ECLI:NL:PHR:2025:72

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00783

Zitting17 januari 2025

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[eiser] ,

eiser in het principale cassatieberoep,

verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: N.C. van Steijn

tegen

[verweerster] B.V.,

verweerster in het principale cassatieberoep,

eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: J.H.M. van Swaaij en R.J. ter Rele

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerster] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[verweerster] heeft voor verleende rechtsbijstand € 91.289,60 aan [eiser] gedeclareerd, waarvan € 32.955,60 is betaald. [verweerster] vordert betaling van de resterende € 58.334,-. [eiser] heeft met een beroep op dwaling gevorderd dat de overeenkomst wordt vernietigd en [verweerster] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het door hem betaalde bedrag.
Het hof heeft, evenals de rechtbank, de overeenkomst wegens dwaling vernietigd en de vordering van [verweerster] afgewezen. Er is volgens het hof sprake van dwaling, omdat [eiser] door zijn advocaat onvoldoende is geïnformeerd over de mogelijkheid van een toevoeging.
Het hof heeft het evenwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht dat [verweerster] gehouden is tot terugbetaling van de door [eiser] wel betaalde declaraties en heeft in zoverre het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daaraan heeft het hof, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat een aan [eiser] verleende toevoeging zou zijn ingetrokken en dat [verweerster] in dat geval alsnog € 91.289,60 had mogen declareren.

1.2

In het incidentele cassatieberoep klaagt [verweerster] onder andere dat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of de dwaling op grond van art. 6:228 lid 2 BW voor rekening en risico van [eiser] behoorde te blijven en of de vordering van [verweerster] toewijsbaar is op grond van art. 6:210 lid 2 BW. Deze klachten slagen naar mijn mening niet.

1.3

Het principale cassatieberoep klaagt naar mijn mening terecht dat onbegrijpelijk is dat het hof in de stellingen van [verweerster] feitelijke grondslag heeft gevonden om de reconventionele vordering tot terugbetaling te toetsen aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik bespreek ten overvloede de overige klachten van het principale middel, die onder meer gaan over de uitleg van art. 34g Wet op de rechtsbijstand en de vraag of de Richtlijn oneerlijke bedingen in de weg staat aan toepassing van art. 6:210 lid 2 BW na vernietiging van de overeenkomst van opdracht tussen de advocaat en diens cliënt op de grond dat de honorariumafspraak een oneerlijk beding is.

2.Feiten

2.1

Het hof heeft de relevante feiten weergegeven in rov. 3.1-3.6 en rov. 4.8-4.12 van zijn in cassatie bestreden arrest van 5 december 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10311. Ik vat deze feiten samen onder de volgende cursieve kopjes.

De overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster]

2.2

Tussen [verweerster] en [eiser] is in november 2017 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen, die ertoe strekte dat [advocaat 1] , als advocaat werkzaam voor [verweerster] , rechtsbijstand zou verlenen aan [eiser] in het kader van de echtscheiding tussen [eiser] en zijn toenmalige echtgenote.

2.3

De gemaakte afspraken zijn door [verweerster] bevestigd in een brief van 17 november 2017. In deze brief staat onder meer dat de werkzaamheden in rekening zullen worden gebracht op basis van het aantal aan de zaak bestede uren en dat het uurtarief € 200,- exclusief btw en verschotten bedraagt.

2.4

Voor de door [advocaat 1] ten behoeve van [eiser] uitgevoerde werkzaamheden heeft [verweerster] geregeld declaraties, voor in totaal € 91.289,60, aan [eiser] verzonden. [eiser] heeft deze declaraties, ondanks betalingsherinneringen, aanmaningen en sommaties, voor € 58.334,- onbetaald gelaten.

De afwikkeling van de echtscheiding

2.5

[eiser] en zijn toenmalige echtgenote waren aanvankelijk gehuwd in gemeenschap van goederen. Staande het huwelijk zijn op 11 april 2013 alsnog huwelijkse voorwaarden gemaakt.

2.6

Op 6 maart 2018 heeft de toenmalige echtgenote van [eiser] een echtscheidingsverzoek ingediend. Daarin zijn, voor zover van belang, verzoeken opgenomen tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen. Op 13 maart 2020 heeft de rechtbank, in een tussenbeschikking, bevolen dat de voormalige echtelijke woning verkocht moest worden.

2.7

Op 22 april 2020 heeft de rechtbank een eindbeschikking gegeven. Van die beschikking is [eiser] in hoger beroep gegaan. In de beschikking van het hof van 22 juli 2021 is beslist:
(i) De zogenaamde ledenobligaties zijn door de rechtbank ten onrechte aan de man toegedeeld. Die obligaties behoorden namelijk niet tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap, maar behoorden hem in privé toe. [eiser] moet op dit onderdeel aan zijn toenmalige echtgenote de helft van de waarde op de peildatum van de ledenobligaties, zijnde € 6.920,50, voldoen.
(ii) Als tussen partijen te verdelen is aangemerkt de over het belastingjaar 2015 ontvangen teruggave van € 11.234,-.

