Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.036.189/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 846571 DX EXPL 07-263
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2024
inzake
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.
Partijen worden hierna Dexia en afnemer genoemd.
1.De zaak in het kort
Deze zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen (de rechtsvoorgangster van) Dexia en afnemer (hierna: de leaseovereenkomsten). Centraal staat de vraag of afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door afnemer geleden schade volledig te vergoeden.
2.Het geding in hoger beroep
Dexia is bij dagvaarding van 8 januari 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 22 oktober 2008 (hierna: het bestreden vonnis) en van een tussenvonnis van de kantonrechter van 2 april 2008, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen afnemer als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel / memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.
Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is een regiecomparitie gelast voor 188 Dexia-zaken, waaronder de onderhavige zaak. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen nog de volgende stukken ingediend:
- akte uitlaten jurisprudentie van Dexia, met productie;
- akte uitlaten jurisprudentie van afnemer, met producties.
Dexia heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair: de in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering van Dexia uit hoofde van de leaseovereenkomsten ten bedrage van € 1.056,30 (alsnog) integraal zal toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2005 tot aan de dag van algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als dit hof in goede justitie zal bepalen;
Subsidiair: afnemer uit hoofde van de uit het hofmodel voortvloeiende betalingsverplichting zal veroordelen tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 275,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2005 tot aan de dag van algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als dit hof in goede justitie zal bepalen;
Primair en subsidiair: de vorderingen van afnemer alsnog integraal zal afwijzen en afnemer zal veroordelen tot betaling aan Dexia van al hetgeen Dexia onverschuldigd ter voldoening aan het bestreden vonnis aan afnemer heeft voldaan, te weten een bedrag van € 6.755,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 november 2008 tot aan de dag van algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als dit hof in goede justitie zal bepalen, met veroordeling van afnemer in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na (betekening van) het in deze te wijzen arrest, met nakosten.
Afnemer heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof Dexia in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit zal verwerpen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het principaal hoger beroep.
Afnemer heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, behoudens ten aanzien van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling en, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair: zal verklaren voor recht dat artikel 3 van Pro de leaseovereenkomsten, voor zover betrekking hebbend op het verschuldigd zijn van 50% over de resterende termijnen tot en met de zestigste termijn, onverbindend is wegens strijd met artikel 3:40 BW Pro, dan wel dat die resterende termijnen niet verschuldigd zijn en geheel voor rekening van Dexia moeten blijven zijnde de partij die onrechtmatig jegens afnemer gehandeld heeft, en Dexia zal veroordelen om het bedrag van € 5.474,54 dat afnemer toekomt bij het elimineren van die resterende termijnen uit de eindafrekeningen alsnog aan afnemer te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2005 tot en met de dag van algehele voldoening;
Subsidiair: zal verklaren voor recht dat het beroep op dwaling c.q. bedrog zijdens afnemer met betrekking tot de leaseovereenkomsten gegrond is en dat de leaseovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) (hierna: artikel 41 NR Pro 1999);
Meer subsidiair: zal verklaren voor recht dat Dexia jegens afnemer toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door haar de leaseovereenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die leaseovereenkomsten inherente beleggingstechnische tekortkomingen, door de waarschuwings- en informatieplicht met betrekking tot de inleg, de restschuld en de financiële positie niet te respecteren en door artikel 41 NR Pro 1999 te schenden;
Uiterst subsidiair: zal verklaren voor recht dat afnemer terecht de leaseovereenkomsten wegens wanprestatie van Dexia ontbonden heeft;
Subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair: Dexia zal veroordelen om aan afnemer te voldoen al hetgeen afnemer aan Dexia heeft betaald onder de leaseovereenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen door afnemer aan Dexia tot aan de dag van algehele voldoening;
Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair: Dexia te veroordelen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
Dexia heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof afnemer niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel hoger beroep, althans de door afnemer aangevoerde grieven zal verwerpen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van afnemer in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Afnemer heeft door tussenkomst van VerzekeringsAdvies Holland, ook handelend onder de naam Hypotheek Advies Groep, (hierna: de tussenpersoon) met (een rechtsvoorgangster van) Dexia de leaseovereenkomsten gesloten. De leaseovereenkomsten zijn op enig moment geëindigd, waarna Dexia eindafrekeningen heeft opgesteld. De relevante gegevens van de leaseovereenkomsten zijn als volgt:
Nr.
Contractnummer
Datum
Naam
Looptijd
Eindafrekening
Resultaat
1.
20301277
9-10-2002
Capital Effect Maandbetaling 15 jaar
180 mnd.
