ECLI:NL:PHR:2025:1251

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03727

Zitting14 november 2025

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie en Veiligheid)

eiser tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep

advocaat: G.C. Nieuwland

tegen

[verweerster]

verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep

advocaat: N.C. van Steijn

Partijen worden hierna aangeduid als de Staat respectievelijk [verweerster] .

1.Inleiding

Inzet van deze procedure is of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de destijds veertienjarige [verweerster] als verdachte in verzekering te stellen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, alsmede of de duur van de vrijheidsontneming en de omstandigheden van haar insluiting op grond van de inverzekeringstelling onrechtmatig zijn geweest. Volgens [verweerster] is bij een en ander op meerdere punten in strijd gehandeld met onder meer bepalingen van het IVRK en het EVRM. Zij vordert in deze procedure schadevergoeding.

De strafrechter heeft al deels over de schade van [verweerster] geoordeeld in een procedure ex art. 89 Sv (oud). Hij heeft [verweerster] op gronden van billijkheid een forfaitair bedrag van € 630,- toegekend voor de door haar als gevolg van de inverzekeringstelling geleden immateriële schade.

Het hof heeft in deze procedure de vordering wat betreft de materiële schade van [verweerster] goeddeels toegewezen. Volgens het hof is de inverzekeringstelling van meet af aan onrechtmatig geweest. Daarvoor heeft het hof verwezen naar het feit dat niet blijkt dat het nodig was om [verweerster] langer op het politiebureau te houden dan voor de duur van het ophouden van onderzoek, dat voorafgaat aan de inverzekeringstelling. Ook diverse omstandigheden van de insluiting heeft het hof onrechtmatig geoordeeld.

De Staat komt op tegen de toewijzing van de vordering door het hof, [verweerster] tegen de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van immateriële schade en tegen een onderdeel van het oordeel van het hof dat de plaatsing van [verweerster] in een observatiecel in het politiebureau niet onrechtmatig is geweest. In cassatie gaat het mede om de vraag welke betekenis in een procedure bij de burgerlijke rechter als de onderhavige toekomt aan het oordeel van de strafrechter in een procedure ex art. 89 Sv (oud).

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [verweerster] is in 1997 geboren en was ten tijde van haar aanhouding en inverzekeringstelling veertien jaar oud.

(ii) De ouders van [verweerster] zijn in 2003 gescheiden. [verweerster] woonde aan het begin van de hierna te noemen feiten bij haar moeder. Haar vader had toen een affectieve relatie met [betrokkene 1] , die met haar zoon en dochter een deel van de tijd bij hem woonde. [verweerster] zat op dezelfde school als de dochter van [betrokkene 1] .

(iii) Na spanningen tussen [verweerster] en haar vader heeft de familierechter medio 2011 bepaald dat de moeder van [verweerster] alleen met het ouderlijk gezag over haar werd belast en aan de vader voor de duur van een jaar het recht op omgang met [verweerster] ontzegd.

(iv) Op 2 november 2011 heeft de familierechter de door de vader verschuldigde kinderalimentatie van € 129,- per maand op verzoek van de moeder verhoogd naar € 523,-.

(v) Op dezelfde dag heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan van een gewapende overval in de woning van de vader, toen zij daar alleen was. In die aangifte heeft zij kort gezegd vermeld dat drie mannen, vermoedelijk van Marokkaanse afkomst, onder wie twee met een vuurwapen, de woning zijn binnengedrongen, haar met de vuurwapens hebben bedreigd en de inhoud van een kluis en haar gouden verlovingsring hebben opgeëist, met de vermelding dat de sleutel van die kluis in de snoepkast lag. In die aangifte heeft zij ook verwezen naar het feit dat de moeder van [verweerster] van Marokkaanse afkomst is, dat de ouders van [verweerster] gescheiden waren, dat hun onderlinge relatie slecht was en dat er tussen hen altijd problemen waren, waar de familie van de moeder zich ook mee bemoeide.

(vi) De vader is dezelfde dag door de politie als getuige gehoord. In dat verhoor heeft hij verwezen naar de moeilijke scheiding met de moeder van [verweerster] en [verweerster] van daderkennis beschuldigd. Volgens hem wist naast [betrokkene 1] en haar kinderen alleen [verweerster] waar de sleutel van de snoepkast ligt en wisten de daders ook dat [betrokkene 1] een dure ring droeg. Vervolgens heeft de vader de namen genoemd van een oom en een neef (hierna: de neef) van [verweerster] aan moederskant, met de vermelding dat het neefje een bekende is van politie en justitie, dat de broer in zijn leven meer in de gevangenis heeft gezeten dan daar buiten, en dat de hele familie van de moeder van [verweerster] voor de rest eigenlijk fout is.

(vii) Op 3 november 2011 heeft [betrokkene 1] aanvullend verklaard dat de neef op zijn Facebookpagina heel erg lijkt op één van de overvallers en dat haar dochter van een schoolvriendin had gehoord dat [verweerster] vóór de roofoverval aan die vriendin had gezegd dat haar moeder aan haar had gezegd dat er iets met haar vader zou gaan gebeuren.

(viii) Op enig moment heeft de politie de neef als verdachte aangemerkt.

(ix) Op 17 november 2011 heeft de politie [verweerster] in de aanwezigheid van haar moeder als getuige verhoord. Tijdens dat verhoor heeft [verweerster] enige betrokkenheid bij de overval ontkend en verklaard dat haar vader alles heeft verzonnen of in scène heeft gezet om de familie van haar moeder zwart te maken.

(x) Op 18 november 2011 heeft de politie een gesprek afgetapt tussen [verweerster] en een zus van de als verdachte aangemerkte neef. Het daarop betrekking hebbende proces-verbaal van bevindingen van 11 januari 2012 vermeldt daar, voor zover van belang, het volgende over:

“ [verweerster] zegt dat ze gisteren naar het politieburo ging en vraagt of
[betrokkene 2] (fon) het al weet, ze vroegen ook naar hem.

[verweerster] zegt dat ze al haar neven op ging noemen, ze zegt dat ze allemaal namen
ging verzinnen en op het laatste zei ze [betrokkene 3] en toen ze de leeftijd erbij zei
wilde ze alleen van hem weten toen zei ze dat die iets van 15 of 16 is.

[NICHT] vraagt "En toen?

[verweerster] zegt "Toen niks en vroegen over die kluis en wie er weten over die kluis
dit en dat woellah..ik..me moeder en ik hebben het zo goed gedaan hehe, ze
denken nu zo erg dat m’n vader het heeft verzonnen.”

(xi) Op 17 januari 2012 is [verweerster] ’s-ochtends op het politiebureau aan de Overkampweg in Dordrecht aangehouden en daar vervolgens opgehouden voor onderzoek en vervolgens in verzekering gesteld, tot en met 19 januari 2012. De gang van zaken op het politiebureau in die periode kan, voor zover van belang, als volgt worden weergegeven.

17 januari

- Om 09:00 uur heeft [verweerster] , die daartoe was ontboden, zich op het politiebureau gemeld en daar overleg gehad met haar advocaat.

- Om 09:32 uur is [verweerster] op bevel van een officier van justitie aangehouden in verband met mogelijke medeplichtigheid aan de overval.

- Om 09:52 uur is [verweerster] aan de hulpofficier van justitie voorgeleid, die om 09:53 uur heeft bevolen dat zij zou worden opgehouden voor onderzoek. Daarna is [verweerster] een cel in het cellencomplex van het politiebureau geplaatst.

- Tussen 10:50 en 12:33 uur is [verweerster] in aanwezigheid van haar moeder als verdachte gehoord.

- Om 15:30 uur is [verweerster] aan de hulpofficier van justitie voorgeleid, die om 15:35 haar inverzekeringstelling heeft bevolen. Dat bevel bevat de volgende motivering:
“
overwegende, dat [ [verweerster] , hof] wordt verdacht van:

- Medeplichtigheid aan diefstal m. geweld in vereniging - verschaffen/behulpzaam, strafbaar gesteld bij artikel 312/1 Wetboek van Strafrecht, artikel 312/2/2 Wetboek van Strafrecht, artikel 310 Wetboek van Strafrecht, artikel 48/1Wetboek van Strafrecht, artikel 48/2 Wetboek van Strafrecht, gepleegd te Zwijndrecht op 2 november 2011: voor welk feit voorlopige hechtenis is toegelaten en ter zake waarvan verdachte door hem/haar, hulpofficier van justitie, is gehoord;

overwegende, dat het ter zake ingestelde onderzoek nog niet is voltooid en het in hel belang daarvan nodig is dat verdachte tijdens het onderzoek ter beschikking van justitie zal blijven;
overwegende, dat het bestaan van deze grond blijkt uit de volgende omstandigheden:
- de noodzaak van een (nader/verder) verhoor verdachte:

- confrontatie van verdachte met getuigen en/of hun verklaringen;

geziende artikelen 57, 58, 59, 59a en 67van het Wetboek van Strafvordering”

- Tussen 16:36 en 17:09 is [verweerster] bezocht door haar advocaat.
- Tussen 17:09 en 17:29 uur is [verweerster] bezocht door een onderzoeker van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de RvdK). Het rapport van de RvdK van 8 maart 2012 bevat een passage over dat bezoek waarin de toenmalige gemoedstoestand van [verweerster] is beschreven en wordt vermeld dat zij erg bang is en sombere en zelfs soms suïcidale gevoelens heeft. Medewerkers van de RvdK hebben na dit bezoek met de politie gebeld met het dringende advies om [verweerster] vrij te laten wegens haar kwetsbaarheid.
- Tussen 19:12 en 19:39 is [verweerster] bezocht door haar moeder. Dat bezoek heeft plaatsgevonden in een ruimte waarin [verweerster] van haar moeder werd gescheiden door een glaswand.

18 januari- Tussen 08:40 en 08:50 uur is [verweerster] vanuit haar cel naar een andere ruimte gebracht om daar te luchten.
- Om 11:14 uur is [verweerster] verplaatst naar een observatiecel. In die cel brandde het licht voortdurend en werd zij voortdurend door middel van camera’s geobserveerd.
Het logboek van het politiebureau vermeldt:
“oplast van [betrokkene 4] dit i.v.m. suïcidale uitspraken gehoord v. rec”; en
“Omdat be tijdens verhoor suïcidale neigingen heeft geuit ”.
Vanaf dat moment is [verweerster] behalve de hierna beschreven verhoren en bezoeken steeds in deze observatiecel ingesloten.
- Tussen 14:50 en 16:52 uur is [verweerster] in aanwezigheid van haar moeder als verdachte verhoord.
- Tussen 20:23 en 20:24 uur is [verweerster] bezocht door een arts.
- Tussen 20:39 en 20:40 uur is [verweerster] door haar moeder bezocht, wederom in een ruimte met glaswand.

19 januari

- Om 11:06 uur heeft [verweerster] een aanbod geweigerd om te luchten.

- Om 15:05 uur heeft [verweerster] een aanbod geweigerd om te luchten.

- Tussen 15:30 en 17:25 uur is [verweerster] in aanwezigheid van haar advocaat als verdachte verhoord.

- Om 19:20 uur is [verweerster] in vrijheid gesteld.

(xii) Bij brief van 20 juli 2012 heeft de officier van justitie aan [verweerster] bericht dat de strafzaak tegen haar was geseponeerd wegens het ontbreken van voldoende bewijs.

(xiii) Bij brief van 11 januari 2013 heeft de politie een klacht afgewezen van (de moeder van) [verweerster] tegen het bevel tot inverzekeringstelling en de duur en omstandigheden van insluiting.

(xiv) Bij beschikking van 4 december 2013 heeft de strafrechter in de rechtbank Rotterdam (onder andere) beslist op een verzoek van [verweerster] op grond van art. 89 Sv (oud) om vergoeding van schade als gevolg van de inverzekeringstelling. De strafrechter oordeelde, voor zover hier van belang, als volgt:

“Inhoud verzoeken (...)

Verzoek artikel 89 Sv

Het verzoek strekt ertoe dat aan de verzoekster ten laste van de Staat wordt toegekend een bedrag van € 840,= als vergoeding van immateriële schade als gevolg van het voorarrest.

(...)

Beoordeling

Verzoek artikel 89 Sv

(…)

Uit de feiten volgt dat de strafzaak tegen de verzoekster is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel.

Gebleken is dat er ten tijde van de toepassing van de inverzekeringstelling voldoende verdenking tegen verzoekster was om dat dwangmiddel te rechtvaardigen.

Immateriële schade

Aannemelijk is dat het voorarrest voor de verzoekster bijzonder ingrijpend is geweest en naar verhouding bovengemiddelde gevolgen heeft gehad, gelet op het ten tijde van de ondergane inverzekeringstelling nog niet geïmplementeerd zijn van de aanbevelingen van de Nationale Ombudsman en de Kinderombudsman over het regime voor het ondergaan van voorarrest door minderjarigen, waardoor tijdens het voorarrest bezoek van haar moeder alleen in een ruimte met glaswand kon plaatsvinden en ook de omstandigheden waaronder de inverzekeringstelling werd ondergaan niet waren toegesneden op de leeftijd van verzoekster. Verder neemt de rechtbank in aanmerking het moeten doorbrengen van de nacht in een observatiecel — waarvoor overigens blijkens de stukken, met mate de reactie van de klachtenonderzoeker van de politie Zuid-Holland Zuid – wel een objectieve reden aanwezig was. Gronden van billijkheid brengen daarom mee dat de som van de door het LOVS voorgestane dagvergoeding met een factor 3 moet worden vermenigvuldigd. Dit leidt tot een totaalbedrag van € 630, =.De nog hogere vergoeding waar de verzoekster om heeft verzocht gaat de grenzen van de billijkheid echter te buiten. Allereerst omdat, zoals ter zitting is gebleken, verzoekster en haar wettelijke vertegenwoordiger nog een civiele procedure overwegen met als inzet schadevergoeding wegens beweerdelijk door de ondergane voorlopige hechtenis opgelopen PTSS en zij daarom dit element buiten de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding willen houden.Ten tweede omdat uit de beantwoording van de vragen door de klachtenonderzoeker voldoende blijkt dat met eetwensen wel rekening zou zijn gehouden, indien die bekend waren geweest.

