is in effectenleasezaken geprocedeerd over de toepassing van de voorwaarden waaronder de aanbieder van effectenleaseproducten 100% van de schade van de afnemer moet vergoeden. Deze voorwaarden houden, kort gezegd, in (i) dat een tussenpersoon (cliëntenremisier) zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd [2] de overeenkomst met de aanbieder van een effectenleaseproduct aan te gaan en (ii) de aanbieder dit wist of behoorde te weten.
1.2
Vervolgens zijn in een groot aantal zaken namens afnemers (vergelijkbare) stukken overgelegd, waaruit rechters hebben afgeleid dat sprake was van een gebruikelijke werkwijze van bepaalde tussenpersonen die neerkwam op advisering en dat Dexia daarmee bekend was of behoorde te zijn. [3] In een aantal zaken is in cassatie vergeefs geklaagd dat een dergelijk oordeel niet kan worden gebaseerd op stukken die slechts ingaan op een gebruikelijke werkwijze, maar niet op het concrete geval van de individuele afnemer. [4] Ook het gerechtshof Amsterdam heeft deze lijn gevolgd, [5] onder meer in deze zaak.
1.3
In deze zaak wordt in cassatie geklaagd dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, omdat zijn oordeel is gebaseerd op stellingen en producties van de Afnemer waarop Dexia niet meer heeft kunnen reageren. Deze klacht slaagt naar mijn mening. Dat belang bij deze klacht ontbreekt op de grond dat het in wezen gaat om een punt waarop Dexia in tal van andere zaken reeds is ingegaan, zou ik niet willen aannemen.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [6]
(i) De Afnemer heeft, met tussenkomst van een tussenpersoon, leaseovereenkomsten gesloten met (een rechtsvoorganger van) Dexia. De leaseovereenkomsten zijn op enig moment geëindigd, waarna Dexia eindafrekeningen heeft opgesteld. De relevante gegevens van de leaseovereenkomsten zijn als volgt:
Nr.
Contractnummer
Datum
Naam
Looptijd
Eindafrekening
Resultaat
1
20301277
9-10-2002
Capital Effect Maandbetaling 15 jaar
180 mnd.
13-6-2005
-/- € 585.53
2
20301278
9-10-2022
Capital Effect Maandbetaling 15 jaar
180 mnd.
13-6-2005
-/- € 585.53
(ii) Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLINLGHAMS:2007:AZ7033) heeft hof Amsterdam op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW Pro een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van Pro die WCAM-overeenkomst. De Afnemer heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst de Afnemer niet bindt.
2.2
In deze procedure vordert de Afnemer onder meer een verklaring voor recht dat de lease-overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en dat de Afnemer recht heeft op terugbetaling van € 6.542,12, althans van al hetgeen in het kader van de onderhavige lease-overeenkomsten aan Dexia is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Dexia vordert in reconventie de Afnemer te veroordelen tot betaling van € 1.056,30, zijnde het in totaal resterende saldo van de door Dexia opgestelde eindafrekening, vermeerderd met de wettelijke rente.
2.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 22 oktober 2008 onder meer Dexia veroordeeld om in hoofdsom een bedrag van € 4.575,86 aan de Afnemer te betalen en de vordering in reconventie van Dexia afgewezen.
2.4.1
Dexia is in hoger beroep gekomen. De Afnemer heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
2.4.2
Daarna heeft, achtereenvolgens, Dexia een memorie van grieven genomen, de Afnemer een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis genomen, en Dexia een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, steeds met productie(s).
2.4.3
Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is door het hof een regiecomparitie gelast voor 188 Dexia-zaken, waaronder de onderhavige zaak. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
2.4.4
Vervolgens hebben partijen nog de volgende stukken ingediend: een akte uitlaten jurisprudentie van 20 juni 2023 van Dexia met productie en een akte uitlaten jurisprudentie van 18 juli 2023 van de Afnemer met producties.
2.5.1
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 2 juli 2024 het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat Dexia jegens de Afnemer onrechtmatig heeft gehandeld door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht. Het hof heeft Dexia veroordeeld om de volledige [7] schade te vergoeden die de Afnemer door het onrechtmatige handelen van Dexia heeft geleden, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten.