13-6-2005
-/- € 585,53
2.
20301278
9-10-2002
Capital Effect Maandbetaling 15 jaar
180 mnd.
13-6-2005
-/- € 585,53
3.2.
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW Pro een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van Pro die WCAM-overeenkomst. Afnemer heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst afnemer niet bindt.
4.Beoordeling
4.1.
De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. Deze zaak staat niet op zichzelf; er zijn inmiddels vele procedures gevoerd over effectenlease. De veelheid aan procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder een aantal richtinggevende arresten waarin algemene maatstaven en beoordelingskaders zijn aanvaard. Uit deze jurisprudentie kunnen de volgende algemene conclusies worden afgeleid:
leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop) (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837);
er is bij het aangaan van leaseovereenkomsten geen sprake geweest van dwaling en/of misbruik van omstandigheden vanwege een onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door Dexia of het bij een afnemer ontbreken van kennis en ervaring met betrekking tot beleggingen (onder meer HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815);
er is bij het aangaan van leaseovereenkomsten ook geen sprake geweest van dwaling of bedrog op de grond dat Dexia een afnemer niet heeft gewezen op de door een afnemer aangevoerde ‘beleggingstechnische gebreken’ van de leaseovereenkomsten (onder meer het arrest van dit hof van 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135);
evenmin is sprake van nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (onder meer HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) of de Wet op de kansspelen (onder meer dit hof bij arrest van 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3609);
r is onvoldoende reden om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken (dit hof bij beschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 en herhaald in de arresten van 29 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533).
4.2.
Indien en voor zover Dexia en/of afnemer omtrent de hierboven genoemde onderwerpen andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om anders te oordelen. De daarop gebaseerde vorderingen van Dexia en/of afnemer zullen daarom worden afgewezen.
4.3.
In deze zaak is aan de orde de vraag of afnemer is geadviseerd door de tussenpersoon die niet de daarvoor vereiste vergunning had, terwijl Dexia dat wist dan wel behoorde te weten.
Verjaring
4.4.
Het hof stelt voorop dat het beroep van Dexia op verjaring van de rechtsvordering tot vergoeding van schade in deze zaak niet opgaat. De vordering van afnemer is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na afloop van vijf jaar vanaf het moment waarop afnemer daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon (artikel 3:310 lid 1 BW Pro). De eindafrekeningen van de leaseovereenkomsten dateren van 13 juni 2005, zodat afnemer in ieder geval op of kort na die datum bekend is geworden met de omvang van de schade en de verjaringstermijn is gaan lopen. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 17 november 2005, dus ongeveer vijf maanden nadat afnemer bekend is geworden met de schade. In de inleidende dagvaarding wordt onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens afnemer heeft gehandeld. Ook de rol van de tussenpersoon komt aan bod. In ieder geval op grond van de inleidende dagvaarding moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat afnemer Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten en dat de rechtmatigheid van de manier waarop Dexia de tussenpersoon had ingezet ter discussie werd gesteld. Dat betekent dat de inleidende dagvaarding tijdig is uitgebracht en van verjaring derhalve geen sprake is.
Juridisch kader
4.5.
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zoals onder meer uiteengezet in het arrest van 9 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:885, rov. 3.2.1 en verder), brengt de enkele omstandigheid dat Dexia in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 – dan wel het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een leaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl Dexia wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).
4.6.
De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 nader uiteengezet wanneer sprake is van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon. Dit is het geval indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke leaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten.
4.7.
Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en Dexia dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteerde als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond en (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad.
Advies
4.8.
In deze zaak is niet (voldoende) betwist dat de tussenpersoon optrad als cliëntenremisier en niet over een vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. Dexia stelt in dit kader dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten onder de toenmalige wet- en regelgeving geen vergunningplichtige activiteit was. Het hof overweegt dat de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, rov. 4.7 deze stelling van Dexia heeft verworpen met de overweging – kort gezegd – dat Nederland in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om voor wat betreft de vergunningvoorwaarden strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de Wet toezicht effectenverkeer 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In de hiervoor reeds genoemde arresten van 12 oktober 2018 en 9 juni 2023 heeft de Hoge Raad dit oordeel gehandhaafd. Het hof ziet in hetgeen Dexia in de onderhavige procedure heeft aangevoerd geen aanleiding om anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.
Toepassing van genoemde jurisprudentie in deze zaak leidt tot het volgende.
4.9.