(...)

Beslissing

De rechtbank:(...)kent aan de verzoekster ten laste van de Staat een vergoeding toe van € 630, =(…);

wijst af het meer of anders verzochte

(…)”

(xv) Bij rapport van 17 maart 2014 heeft de Commissie voor de Politieklachten Zuid-Holland Zuid een hernieuwde klacht van [verweerster] over haar insluitingsomstandigheden deels gegrond en deels ongegrond verklaard.

(xvi) Op 1 september 2016 heeft de Kinderombudsman naar aanleiding van klachten van [verweerster] over haar inverzekeringstelling en de duur en omstandigheden van haar insluiting het rapport: “'Achter slot en grendel' – Een onderzoek naar de inverzekeringstelling van een minderjarige” uitgebracht. De Kinderombudsman heeft die klachten in het licht van het IVRK beoordeeld en gegrond bevonden, behalve een klacht over de plaatsing in de observatiecel, die zij deels gegrond heeft bevonden.

(xvii) In een reactie van 14 juni 2018 op een aansprakelijkstelling door (de moeder van) [verweerster] heeft het openbaar ministerie (hierna ook wel: het OM) het besluit van de officier van justitie om [verweerster] in verzekering te stellen als volgt toegelicht:

“(…)

De feiten

(...)

Tegen uw dochter waren niet alleen aanwijzingen maar ook een verdenking dat zij een rol kon hebben gespeeld bij de overval, in ieder geval als medeplichtige door het verstrekken van informatie. Op grond daarvan heeft de officier van justitie besloten ook uw dochter als verdachte aan te merken. Gelet op de ernst van het feit en gelet op het feit dat [verweerster] op dat moment een belangrijk aanknopingspunt was voor het onderzoek, heeft de officier van justitie besloten om uw dochter aan te laten houden. Dat is dan ook gebeurd op 17 januari 2012. Door de weinig coöperatieve opstelling van uw dochter moest de officier van justitie zich gaan beraden over de vraag of zij uw dochter al dan niet in verzekering zou gaan stellen. Gelet op het stroeve verloop van het eerste verhoor en de noodzaak om haar aanvullende vragen te stellen, is besloten om [verweerster] in verzekering te stellen. Bij de inverzekeringstelling van minderjarigen wordt altijd bezien of de mogelijkheid bestaat om de inverzekeringstelling thuis uit te laten zitten. In de onderhavige casus heeft de officier van justitie ervoor gekozen dit niet te doen, mede gelet op de verhoudingen binnen de familie. Het vermoeden was dat in elk geval één van de daders een bekende was van [verweerster] en die persoon was nog niet aangehouden. Als [verweerster] op vrije voeten zou komen, zou dat schadelijk kunnen zijn voor het onderzoek en het latere verhoor van haar. Ook de slechte verhouding tussen u en de vader van [verweerster] en zijn nieuwe partner, is bij die beslissing meegewogen. Het uitzitten van de inverzekeringstelling thuis zou gevolgen kunnen hebben gehad voor het onderzoek en het latere verhoor van [verweerster] . Gelet op het voorgaande is ervoor gekozen om [verweerster] op het politiebureau te houden tijdens de inverzekeringstelling. Op 19 januari 2012 om 19.20 uur is [verweerster] heengezonden. De officier van justitie heeft uiteindelijk besloten om [verweerster] niet te vervolgen voor deze zaak aangezien onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig was dat zij een rol heeft gehad in de gewelddadige woningoverval.

Beoordeling van uw verzoek om schadevergoeding

Het College heeft uw zaak opnieuw beoordeeld en ziet geen aanleiding zijn standpunt te herzien.

Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt voldoende dat de officier van justitie gemotiveerd een keuze heeft gemaakt om [verweerster] in verzekering te stellen. Daarbij is ook de mogelijkheid overwogen om de inverzekeringstelling thuis uit te laten zitten. Die mogelijkheid was naar het oordeel van de officier van justitie niet aan de orde, omdat mogelijk sprake was van 'hulp van binnenuit' en het onderzoek schade zou kunnen ondervinden indien contact zou worden opgenomen met nog niet aangehouden medeverdachten. Ook de slechte familieverhoudingen zouden een rol kunnen spelen in het verdere onderzoek indien [verweerster] haar inverzekeringstelling thuis zou hebben mogen ondergaan. Bovendien bleek de inverzekeringstelling nodig vanwege de weinig coöperatieve houding van [verweerster] , waarin u ook zelf een rol hebt gespeeld.”

(xviii) De Staat heeft [verweerster] uit coulance € 2.500,- betaald.

(xix) Drie personen zijn voor de overval van 2 november 2022 vervolgd. Een daarvan is daarvoor in hoger beroep veroordeeld en de twee anderen zijn in hoger beroep vrijgesproken nadat zij in eerste aanleg waren veroordeeld.

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 12 november 2020 heeft [verweerster] de Staat gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en, voor zover in cassatie van belang, gevorderd (i) dat voor recht wordt verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld, en (ii) dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van schadevergoeding.

[verweerster] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar in verzekering te stellen en door de insluitingsomstandigheden. Volgens [verweerster] hebben het OM en de politie, waar de Staat voor verantwoordelijk is, zowel bij het bevel inverzekeringstelling als met de duur en omstandigheden van insluiting, in strijd gehandeld met diverse bepalingen uit het IVRK en het EVRM. Wat betreft de insluitingsomstandigheden betreft komt daarbij dat de politie in strijd heeft gehandeld met het Huishoudelijk Reglement van het politiecellencomplex. Volgens [verweerster] heeft zij als gevolg van deze onrechtmatigheden zowel materiële als immateriële schade geleden doordat zij onder andere lijdt aan PTSS en slapeloosheid en daardoor is belemmerd in haar opleidings- en beroepsmogelijkheden.^[2]

2.3

De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 24 augustus 2022 afgewezen.^[3]Naar de rechtbank oordeelde, kan de rechtmatigheid van een inverzekeringstelling niet bij de burgerlijke rechter aan de orde worden gesteld, nu de beslissing daarover op grond van art. 59a Sv aan de rechter-commissaris is (rov. 4.7-4.8). De door [verweerster] gemaakte verwijten over onrechtmatige insluitingsomstandigheden oordeelde zij alle ongegrond (rov. 4.10-4.23).

2.4

[verweerster] heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Het hof heeft bij arrest van 9 juli 2024 het vonnis van de rechtbank vernietigd, de gevorderde verklaring voor recht alsnog uitgesproken en de zaak wat betreft de vergoeding van materiële schade naar de schadestaatprocedure verwezen.^[4]

2.5

Het hof heeft het oordeel van de rechtbank dat de rechtmatigheid van een inverzekeringstelling niet bij de burgerlijke rechter aan de orde kan worden gesteld, onjuist geoordeeld. [verweerster] kon wat betreft de schadevergoeding kiezen tussen de procedure ex art. 89 Sv (oud) en een vordering uit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter, aldus het hof (rov. 6.4).

[verweerster] heeft in de procedure ex art. 89 Sv (oud) (alleen) gevraagd om toekenning van een bedrag als vergoeding van immateriële schade, aldus het hof. Dit heeft volgens het hof tot gevolg dat [verweerster] in de onderhavige procedure (slechts) vergoeding kan vorderen van de door haar gestelde materiële schade. Voorts heeft dat volgens het hof tot gevolg dat het oordeel van de strafrechter in de procedure ex art. 89 Sv (oud) over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling niet relevant is voor de onderhavige procedure. De beslissing van de strafrechter had immers geen betrekking op de materiële schade (rov. 6.16.2-6.16.3).

Volgens het hof brengen de op de inverzekeringstelling toepasselijke nationale en internationale regels mee dat OM en politie na een bevel tot het ophouden voor onderzoek eerst de hoogste prioriteit moet geven aan het volledig benutten van de periode van dat ophouden, en dat een inverzekeringstelling pas kan worden overwogen als het ophouden voor onderzoek onvoldoende soelaas biedt. Dit geldt volgens het hof zeker wanneer, zoals in dit geval, de minderjarige een meisje van nog maar 14 jaar is (rov. 6.23). Volgens het hof heeft de Staat niet toegelicht dat en waarom de mogelijkheden van het ophouden van [verweerster] voor onderzoek maximaal waren benut en vervolgens waren uitgeput toen de hulpofficier van justitie beval dat [verweerster] in verzekering moest worden gesteld (rov. 6.24). Daarbij komt dat de hulpofficier van justitie ter onderbouwing van het bevel inverzekeringstelling alleen heeft verwezen naar de tegen [verweerster] gerezen verdenkingen en naar het daarmee samenhangende onderzoeksbelang, waaronder (i) “de noodzaak van een (nader/verder) verhoor verdachte” en (ii) “confrontatie van verdachte met getuigen en/of hun verklaringen”. Volgens het hof heeft [verweerster] terecht opgemerkt dat de hulpofficier daarbij op geen enkele wijze heeft verwezen naar haar leeftijd en belangen en naar de door hem of haar in dat verband te maken afweging (rov. 6.25). De in de brief van 14 juni 2018 (zie hiervoor in 2.1 onder (xvii)) door het OM verstrekte motivering is evenmin sluitend. Het OM heeft daarin namelijk niet toegelicht waarom de verhoormogelijkheden van het ophouden voor onderzoek maximaal waren benut en uitgeput, aldus het hof (rov. 6.26).

Volgens het hof komt het erop neer dat [verweerster] tijdens het ophouden voor onderzoek maar gedurende iets langer dan 1½ uur is gehoord en tijdens de daarop volgende inverzekeringstelling, die bijna 52 uur heeft geduurd, maar gedurende twee keer ongeveer 2 uur. Hoewel, volgens het hof, tijdens een verhoor, zeker van een veertienjarig meisje, rustmomenten moeten worden ingebouwd, en wellicht reflectiemomenten voor de verhoorders, dringt de gedachte zich op dat bij een betere planning en bij meeweging van de belangen van dat nog zo jonge meisje, het verhoor binnen de termijn van het dwangmiddel van het ophouden voor onderzoek had kunnen worden afgerond (dan wel de inverzekeringstelling veel eerder had kunnen, en moeten, worden beëindigd). In ieder geval is er geen enkele aanwijzing, aldus het hof, dat de Staat bij de aanhouding en het ophouden voor onderzoek op enige wijze heeft stilgestaan bij het zeer grote belang van het destijds veertienjarige meisje om vervolgens niet in verzekering te worden gesteld. Dat belang is duidelijk niet een 'eerste overweging’ van de Staat geweest als bedoeld in art. 3 lid 1 IVRK (rov. 6.27).

Op grond van een en ander komt het hof tot het oordeel dat het bevel inverzekeringstelling van meet af aan onrechtmatig is geweest en dat de gevorderde verklaring voor recht daarom toewijsbaar is. Het hof acht de mogelijkheid van schade aannemelijk. Omdat [verweerster] wat de immateriële schade betreft al de rechtsgang van art. 89 Sv (oud) heeft benut, beperkt het hof de schadevergoeding tot materiële schade (rov. 6.28).

Het hof heeft hierna ook onrechtmatig geoordeeld dat [verweerster] niet binnen 24 uur na haar aanhouding aan een rechter is voorgeleid. Volgens het hof bestond hiertoe de verplichting gelet op de leeftijd van [verweerster] en op het op art. 37 aanhef en onder d IVRK gebaseerde punt 83 van het General Comment No. 10 van het VN-Kinderrechtencomité (rov. 6.32-6.33).

2.6

Het hof heeft ook de rechtmatigheid van de omstandigheden van de insluiting beoordeeld aan de hand van nationale en internationale regels.

Het hof komt tot de slotsom dat onrechtmatig is geweest dat:
- [verweerster] de kleding en studieboeken die haar moeder voor haar heeft afgegeven aan de politie, pas op de tweede dag heeft gekregen (rov. 6.43-6.44);
- [verweerster] en haar moeder tijdens de bezoeken van deze laatste waren gescheiden door een glazen wand (rov. 6.45-6.46);
- [verweerster] bij plaatsing in het politiecellencomplex geen informatiefolder heeft ontvangen (rov. 6.47-6.48);
- [verweerster] tijdens haar insluiting geen halalvoedsel heeft gekregen (rov. 6.49-6.50);
- de politie [verweerster] niet twee keer per dag heeft laten luchten (rov. 6.53-6.57) en
- onvoldoende medische zorg is ingeschakeld (rov. 6.61-6.63).

Naar het oordeel van het hof is niet onrechtmatig geweest dat [verweerster] :
- niet is afgescheiden van volwassenen (rov. 6.51-6.52) en
- in een observatiecel is geplaatst (rov. 6.58-6.63).

2.7

Het hof heeft voorts de verwijten van [verweerster] dat de politie oneigenlijke druk tijdens de verhoren op haar heeft uitgeoefend en dat haar onvoldoende toegang is gegeven tot het strafdossier, ongegrond geoordeeld (rov. 6.64-6.69).