2.5.2
Daartoe heeft het hof onder meer geoordeeld dat uit de door de Afnemer overgelegde producties het beeld naar voren komt dat het de bedrijfsopzet van Dexia was om voor (in ieder geval een deel van) de distributie van haar effectenleaseproducten tussenpersonen in te zetten die hun klanten zouden adviseren een effectenleaseproduct af te nemen (rov. 4.11) en het zodoende aan Dexia was om na te gaan of er sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon (rov. 4.12). Het hof overwoog:
”4.11. Het hof stelt het volgende voorop. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door afnemer overgelegde producties het beeld naar voren komt dat het de bedrijfsopzet van Dexia was om voor (in ieder geval een deel van) de distributie van haar effectenleaseproducten tussenpersonen in te zetten die hun klanten zouden adviseren een effectenleaseproduct af te nemen. In voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat de bij haar aangesloten tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van (de rechtsvoorgangster van) Dexia over 1997, een artikel uit Het Financieele Dagblad van 22 april 1998, de tekst op de website van Dexia op 11 mei 2000 en een interview met de directeur beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift ‘Het effect SpaarSelect' uit 2000 dat Dexia bewust gebruik maakte van tussenpersonen als afzetkanaal, juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Dexia heeft hier geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden tegenover gezet die het oordeel rechtvaardigen dat dit beeld niet overeenkomt met de werkelijke gang van zaken van destijds.
4.12.
In aanmerking genomen dat Dexia ervoor koos om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, was het ook aan Dexia om te waarborgen dat zij aan de eisen van onder meer artikel 41 NR Pro 1999 zou voldoen, door na te gaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, op grond waarvan Dexia de overeenkomst met de potentiële afnemer zou moeten weigeren. Voorzover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor haar rekening en risico.”
2.5.3
Het hof oordeelde vervolgens (i) dat de door de Afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten, indien deze vast komt te staan, in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als vergunningplichtige advisering (rov. 4.13); (ii) dat het op de weg van Dexia heeft gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat in het onderhavige geval desondanks niet is geadviseerd, hetgeen Dexia niet heeft gedaan (rov. 4.14); (iii) dat voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon de gevolgen van dit nalaten voor rekening en risico van Dexia komen, waaronder het feit dat Dexia in deze zaak kennelijk niet in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat de tussenpersoon aan de afnemer geen beleggingsadvies heeft verstrekt (rov. 4.14); en (iv) dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies heeft gegeven (rov. 4.15). De tussenpersoon had geen vergunning om advies te geven (rov. 4.8).
2.5.4
Het hof heeft vervolgens, na een weergave van de stellingen van partijen (rov. 4.17-4.18) en onder verwijzing naar rov. 4.14, in rov. 4.19 geoordeeld (i) dat er geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht waaruit volgt dat Dexia niet heeft kunnen weten dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies had gegeven, indien zij de aard en betrokkenheid van de tussenpersoon zou hebben onderzocht; (ii) dat voor zover zij dit niet wist, dit voor haar rekening komt; en (iii) dat aan de eis dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven in dit geval dus is voldaan.
2.6
Dexia heeft bij procesinleiding van 2 oktober 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is niet afzonderlijk toegelicht. De Afnemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Dexia heeft hierop bij repliek gereageerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel klaagt dat het oordeel in rov. 4.11-4.12 in strijd is met het in art. 19 Rv Pro neergelegde beginsel van hoor en wederhoor, omdat het oordeel is gebaseerd op stellingen en producties die door de Afnemer voor het eerst zijn aangevoerd respectievelijk overgelegd bij akte van 18 juli 2023, op welke akte Dexia niet heeft kunnen reageren, aangezien direct daarna eindarrest is gewezen. Het oordeel van het hof aan het einde van rov. 4.11, dat Dexia tegenover de door het hof genoemde producties geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft gezet die het oordeel rechtvaardigen dat dit beeld niet overeenkomt met de werkelijkheid, is volgens het middel ook onbegrijpelijk, omdat Dexia geen gelegenheid heeft gehad om op de bedoelde producties te reageren. Het middel bevat voorts een voortbouwklacht, inhoudende dat bij het slagen van voornoemde klacht ook de oordelen in rov. 4.13-4.15 en 4.19-4.22 geen stand kunnen houden.