2.8

De voormalige echtelijke woning is op enig moment verkocht en op 6 mei 2020 geleverd aan de koper. Met de opbrengst is de hypotheek afgelost. Aan die hypotheek was een polis gekoppeld. Per datum transport was de afkoopwaarde daarvan € 25.441,67. Dat bedrag is in mindering gebracht op de hypotheekschuld. Na aftrek van kosten en hypotheek bleef vervolgens ter verdeling over € 39.806,25. Onderaan op de door de notaris opgestelde afrekening staat het volgende:

“Van het Saldo komt aan [eiser] bij voorrang toe een bedrag groot € 13.102,86 (meerwaarde polis) boven vastgestelde verdelingswaarde ad € 12.338,92. Derhalve komt uit de netto opbrengst toe aan [eiser] toe een bedrag groot € 26.454,65 en aan [de toenmalige echtgenote] een bedrag groot € 13.351,70.”

2.9

Toen [advocaat 1] nog rechtsbijstand verleende aan [eiser] schreef zij, namens hem en naar aanleiding van een zitting van 4 oktober 2018, aan de rechtbank:

“Tijdens de mondelinge behandeling op 4 oktober 2018 is aangegeven, dat er ten tijde van het huwelijk door omstandigheden (Aegon heeft de premie namelijk op enig moment niet meer geïncasseerd), een achterstand in de betaling van de premie van de aan de hypothecaire lening gekoppelde polis was ontstaan. Deze achterstand kwam pas na enige tijd aan het licht, waardoor er in april 2017 een achterstand was van € 9.807,78, zie e-mail Aegon d.d. 6 april 2017 (zie productie II). Op die achterstand is vervolgens alleen door de man ingelopen door het betalen van dubbele premies. Op de peildatum was de achterstand, zo volgt uit de opgave van Aegon d.d. 8 april 2019, € 6.960,-. De waarde van de polis op de peildatum bedroeg volgens hetzelfde overzicht € 12.338,82. Op voormeld bedrag komt volgens de man in mindering de achterstand van € 9.807,78, zodat er een gezamenlijk te verdelen waarde van de polis is van € 2,531,04, zodat de vrouw bij toedeling van de polis aan de man recht heeft op een bedrag van 50% daarvan is € 1.265,52.”

De bijstand door [advocaat 2]

2.1

Kort voordat de door [advocaat 1] bij de rechtbank aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure was geëindigd, is de rechtsbijstand overgenomen door [advocaat 2] . Deze heeft ten behoeve daarvan een toevoeging aangevraagd en verkregen. Die toevoeging is hem, na afloop van de procedure, uitbetaald. [advocaat 2] heeft het resultaat van de procedure gemeld aan de Raad voor Rechtsbijstand (hierna: RvR). Dat heeft niet geleid tot intrekking van de toevoeging op de grond dat het resultaat van de procedure maakte dat [eiser] uitkwam boven de voor een toevoeging geldende vermogensnorm.

2.11

Op het door [advocaat 2] ten behoeve van een resultaatbeoordeling door de RvR, ingediende ‘P-formulier Resultaatbeoordeling’ is door hem, voor zover van belang, vermeld als door [eiser] uit de verkoop van de woning ontvangen bedrag de somma van € 26.454,65. Ook is vermeld:

“Man heeft moeten voldoen aan vrouw: 50% van leden obligaties (6.920,50) en 50% van de vorderingen op de Belastingdienst 2015 (€ 5.617). Voorts zal de man nog moeten voldoen 50% van de vorderingen op de belastingdienst 2016/2017, deze zijn evenwel nog niet bekend.

(...)

Voorts dient het door hem aan de vrouw te betalen bedrag (12.537,50) in mindering te strekken. Geen fin. resultaat.”

3.Procesverloop

3.1

[verweerster] vordert in deze procedure in conventie dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van het nog openstaande bedrag van haar declaraties, € 58.334,-, vermeerderd met rente en kosten.

3.2

[eiser] heeft zich op dwaling beroepen en in reconventie, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst van opdracht tussen partijen vernietigt op grond van dwaling en [verweerster] veroordeelt tot terugbetaling van het door hem betaalde bedrag van € 32.955,60, vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn beroep op dwaling heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [advocaat 1] hem bij aanvang van de werkzaamheden in strijd met de Gedragsregels advocatuur niet heeft gewezen op de mogelijkheid om gebruik te maken van door de overheid gefinancierde rechtsbijstand. Indien hij van die mogelijkheid zou hebben geweten, zou hij de overeenkomst van opdracht niet of niet onder dezelfde voorwaarden zijn aangegaan. Hij zou destijds voor een toevoeging in aanmerking zijn gekomen en, gelet op zijn financiële positie, hooguit € 340,00 aan eigen bijdrage verschuldigd zijn geweest. Gelet hierop zou hij nooit hebben ingestemd met het overeengekomen uurtarief. Hij heeft de overeenkomst met [verweerster] op grond van dwaling vernietigd, althans de rechtbank moet de overeenkomst op die grond vernietigen. Hij is daarom de declaraties waarvan [verweerster] betaling vordert niet verschuldigd en [verweerster] dient het door hem betaalde bedrag terug te betalen.

3.3

[verweerster] heeft bestreden dat [advocaat 1] een mededelingsplicht heeft geschonden. Zij had goede gronden om aan te nemen dat [eiser] niet in aanmerking kon komen voor gefinancierde rechtshulp, zodat zij niet verplicht was met hem te overleggen of hij mogelijk recht had op een toevoeging. Mocht [eiser] wel in aanmerking zijn gekomen voor gefinancierde rechtsbijstand, dan was de verleende toevoeging gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie later alsnog ingetrokken, aldus [verweerster] .