2.8

De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.^[5]De Staat heeft na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door het hof een aanvullende procesinleiding ingediend, met daarin een (kleine) aanvulling van zijn cassatiemiddel (waartoe de Staat het recht had voorbehouden in zijn procesinleiding). [verweerster] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en [verweerster] heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het middel in het principale beroep

3.1

Het middel is gericht tegen de oordelen van het hof dat het bevel tot inverzekeringstelling, de duur van de insluiting en diverse omstandigheden van insluiting onrechtmatig zijn geweest. Het middel bevat vijf onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de inverzekeringstelling van meet af aan onrechtmatig is geweest. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat [verweerster] binnen 24 uur aan een rechter had moeten worden voorgeleid. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheden waaronder [verweerster] is ingesloten, op sommige onderdelen onrechtmatig zijn geweest. Onderdeel 4 voert aan dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de door hem genoemde Beijingregels, de Havanaregels of General Comment No. 10 bindende voorschriften bevatten, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 5 klaagt dat voor zover het hof, meer in algemene zin, heeft geoordeeld dat in het strafrechtelijk onderzoek onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van [verweerster] als minderjarige (als eerste overweging), dat oordeel, in het licht van de vastgestelde feiten en de stellingen van de Staat, onbegrijpelijk is.

3.2

Voordat de klachten van het middel worden besproken, wordt hierna eerst stilgestaan bij de (in 2012 geldende) nationale en internationale regels voor het ophouden voor onderzoek en de inverzekeringstelling van minderjarigen. Daarna wordt kort ingegaan op de beoordeling van de rechtmatigheid van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen zoals het ophouden voor onderzoek en de inverzekeringstelling.

Bijzondere regels strafvordering minderjarigen in Nederland

3.3

Titel II van het Vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering geeft regels voor de strafvordering in zaken betreffende jeugdige personen. Art. 486 Sv bepaalt dat niemand strafrechtelijk kan worden vervolgd wegens een feit, begaan voordat hij de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt. Kinderen die jonger dan twaalf jaar zijn, kunnen, zo volgt uit art. 487 lid 1 Sv, wel worden opgehouden voor onderzoek, maar niet in verzekering worden gesteld.

Op kinderen die twaalf jaar of ouder zijn, zijn de bepalingen van Sv in beginsel wel van toepassing (art. 488 lid 1 Sv). Er gelden dan wel enkele bijzondere regels. Zo moet de Raad voor de Kinderbescherming onverwijld in kennis worden gesteld van een bevel tot inverzekeringstelling (art. 491 lid 1 Sv (oud), thans 490 lid 1 Sv), waarna de Raad een onderzoek start naar de jeugdige en zijn omstandigheden. Voorts bepaalt art. 493 lid 3 Sv dat tot het ondergaan van inverzekeringstelling elke daartoe geschikte plaats kan worden aangewezen en volgt uit de wetsgeschiedenis dat hierbij in elk geval kan worden gedacht aan de ouderlijke woning van de minderjarige.^[6]

Gedurende het opsporingsonderzoek gelden voor het overige de gewone regels. Voor zover voor deze zaak van belang, zijn dat de regels die hierna vanaf 3.5 worden genoemd.

3.4

Opmerking verdient dat de Afdeling advisering van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming in 2019 een advies heeft uitgebracht over minderjarigen in een politiecel, waarin de aanbeveling is gedaan om in de wet vast te leggen dat een minderjarige niet in verzekering wordt gesteld, tenzij dit noodzakelijk is, en dat de vrijheidsbeneming van de minderjarige verdachte zonder rechterlijke toets maximaal 24 uur duurt. Na die 24 uur moet een rechter-commissaris beoordelen of de minderjarige in vrijheid wordt gesteld of in voorlopige hechtenis wordt genomen, aldus de aanbeveling.^[7]Deze aanbeveling heeft (nog) niet tot wetgeving(sinitiatieven) geleid.

Ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling

3.5

Op grond van art. 54 Sv kan de officier van justitie of, als het optreden van die officier niet kan worden afgewacht, de hulpofficier van justitie, de verdachte van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, buiten heterdaad aanhouden en naar een plaats van verhoor leiden of de aanhouding of voorgeleiding bevelen.^[8]De (hulp)officier, aan wie een aangehouden verdachte wordt voorgeleid, kan bevelen dat deze in verzekering wordt gesteld (art. 57 lid 1 Sv). De (hulp)officier kan dit bevel meteen geven, maar in de praktijk beveelt hij veelal eerst dat de verdachte zal worden opgehouden voor onderzoek. Ten tijde van het ophouden voor onderzoek van [verweerster] werd dit bepaald in art. 61 lid 1 Sv (oud), nu staat dit in art. 56a lid 1 Sv. Doel van het ophouden voor onderzoek is het scheppen van de mogelijkheid voor een eerste onderzoek om vervolgens een goede afweging te kunnen maken of tot invrijheidstelling wordt besloten dan wel tot inverzekeringstelling.^[9]Vóór 2002 stond in art. 61 lid 1 Sv (oud) nog dat de verdachte kon worden opgehouden voor 'verhoor'. Omdat in deze fase van het onderzoek niet alleen verhoor van de verdachte plaatsvindt, maar tevens andere onderzoekshandelingen worden verricht, en ook omdat het ophouden voor onderzoek praktisch altijd voorafgaat aan de inverzekeringstelling is de term ‘verhoor’ vervangen door 'onderzoek'.^[10]Dat het verhoor van de verdachte (nog steeds) een cruciaal onderdeel van deze onderzoeksfase is, volgt uit de laatste volzin van art. 61 lid 1 Sv (oud) – nu art. 56a lid 5 Sv – dat de verdachte tijdens het ophouden voor onderzoek wordt gehoord.^[11]Art. 61 lid 2 Sv (oud) bepaalde dat de verdachte maximaal zes uren wordt opgehouden voor onderzoek (nu is dat op grond van art. 56a lid 2 Sv maximaal negen dan wel zes uur, afhankelijk van de ernst van het feit waarop de verdenking betrekking heeft). De termijn vangt aan op het moment waarop de (hulp)officier van justitie beveelt dat een verdachte wordt opgehouden voor onderzoek.^[12]

3.6

Voor een bevel tot inverzekeringstelling is, evenals voor het ophouden voor onderzoek, nodig dat sprake is van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (art. 58 lid 1 Sv). De inverzekeringstelling moet nodig zijn in het belang van het onderzoek (art. 57 lid 1 tweede zin Sv). Doet dat belang zich niet meer voor, dan moet de verdachte (onmiddellijk) in vrijheid worden gesteld (art. 57 lid 5 Sv).^[13]Wil iemand kunnen worden aangemerkt als verdachte, dan moet sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 lid 1 Sv.^[14]

Het bevel tot inverzekeringstelling is gedurende ten hoogste drie dagen van kracht (art. 58 lid 1 Sv). In de praktijk is, in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad over de aanvang van de bewaring,^[15]het gebruik ontstaan om de inverzekeringstelling te laten aanvangen bij het aflopen van de termijn van ophouden voor onderzoek.^[16]

3.7

De wetgever heeft twee functies van de inverzekeringstelling onderscheiden: enerzijds het creëren van ruimte voor het (allereerste) strafrechtelijk onderzoek en anderzijds het mogelijk maken van een betere beoordeling van de noodzaak van voorlopige hechtenis, die eventueel aansluitend moet plaatsvinden.^[17]Het begrip ‘belang van het onderzoek’ in art. 57 lid 1 tweede zin Sv moet worden gezien in het licht van deze twee functies en ruim worden uitgelegd.^[18]Tot het onderzoeksbelang wordt gerekend de noodzaak de verdachte langer vast te houden voor verhoor, de wenselijkheid de verdachte vast te houden in verband met een confrontatie met getuigen, en de noodzaak de verdachte vast te houden om hem te beletten te vluchten, sporen weg te maken of contact op te nemen met medeverdachten. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat onder dat onderzoeksbelang niet alleen wordt begrepen het onderzoek naar het mogelijk gepleegde strafbare feit, maar ook het onderzoek naar de mogelijkheid en wenselijkheid van een bevel tot voorlopige hechtenis.^[19]Inverzekeringstelling met als doel om de verdachte te laten bekennen, is ongeoorloofd. De verdachte is immers niet tot spreken verplicht. De verhorende ambtenaar moet zich ook van alles onthouden wat de strekking heeft om een verklaring te krijgen waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid is verkregen (art. 29 lid 1 Sv; het pressieverbod).^[20]

3.8

Art. 59a lid 1 Sv (oud) bepaalde dat de verdachte uiterlijk binnen drie dagen en vijftien uur, te rekenen vanaf het tijdstip van de aanhouding, voor de rechter-commissaris wordt geleid ten einde te worden gehoord.^[21]Met deze bepaling heeft de wetgever beoogd te voldoen aan de eis van art. 5 lid 3 EVRM dat de gearresteerde onverwijld voor een rechter wordt geleid.^[22]Die bepaling is uiteraard niet van toepassing als de verdachte voordien al in vrijheid is gesteld.

De verdachte kan bij zijn verhoor de rechter-commissaris zijn invrijheidstelling verzoeken (art. 59a lid 4 Sv). Als de rechter-commissaris de inverzekeringstelling onrechtmatig oordeelt, beveelt hij de onmiddellijke invrijheidstelling van de verdachte (art. 59a lid 5 Sv). Of van die onrechtmatigheid sprake is, beoordeelt de rechter-commissaris volgens de wetsgeschiedenis aan de hand van vijf punten, namelijk (1) of sprake is van een redelijke verdenking, (2) of voorlopige hechtenis is toegelaten, (3) of sprake is van een onderzoeksbelang, (4) of de in acht te nemen vormvoorschriften zijn nageleefd, en (5) of de inverzekeringstelling niet op andere gronden onrechtmatig is. Bij dat laatste moet in het bijzonder worden gedacht aan ongeschreven beginselen, zoals de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.^[23]

De rechter-commissaris geeft geen oordeel over de wenselijkheid en opportuniteit van de inverzekeringstelling. Die staan ter beoordeling van de (hulp)officier van justitie. De rechter-commissaris toetst daarom slechts of de (hulp)officier van justitie in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen.^[24]

Het voorgaande geldt ook met betrekking tot minderjarigen.^[25]Daarbij geldt uiteraard wel dat de inzet van dwangmiddelen bij minderjarigen eerder disproportioneel is dan bij volwassenen, nu die inzet in hun geval veel zwaarder is.^[26]

Art. 5 EVRM

3.9

Art. 5 beoogt willekeurige en onrechtmatige vrijheidsontneming te verbieden. Hiertoe stelt deze bepaling het recht op vrijheid en veiligheid van personen voorop en somt zij vervolgens limitatief een aantal uitzonderingen op waarin vrijheidsontneming is toegestaan. Tot die uitzonderingen behoort de arrestatie en detentie van een verdachte van een strafbaar feit teneinde hem voor een rechter te leiden in verband met de verdenking van een strafbaar feit (art. 5 lid 1, aanhef en onder c, EVRM). Die bepaling geldt ook voor minderjarigen.^[27]Tot de beginselen die bij vrijheidsontneming in acht moeten worden genomen, behoort dat de vrijheidsontneming voldoet aan het noodzakelijkheidsvereiste en het proportionaliteitsvereiste: de detentie moet in het gegeven geval redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor het doel waarvoor deze plaats vindt.^[28]Deze eisen komen overeen met die van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit naar Nederlands recht (voor zover dat niet het geval mocht zijn, ligt het voor de hand laatstgenoemde beginselen overeenkomstig die eisen uit te leggen).^[29]

3.1

Het EHRM heeft zich in meerdere zaken uitgesproken over de detentie van minderjarige verdachten wegens de verdenking van een strafbaar feit (dus op grond van art. 5 lid 1, aanhef en onder c, EVRM).^[30]Volgens zijn uitspraken komt bij het noodzakelijkheidsvereiste en proportionaliteitsvereiste extra gewicht toe aan het feit dat het gaat om een minderjarige, evenals naar Nederlands recht geldt bij de toepassing van die met die vereisten overeenkomende beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit naar Nederlands recht. Detentie van een minderjarige wegens de verdenking van een strafbaar feit mag volgens het EHRM slechts worden toegepast als een ultimum remedium en voor de kortst mogelijke duur.^[31]Het EHRM verwijst hiervoor mede naar het hierna te noemen art. 37 IVRK.^[32]

3.11

Op grond van art. 5 lid 3 EVRM dient een persoon die overeenkomstig art. 5 lid 1, aanhef en onder c, EVRM is gedetineerd, onverwijld voor een rechter te worden geleid. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat deze voorgeleiding in beginsel binnen uiterlijk vier dagen na de aanhouding moet plaatsvinden. Soms zal de periode korter moeten zijn, namelijk als (blijkt dat er) geen of niet voldoende reden bestaat om (nog) met de voorgeleiding aan de rechter te wachten.^[33]Bij de beantwoording van de vraag of wel nog (voldoende) reden daarvoor bestaat, kan de minderjarigheid van de gedetineerde een relevante omstandigheid zijn, volgens het EHRM.^[34]Uit het voorgaande volgt dat het dus niet zo is dat voor minderjarigen categorisch een kortere termijn dient te worden gehanteerd in het kader van art. 5 lid 3 EVRM.