Afnemer heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten. De stellingen van afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. Afnemer heeft naar aanleiding van een advertentie contact opgenomen met de tussenpersoon. Vervolgens is (een medewerker van) de tussenpersoon bij afnemer thuis langsgekomen. Afnemer heeft de tussenpersoon op de hoogte gesteld van haar uitstaande schulden bij Finata/Interbank en de IB-groep. Ook haar baan en inkomen kwamen aan de orde. Afnemer maakte haar wensen kenbaar. Zij wilde graag haar schulden aflossen en naar Suriname emigreren. De tussenpersoon adviseerde afnemer om tweemaal een Capital Effect-product van Dexia aan te gaan en daarin per maand € 125,00 per overeenkomst te investeren vanuit haar inkomen. Volgens de tussenpersoon was Capital Effect het geschikte product voor afnemer om haar doelstellingen te kunnen realiseren. Afnemer vertelde de tussenpersoon dat zij alleen in sparen geïnteresseerd was en dat zij van aandelen en beleggen geen enkele notie had. De tussenpersoon informeerde afnemer dat het hier om een vorm van sparen ging met meer kans op rendement. De tussenpersoon overhandigde twee aanvraagformulieren aan afnemer, die deze heeft ondertekend. Daarna ontving afnemer de leaseovereenkomsten die zij eveneens heeft ondertekend.
4.10.
Dexia heeft de stellingen van afnemer omtrent hetgeen feitelijk tussen afnemer en de betrokken adviseur is voorgevallen bij gebrek aan wetenschap betwist, omdat Dexia niet bij de advisering door de tussenpersoon aan afnemer betrokken is geweest. Afnemer kan volgens Dexia niet volstaan met een algemene beschrijving van de vermeende vaste werkwijze van de tussenpersoon en de (blote) stelling dat een dergelijke werkwijze ook in het geval van afnemer van toepassing zou zijn geweest. Voorts betoogt Dexia dat een onderzoek naar de financiële positie, kennis en ervaring en de beleggingsdoelstellingen van een afnemer altijd noodzakelijk is om tot de conclusie te kunnen komen dat een beleggingsproduct als geschikt voor een afnemer is gepresenteerd. Afnemer heeft volgens Dexia echter op geen enkele wijze gesteld of onderbouwd op welke wijze de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die zij als geschikt voor afnemer heeft voorgesteld en die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van afnemer. Ten slotte stelt Dexia dat afnemers beweren dat de tussenpersoon altijd een gepersonaliseerde aanbeveling deed, maar dat er inmiddels overvloedig bewijs is dat de tussenpersoon veelvuldig een geheel andere werkwijze hanteerde dan het doen van een gepersonaliseerde aanbeveling.
4.11.
Het hof stelt het volgende voorop. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door afnemer overgelegde producties het beeld naar voren komt dat het de bedrijfsopzet van Dexia was om voor (in ieder geval een deel van) de distributie van haar effectenleaseproducten tussenpersonen in te zetten die hun klanten zouden adviseren een effectenleaseproduct af te nemen. In voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat de bij haar aangesloten tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van (de rechtsvoorgangster van) Dexia over 1997, een artikel uit Het Financieele Dagblad van 22 april 1998, de tekst op de website van Dexia op 11 mei 2000 en een interview met de directeur beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift ‘Het effect Spaar Select’ uit 2000 dat Dexia bewust gebruik maakte van tussenpersonen als afzetkanaal, juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Dexia heeft hier geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden tegenover gezet die het oordeel rechtvaardigen dat dit beeld niet overeenkomt met de werkelijke gang van zaken van destijds.
4.12.
In aanmerking genomen dat Dexia ervoor koos om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, was het ook aan Dexia om te waarborgen dat zij aan de eisen van onder meer artikel 41 NR Pro 1999 zou voldoen, door na te gaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, op grond waarvan Dexia de overeenkomst met de potentiële afnemer zou moeten weigeren. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor haar rekening en risico.
4.13.
Voor het antwoord op de vraag of de tussenpersoon in deze zaak vergunningplichtig advies heeft gegeven, brengt het voorgaande het volgende mee.
De door afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten, indien deze vast komt te staan, moet in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 worden gekwalificeerd als vergunningplichtige advisering. Anders dan Dexia stelt, zijn de stellingen van afnemer voldoende concreet. Uit deze stellingen volgt immers dat (i) de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van afnemer, (ii) afnemer haar financiële doelen (het aflossen van haar schulden en vermogen opbouwen om naar Suriname te emigreren) aan de tussenpersoon bekend heeft gemaakt, (iii) de tussenpersoon vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder (Capital Effect van Dexia) heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de tussenpersoon de financiële doelen van afnemer konden worden gerealiseerd. Deze stellingen volstaan in ieder geval voor de conclusie dat de tussenpersoon het product Capital Effect aan afnemer heeft voorgesteld als geschikt voor haar en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Naar het oordeel van het hof bieden de door afnemer overgelegde producties voldoende aanknopingspunten die de gang van zaken zoals beschreven door afnemer bevestigen. Daarmee heeft afnemer haar stelling dat er is geadviseerd, voldoende gemotiveerd onderbouwd.