3.4

In haar tussenvonnis van 26 mei 2021 heeft de rechtbank Noord-Nederland, voor zover in cassatie van belang, [eiser] opgedragen te bewijzen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht met [verweerster] op 17 november 2017 in aanmerking kwam voor een toevoeging en dat deze toevoeging daarna niet zou zijn ingetrokken (rov. 5.1).
In haar eindvonnis van 20 april 2022 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] is geslaagd in zijn bewijsopdracht (rov. 2.6-2.19). De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het beroep van [eiser] op dwaling slaagt. In conventie heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen, in reconventie heeft zij de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster] vernietigd en [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] en het bedrag van € 32.955,60 vermeerderd met rente terug te betalen, en [verweerster] in de proceskosten in conventie en reconventie veroordeeld.

3.5

[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en gevorderd dat haar vordering alsnog wordt toegewezen en de vordering van [eiser] alsnog wordt afgewezen. Daartoe heeft [verweerster] aangevoerd dat een door [advocaat 1] aangevraagde toevoeging zou zijn ingetrokken. [eiser] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen de aan hem gegeven opdracht te bewijzen dat een aangevraagde toevoeging niet zou zijn ingetrokken.

3.6

Het hof heeft in zijn arrest van 5 december 2023 het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin te bewijzen is opgedragen ‘dat deze toevoeging daarna niet zou zijn ingetrokken’. Tevens heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en alsnog geoordeeld dat de reconventionele vordering van [eiser] tot terugbetaling wordt afgewezen.
Hiertoe overwoog het hof, samengevat, als volgt. Indien [advocaat 1] een toevoeging zou hebben aangevraagd, zou deze later zijn ingetrokken (rov. 4.4-4.38). Deze intrekking neemt echter niet weg dat sprake was van dwaling, omdat die intrekking daarvoor niet van belang was (rov. 4.40). De overeenkomst is vernietigbaar op de grond dat [eiser] onvoldoende is geïnformeerd door [advocaat 1] over de mogelijkheid van door de overheid gefinancierde rechtsbijstand (rov. 4.41). De rechtbank heeft terecht de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht vernietigd (rov. 4.42). Het is in de omstandigheden van dit geval echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerster] gehouden zou zijn tot terugbetaling van de door [eiser] betaalde declaraties (rov. 4.44-4.47).

3.7

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft zelf incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijke toegelicht en vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

3.8

Ik bespreek eerst het middel in het incidentele cassatieberoep, omdat dit de meest vergaande strekking heeft.

4.Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep

4.1

Het incidentele cassatiemiddel bevat drie onderdelen waarin wordt geklaagd over het oordeel dat sprake is van dwaling (
onderdeel1), dat het hof ambtshalve moest nagaan of de vordering van [verweerster] tot betaling toewijsbaar was op grond van art. 6:210 lid 2 BW (
onderdeel 2), en over het oordeel dat [verweerster] slechts heeft gesteld dat zij het onredelijk zou vinden dat zij ook nog eens zou moeten terugbetalen (
onderdeel 3).

4.2

Het hof heeft, voor zover thans van belang, onder meer overwogen:

“
De dwaling

(…)

4.4

De rechtbank heeft (…) geoordeeld dat [verweerster] gehouden was om bij aanvang van de werkzaamheden met [eiser] de (on)mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand te bespreken. Dat oordeel is door [verweerster] in hoger beroep niet bestreden. Door [eiser] niet naar behoren in te lichten heeft deze gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht met [verweerster] : als hij van die mogelijkheid had geweten zou [eiser] de overeenkomst van opdracht met [verweerster] niet of niet onder dezelfde voorwaarden zijn aangegaan. Dat heeft [eiser] gesteld en is niet gemotiveerd weersproken door [verweerster] . Het is niet aannemelijk dat [eiser] de opdracht toch had gegeven als met hem, naast de mogelijkheid van toevoeging, ook het risico van een latere intrekking daarvan was besproken. De mogelijke intrekking van een eventueel verleende toevoeging was voor de dwaling van [eiser] dus niet van belang.

4.41

De conclusie is dat de overeenkomst van opdracht vernietigbaar is op de enkele grond dat [verweerster] aan [eiser] niet de informatie heeft gegeven (over de mogelijkheid van een toevoeging) die zij wel had behoren te geven. [verweerster] heeft, voor dit geval, niet verzocht om in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat [eiser] zou lijden bij het toch in stand houden van de overeenkomst (artikel 6:230 lid 2 BW). Ambtshalve kan de rechter dat niet doen, indien daarvoor al gronden aanwezig zouden zijn. Een grondslag voor betaling van wat [verweerster] van [eiser] vordert, kan dan ook niet worden vastgesteld.

De gevolgen van de vernietiging

(…)

4.44

Voorop staat dat de vernietiging van de overeenkomst van opdracht meebrengt dat de verrichte prestaties wederzijds onverschuldigd gedaan blijken te zijn en daarom een ongedaanmakingsverbintenis (over en weer) tot gevolg heeft. De vordering van [eiser] tot terugbetaling van wat door hem is voldaan, wortelt in die ongedaanmakingsverbintenis en is dus aan te merken als een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Toewijzing van (ook) een dergelijke vordering kan, onder omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW).^[1]Vaste jurisprudentie is dat de rechter hierbij terughoudend moet zijn. Het hof verstaat de feitelijke stellingen van [verweerster] – samengevat inhoudend dat zij het onredelijk vindt dat zij ook nog eens zou moeten terugbetalen – aldus dat deze tevens insluiten een beroep op voornoemde bepalingen.

Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep

(…)

4.50 (…)

Hiervoor is al geoordeeld dat de intrekking van de toevoeging geen rol speelt bij de vraag of [eiser] zich terecht op dwaling heeft beroepen. Het bezwaar van [eiser] is dus terecht.”

Onderdeel 1; dwaling

4.3

Het onderdeel bevat twee subonderdelen.
Subonderdeel 1.1klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.41 miskent dat het ambtshalve had moeten onderzoeken of de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW). De rechter dient tenslotte (immers) ambtshalve na te gaan of de aan een eis ten gronde gelegde feiten, het geëiste kunnen dragen, aldus het subonderdeel.
Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, want het is plausibel dat in dit geval de dwaling op grond van voornoemd artikellid voor rekening van [eiser] behoort te blijven, omdat een verleende toevoeging achteraf weer zou zijn ingetrokken en [eiser] daarom geen nadeel geleden als gevolg van zijn dwaling. Dit ontbreken van nadeel speelt een rol bij art. 6:228 lid 2 BW, aldus nog steeds het subonderdeel.
Hierop voortbouwend klaagt
subonderdeel 1.2dat het hof in rov. 4.50 miskent dat voor het beroep op dwaling wel relevant zou zijn of de toevoeging zou zijn ingetrokken.

4.4

Art. 6: 228 lid 1, onder b,^[2]BW bepaalt dat een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
Volgens art. 6:228 lid 2 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op (onder meer) een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Een mogelijke toepassing hiervan is het geval dat de dwalende een onderzoeksplicht heeft geschonden. Daarvan zal in beginsel echter niet gesproken kunnen worden wanneer is geoordeeld dat de wederpartij haar spreekplicht heeft geschonden.^[3]Verder kan bij het tweede lid bijvoorbeeld worden gedacht aan gevallen waarin de dwalingskans als verdisconteerd moet worden beschouwd,^[4]aan gevallen van verkopersdwaling^[5]of wederzijdse (zuivere) waardedwaling.^[6]

4.5.1

Volgens vaste rechtspraak, aldus de Hoge Raad, is voor een succesvol beroep op de in art. 6:228 BW vermelde vernietigingsgrond niet vereist dat degene die zich daarop beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld. Wel is vereist dat de dwalende partij zonder de dwaling de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het is daarbij aan degene die zich op dwaling beroept, te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken dat hij zonder de dwaling de overeenkomst, of een of meer door hem aan te wijzen onderdelen daarvan, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.^[7]Voorts dient de dwalende die zich beroept op art. 6:228 lid 1 onder b BW feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat de wederpartij in verband met hetgeen zij wist of behoorde te weten omtrent de dwaling, de dwalende had behoren in te lichten.

4.5.2

De dwalende behoeft niet te stellen dat de dwaling
nietvolgens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening behoort te blijven (anders dan het subonderdeel lijkt te betogen met het beroep op de regel dat de rechter ambtshalve dient na te gaan of de aan een eis ten gronde gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen).^[8]Art. 6:228 lid 2 BW is weliswaar te beschouwen als een uitwerking van het bepaalde in het eerste lid, zoals [verweerster] (repliek nr. 1) opmerkt, maar dan toch in die zin dat het gaat om een uitzondering.^[9]

4.5.3

In beginsel rust op de wederpartij van de dwalende de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, van omstandigheden die met zich brengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.^[10]In dit verband wordt wel gesproken van een zelfstandig of bevrijdend verweer.^[11]Deze verdeling van stelplicht en bewijslast ligt met name voor de hand wanneer de dwaling is te wijten aan de wederpartij van de dwalende in de art. 6:228 lid 1, onder a en b, BW bedoelde gevallen.^[12]Dit sluit de mogelijkheid van een nuancering,^[13]met name in bepaalde gevallen van wederzijdse dwaling niet uit.^[14]

4.5.4

Bewijslevering zal overigens niet aan de orde komen indien de vraag voorligt of naar verkeersopvattingen in de gegeven omstandigheden een spreekplicht bestond; dit is een vraag van rechterlijke waardering van de feiten in het licht van het ongeschreven recht.^[15]

4.6.1

Subonderdeel 1.1berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het veronderstelt dat de partij die zich beroept op dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 onder b BW in beginsel dient te stellen dat de dwaling niet krachtens verkeersopvattingen voor zijn rekening dient te komen, dan wel dat de rechter in beginsel ambtshalve dient te toetsen de dwaling krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de dwalende dient te komen.

4.6.2

De motiveringsklacht van het subonderdeel gaat evenmin op. [verweerster] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit een beroep op feiten en omstandigheden die toepassing van art. 6:228 lid 2 BW zouden kunnen rechtvaardigen, blijkt. [verweerster] verwijst in cassatie ook niet naar vindplaatsen in de processtukken in de feitelijke instanties waaruit een dergelijk beroep zou blijken.