Art. 3 en 37 IVRK^[35]

3.12

Art. 3 IVRK bepaalt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen. De frase ‘vormen de belangen van het kind
deeerste overweging’ kan een onzorgvuldige vertaling worden genoemd van “the best interests of the child shall be
aprimary consideration” in de Engelse tekst van de bepaling. Een correcte vertaling is immers dat die belangen ‘
eeneerste overweging’ zijn.^[36]De belangen van het kind gaan niet vóór, maar dienen steeds als eerste te worden meegewogen, zo is bedoeld te bepalen. Zowel in de parlementaire geschiedenis van de goedkeuringswet van het IVRK, als in de rechtspraak over het IVRK is dan ook uitgangspunt dat het ‘belang van het kind’ geen absolute voorrang heeft boven andere belangen. Andere belangen kunnen zwaarder wegen.^[37]

3.13

Volgens vaste rechtspraak van de bestuursrechter heeft art. 3 lid 1 IVRK rechtstreekse werking voor zover het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van die kinderen moeten worden betrokken. Wat betreft het precieze gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat art. 3 lid 1 IVRK, gelet op de formulering daarvan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is.^[38]Het VN-Kinderrechtencomité benadrukt in zijn General Comment Nr. 14 dat het belang van het kind een dynamisch concept is en dat de inhoud daarvan telkens moet worden beoordeeld op basis van de specifieke omstandigheden van het geval.^[39]

3.14

Art. 37 IVRK luidt, voor zover voor deze zaak van belang:

“De Staten die partij zijn, waarborgen dat:
(…)
b. geen enkel kind op onwettige of willekeurige wijze van zijn of haar vrijheid wordt beroofd. De aanhouding, inhechtenisneming of gevangenneming van een kind geschiedt overeenkomstig de wet en wordt slechts gehanteerd als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur;
c. ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd, wordt behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid inherent aan de menselijke persoon, en zodanig dat rekening wordt gehouden met de behoeften van een persoon van zijn of haar leeftijd. Met name wordt ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd, gescheiden van volwassenen tenzij het in het belang van het kind wordt geacht dit niet te doen, en heeft ieder kind het recht contact met zijn of haar familie te onderhouden door middel van correspondentie en bezoeken, behalve in uitzonderlijke omstandigheden;
d. ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd het recht heeft onverwijld te beschikken over juridische en andere passende bijstand, alsmede het recht de wettigheid van zijn vrijheidsberoving te betwisten ten overstaan van een rechter of een andere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit, en op een onverwijlde beslissing ten aanzien van dat beroep.”

3.15

Of aan art. 37 IVRK rechtstreekse werking toekomt, is bij de totstandkoming van de goedkeuringswet van het IVRK uitdrukkelijk in het midden gelaten. De beslissing daarover was volgens de toelichting aan de rechter. Volstaan is daarom met de opmerking dat enkele verdragsbepalingen, waaronder art. 37 IVRK, rechten betreffen die ook in andere verdragen zijn vervat in bepalingen ten aanzien waarvan rechtstreekse werking mogelijk moet worden geacht of reeds is vastgesteld.^[40]

3.16

Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de duur van de insluiting en de omstandigheden van de insluiting van [verweerster] heeft het hof op diverse plaatsen in zijn arrest aandacht besteed aan General Comment No. 10 van het VN-Kinderrechtencomité.^[41]Dat comité is ingesteld bij art. 43 IVRK. Het comité heeft volgens die bepaling tot taak om de voortgang te beoordelen die de verdragstaten boeken bij het nakomen van de verplichtingen die het IVRK inhoudt.

Op grond van art. 77 van zijn Rules of procedure kan het comité general comments voorbereiden. Art. 77 lid 1 bepaalt: ‘The Committee may prepare general comments based on the articles and provisions of the Convention with a view to promoting its further implementation and assisting States parties in fulfilling their reporting obligations.’ De general comments hebben geen formele status en zijn daardoor niet-bindende interpretaties van het IVRK en aanbevelingen over hoe het IVRK effectief kan worden geïmplementeerd.^[42]Weliswaar hebben die aanbevelingen veel gezag en valt daaraan dus veel gewicht toe te kennen, maar het ontbreken van een formeel juridische status brengt mee dat ze niet het nationale recht opzij kunnen zetten. Uit art. 94 Grondwet volgt immers dat dit uitsluitend mogelijk is bij een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.^[43]

Beoordeling rechtmatigheid van toepassing strafvorderlijke dwangmiddelen

3.17

In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn twee gronden aanvaard om aan te nemen dat strafrechtelijk optreden onrechtmatig is. In het
Begaclaim-arrest heeft de Hoge Raad deze gronden als volgt omschreven in rov. 3.3:

“I. In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het (…) geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv heeft ontbroken.

II. In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.”^[44]

Het ontbreken van een (voldoende) rechtvaardiging voor het strafrechtelijke optreden als bedoeld onder I is uiteraard ook aan de orde zijn als dat optreden in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de al genoemde, steeds voor dat optreden geldende (ongeschreven) eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (wat eveneens publiekrechtelijke rechtsnormen zijn).^[45]

Met betrekking tot de grond onder I heeft de Hoge Raad in het
Begaclaim-arrest onder meer nader overwogen:

“3.5 Voorts verdient bij de eerste hiervoor in 3.3 onder I bedoelde categorie van gevallen opmerking dat de vraag of ter zake van het optreden van politie of justitie een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond (…) beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop dat optreden plaats heeft. (…)”

Het hof is in deze zaak niet aan grond II toegekomen (zie rov. 6.70). Het heeft in zijn arrest uitsluitend getoetst aan grond I (vgl. rov. 6.2).

Bespreking subonderdeel 1.1

3.18

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.16.2 en 6.16.3 dat het oordeel van de strafrechter in de art. 89 Sv-procedure over het bevel tot inverzekeringstelling niet relevant is voor de onderhavige procedure, voor zover deze betrekking heeft op de vergoeding van materiële schade. Het subonderdeel klaagt onder (a) dat, indien de strafrechter in een beslissing ex art. 89 Sv een oordeel heeft gegeven over een bevel tot inverzekeringstelling, de burgerlijke rechter, die later heeft te oordelen over de rechtmatigheid van datzelfde bevel tot inverzekeringstelling, aan dat oordeel is gebonden, althans zich daar in beginsel naar moet richten. In elk geval is rechtens onjuist dat aan een dergelijk oordeel van de ter zake gespecialiseerde strafrechter in een civiele procedure als de onderhavige geen enkele relevantie toekomt. Het subonderdeel klaagt onder (b) dat het hof heeft miskend dat dit ook geldt indien de strafrechter uitsluitend in het kader van een verzoek tot vergoeding van immateriële schade (die zou zijn veroorzaakt door de inverzekeringstelling) heeft geoordeeld over de rechtmatigheid van het bevel tot inverzekeringstelling, terwijl de burgerlijke rechter (ook) heeft te oordelen over een vordering tot vergoeding van materiële schade (die zou zijn veroorzaakt door de inverzekeringstelling). Voor zover het hof de beschikking van de strafrechter anders heeft uitgelegd dan dat de verwijzing van [verweerster] naar de mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen, slechts ziet op de omstandigheden van insluiting (en de gevolgen daarvan) en niet op de rechtmatigheid van het bevel tot inverzekeringstelling als zodanig, heeft het hof volgens het subonderdeel het hiervoor onder (a) en (b) vermelde miskend, althans is dat onbegrijpelijk.

3.19

Deze klacht faalt reeds omdat het subonderdeel ten onrechte uitgaat van de veronderstelling dat de hiervoor in 2.1 onder (xiv) genoemde beschikking van de rechtbank een oordeel bevat over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling van [verweerster] dat haaks staat op het oordeel van het hof dat die inverzekeringstelling onrechtmatig is geweest. De beschikking houdt immers onmiskenbaar niet meer in dan dat de tegen [verweerster] gerezen verdenking voldoende was om de inverzekeringstelling te rechtvaardigen. Op dat punt is het hof niet tot een ander oordeel gekomen. Het hof heeft de inverzekeringstelling van [verweerster] immers niet wegens het ontbreken van een voldoende verdenking onrechtmatig geoordeeld, maar omdat deze niet noodzakelijk was: het verhoor van [verweerster] had geheel kunnen plaatsvinden tijdens het ophouden voor onderzoek (rov. 6.23-6.28) én [verweerster] had binnen 24 uur moeten worden voorgeleid aan een rechter (rov. 6.32-6.33). [verweerster] heeft op dit punt ook niet wat anders aangevoerd. Integendeel, uit het feit dat zij niet heeft aangevoerd dat het ophouden voor onderzoek onrechtmatig is geweest, volgt dat ook naar haar mening op zichzelf een voldoende verdenking tegen haar heeft bestaan.

3.2

Zou de strafrechter in zijn beschikking wel een oordeel over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling hebben gegeven, dan zou het subonderdeel eveneens ongegrond zijn geweest. Aan een dergelijk oordeel valt namelijk, anders dan het subonderdeel bepleit, geen bindende werking toe te kennen. Ik licht dat toe.

Gebondenheid aan beschikking ex art. 89 lid 1 Sv (oud)?

3.21

Art. 89 lid 1 Sv (oud) bepaalde tot 2017 dat indien de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel, de rechter, op verzoek van de gewezen verdachte, hem een vergoeding ten laste van de Staat kan toekennen voor de schade welke hij ten gevolge van inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis heeft geleden. Volgens de tweede zin van deze bepaling was onder schade begrepen het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Art. 90 Sv (oud) bepaalde tot 2017 dat de toekenning van een schadevergoeding steeds plaats heeft, indien en voorzover daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn. Deze regeling is sinds 2017 te vinden in de art. 533-534 Sv.^[46]

Uit de wettekst en wetsgeschiedenis volgt dat deze regeling niet alleen toepassing kan vinden in geval van rechtmatige, maar ook in geval van onrechtmatige vrijheidsbeneming.^[47]Dit houdt mede verband met de wens om de mogelijkheid om schadevergoeding te krijgen laagdrempelig te houden (de procedure ex art. 89 Sv (oud) is een eenvoudige en snelle procedure).^[48]Een en ander betekent dat de gewezen verdachte en de rechter zich in de procedure ex art. 89 Sv (oud) c.q. 533 Sv niet behoeven te bekreunen om de vraag of de inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis onrechtmatig is geweest. Het volstaat dat de zaak is de zaak geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en dat gronden van billijkheid aanwezig zijn voor de toekenning van een schadevergoeding.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat met de regeling van art. 89 e.v. Sv (oud) niet meer is beoogd dan de rechter de mogelijkheid te geven om naar billijkheid een vergoeding toe te kennen ter zake van de vrijheidsbeneming.^[49]Er bestaat dus geen recht op volledige schadevergoeding. De Hoge Raad heeft dan ook beslist dat de regeling van art. 89 e.v. Sv (oud) er niet aan in de weg staat dat de gewezen verdachte, in overeenstemming met het bepaalde in art. 5 lid 5 EVRM dat een ieder die het slachtoffer is geweest van een arrestatie of een detentie in strijd met de bepalingen van art. 5 EVRM, recht heeft op schadeloosstelling, een vordering bij de burgerlijke rechter tegen de Staat instelt op grond van art. 6:162 BW tot betaling van volledige schadevergoeding.^[50]Een reeds in de procedure ex art. 89 Sv (oud) of art. 533 Sv toegekende tegemoetkoming strekt in dat geval in mindering op het bedrag van de door de burgerlijke rechter toe te wijzen schadevergoeding.^[51]

3.22

Er valt geen grond aan te wijzen waarop de overwegingen van de strafrechter in een beschikking ex art. 89 Sv (oud) bindende werking zouden hebben in een procedure bij de burgerlijke rechter. Art. 236 Rv, dat het gezag van gewijsde regelt, kent dit alleen toe aan de overwegingen in vonnissen en arresten van de burgerlijke rechter in een bodemprocedure.^[52]Voor uitspraken van de straf- en bestuursrechter ontbreekt een dergelijke wettelijke bepaling. Het gezag van gewijsde geldt dan ook niet voor uitspraken van de bestuursrechter. Voor die uitspraken geldt wel het beginsel van formele rechtskracht. De formele rechtskracht van de uitspraak geldt echter uitsluitend voor het dictum van de uitspraak, namelijk wat betreft de beslissing over het voorgelegde besluit, en dus niet voor de overwegingen.^[53]

De uitspraken van de strafrechter hebben evenmin gezag van gewijsde. Art. 161 Rv bevat slechts een bewijsbepaling met betrekking tot een strafvonnis waarbij een bewezenverklaring is uitgesproken

De Staat heeft zich in dit verband in feitelijke instantie beroepen op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Ook dat heeft echter alleen betrekking op het dictum van de uitspraak. In dit geval houdt het dictum van de beschikking van de strafrechter, overeenkomstig het karakter van de procedure ex art. 89 Sv (oud), in dat € 630,- schadevergoeding wordt toegekend. Aan dat dictum zijn partijen in die zin gebonden dat de Staat dit bedrag moet uitkeren aan [verweerster] en dit bedrag (dus) niet onverschuldigd betaalt. Andere binding heeft de beschikking niet, op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.^[54]

Gelet op de hiervoor in 3.21 genoemde karakteristieken van de procedure ex art. 89 Sv (oud) ligt een sterkere binding ook niet voor de hand. Die procedure is er immers niet op gericht om (op behoorlijke wijze) de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis vast te stellen, die voor de beslissing in die procedure in beginsel ook niet relevant is, zoals hiervoor in 3.21 opgemerkt. Die procedure is bovendien, uit praktische overwegingen – waaronder de al genoemde laagdrempeligheid –, een snelle en eenvoudige procedure, ten aanzien waarvan, ook gelet op dit karakter, het toekennen van bindende kracht aan overwegingen niet is gerechtvaardigd. Het ligt juist voor de hand om aan te nemen dat de aanvaarding van de mogelijkheid om de gang naar de burgerlijke rechter te maken op grond van onrechtmatige daad, tot gevolg heeft dat voor zover de verdachte onvoldoende compensatie heeft gekregen door een beschikking in een procedure ex art. 89 Sv (oud), hij voor het nog niet vergoede deel van zijn schade bij de burgerlijke rechter terecht kan, als sprake is van een onrechtmatige daad op een van de twee in het Begaclaim-arrest genoemde gronden.

Bespreking subonderdelen 1.2-1.7; art. 24 Rv; belang [verweerster] meegewogen?; onderzoeksbelang; plaatsvinden van verhoren; beslisruimte OM en politie

3.23

De subonderdelen 1.2-1.7 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.18-6.28 dat het bevel tot inverzekeringstelling van meet af aan onrechtmatig is geweest.

Subonderdeel 1.2voert
onder (a)aan dat indien en voor zover dit oordeel berust op het oordeel dat in strijd is gehandeld met enig toepasselijk wettelijk voorschrift, dat oordeel ontoereikend gemotiveerd is, omdat het arrest geen (voldoende duidelijke) overwegingen bevat waaruit blijkt welk voorschrift zou zijn geschonden en waarom dat zo zou zijn.