3.2
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (i) omvat het recht op hoor en wederhoor het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken en (ii) is het in beginsel niet van belang is of – en zo ja, in welke mate – gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Zo overwoog HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2263: [8]
‘’5.2 Het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv Pro, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juriĉić), § 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91 (Nideröst-Huber), NJ 1997/590, § 29). Hieruit volgt dat het in beginsel niet van belang is of – en zo ja, in welke mate – gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden aanleiding geven tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak. (Zie HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, rov. 3.2.3.)’’
3.3.1
Uit het dossier van deze zaak blijkt het volgende. De door het hof in rov. 4.11 genoemde stukken zijn als producties [9] op 25 november 2016 ten behoeve van de regiecomparitie van 12 december 2016 overgelegd. [10] Blijkens het proces-verbaal van deze zitting (p. 4) heeft de voorzitter tijdens de zitting opgemerkt dat alle stukken die betrekking hebben op de regiecomparitie door het hof in een afzonderlijk dossier worden bijgehouden en dus niet worden toegevoegd aan alle individuele griffiedossiers.
3.3.2
In haar Akte uitlating jurisprudentie van 20 juni 2023 heeft Dexia onder meer betoogd (i) dat voor een advies een gepersonaliseerde aanbeveling is vereist en dat de Afnemer daarom niet kan volstaan met een algemene beschrijving van een vermeende vaste werkwijze van een tussenpersoon en de (blote) stelling dat een dergelijke werkwijze ook in het geval van de Afnemer van toepassing zou zijn geweest (nr. 5); (ii) dat de Afnemer op geen enkele wijze heeft gesteld of onderbouwd op welke wijze tussenpersoon VAH een aanbeveling heeft gedaan die zij als geschikt voor de Afnemer heeft voorgesteld (nr. 8); en (iii) dat onjuist is dat als Dexia navraag bij tussenpersoon VAH had gedaan, dat erin zou hebben geresulteerd dat Dexia van vergunningplichtige advisering zou hebben vernomen (nr. 10), omdat destijds feitelijk onbekend was dat de combinatie van beleggingsadvies met cliëntenremisier vergunningplichtig zou zijn (nrs. 10-11).
3.3.3
In haar Akte uitlating jurisprudentie van 18 juli 2023 heeft de Afnemer als producties 1-42 stukken overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat het geven van vergunningplichtig advies tot de standaardwerkwijze van tussenpersonen als Spaar Select behoorde en dat Dexia hiervan afwist. Zij merkte daarbij op dat het gaat om een standaardpakket dat voor meerdere zaken relevant is, dat met het hof is besproken dat deze stukken slechts zullen worden overgelegd in een andere (met name genoemde) zaak, en dat in de zaak van de Afnemer daarom wordt volstaan met een verwijzing naar deze producties (nr. 3). Vervolgens heeft de Afnemer beschouwingen gewijd aan de betekenis van deze producties voor de vraag of sprake was van verboden advisering door diverse tussen personen en of Dexia daarvan wist of behoorde te weten. Dit is kennelijk een beschouwing die ook in andere zaken door afnemers is gebruikt, omdat de Afnemer onder meer anticipeert op stellingen van Dexia in haar ‘antwoordakte’ (nr. 116). Op de laatste pagina’s van de akte worden de beschouwingen betrokken op de onderhavige zaak (nr. 154 e.v.).
3.3.4
Het hof heeft vervolgens arrest gewezen.
3.4.1
Het hof is blijkens zijn weergave van de stellingen van de Afnemer (in rov. 4.9) uitgegaan van de stellingen van de Afnemer in haar Akte uitlating jurisprudentie van 18 juli 2023 (nr. 154 e.v.) die meer uitgewerkt waren dan haar stellingen in de memorie van antwoord (nrs. 2.2-2.4) waarnaar in die akte wordt verwezen. In rov. 4.10 herkent men elementen uit de Akte uitlating jurisprudentie van 20 juni 2023 van Dexia.