4.7

Subonderdeel 1.2faalt in het verlengde van
subonderdeel 1.1. Bovendien berust het subonderdeel op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In rov. 4.50 (en in rov. 4.40, waarnaar het hof in rov. 4.50 verwijst) heeft het hof immers geoordeeld dat op [eiser] in het kader van art. 6:228 lid 1 onder b BW niet de stelplicht en bewijslast rusten van de stelling dat de toevoeging niet zou zijn ingetrokken. Daarmee heeft het hof dus niet, anders dan het subonderdeel veronderstelt, geoordeeld dat de intrekking van de toevoeging geen rol speelt of zou kunnen spelen bij de beoordeling van het beroep op dwaling in het kader van art. 6:228 lid 2 BW.

Onderdeel 2; feitelijke grondslag voor ambtshalve toepassing van art. 6:210 lid 2 BW?

4.8

Dit onderdeel klaagt over het oordeel in de slotzin van rov. 4.41 dat niet een grondslag vastgesteld kan worden voor de betaling van wat [verweerster] van [eiser] eist. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat het, gezien art. 25 Rv, ambtshalve moest nagaan of [verweerster] eis tot veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 58.334,- toewijsbaar is op grond van art. 6:210 lid 2 BW.
Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de oordelen van het hof dat [1] in november 2017 tussen [verweerster] en [eiser] een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen is, [2] de door [eiser] van [verweerster] op grond van deze overeenkomst ontvangen prestatie (rechtsbijstand) niet ongedaan gemaakt kan worden, [3] [eiser] door deze prestatie gebaat is, [4] [eiser] hoe dan ook voor de rechtsbijstand moet betalen, [5] tussen partijen in confesso is dat deze prestatie een waarde heeft van € 91.289,60,10 en [6] [eiser] van dit bedrag slechts € 32.955,60 aan [verweerster] betaald heeft, aldus het onderdeel.

4.9

Het onderdeel voert (terecht) aan dat de rechtsgrond die [verweerster] aan haar betalingseis ten gronde heeft gelegd nakoming van de opdrachtovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser] ex art. 3:296 lid 1 BW is. Ook rechtbank en hof zijn hiervan uitgegaan.^[16]

4.1

De vernietiging van de overeenkomst heeft terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW). De verrichte prestaties zijn daarom onverschuldigd betaald, zodat over en weer ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan (art. 6:203 en 6:210 BW). Het hof wijst hier op in rov. 4.44.

4.11.1

Het onderdeel klaagt ten onrechte dat het hof ambtshalve toepassing had moeten geven aan art. 6:210 lid 2 BW, waarin kort gezegd is bepaald dat een redelijke waardevergoeding moet worden betaald voor een onverschuldigd verrichte prestatie die naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden. Het dossier laat geen andere lezing toe dan dat [verweerster] zich in deze zaak niet heeft beroepen op feiten en omstandigheden die (in conventie) een beroep op art. 6:210 lid 2 BW of een vergelijkbare bepaling zouden rechtvaardigen. Het middel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de stukken van het geding waaruit zou kunnen blijken dat een dergelijke grondslag wel is aangevoerd.

4.11.2

Het stond het hof daarom niet vrij art. 6:210 lid 2 BW ambtshalve toe te passen. Weliswaar bepaalt art. 25 Rv dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult, maar dit voorschrift vindt een begrenzing in art. 24 Rv.^[17]In art. 24 Rv is, voor zover van belang, bepaald dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit (de zogenaamde ‘feitelijke grondslag’).^[18]Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is daarom:

“[v]oor ambtshalve aanvulling van rechtsgronden door de rechter (…) noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering ten grondslag legt dat deze – eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering – toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond.”^[19]

4.11.3

Wanneer een partij uitsluitend nakoming van een overeenkomst heeft gevorderd en geen andere (buitencontractuele) grondslag aan haar betalingsvordering ten grondslag heeft gelegd, handelt de rechter in strijd met art. 24 Rv door die vordering op een dergelijke andere grondslag toe te wijzen.^[20]Het betoog van het onderdeel dat plausibel is dat de eis van [verweerster] toewijsbaar zou zijn op de grond van art. 6:210 lid 2 BW, kan aan het voorgaande niet afdoen.

4.12

Het oordeel van het hof in de slotzin van rov. 4.41 getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 3; heeft [verweerster] gesteld dat alleen terugbetaling onredelijk is?

4.13

Dit onderdeel klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel in de slotzin van rov. 4.44 – dat [verweerster] “
het onredelijk vindt dat zij ook nog eens zou moeten terugbetalen” – voor het geval dit aldus opgevat moet worden dat de betreffende feitelijke stellingen van [verweerster] alleen maar zouden inhouden dat [verweerster] het onredelijk vindt dat zij het door [eiser] betaalde deel van de declaraties (in hoofdsom: € 32.955,60) zou moeten terugbetalen. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van (a) de eis van [verweerster] tot veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 58.334,- en de stellingen die zij daaraan ten grondslag heeft gelegd, die geen andere conclusie toelaten dan dat [verweerster] het onredelijk zou vinden als [eiser] het onbetaalde deel van de declaraties niet alsnog zou moeten betalen, en (b) ’s hofs oordeel in rov. 4.45-4.47 dat tussen partijen in confesso is dat de door [verweerster] verrichte prestatie een waarde heeft van € 91.289,60.

4.14.1

Het onderdeel slaagt niet. Dit volgt reeds uit het slagen van
onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel(zie hierna in 5.9).