3.24

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof, nu het oordeel van het hof, zoals in het vervolg van het subonderdeel terecht tot uitgangspunt wordt genomen, is gebaseerd op strijd met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen in rov. 6.17-6.28 de inverzekeringstelling geen ‘uiterst middel’ geoordeeld en daarom (mede) in strijd met art. 5 lid 1 EVRM en art. 37, aanhef en onder b, IVRK. Dit oordeel komt erop neer dat niet is voldaan aan de vereisten van noodzakelijkheid en proportionaliteit die bij die bepalingen gelden en dus niet is voldaan aan de nationale beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (zie daarover hiervoor in 3.9).

3.25

Subonderdeel 1.2klaagt
onder (b)dat het hof heeft miskend dat de beslissing tot het geven van een bevel tot inverzekeringstelling slechts terughoudend door de burgerlijke rechter kan worden getoetst aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, en uitsluitend onrechtmatig kan worden bevonden indien de officier van justitie of de hulpofficier in redelijkheid niet tot die beslissing kon komen. Volgens de klacht heeft het hof zelf de afweging gemaakt tussen het belang van [verweerster] en het aan de orde zijnde onderzoeksbelang.

Subonderdeel 1.2betoogt
onder (c)dat het hof voorts heeft miskend dat de beslissing tot het geven van een bevel tot inverzekeringstelling ex tunc moet worden getoetst, en dus uitsluitend op basis van de op het moment van het geven van het bevel beschikbare informatie, en niet mede op basis van later blijkende feiten en omstandigheden. Het hof heeft immers aan zijn oordeel ten grondslag gelegd hoe vaak en hoe lang [verweerster] feitelijk is verhoord tijdens de inverzekeringstelling.

Subonderdeel 1.3voert aan dat het hof bij zijn oordeel in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld, aangezien [verweerster] niet heeft aangevoerd dat haar verhoor bij een betere planning had kunnen zijn afgerond in de periode van het dwangmiddel ophouden voor onderzoek en dat de inverzekeringstelling daarom onrechtmatig is. Indien het hof dat wel in de stellingen van [verweerster] heeft gelezen, heeft het een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken gegeven, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.4bevat de klacht dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de door het hof vastgestelde omstandigheid dat de periode van ophouden voor verhoor niet maximaal is benut, als zodanig meebrengt dat een daaropvolgend bevel tot inverzekeringstelling onrechtmatig is of kan zijn, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die omstandigheid maakt niet dat een inverzekeringstelling niet gerechtvaardigd kan zijn, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.5klaagt dat het (kennelijke) oordeel van het hof in rov. 6.27 dat het verhoor van [verweerster] (van in totaal 5½ uur) had kunnen worden afgerond binnen de termijn van het dwangmiddel ophouden voor onderzoek, onbegrijpelijk is, nu het niet te rijmen is met het oordeel van het hof dat tijdens een verhoor, zeker van een veertienjarig meisje, rustmomenten moeten worden ingebouwd, en wellicht ook reflectiemomenten voor de verhoorders.

Subonderdeel 1.6is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.27 dat er geen enkele aanwijzing is dat de Staat bij de aanhouding en het ophouden voor onderzoek op enige wijze heeft stilgestaan bij het zeer grote belang van het destijds veertienjarige meisje om niet in verzekering te worden gesteld en dat dit belang duidelijk geen eerste overweging is geweest. Het subonderdeel klaagt
onder (a)dat eerstgenoemd oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de Staat dat de hulpofficier van justitie zich voorafgaand aan het geven van het bevel tot inverzekeringstelling heeft afgevraagd (i) of inverzekeringstelling van [verweerster] geboden was en (ii), zo ja, of die inverzekeringstelling – vanwege de minderjarigheid van [verweerster] – ook thuis kon worden doorgebracht.^[55]Onder (b)voert het subonderdeel aan dat het oordeel van het hof dat het belang van [verweerster] duidelijk geen eerste overweging is geweest, eveneens onbegrijpelijk is, nu uit de beslissing van de (hulp) officier van justitie – die impliceert dat hij het belang van het onderzoek zwaarwegender achtte dan het genoemde belang van [verweerster] – niet (zonder meer) volgt dat dit laatste belang niet een eerste overweging is geweest.

Subonderdeel 1.7bevat een voortbouwklacht tegen een oordeel in rov. 6.27.

3.26

Deze klachten – die met elkaar samenhangen, want alle aspecten bestrijden van hetzelfde oordeel (wat reden is waarom ze hier tezamen worden besproken) – zijn alle gegrond, naar ik meen.

3.27

Ik begin met subonderdeel 1.3. [verweerster] heeft inderdaad onmiskenbaar niet aangevoerd dat de inverzekeringstelling onrechtmatig is geweest om de reden dat het onnodig was haar beschikbaar te houden voor verhoor, omdat dit verhoor eerder, nog geheel binnen het ophouden voor onderzoek, had kunnen plaatsvinden.^[56]Het hof heeft dus zelf de feitelijke grondslag voor zijn onrechtmatigheidsoordeel bijgebracht, wat art. 24 Rv niet toestaat, mede in verband met het verdedigingsbeginsel (de wederpartij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren).^[57]De Staat heeft dan ook niet een op deze reden gericht verweer gevoerd. Dat behoefde de Staat dus ook niet, gelet op art. 24 Rv, anders dan het hof bij zijn oordeel in rov. 6.24 tot uitgangspunt heeft genomen.

[verweerster] betoogt in cassatie dat de door het hof aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag gelegde reden wel besloten ligt in de wel door haar aangevoerde grond dat, kort gezegd, de inverzekeringstelling disproportioneel is geweest in verband met haar leeftijd.^[58]Dat betoog is ongegrond nu uit die disproportionaliteit niet volgt dat het volgens de officier van justitie noodzakelijke verhoor eerder had kunnen en moeten plaatsvinden.

3.28

Zoals subonderdeel 1.6 aan de orde stelt, heeft de Staat, anders dan het hof lijkt aan te nemen met zijn herhaalde overweging dat de Staat dan wel het OM geen toelichting heeft gegeven op (aspecten van) het bevel inverzekeringstelling en de duur daarvan, wel gemotiveerd waarom tot de inverzekeringstelling is overgegaan en waarom de inverzekeringstelling twee dagen heeft geduurd. Dat is om de redenen die de officier van justitie heeft vermeld in de hiervoor in 2.1 onder (xvii) geciteerde brief, waarnaar het subonderdeel indirect (namelijk via de daarin gehaalde passages in de processtukken) verwijst. Die redenen – die het hof goeddeels aanhaalt in rov. 6.26 – komen erop neer dat jegens [verweerster] de verdenking bestond van medeplichtigheid aan de overval op grond van de vaststaande, hiervoor in 2.1 vermelde feiten, dat dit een ernstig strafbaar feit betreft, dat [verweerster] op dat moment een belangrijk aanknopingspunt was voor het onderzoek, dat [verweerster] zich weinig coöperatief opstelde bij het eerste verhoor, en dat mede daarom de noodzaak bestond om haar verder te verhoren. Daarbij is gekozen voor inverzekeringstelling op het politiebureau en niet voor inverzekeringstelling thuis, omdat het vermoeden bestond dat familie van haar bij de overval was betrokken. Zou [verweerster] in vrijheid zijn gesteld of had zij de inverzekeringstelling thuis mogen ondergaan, dan zou dat schadelijk kunnen zijn voor het onderzoek naar de overval en voor later verhoor van [verweerster] (naar kennelijk is bedoeld; in verband met het zogeheten collusiegevaar). De Staat heeft in de stukken nog nader toegelicht (op de in het subonderdeel genoemde plaatsen) dat het vermoeden bestond dat [verweerster] zich bij het verhoor niet transparant en eerlijk opstelde.

In het licht van een en ander klaagt het subonderdeel mijns inziens terecht dat de oordelen van het hof in rov. 6.27 dat er geen enkele aanwijzing is dat de Staat op enige wijze heeft stilgestaan bij het zeer grote belang van het destijds veertienjarige meisje om niet in verzekering te worden gesteld en dat dit belang duidelijk geen eerste overweging is geweest, onbegrijpelijk zijn. Het standpunt van de Staat komt er immers op neer, zoals het subonderdeel aanvoert, dat de officier van justitie dat belang heeft afgewogen tegen het onderzoeksbelang en dat laatste belang zwaarder vond wegen. Het arrest van het hof bevat geen vaststellingen of overwegingen waaruit (begrijpelijk) volgt dat die afweging niet door de officier van justitie is gemaakt. Integendeel, verderop in zijn arrest, in rov. 6.52, lijkt het hof juist uitdrukkelijk te oordelen dat de officier van justitie het onderzoeksbelang zwaarder mocht laten wegen dan het belang van [verweerster] bij de beslissing om haar niet thuis de inverzekeringstelling te laten ondergaan (dus: genoemde afweging hééft gemaakt). Hiernaast wordt er terecht in het middel, in het hierna nog te bespreken onderdeel 5, op gewezen dat ook uit andere omstandigheden blijkt dat de officier van justitie en de politie wel degelijk bij hun beslissingen rekening hebben gehouden met het feit dat [verweerster] slechts veertien jaar oud was.

3.29

Ik wijs erop dat de officier van justitie, uitgaande van hetgeen hiervoor in 3.28 eerste alinea is vermeld, zeer wel heeft kunnen oordelen dat een onderzoeksbelang was gemoeid met de inverzekeringstelling. Waar [verweerster] niet meewerkte aan het verhoor – niet transparant en eerlijk was –, zoals de politie en de officier van justitie meenden, en waar [verweerster] , als ik het goed zie, in dit geding niet heeft aangevoerd dat de politie en de officier van justitie niet tot die bevinding hebben kunnen komen, bestond grond om [verweerster] nader te verhoren. Bij het bestaan van het vermoeden dat familie van [verweerster] bij de overval was betrokken, bestond daarmee tevens een grond voor inverzekeringstelling, omdat een later verhoor van [verweerster] door contact met haar familie geschaad zou kunnen worden, zoals de officier van justitie heeft overwogen, blijkens de hiervoor in 2.1 onder (xvii) aangehaalde brief. Dit zijn als zodanig logische en gebruikelijke overwegingen en beoordelingen in dit verband.

De Staat is, zoals het hof heeft vastgesteld en aan zijn oordeel in rov. 6.24-6.28 ten grondslag heeft gelegd, niet ingegaan op de precieze redenen voor de frequentie, de tijdstippen en de duur van de verhoren, maar, zoals hiervoor in 3.27 al opgemerkt, heeft [verweerster] op dit punt ook geen verwijten aan het adres van de Staat geformuleerd, zodat voor de Staat ook geen (directe) aanleiding bestond om daarop in te gaan. Deze redenen laten zich intussen voor een deel wel raden, zoals de door het hof zelf in rov. 6.27 genoemde tijd die voor rust en reflectie nodig is, alsmede het feit dat een verhoor niet ‘eindeloos’ mag duren (dat zou neerkomen op het uitoefenen van ongeoorloofde druk om te praten, dus in strijd zijn met het hiervoor in 3.7 genoemde pressieverbod), zeker niet van een minderjarige. Voor het overige kan hierover echter alleen worden gespeculeerd op basis van de processtukken. Het bevel inverzekeringstelling vermeldt nog als grond ‘confrontatie van de verdachte met getuigen of hun verklaringen’, maar in de stukken van deze procedure is daarover niets naders aangevoerd.^[59]Duidelijk is echter wel, op basis van de hiervoor in 2.1 onder (xvii) geciteerde brief en het door de Staat in deze procedure gevoerde verweer, dat de officier van justitie de inverzekeringstelling tot na het laatste verhoor op 19 januari 2012 noodzakelijk heeft geoordeeld (twee uur na dat verhoor is [verweerster] in vrijheid gesteld).

3.3

Subonderdeel 1.2 onder (b) wijst terecht erop dat de beoordeling van de noodzaak van een bevel tot inverzekeringstelling aan de (hulp)officier van justitie is. Dit kwam hiervoor in 3.8 al aan de orde. Het gaat, zoals steeds bij strafvorderlijke dwangmiddelen, om een bevoegdheid van de (hulp)officier van justitie, zoals de wet telkens tot uitdrukking brengt door het gebruik van het woord ‘kan’. Het is aan de (hulp)officier van justitie om te bepalen of hij in het concrete geval die bevoegdheid hanteert of niet.^[60]Hij heeft beleids- en beoordelingsvrijheid of -ruimte, dus beslissingsruimte. Uiteraard dient de (hulp)officier van justitie daarbij algemene rechtsbeginselen in acht te nemen, zoals de al diverse malen genoemde beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.^[61]Het bestaan van beslissingsruimte brengt mee dat de afweging van de officier van justitie op dit punt terughoudend door de rechter wordt getoetst. De rechter mag wel ‘vol’ toetsen of bij het nemen van de beslissing tot de inzet van een dwangmiddel deze beginselen wel zijn betrokken. Wanneer het echter gaat om de vraag hoe mede aan de hand van die beginselen de afweging van de officier van justitie tot stand is gekomen en om het resultaat dat daarbij is bereikt, staat slechts ter beoordeling of de officier van justitie in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.^[62]

Het subonderdeel klaagt terecht dat het hof deze terughoudendheid niet heeft betracht. Het hof heeft immers in rov. 6.24-6.27 zélf een oordeel gegeven over de noodzaak van de inverzekeringstelling, door in rov. 6.27 te oordelen dat met een betere planning alle verhoren hadden kunnen zijn afgerond binnen de termijn van het ophouden voor onderzoek en, gelet op de belangen van [verweerster] , hadden moeten zijn afgerond. In plaats daarvan had het hof behoren te beoordelen of de officier van justitie in redelijkheid tot zijn beoordelingen en afwegingen in dit verband heeft kunnen komen. Een oordeel over dit laatste ontbreekt in zijn arrest, terwijl de vordering van [verweerster] in deze zaak juist dát aan de orde stelde, met de daarbij aangevoerde onevenredigheid tussen het (op zichzelf niet betwiste) opsporingsbelang en het belang van [verweerster] (dat volgens [verweerster] zwaarder woog).