4.14.
Het heeft op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat in het onderhavige geval desondanks niet is geadviseerd. De niet onderbouwde stelling van Dexia dat er bewijs is dat de tussenpersoon veelvuldig een andere werkwijze hanteerde dan het doen van een gepersonaliseerde aanbeveling is daartoe onvoldoende. Gelet op de keus van Dexia om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, moest Dexia nagaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor rekening en risico van Dexia, waaronder het feit dat Dexia in deze zaak kennelijk niet in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat de tussenpersoon aan de afnemer geen beleggingsadvies heeft verstrekt.
4.15.
Uit het voorgaande volgt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies heeft gegeven aan afnemer. Dexia komt niet toe aan het leveren van (nader) bewijs, omdat zij geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Wetenschap Dexia
4.16.
Naast de voorwaarde dat is geadviseerd door de tussenpersoon, is ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven.
4.17.
Afnemer heeft in dit kader onder meer het volgende aangevoerd. Uit de door afnemer overgelegde producties, die ook in vele andere procedures zijn overgelegd, volgt volgens afnemer dat Dexia op de hoogte was van de werkwijze van de tussenpersonen en ook de opzet had om de tussenpersonen te laten adviseren. Dat is in het onderhavige geval niet anders, omdat de opzet van Dexia niet per tussenpersoon verschilde. Dexia had in ieder geval behoren te weten dat de tussenpersoon aan die opzet voldeed. Dexia koos ervoor om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, zodat zij volgens afnemer moest waarborgen dat zij aan de eisen van artikel 41 NR Pro 1999 moest voldoen door na te gaan of geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon.
4.18.
Dexia betwist de stellingen van afnemer. Zij stelt zich onder meer op het standpunt dat zij geen aanwijzingen had dat de tussenpersoon op betekenisvolle wijze vergunningplichtig advies gaf. Ten tijde van het afsluiten van de leaseovereenkomsten had volgens Dexia niemand ooit beweerd dat de combinatie van beleggingsadvies met cliëntenremise vergunningplichtig had kunnen zijn. Meer in het bijzonder merkt Dexia op dat zij tot aan de beleidsbrief van de STE (nu AFM) van 5 februari 2002 niet heeft kunnen weten van vergunningplichtige advisering door enige tussenpersoon.
4.19.
Het hof verwijst naar hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de plicht van Dexia om na te gaan wat de aard en betrokkenheid van de tussenpersoon was en de gevolgen die zijn verbonden aan het niet-nakomen van die plicht. Er zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat Dexia niet heeft kunnen weten dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies had gegeven, indien zij de aard en betrokkenheid van de tussenpersoon zou hebben onderzocht. Voor zover zij dit niet wist, komt dit voor haar rekening. Aan de eis dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven, is in dit geval dus voldaan. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Dexia, omdat zij geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
Conclusie
4.20.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van afnemer op de billijkheidscorrectie slaagt en dat Dexia de schade van afnemer volledig dient te vergoeden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de leaseovereenkomsten. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer geen (voldoende) specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat afnemer de leaseovereenkomsten ook zou hebben gesloten als afnemer voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen (vgl. Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3).
4.21.
Partijen zijn nu in staat zelf de door Dexia aan afnemer verschuldigde schadevergoeding te berekenen aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, met name rov. 3.6.3 en verder en het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door afnemer niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist.
Slotsom
4.22.
Het incidenteel hoger beroep van afnemer slaagt gedeeltelijk en de vorderingen van afnemer zullen eveneens gedeeltelijk worden toegewezen. De vorderingen van Dexia dienen te worden afgewezen. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 22 oktober 2008, behoudens de daarbij uitgesproken kostenveroordeling;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Dexia jegens afnemer onrechtmatig heeft gehandeld door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht;
veroordeelt Dexia om aan afnemer te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatig handelen van Dexia door afnemer geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, een en ander zoals weergegeven in rov. 4.21 van dit arrest;
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van afnemer begroot op € 262,00 aan verschotten, € 1.214,00 voor salaris in het principaal hoger beroep en € 910,50 voor salaris in het incidenteel hoger beroep;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, W.J.J. Los en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.