4.14.2

Ook overigens slaagt het onderdeel niet. In rov. 4.44, slotzin, geeft het hof zijn duiding van het verweer van [verweerster] tegen de reconventionele vordering van [eiser] tot terugbetaling van het door [eiser] onverschuldigd aan [verweerster] betaalde bedrag van € 32.955,60. Voor zover het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof ook betrekking zou hebben op de vordering van [verweerster] in conventie, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en faalt het daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Bovendien bevat het onderdeel onder a een in cassatie niet toelaatbaar novum, omdat [verweerster] haar betalingsvordering in conventie heeft gegrond op nakoming en daaraan niet ten grondslag heeft gelegd dat het onredelijk zou zijn als [eiser] niet alsnog zou moeten betalen (zie ook de bespreking van
onderdeel 2van het incidentele cassatiemiddel).

Slotsom

4.15

De slotsom is dat het middel in incidentele cassatieberoep niet slaagt.

5.Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

5.1

Zoals gezegd, bestrijdt het principale cassatiemiddel in de kern het oordeel van het hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster] gehouden zou zijn tot terugbetaling van de door [eiser] betaalde declaraties. Aansluitend aan zijn hiervoor (in 4.2) geciteerde rov. 4.44, oordeelde het hof:

“4.45 De relevante omstandigheden zijn als volgt:

- de vernietiging van de overeenkomst brengt voor [eiser] mee de verplichting om de ontvangen rechtsbijstand terug te leveren. Dat is, uiteraard, onmogelijk. Door die rechtsbijstand is hij wel gebaat. Dat voordeel blijft, ondanks de vernietiging van de overeenkomst.

- als destijds meteen een toevoeging was verleend, zou deze zijn ingetrokken na afloop van de procedure. Dat is hiervoor uiteengezet. Gevolg daarvan zou zijn geweest dat [verweerster] , alsnog, had mogen declareren. Dat is ook waar [eiser] zelf vanuit gaat. Hij neemt in deze procedure immers het standpunt in dat het een advocaat, na intrekking toevoeging, ‘alsnog toegestaan zou zijn om een factuur op basis van diens uurtarief op te maken’ (memorie van antwoord sub 25, maar ook al sub 8 en sub 20).

- enig debat over de (op het oog nogal opvallende) hoogte van de declaraties van [verweerster] is in deze procedure niet gevoerd. Beide partijen beschouwen het als een gegeven dat die declaraties, in totaal € 91.289,60 bedroegen en mochten bedragen.

4.46

De dwaling heeft [eiser] , zo kan worden geconcludeerd, niet in een slechtere positie gebracht in vergelijking tot de situatie dat de dwaling achterwege zou zijn gebleven: in beide gevallen was [verweerster] gerechtigd te declareren. Dat die declaratie in de situatie van intrekking anders zou (mogen) zijn geweest dan in de situatie die zich feitelijk heeft voorgedaan (declaraties en gedeeltelijke betaling daarvan) is gesteld noch gebleken: partijen waarderen de verleende rechtsbijstand beide[n] op € 91.289,60.

4.47

Tegen deze achtergrond bezien is het onaanvaardbaar dat [verweerster] gehouden is tot terugbetaling van wat feitelijk is voldaan. [eiser] zou, met of zonder toevoeging, hoe dan ook voor de rechtsbijstand moeten betalen. Deels heeft hij dat gedaan. Dat is dus terecht. Voor bijstelling van het betaalde bedrag – mogelijk omdat hier aan de orde is een toets op basis van redelijkheid en billijkheid – bestaat geen aanleiding omdat partijen beide uitgaan van de juistheid en verschuldigdheid van het volledige gedeclareerde bedrag (ook in geval van intrekking van de toevoeging) en enig handvat voor bijstelling van dat bedrag daarom ontbreekt. De vordering van [eiser] tot terugbetaling van € 32.955,60 is dan ook ten onrechte toegewezen door de rechtbank.

5.2.1

Het principale middel bevat klachten in de
onderdelen 1A, 1B, 1C en 2 tot en met 7.

5.2.2

Onderdeel2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.44 dat de feitelijke stellingen van [verweerster] een beroep op art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW insluiten.

5.2.3

Het middel klaagt voorts over de overwegingen in rov. 4.28-4.38 dat een door [advocaat 1] aangevraagde toevoeging zou zijn ingetrokken (
onderdelen 1A, 1B, 1C). Een klacht daarover is relevant in zoverre dat het hof deze omstandigheid in rov. 44 e.v. mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster] gehouden zou zijn tot terugbetaling van de door [eiser] betaalde declaraties. Het middel klaagt tevens over andere overwegingen van het hof in dit verband, namelijk in rov. 4.46 dat de dwaling [eiser] niet in een slechtere positie heeft gebracht (
onderdeel 4) en in rov. 4.45 dat de hoogte van de declaraties niet ter discussie staat (
onderdeel 5 in nr. 16).

5.2.4

Het middel agendeert ten slotte de mogelijke toepassing van art. 6:210 lid 2 BW. Het middel gaat ervanuit dat [verweerster] geen beroep heeft gedaan op art. 6:210 lid 2 BW (zie de
nrs. 13 en 17van de procesinleiding). Voor het geval het hof een dergelijk beroep wel in de stukken mocht lezen, klaagt
onderdeel 3dat het hof ten onrechte art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW heeft toegepast in plaats van art. 6:210 lid 2 BW. Indien het hof art. 6:210 lid 2 BW had toegepast, had het hof mede gezien het Europese consumentenrecht ambtshalve moeten beoordelen of er gronden waren tot bijstelling van het aan [verweerster] te betalen bedrag (aldus
onderdeel 5 in nr. 17).
Onderdeel 6klaagt dat het hof op grond van Europees consumentenrecht – dat wil zeggen de Richtlijn oneerlijke bedingen – ambtshalve de toewijsbaarheid en/of de redelijkheid van de declaraties had moeten beoordelen en dat dit ertoe zou (moeten of kunnen) leiden dat [eiser] niets hoeft te betalen.