3.31

Subonderdeel 1.2 onder (c) en de subonderdelen 1.4 en 1.5 klagen voorts terecht over een aantal inconsistenties in het oordeel van het hof. Zoals subonderdeel 1.2 onder (c) aanvoert, moet de rechtmatigheid van een bevel inverzekeringstelling worden beoordeeld naar het tijdstip dat het bevel gegeven wordt (zie rov. 3.5 van het Begaclaim-arrest, hiervoor in 3.17 aangehaald), dus ‘ex tunc’. Het subonderdeel wijst er terecht op dat het hof de frequentie en duur van de verhoren tijdens de inverzekeringstelling bij zijn beoordeling van de rechtmatigheid van het bevel inverzekeringstelling heeft betrokken, die op het tijdstip van het bevel nog niet bekend waren (daar blijkt althans niet van). Dat verdraagt zich niet met een beoordeling ‘ex tunc’.

Evenzeer terecht wijst subonderdeel 1.4 erop dat het feit dat de termijn voor ophouden voor onderzoek niet maximaal is benut voor verhoor van de verdachte, niet maakt dat geen bevel inverzekeringstelling kan worden gegeven. Dat bevel wordt immers, voor zover in deze zaak van belang, in het onderzoeksbelang gegeven (zie hiervoor in 3.7), dat evenzeer aanwezig kan zijn als de termijn voor het ophouden voor onderzoek niet maximaal is benut voor verhoor van de verdachte.

Subonderdeel 1.5 klaagt terecht dat de motivering die het hof geeft voor zijn oordeel dat het verhoor van [verweerster] geheel had kunnen plaatsvinden tijdens het ophouden voor verhoor, niet begrijpelijk is, nu de wettelijke duur voor dat ophouden zes uur bedraagt, het hof vaststelt dat [verweerster] in totaal bijna vijf en een half uur is verhoord (in drie dagen), en het hof (terecht) overweegt dat in een verhoor onderbrekingen moeten worden ingelast voor rust en reflectie. De zes uur voor het ophouden voor onderzoek is dus volgens de eigen vaststellingen en overwegingen van het hof al te kort, tenzij het hof zou hebben bedoeld dat de verhoren van [verweerster] korter hadden kunnen en moeten duren, maar dat laatste valt, mede in aanmerking genomen dat de beslissing over (de noodzaak van) de duur van het verhoor aan politie en officier van justitie is, zonder nadere redengeving – die het hof niet geeft – niet in te zien.

Het slagen van de voortbouwklacht van subonderdeel 1.7 behoeft naar ik meen geen bespreking.

Overigens heeft het hof miskend – maar daarover bevat het middel geen specifieke klacht – dat de uitkomst van een verhoor niet van tevoren vaststaat en dat daarom vooraf niet vaststaat hoe vaak en hoe lang een verdachte te verhoren valt. Ook daarom heeft het hof niet tot zijn oordeel kunnen komen.

Bespreking onderdeel 2; voorgeleiding binnen 24 uur?

3.32

Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.30-6.34.2 dat [verweerster] binnen 24 uur aan een rechter had moeten worden voorgeleid. Het hof heeft in rov. 6.32 geoordeeld dat tot die voorgeleiding binnen 24 uur de verplichting bestond, gelet op de leeftijd van [verweerster] en op het op art. 37 aanhef en onder d IVRK gebaseerde punt 83 van het General Comment No. 10 van het VN-Kinderrechtencomité. Dat punt houdt in dat een kind binnen 24 uur na zijn aanhouding voor een bevoegd gezag moet worden geleid ter toetsing van de rechtmatigheid van zijn insluiting. De zinsnede ‘uiterlijk binnen drie dagen en vijftien uur’ in art. 59a lid 1 Sv (oud) moet volgens het hof daarom, wanneer het gaat om een veertienjarig meisje, worden uitgelegd als ‘binnen 24 uur’.

Subonderdeel 2.1klaagt dat uit de art. 5 EVRM en 37 IVRK niet voortvloeit dat de voorgeleiding van een minderjarige verdachte aan een rechter moet plaatsvinden binnen 24 uur. Volgens art. 5 lid 3 EVRM moet dit ‘onverwijld’ geschieden, maar daarvan is ook nog sprake indien de voorgeleiding plaatsvindt binnen drie dagen en vijftien uur, aldus het subonderdeel. Art. 37 aanhef en onder d IVRK bevat geen verplichting tot het onverwijld voorgeleiden van een minderjarige verdachte voor de rechter. Voor zover in art. 37 IVRK wel een verplichting besloten ligt tot het ‘onverwijld’ voorgeleiden van de minderjarige verdachte aan een rechter, geldt volgens het subonderdeel evenzeer dat daarvan nog sprake is indien de voorgeleiding plaatsvindt binnen drie dagen en vijftien uur. Dit wordt niet anders door het door het hof genoemde General Comment No. 10, aldus het subonderdeel. Het daarin opgenomen punt 83 behelst een niet-bindende aanbeveling aan de verdragsstaten. Een en ander heeft het hof volgens het subonderdeel miskend.

3.33

Ook dit subonderdeel is gegrond. Zoals hiervoor in 3.11 vermeld, is een voorgeleiding binnen vier dagen op grond van de rechtspraak van het EHRM in beginsel onverwijld en geldt dat in beginsel ook voor minderjarigen, zij het dat in hun geval minder snel valt aan te nemen dat nog voldoende reden (onderzoeksbelang) bestaat om met een voorgeleiding te wachten. Art. 37 IVRK bevat geen verplichting tot het onverwijld voorgeleiden van een minderjarige verdachte aan de rechter (die bepaling ontbreekt opvallend genoeg in het verdragsartikel). Punt 83 van het General Comment No. 10 van het VN-Kinderrechtencomité behelst een aanbeveling. Zoals hiervoor in 3.16 opgemerkt, kunnen de aanbevelingen van het comité niet het nationale recht opzij zetten, nu het daarbij niet gaat om een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties in de zin van art. 94 Grondwet. Dat betekent dat punt 83 van het General Comment No. 10 van het VN-Kinderrechtencomité niet kan afdoen aan de gelding van art. 59a lid 1 Sv (oud), dat ook voor minderjarigen een termijn van drie dagen en vijftien uur geeft (zoals hiervoor 3.4 vermeld, is er een advies om de wet op dit punt te veranderen).

3.34

Subonderdeel 2.2berust op de veronderstellingen dat uit art. 37 IVRK wel de plicht voortvloeit om de minderjarige binnen 24 uur voor te geleiden aan de rechter, en dat het oordeel van het hof in rov. 6.32 dat de zinsnede ‘uiterlijk binnen drie dagen en vijftien uur’ in art. 59a lid 1 Sv (oud) moet worden uitgelegd als ‘binnen 24 uur’, als het gaat om een veertienjarig meisje, een verdragsconforme uitleg van art. 59a lid 1 Sv (oud) betreft. Het subonderdeel klaagt dat de tekst van art. 59a lid 1 Sv (oud) deze uitleg niet toestaat.

3.35

Dit subonderdeel faalt omdat allebei de veronderstellingen waarvan het uitgaat, onjuist zijn. Het subonderdeel ziet er bovendien aan voorbij dat als genoemde regel uit art. 37 IVRK zou volgen deze regel de termijn van art. 59a lid 1 Sv (oud) opzij zou zetten op grond van art. 94 Grondwet.

Onderdeel 3; insluitingsomstandigheden

3.36

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof dat de omstandigheden waaronder [verweerster] is ingesloten, op sommige onderdelen onrechtmatig zijn geweest. Het hof heeft dit oordeel in rov. 6.36-6.41 vooraf doen gaan van een opsomming van de regelingen die (wel en niet) van toepassing waren op die omstandigheden. In rov. 6.42 heeft het hof voorts overwogen dat ook hier niet blijkt dat de leeftijd van [verweerster] een ‘eerste overweging’ is geweest van de politie als bedoeld in art. 3 lid 1 IVRK. In de eerste alinea van onderdeel 3 – die niet genummerd is en die geen klacht bevat – wordt erop gewezen dat laatstgenoemde overweging van het hof kennelijk berust op zijn oordelen verderop in het arrest, dat de omstandigheden waaronder [verweerster] is ingesloten, op sommige onderdelen onrechtmatig zijn geweest. Laatstgenoemd oordelen worden vervolgens in de diverse subonderdelen van het onderdeel bestreden.

Subonderdeel 3.1; kleding en studieboeken

3.37

Subonderdeel 3.1keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.43 en 6.44 dat de politie heeft gehandeld in strijd met de verplichting van art. 37 aanhef en onder c, eerste zin, IVRK en van art. 5.1.3 van het Huishoudelijk Reglement van het onderhavige politiecellencomplex om de gedetineerde minderjarige te behandelen met menselijkheid, rekening houdend met haar behoeften en leeftijd, doordat [verweerster] de kleding en studieboeken die haar moeder op de eerste dag van haar inverzekeringstelling heeft afgegeven, pas op de tweede dag heeft gekregen. Wat de kleding betreft verwijst het hof naar de noodzaak om te zorgen voor het fysieke en psychologische welzijn van [verweerster] , zoals voorgeschreven in regel 13.5 van de Beijingregels. Wat de boeken betreft verwijst het hof naar de verplichting om rekening te houden met de behoefte van kinderen aan sensory stimuli, onderwijs mogelijk te maken en materialen ter beschikking te stellen voor verstrooiing en ontspanning, zoals eveneens voorgeschreven in regel 13.5 van de Beijingregels, regel 18, aanhef en onder (b) en (c) van de Havanaregels en punt 89, eerste en tweede gedachtestreepje, van General Comment No 10. Volgens het hof is het verweer van de Staat dat deze vertraging begrijpelijk is, mede gelet op de veelheid van zaken die op een politiebureau moeten worden afgehandeld, ontoereikend.

3.38

Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door het hof bij dit oordeel genoemde (algemene) bepalingen en regels niet reeds zijn geschonden indien (extra) kleding of studieboeken met een vertraging van een dag (maar minder dan 24 uur) ter beschikking worden gesteld aan een minderjarige die in verzekering is gesteld. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de Beijingregels, de Havanaregels en General Comment No. 10 van het VN-Kinderrechtencomité bindende voorschriften bevatten, getuigt dat volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is voorts onbegrijpelijk volgens het subonderdeel in het licht van de stelling van de Staat dat [verweerster] (voorafgaand aan de verstrekking van de door [verweerster] moeder afgegeven boeken) reeds de beschikking had over in het cellencomplex aanwezige boeken en daarmee haar tijd heeft doorgebracht.

Beijingregels en Havanaregels

3.39

Op zichzelf voert het subonderdeel terecht aan dat niet alleen de aanbevelingen van het VN-Kinderrechtencomité, maar ook de Beijingregels en de Havanaregels geen bindende voorschriften bevatten. De Beijing Rules en de Havana Rules zijn vastgesteld door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. De Beijing Rules geven minimumregels voor jeugdstrafrecht.^[63]De Havana Rules hebben tot doel om de schadelijke gevolgen van vrijheidsbeneming van minderjarigen te beperken.^[64]Beide Rules zijn voorlopers van het IVRK.

Dergelijke door de Algemene Vergadering van de VN aangenomen resoluties hebben naar internationaal recht de status van een aanbeveling aan de lidstaten. Ook hiervoor geldt dus dat deze niet het nationale recht opzij kunnen zetten. Sommige regels van beide Rules hebben echter een bindend karakter gekregen door hun opname in verdragen, onder meer in de art. 37 en 40 IVRK.^[65]Dat aspect speelt in deze zaak echter niet. Uiteraard valt aan de Rules wel het nodige gezag toe te kennen, evenals aan de aanbevelingen van het VN-Kinderrechtencomité.

Bespreking subonderdeel 3.1

3.4

Het subonderdeel is echter ongegrond. Voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat uit de door hem genoemde bepalingen en regels volgt dat kleding en studieboeken steeds binnen een bepaalde tijd ter beschikking moeten worden gesteld aan de gedetineerde minderjarige, faalt het omdat die lezing van het oordeel van het hof onjuist is. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen geoordeeld dat
in dit gevalte lang is gewacht met geven van de kleding en de studieboeken. Bij dat oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat de Staat ter verklaring van het feit dat [verweerster] pas in de middag van de volgende dag de kleding en de boeken heeft gekregen, slechts heeft aangevoerd dat een veelheid van zaken op een politiebureau moet worden afgehandeld (oftewel: dat het nu eenmaal druk is op een politiebureau).

Het oordeel van het hof is ingegeven door genoemde bepalingen en regels die inhouden dat de minderjarige gedetineerde met menselijkheid dient te worden behandeld, rekening houdend met zijn of haar behoeften, onder welke behoeften mede kleding en studieboeken vallen, en leeftijd. Gelet op die bepalingen en regels en de leeftijd van [verweerster] kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Er was immers, gelet op een en ander, geen behoorlijke reden om zo lang te wachten met het overhandigen van kleding en studieboeken aan [verweerster] , terwijl zij die kleding en boeken nodig had, zo houdt de gedachtegang van het hof onmiskenbaar is. Voor het overige is het oordeel van het hof van feitelijke aard en kan het daarom in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dat geldt mede voor de weging van het aspect dat de politie in genoemde verplichting zodanig tekort is geschoten dat dit als onrechtmatig valt aan te merken.

Dat de Beijingregels, de Havanaregels en General Comment No. 10 geen bindende voorschriften bevatten, doet aan het voorgaande niet af. Hetzelfde geldt voor de stelling van de Staat dat [verweerster] wel de beschikking had over de in het cellencomplex aanwezige boeken.