3.4.2
De oordelen van het hof in rov. 4.11 en 4.12 berusten op stukken die ten behoeve van de regiecomparitie van 12 december 2016 aan het hof zijn overgelegd en die de Afnemer in haar Akte uitlating jurisprudentie van 18 juli 2023 (pro forma) heeft overgelegd. In het midden kan blijven of deze stukken tot het procesdossier van deze zaak zijn gaan behoren op het eerste tijdstip (zoals namens de Afnemer wordt betoogd in haar schriftelijke toelichting nr. 11) of op het tweede tijdstip (zoals Dexia aanvoert in het middel en haar repliek nr. 1.1). Duidelijk is immers dat de Afnemer zich pas in haar Akte uitlating jurisprudentie van 18 juli 2023 op deze stukken heeft beroepen ter onderbouwing van haar stellingen. Blijkens het proces-verbaal van de regiecomparitie van 12 december 2016 is het tijdens die comparitie niet gegaan over de beoordeling van bewijsstukken in individuele Dexiazaken, maar meer in het algemeen over de aanpak van de bij het hof aanhangige Dexiazaken. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.11-4.12 dus gebaseerd op (althans bepaalde) stellingen en producties, waarop die stellingen waren gebaseerd, die eerst zijn aangevoerd in de Akte uitlating jurisprudentie van 18 juli 2023. Het hof heeft Dexia geen gelegenheid geboden daar nog op te reageren.
3.5
In dit licht bezien, klaagt het middel terecht dat het oordeel in rov. 4.11-4.12 in strijd is met het beginsel hoor en wederhoor en dat het hof niet mocht uitgaan van de juistheid van de door de Afnemer overgelegde producties en daarop gebaseerde stellingen zonder Dexia in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.
3.6
Hieraan doet niet af dat de door het hof in zijn oordeel betrokken documentatie al in eerdere zaken is beoordeeld. Het middel voert dit naar mijn mening terecht aan. In elke zaak dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te worden genomen.
3.7
In de schriftelijke toelichting namens de Afnemer wordt aangevoerd (in nr. 12) dat Dexia het bestreden arrest “van mijlenver heeft kunnen zien aankomen” en “voor dit alles in haar akte bewust haar ogen gesloten” heeft, alsmede dat Dexia hier nu in cassatie “een slaatje probeert [uit] te slaan”. Ik laat dit voor rekening van de steller, maar merk op dat een en ander naar mijn mening niet kan afdoen aan het slagen van de klacht van het middel.
3.8.1
Dat geldt ook voor het betoog in de schriftelijke toelichting namens de Afnemer (nr. 12) dat belang bij de klacht ontbreekt op de grond dat Dexia niet heeft aangevoerd welke concrete feiten en stellingen Dexia dan wel had willen aanvoeren. Dexia reageert hierop gedienstig met de opmerking dat zij, indien zij de kans had gekregen, gemotiveerd had weerlegd dat zij er bewust voor koos om tussenpersonen in te schakelen omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien en dat die tussenpersonen regelmatig beleggingsadvies gaven en dat de overgelegde producties niet zien op de betrokken tussenpersoon (repliek nr. 2.2). Maar Dexia hoeft dat niet in haar middel in deze zaak aan te voeren (zoals de repliek nr. 2.1 ook opmerkt).
3.8.2
Het is niet uitgesloten dat belang ontbreekt bij het slagen van een klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor. [11] Een dergelijk geval doet zich hier naar mijn mening niet voor. Volgens de eerder (in 3.2) genoemde rechtspraak van de Hoge Raad is het aan Dexia om te beoordelen of de gegevens en bescheiden waarop de Afnemer zich in haar laatste processtuk heeft beroepen aanleiding geven tot een reactie. Niet kan worden gezegd dat het gegevens en bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak. Na cassatie en verwijzing kan het verwijzingshof Dexia in de gelegenheid stellen alsnog te reageren op de stellingen en producties van de Afnemer. Het is vervolgens aan het verwijzingshof om zich daarover een oordeel te vormen.
3.9
In de schriftelijke toelichting namens de Afnemer wordt voorts aangevoerd (in nr. 14) dat belang ontbreekt bij het middel op de grond dat het oordeel van het hof zelfstandig wordt gedragen door de in cassatie niet bestreden oordelen in rov. 4.14 en 4.19 dat Dexia de stellingen van de Afnemer onvoldoende heeft betwist.
3.1
Dit betoog faalt, reeds omdat het oordeel in rov. 4.14 veronderstelt dat de Afnemer haar stellingen over de advisering door de tussenpersoon voldoende heeft onderbouwd, zoals het hof ook heeft geoordeeld in rov. 4.13, en dit oordeel in rov. 4.13 is gebaseerd op de door het middel met succes bestreden rov. 4.11-4.12.
3.11
Bij deze stand van zaken slaagt ook de voortbouwklacht van het middel.
Slotsom
3.12
De slotsom is dat het middel slaagt. Het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Plv.