5.2.5

Ten slotte bevat
onderdeel 7een louter voortbouwende klacht.

5.3

Ik bespreek de onderdelen van het principale middel in de zojuist aangegeven volgorde.

Onderdeel 2; feitelijke grondslag voor ambtshalve toepassing van art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW?

5.4

Onderdeel 2komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.44 dat het de feitelijke stellingen van [verweerster] – samengevat inhoudend dat zij het onredelijk vindt dat zij ook nog een zou moeten terugbetalen – aldus verstaat dat deze tevens insluiten een beroep op art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW.

5.5

Het onderdeel klaagt in
nr. 6van de procesinleiding dat het hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden door de vordering van [eiser] tot terugbetaling inhoudelijk te beoordelen, omdat [verweerster] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] de hoogte van het in reconventie door [eiser] wegens onverschuldigde betaling gevorderde bedrag niet heeft betwist, zodat dat bedrag zal worden toegewezen.

5.6

Deze klaagt slaagt niet. De klacht neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat de hoogte van het door [eiser] in reconventie gevorderde bedrag ter zake van de door hem aan [verweerster] betaalde declaraties (€ 32.955,60) als zodanig niet is betwist. De rechtbank heeft dit vastgesteld (in rov. 21 van het eindvonnis) en de grieven van [verweerster] zagen niet op de hoogte van dit bedrag als zodanig. De grieven I-III van [verweerster] zagen op het oordeel dat de toevoeging niet zou zijn ingetrokken. Deze grond is door haar ook ten grondslag gelegd aan haar overige grieven, waaronder grief IV die (mede) was gericht tegen rov. 21 van het eindvonnis en waarin [verweerster] griefde tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] was geslaagd in zijn bewijsopdracht en tegen de toewijzing van de vordering in reconventie.
De klacht ziet er echter aan voorbij dat ook indien de hoogte van het door [verweerster] gedeclareerde en door [eiser] betaalde bedrag als zodanig niet is betwist, dit niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat [eiser] zich beroept op het bestaan van een vordering uit onverschuldigde betaling ter hoogte van dit bedrag. Gezien het slot van rov. 4.47 is ook het hof hiervan uitgegaan.

5.7

Het onderdeel klaagt in
nr. 7van de procesinleiding onder meer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat in de processtukken in redelijkheid geen voldoende kenbare stelling valt te lezen waarin [verweerster] betoogt dat het onredelijk is dat zij ook nog eens zou moeten terugbetalen, laat staan stellingen die een beroep insluiten op de door het hof genoemde art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW. Het onderdeel klaagt in
nr. 9van de procesinleiding dat het hof de regel uit HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1357, dat het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, heeft miskend en daarmee art. 24 Rv heeft geschonden. Het onderdeel bevat in
nr. 11een voortbouwklacht tegen rov. 4.44 t/m 4.47, 5 en 6, voor zover daarin de terugbetalingsvordering van [eiser] met wettelijke rente is afgewezen, [eiser] is veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerster] aan hem heeft voldaan ter uitvoering van onderdeel 3.3 van het dictum van het eindvonnis en de proceskosten zijn gecompenseerd.

5.8

Het hof kan op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden, zoals de art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW, aanvullen, mits daarvoor een feitelijke grondslag gevonden kan worden in de stellingen van [verweerster] (zie hiervoor in 4.11.2).
Het hof heeft geoordeeld dat de essentie van de stellingen van [verweerster] in haar hoger beroep tegen de veroordeling tot terugbetaling is dat de eventueel verleende toevoeging zou zijn ingetrokken (rov. 4.43). Het hof heeft in rov. 4.44, slot, geoordeeld dat de feitelijke stellingen van [verweerster] samengevat inhouden dat zij het onredelijk vindt dat zij ook nog eens zou moeten terugbetalen, en het hof heeft daarin kennelijk de feitelijke grondslag gevonden voor een toepassing van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW.

5.9

Het onderdeel klaagt naar mijn mening terecht over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 4.44, slot. Bij kennisneming van het dossier in feitelijke instanties valt namelijk niet in te zien waaruit het hof heeft afgeleid dat [verweerster] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij het onredelijk vindt dat zij ook nog eens zou moeten terugbetalen. [verweerster] heeft aangevoerd dat zij uit hoofde van nakoming recht heeft op betaling van de door haar geleverde diensten, betwist dat sprake is van dwaling en betwist dat [eiser] is geslaagd in het bewijs dat een door [advocaat 1] aangevraagde toevoeging niet zou zijn ingetrokken.
Niet valt in te zien waar in de stukken het hof heeft kunnen lezen dat [verweerster] zich ook op het standpunt heeft gesteld dat,
indienhet beroep op dwaling zou slagen en zij na vernietiging van de overeenkomst gehouden zou zijn het door haar ontvangen bedrag als onverschuldigd betaald terug te betalen, dit onredelijk zou zijn. Daarvoor is naar mijn mening onvoldoende dat [verweerster] heeft geëist dat [eiser] (ten titel van nakoming) wordt veroordeeld tot betaling van het gedeelte van de declaraties dat hij onbetaald heeft gelaten (zoals [verweerster] in cassatie aanvoert)^[21]of dat [verweerster] heeft betoogd dat een verleende toevoeging zou zijn ingetrokken (zoals het hof in rov. 4.43 overweegt). Het hof heeft daarom in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerster] aangevuld. De daarop voortbouwende oordelen van het hof kunnen daarom niet in stand blijven.