Bespreking subonderdeel 3.2; glazen wand bij bezoek moeder

3.41

Subonderdeel 3.2komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.46 dat de omstandigheid dat [verweerster] en haar moeder bij de bezoeken van deze laatste waren gescheiden door een glazen wand in strijd is met:
- de verplichting van art. 37 aanhef en onder c, eerste volzin, IVRK en art. 10 lid 1 IVBP, om een kind dat van zijn vrijheid is beroofd te behandelen met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid inherent aan de menselijke persoon, en zodanig dat rekening wordt gehouden met (de behoeften van een persoon van) zijn of haar leeftijd; en
- art. 37 aanhef en onder c, tweede zin, IVRK, dat voorschrijft dat het ingesloten kind recht heeft op contact met zijn of haar familie door middel van onder andere bezoeken.
Het hof neemt bij zijn oordeel in aanmerking dat uit regel 18 van de Havanaregels volgt dat de behandeling van kinderen die voorafgaand aan hun berechting zijn ingesloten, onder andere in overeenstemming moet zijn met het vermoeden van onschuld en de juridische status van de ingeslotene. Met dat vermoeden en met de status van [verweerster] als slechts inverzekeringgestelde is volgens het hof in beginsel onverenigbaar dat zij en haar moeder bij bezoeken van die moeder door een glazen wand werden gescheiden. De Staat heeft volgens het hof niet toegelicht waarom die wand in dit geval noodzakelijk was. Het hof overweegt voorts dat art. 4.2.7 Huishoudelijk Reglement, waarop de Staat bij zijn verweer op dit punt heeft gewezen (en dat een glazen wand in beginsel voorschrijft), niet dwingend een glazen wand eist, en dat deze bepaling bovendien wegens strijd met art. 37 aanhef en onder c IVRK hoe dan ook buiten toepassing had moeten worden gelaten.

3.42

Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat uit de door hem genoemde verdragsbepalingen en de onschuldpresumptie of status van inverzekeringgestelde niet voortvloeit dat een minderjarige ingesloten verdachte en een familielid dat deze verdachte bezoekt, niet mogen worden gescheiden door een glaswand. Indien echter de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 37 aanhef en onder c IVRK wel juist is, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat art. 37 aanhef en onder c IVRK in zoverre geen rechtstreekse werking heeft, zodat (gelet op art. 94 Gw) geen grondslag bestaat voor het buiten toepassing laten van art. 4.2.7 Huishoudelijk Reglement.

3.43

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat uit de genoemde verdragsbepalingen voortvloeit dat een minderjarige ingesloten verdachte en een familielid dat deze verdachte bezoekt, niet mogen worden gescheiden door een glaswand. Het oordeel van het hof houdt slechts in dat genoemde verdragsbepalingen als zodanig meebrengen dat een dergelijk bezoek in beginsel zonder glazen wand plaatsvindt en dat de Staat niet heeft toegelicht waarom in dit geval veiligheids- dan wel opsporingsbelangen die glazen wand, in afwijking van dit uitgangspunt, noodzakelijk maakten. Dit oordeel – dat het middel niet bestrijdt – geeft naar ik meen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Van de Staat mocht inderdaad gevergd worden dat hij de noodzaak van die wand op grond van die belangen duidelijk maakte, nu in het licht van de gedingstukken niet zonder meer duidelijk is dat grond bestond om [verweerster] en haar moeder door een glazen wand gescheiden te houden.^[66]

Bespreking subonderdeel 3.3; informatiefolder en halalvoedsel

3.44

Subonderdeel 3.3is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.47-6.50 dat het niet verstrekken van een informatiefolder aan [verweerster] , waarin onder meer informatie stond over de mogelijkheid om halalvoedsel te krijgen, een schending oplevert van art. 3.5 Huishoudelijk Reglement en art. 15 lid 1 onder e Besluit beheer regionale politiekorpsen, dat bepaalt dat iedere ingeslotene mondeling dan wel schriftelijk informatie ontvangt over de gang van zaken in het politiecellencomplex en zijn of haar rechten en plichten.

3.45

Het subonderdeel voert aan dat het hof met dit oordeel ofwel heeft miskend dat informatie over de gang van zaken in het politiecellencomplexen de rechten en verplichtingen van de ingeslotene ook mondeling kan worden gedeeld, ofwel dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de stelling van de Staat dat [verweerster] wel degelijk de relevante informatie heeft gekregen, doordat zij na de beslissing tot inverzekeringstelling contact heeft gehad met haar advocaat en na die beslissing ook is bezocht door de Raad voor de Kinderbescherming, en dus meermaals over haar situatie is geïnformeerd door ter zake deskundigen.

3.46

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat genoemde informatie ook mondeling kan worden verstrekt. Het hof heeft immers in rov. 6.48 vooropgesteld dat art. 15 lid 1 onder e Besluit beheer regionale politiekorpsen de mogelijkheid geeft om de informatie mondeling te geven. Naar het hof vaststelt, heeft de Staat echter aangevoerd dat het ten tijde van de inverzekeringstelling van [verweerster] gebruikelijk was om minderjarigen de informatie schriftelijk te verstrekken, en zijn partijen het erover eens dat [verweerster] de folder met de informatie niet heeft gekregen.

De door het subonderdeel genoemde stelling dat [verweerster] de relevante informatie heeft gekregen van haar advocaat en de Raad voor de Kinderbescherming, heeft de Staat blijkens de vaststelling van het hof in rov. 6.48 niet aangevoerd. Het hof overweegt daar immers dat de Staat (slechts) heeft aangevoerd dat [verweerster] contact heeft gehad met haar advocaat en de Raad voor de Kinderbescherming (en dat dit de zaak niet anders maakt). Deze vaststelling – die het middel niet bestrijdt – is niet onbegrijpelijk. De Staat heeft op de keper beschouwd namelijk niet meer aangevoerd dan dat (vergelijk de vindplaatsen in de stukken die in het subonderdeel worden genoemd). Meer kon hij ook niet aanvoeren, want namens de Staat zal allicht niemand aanwezig zijn geweest bij die contacten (vanwege de vertrouwelijkheid daarvan). De suggestie van de Staat dat [verweerster] uit die contacten bekend was met de informatie, betreft klaarblijkelijk slechts speculatie.

Bespreking subonderdeel 3.4; onvoldoende luchten

3.47

Subonderdeel 3.4bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.53-6.56 dat de politie onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerster] te weinig te luchten. Het hof overweegt dat van het wettelijke uitgangspunt dat een inverzekeringgestelde tweemaal per dag wordt gelucht, in geval van een minderjarige (althans veertienjarige) alleen kan worden afgeweken in geval van dwingende omstandigheden die maken dat er geen gelegenheid is tot luchten. Dat oordeel is, zo voert het subonderdeel aan, onjuist, omdat het hof daarmee een te beperkte (strikte) invulling heeft gegeven aan het criterium van art. 3 Uitvoeringsbesluit ex artikelen 62 en 76 Sv, dat beweging in de open lucht wordt vergund ‘voorzoveel daartoe gelegenheid bestaat’. Dat wordt volgens het subonderdeel niet anders door het in art. 37 aanhef en onder c IVRK bepaalde.

3.48

Het subonderdeel faalt, omdat het hof aan het criterium van art. 3 Uitvoeringsbesluit ex artikelen 62 en 76 Sv, dat beweging in de open lucht wordt vergund ‘voorzoveel daartoe gelegenheid bestaat’, een strengere invulling kon geven op grond van het feit dat [verweerster] slechts veertien jaar oud was en op grond van het in de art. 3 lid 1 en 37 aanhef en onder c eerste zin IVRK bepaalde, alsmede het in art. 5.1.3 van het Huishoudelijk Reglement bepaalde. Het subonderdeel ziet er bovendien aan voorbij dat het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag legt dat de Staat geen behoorlijke redenen heeft genoemd waarom [verweerster] iedere dag die zij op het politiebureau verbleef, minder dan tweemaal is gelucht.

Bespreking subonderdeel 3.5; onvoldoende onderzoek door arts

3.49

Subonderdeel 3.5klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.61-6.61.6 dat de politie ten aanzien van de betrokkenheid van een arts in meerdere opzichten onrechtmatig heeft gehandeld, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of niet naar behoren gemotiveerd is.

Onder (a)voert het subonderdeel allereerst aan dat voor zover het hof er bij dit oordeel van is uitgegaan dat General Comment No. 10 van het VN-Kinderrechtencomité bindende voorschriften bevat, dit oordeel onjuist is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof, nu uit de overwegingen van het hof niet volgt dat het hof ervan is uitgegaan dat General Comment No. 10 van het VN-Kinderrechtencomité bindende voorschriften bevat. Het hof baseert zijn oordeel in rov. 6.59 en 6.61.1 immers uiteindelijk op art. 3 EVRM (de door het hof genoemde Kudla-uitspraak), art. 37 aanhef en onder c IVRK en de bepalingen van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: Ambtsinstructie PMAO).^[67]

3.5

Onder (b)wordt in subonderdeel 3.5 aangevoerd dat het hof met het oordeel in rov. 6.61.2 dat [verweerster] volgens het logboek slechts één minuut door de arts is bezocht en dat de Staat niet heeft toegelicht welk nuttig onderzoek de arts in die tijd heeft kunnen verrichten, de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld. [verweerster] heeft volgens het subonderdeel niet voldoende duidelijk aangevoerd dat het onrechtmatig handelen van de politie erin gelegen is dat zij slechts één minuut door de arts is bezocht en dat die daarom geen nuttig onderzoek kon verrichten. Zo het hof dat wel in haar stellingen heeft gelezen, is dat onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

De klacht is ongegrond. Zoals het subonderdeel zelf vermeldt, heeft [verweerster] , ter onderbouwing van haar standpunt dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, onder meer aangevoerd dat de arts slechts 1 minuut bij haar is geweest, “hetwelk gezien de ernst van de klachten van [verweerster] wel erg karig is”.^[68]Dat het hof deze uitlating als een verwijt aan de Staat heeft uitgelegd in samenhang met de andere door [verweerster] naar voren gebrachte verwijten aan de Staat over onvoldoende onderzoek door een arts tijdens de inverzekeringstelling, betreft een feitelijk oordeel, dat in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, maar alleen op begrijpelijkheid. Onbegrijpelijk is de uitleg van het hof niet, gelet op de juist hiervoor genoemde andere verwijten van [verweerster] aan de Staat in dit verband die het hof in rov. 6.61.2-6.61.6 gegrond oordeelt, en gelet op de passage onmiddellijk vóór deze uitlating waarin het over (een deel van) die andere verwijten gaat.

3.51

Onder (c)klaagt het subonderdeel dat het (kennelijke) oordeel van het hof dat de politie onrechtmatig heeft gehandeld doordat het te lang heeft geduurd voordat [verweerster] is bezocht door een arts, onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van De Staat dat [verweerster] tijdens een verhoor op 18 januari 2012 heeft aangegeven dat zij geen dokter nodig had.

Ook deze klacht is ongegrond. Het hof heeft die stelling kennelijk onvoldoende relevant geoordeeld. Dat is een feitelijk oordeel, dat niet onbegrijpelijk is. Die stelling doet immers niet af aan hetgeen volgt uit de door het hof in rov. 6.61.1 genoemde, in art. 32 lid 1 Ambtsinstructie PMAO vastgelegde verplichting dat de politieambtenaar overlegt met de arts – wat destijds in art. 1 lid 3, aanhef en onder h, Ambtsinstructie PMAO werd gedefinieerd als de dienstdoend adviserend arts (zie nu art. 1 lid 4, aanhef en onder h, Ambtsinstructie PMAO) – wanneer er aanwijzingen zijn dat een ingeslotene medische bijstand behoeft. Evenmin doet die stelling af aan de vaststellingen van het hof dat medewerkers van de Raad voor de Kinderbescherming de politie al op 17 januari 2012 na het bezoek van 17:29 uur op de hoogte hadden gebracht van de suïcidale gevoelens van [verweerster] en dat [verweerster] pas op 18 januari 2012 om 20:23 door een arts is bezocht. Het bij de stelling bedoelde verhoor op 18 januari 2012 vond blijkens de vaststaande feiten eerst plaats om 14:50 uur (zie hiervoor in 2.1 onder (xi)). Het is bovendien sterk de vraag of de politie na de melding van de Raad voor de Kinderbescherming nog af kon gaan op de uitlating bij het verhoor van [verweerster] . [verweerster] was immers slechts veertien jaar oud.

3.52

Het subonderdeel voert
onder (d)aan dat het oordeel van het hof in rov. 6.61.5 dat onrechtmatig is gehandeld doordat de
bevindingenvan de arts niet in het logboek zijn geregistreerd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat volgens art. 33 Ambtsinstructie PMAO alleen de
aanwijzingenvan de arts moeten worden geregistreerd.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Op zichzelf is juist dat art. 33 Ambtsinstructie PMAO alleen rept van aanwijzingen van de arts (dat is logisch, want bevindingen van de arts kunnen onder het medisch beroepsgeheim vallen). Het oordeel van het hof in rov. 6.59 en 6.61-6.61.6 komt er echter op neer dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet adequaat te reageren op de juist hiervoor genoemde melding van de Raad voor de Kinderbescherming aan de politie op 17 januari 2012 na het bezoek van 17:29 uur. Dat niets over het bezoek van de arts van één minuut is geregistreerd in het logboek vormt niet meer dan een (kleine) schakel in de redengeving van dit oordeel, welke schakel niet per se dragend is voor genoemd oordeel en, goed beschouwd, niet als dragend valt aan te merken.

3.53

Het subonderdeel klaagt
onder (e)dat het oordeel van het hof in rov. 6.16.6 dat [verweerster] langer dan 24 uur in de observatiecel is gehouden zonder dat zij na het bezoek van de arts op 18 januari 2012 om 20.23 uur nog een keer door een arts is bezocht, onbegrijpelijk is, omdat uit de eigen vaststellingen van het hof (in rov. 3.11; hiervoor in 2.1 onder (xi) weergegeven) volgt dat [verweerster] binnen 24 uur na het genoemde bezoek van de arts in vrijheid is gesteld, namelijk op 19 januari 2012 om 19.20 uur.

Deze klacht kan om dezelfde reden als die onder (d) in het subonderdeel niet tot cassatie leiden. Voor het hiervoor in 3.52 tweede alinea genoemde oordeel van het hof maakt immers evident niet uit of [verweerster] ‘langer dan [de laatste] 24 uur’ dan wel de laatste (nagenoeg) 23 uur van de inverzekeringstelling niet door een arts is bezocht.

Bespreking subonderdeel 3.6; doorspoelende wc

3.54

Subonderdeel 3.6is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.63 dat de Staat in hoger beroep weliswaar heeft betwist dat de wc in de observatiecel voortdurend uit zichzelf spoelde, maar die betwisting niet nader heeft onderbouwd. Daarmee heeft het hof, zo luidt het subonderdeel, te hoge eisen gesteld aan de van de Staat te vergen onderbouwing. Nu het een verwijt betreft dat zich op het moment van de inleidende dagvaarding meer dan acht jaar daarvoor zou hebben voorgedaan, volstond volgens het subonderdeel de blote betwisting.

3.55

Het subonderdeel is ongegrond. [verweerster] heeft al in de inleidende dagvaarding van deze procedure gesteld dat de wc in de observatiecel defect was, want bleef spoelen, en dat zij daarover heeft geklaagd.^[69]De Staat heeft dat blijkens de gedingstukken pas betwist bij de mondelinge behandeling in hoger beroep toen het hof hem vroeg te reageren op de stelling dat de wc in de observatiecel defect was. De Staat heeft die stelling toen alsnog bij gebrek aan wetenschap betwist en erop gewezen dat het defect niet blijkt uit het logboek.^[70]De Staat heeft niet ontkend dat [verweerster] over de defecte WC heeft geklaagd. Hij heeft, anders dan het subonderdeel zonder vermelding van vindplaats impliceert, evenmin aangevoerd dat deze klacht pas in de inleidende dagvaarding door [verweerster] naar voren is gebracht en dus pas voor het eerst meer dan acht jaar na dato. Het hof heeft in rov. 6.63 overwogen dat een nadere onderbouwing van de betwisting mocht worden verwacht omdat de Staat – en niet [verweerster] – toegang heeft tot het betrokken cellencomplex. Dat oordeel lijkt me in het licht van het hiervoor weergeven partijdebat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (de Staat had de klacht destijds kunnen onderzoeken).

Bespreking onderdeel 4

3.56

Onderdeel 4 klaagt dat voor zover het hof in zijn arrest op andere plaatsen dan in de door de onderdelen 2 en 3 bestreden overwegingen ervan is uitgegaan dat de Beijingsregels, de Havanaregels of General Comment No. 10 bindende voorschriften bevatten en mede op basis daarvan tot zijn beslissing is gekomen, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.57

Deze klacht komt neer op een voortbouwklacht ten opzichte van de klachten die de onderdelen 2 en 3 op dit punt al bevatten. De klacht is niet nodig en voegt in dit geval ook niets toe.^[71]Zij behoeft verder geen bespreking.

Bespreking onderdeel 5

3.58

Onderdeel 5 bevat de klacht dat, voor zover het hof, meer in algemene zin, heeft geoordeeld dat in het strafrechtelijke onderzoek onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van [verweerster] als minderjarige, dat oordeel in het licht van de vaststellingen van het hof en stellingen van de Staat onbegrijpelijk is. Hij wijst in dat verband naar reeks van feiten en stellingen.

3.59

Het onderdeel vermeldt niet tegen welke overweging van het Hof het is gericht. Nu dat evenmin zonder meer duidelijk is, beantwoordt het onderdeel in zoverre niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Hiervoor in 3.28 tweede alinea is het onderdeel betrokken op het oordeel van het hof in rov. 6.27 en de klacht van subonderdeel 1.6, waaraan het onderdeel iets zinvols toevoegt. Voor het oordeel van het hof over de insluitingsomstandigheden heeft het onderdeel mijns inziens geen betekenis. Het hof leidt het onvoldoende rekening houden met de belangen van [verweerster] in dat verband in rov. 6.42 kennelijk af uit het niet in acht nemen van de specifieke door hem genoemde normen, zoals in de aanvang van onderdeel 3 terecht wordt opgemerkt (zie hiervoor in 3.36). De klacht van onderdeel 5 doet aan dat oordeel van het hof niet af.

4.Bespreking van het middel in het incidentele beroep

4.1

Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1, dat is onderverdeeld in vier subonderdelen, is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.16.2 en 6.16.3 dat de vordering van [verweerster] tot vergoeding van de immateriële schade niet toewijsbaar is. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.59 en 6.60 dat het plaatsen van [verweerster] in de observatiecel niet onrechtmatig is geweest.

Bespreking onderdeel 1; vergoeding immateriële schade en procedure ex art. 89 Sv (oud)

4.2

Subonderdeel 1Aklaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen alleen betrekking heeft op het dictum van de uitspraak van de strafrechter en niet op de overwegingen. Nu de strafrechter niet heeft geoordeeld over de daadwerkelijke schade, staat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen er volgens het subonderdeel niet aan in de weg dat de benadeelde, in overeenstemming met art. 5 lid 5 EVRM, bij de burgerlijke rechter aanspraak maakt op volledige schadevergoeding. Daarnaast heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de strafrechter alleen is ingegaan op de immateriële schade als gevolg van de omstandigheden waaronder de inverzekeringstelling werd ondergaan en niet op de gevolgen van de inverzekeringstelling, zodat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet aan in de weg staat aan beoordeling door de burgerlijke rechter.

Subonderdeel 1Bvoert aan dat het hof heeft miskend dat de strafrechter de zaak heeft beoordeeld op de grondslag dat er ten tijde van de toepassing van de inverzekeringstelling voldoende verdenking was tegen [verweerster] om dat dwangmiddel te rechtvaardigen, terwijl [verweerster] in de onderhavige zaak schadevergoeding vordert op grond van de Begaclaim-criteria. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat er volgens het subonderdeel niet aan in de weg dat [verweerster] bij de burgerlijke rechter immateriële schadevergoeding vordert op een grondslag waar de strafrechter zich niet over heeft uitgelaten. Indien het hof van mening was dat geen sprake was van een andere grondslag, is dat volgens het subonderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu uit niets blijkt dat de strafrechter op basis van de Begaclaim-criteria, althans de a-grond heeft geoordeeld.

Volgens
subonderdeel 1Cvalt zonder nadere motivering niet in te zien waarom [verweerster] bij de strafrechter kenbaar zou hebben gemaakt dat zij haar vordering bij de burgerlijke rechter wilde beperken tot alleen de materiële schade als gevolg van de PTSS, en waarom het oordeel van de strafrechter zo moet worden uitgelegd dat deze niet de ruimte liet om immateriële schade in verband met de PTSS bij de burgerlijke rechter te vorderen.

Subonderdeel 1Dbevat de klacht dat voor zover het hof van mening is geweest dat het oplopen van PTSS als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat geen grondslag oplevert voor immateriële schadevergoeding, dat onjuist of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu PTSS-klachten kunnen worden aangemerkt als lichamelijk letsel of een aantasting in de persoon op andere wijze zoals bedoeld in art. 6:106 BW. Indien het hof van mening was dat de immateriële schade in verband met de PTSS klachten niet meer bedroeg dan € 630,- of dat de strafrechter dat had geoordeeld, is dat volgens het subonderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

4.3

De subonderdelen 1A en 1B slagen op grond van hetgeen hiervoor in 3.19-3.22 is vermeld. De subonderdelen 1C en 1D behoeven in verband daarmee geen behandeling. Subonderdeel 1C is overigens eveneens gegrond. [verweerster] heeft haar verzoek in de procedure ex art. 89 Sv (oud) beperkt tot enkel de immateriële schade door de inverzekeringstelling zelf, om de immateriële schade door de PTSS als gevolg de inverzekeringstelling bij de burgerlijke rechter te vorderen, zoals het hof vaststelt in rov. 6.16.2. Er dus überhaupt geen grond om de beslissing van de strafrechter op laatstgenoemde immateriële schade te betrekken. Voor de lezing van het oordeel van het hof van subonderdeel 1D bevat het arrest van het hof geen aanknopingspunt. Dat subonderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Bespreking onderdeel 2; plaatsing in observatiecel

4.4

Onderdeel 2 voert aan dat het hof in rov. 6.59 en 6.60 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het plaatsen van [verweerster] in de observatiecel niet onrechtmatig is geweest. Het hof heeft in die rechtsoverwegingen overwogen:

“6.59 Naar het oordeel van het hof is het plaatsen van [verweerster] in de observatiecel, hoe vervelend voor haar ook, niet onrechtmatig geweest. Uit de hiervoor onder 6.36 aangehaalde
Kudla-rechtspraak en, wat minderjarigen betreft, artikel 37 aanhef en onder c IVRK, gelezen in het licht van punt 89 derde streepje van General Comment No 10 en regel 13.5 van de Beijingregels, volgt dat de Staat verantwoordelijk is voor de gezondheid van een minderjarige ingeslotene en waar nodig de juiste geneeskundige hulp moet (laten) verlenen. Als iemand een gevaar voor zichzelf vormt of dreigt te vormen, bijvoorbeeld als hij of zij meldt last te hebben van suïcidale gevoelens, is plaatsing in een observatiecel een geschikt middel daartoe. Op grond van artikel 31 leden 1 en 2 Ambtsinstructie PMAO kan de politieambtenaar een ingeslotene na toestemming van de hulpofficier van justitie aan permanente camera-observatie onderwerpen indien sprake is van een zodanige dreiging van gevaar voor het leven of de veiligheid van de betrokkene dat doorlopende controle ter afwending van dit gevaar noodzakelijk is. Artikel 7.1 Huishoudelijk Reglement bepaalt ter uitvoering hiervan dat een ingeslotene onmiddellijk in een observatiecel wordt geplaatst indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij of zij een poging tot zelfdoding zal ondernemen.

6.6

Het hof gaat voorbij aan het betoog van [verweerster] dat de politie niet uit het proces-verbaal van haar verhoor van 17 januari 2012 had kunnen afleiden dat zij soms last had van suïcidale gevoelens. Uit het verslag van de RvdK van 8 maart 2012 volgt namelijk dat [verweerster] dat tijdens het bezoek van een medewerker van de RvdK op 17 januari 2012 aan die medewerker heeft verteld en [verweerster] stelt zelf in het kader van haar klachten over de geluiden van volwassen ingeslotenen dat de RvdK dat diezelfde avond nog aan de politie heeft gemeld, met het verzoek om haar in vrijheid te stellen of thuis haar inverzekeringstelling te laten doorbrengen. Het hof gaat ook voorbij aan de klacht dat de plaatsing in de observatiecel (mogelijk) niet is bevolen door een hulpofficier van justitie, zoals voorgeschreven in artikel 31 lid 1 Ambtsinstructie PMAO en artikel 3.8.3 Huishoudelijk Reglement, omdat [verweerster] niet heeft toegelicht dat een hulpofficier van justitie in de gegeven omstandigheden tot een ander besluit zou zijn gekomen.”

4.5

Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 6.60 niet voorbij heeft mogen gaan aan de klacht van [verweerster] dat de plaatsing in de observatiecel (mogelijk) niet is bevolen door een hulpofficier van justitie, omdat zij niet zou hebben toegelicht dat een hulpofficier van justitie in de gegeven omstandigheden tot een ander besluit zou zijn gekomen. Het onderdeel wijst erop dat de plaatsing in een observatiecel zonder bevel van de hulpofficier van justitie niet in overeenstemming is met art. 5 lid 1 EVRM en dat bij een dergelijke plaatsing daarom op grond van art. 5 lid 5 EVRM recht bestaat op schadevergoeding.

4.6

Het hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat het voorschrift van art. 31 lid 1 Ambtsinstructie PMAO dat voor plaatsing in een observatiecel de
toestemmingnodig is van de hulpofficier van justitie (dus niet een bevel), als strekking heeft om onnodige en lichtvaardige plaatsingen in een dergelijk cel te voorkomen, door de toetsing door de functionaris die een hulpofficier van justitie is. Zijn oordeel komt immers erop neer dat art. 31 lid 1 Ambtsinstructie PMAO in dit geval niet is geschonden, nu niet aannemelijk is dat de hulpofficier van justitie de toestemming in dit geval zou hebben geweigerd. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof dus niet geoordeeld dat de plaatsing van [verweerster] in een observatiecel niet in overeenstemming met de wet was, wegens het ontbreken van een daartoe strekkend bevel, in welk geval op grond van art. 5 lid 5 EVRM recht bestaat op schadevergoeding. De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden. Overigens geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.Slotsom in beide beroepen

Beide beroepen zijn gegrond. Onderdelen 1 en 2 in het principaal beroep en onderdeel 1 in het incidenteel beroep slagen (goeddeels). Het arrest van het hof kan daarom niet in stand blijven. Na verwijzing zal alsnog aan de hand van de juiste maatstaf en het door [verweerster] aangevoerde opnieuw moeten worden beoordeeld of de inverzekeringstelling van [verweerster] onrechtmatig is geweest. Zo dat het geval is, dan komt ook de immateriële schade van [verweerster] voor vergoeding in aanmerking, voor zover niet reeds vergoed door de op grond van art. 89 Sv (oud) gegeven beschikking en door het door de Staat uit coulance betaalde bedrag.

6.Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principaal als het incidenteel beroep tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Onrechtmatige inverzekeringstelling van een minderjarige en de gevolgen daarvan voor schadevergoeding