5.1

De overige klachten van
onderdeel 2slagen niet.
Nr. 7van de procesinleiding klaagt ook dat het oordeel in rov. 4.44 onbegrijpelijk is in het licht van rov. 4.41, waarin het hof heeft overwogen dat een grondslag voor betaling van wat [verweerster] van [eiser] vordert niet kan worden vastgesteld. Deze klacht faalt, omdat rov. 4.41 ziet op de grondslag van de vorderingen van [verweerster] in conventie en niet op diens bestrijding van de vorderingen van [eiser] in reconventie.
Nr. 8van de procesinleiding klaagt dat indien het hof een beroep op art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW heeft gelezen in na de memorie van grieven ingenomen stellingen van [verweerster] , het hof dan de tweeconclusieregel heeft geschonden. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit het arrest niet blijkt dat het hof dat beroep in dergelijke stellingen heeft gelezen.
Nr. 10van de procesinleiding klaagt dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Nu aan de voorwaarde waaronder deze klacht is ingesteld niet is voldaan, behoeft zij geen bespreking.

5.11

Het slagen van
onderdeel 2brengt mee dat belang ontvalt aan de bespreking van de overige onderdelen van het principale middel. Ik merk daar ten overvloede het volgende over op.

Onderdelen 1A, 1B en 1C; zou een aangevraagde toevoeging zijn ingetrokken?

5.12

Bij zijn oordeel dat toewijzing van de reconventionele vordering van [eiser] tot terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft het hof meegewogen dat een door (de advocaat van) [verweerster] aangevraagde toevoeging later zou zijn ingetrokken.

5.13.1

De vraag of de toevoeging zou zijn ingetrokken, is in rov. 4.6. e.v. door het hof beoordeeld aan de hand van art. 34g onder b Wet op de rechtsbijstand (Wrb). Hierin is bepaald dat de toevoeging met terugwerkende kracht wordt ingetrokken indien: “
op het moment van de definitieve afhandeling van de zaak waarvoor die toevoeging was verleend de rechtzoekende als resultaat van die zaak een vordering met betrekking tot een geldsom ter hoogte van tenminste 50% van het drempelbedrag, genoemd in artikel 9.4a, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 heeft.”

5.13.2

In de memorie van toelichting bij art. 34g Wrb is het systeem als volgt toegelicht:^[22]

“In alle gevallen wordt bij de definitieve afhandeling van de zaak beoordeeld of op basis van het financiële resultaat in de zaak waarvoor rechtsbijstand is verleend kan worden gesteld dat de rechtzoekende in staat kan worden geacht de kosten van rechtsbijstand zelf te dragen. De draagkracht wordt beoordeeld op het moment waarop de zaak is afgehandeld. Dit wil zeggen dat niet van belang is of de rechtsbijstand is beëindigd. Immers, in een dergelijke geval hoeft de zaak nog niet te zijn afgehandeld. Dit is bijvoorbeeld het geval als in hoger beroep of cassatie wordt gegaan. De zaak is dan pas afgehandeld indien het gerechtshof respectievelijk de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Uit een oogpunt van werkbaarheid wordt voorgesteld om daarvoor een objectieve norm te hanteren. Daarbij lijkt het redelijk om te stellen dat de rechtzoekende die een geldsom krijgt ter hoogte van tenminste 50% van het heffingvrij vermogen in staat is de kosten van rechtsbijstand zelf te dragen. (…)

Met het oog op de controleerbaarheid wordt uitgegaan van een geldsom die de rechtzoekende daadwerkelijk ontvangt of een vordering met betrekking tot een geldsom. De hoogte van dit bedrag zal meestal kenbaar zijn uit de uitspraak van de rechter. De waarde van goederen die de rechtzoekende ontvangt, wordt niet meegeteld. (…)

Het voordeel van deze resultaatsbeoordeling is dat er een directe relatie is tussen de uitkomsten van de zaak en de verlening van de rechtsbijstand.”

5.14

De toepassing van art. 34g Wrb wordt uitgewerkt in de zogenaamde Werkinstructie Resultaatsbeoordeling van de Raad voor de Rechtsbijstand.^[23]Hierin wordt onder meer vermeld (zie rov. 4.7):

“Berekening resultaat

Algemeen

1. Er moet een directe relatie zijn tussen de verleende rechtsbijstand en de opbrengst. Je

houdt geen rekening met ander vermogen, positief of negatief.

2. En er moet sprake zijn van een geldsom of een vordering met betrekking tot een geldsom.

Het resultaat is onafhankelijk van oorsprong, rechtstitel of bestemming van de opbrengst.

Als resultaat van de zaak telt onder meer mee:

(...)

.• bij echtscheiding: opbrengst van de verkoop van de woning, ook als de woning al tijdens de echtscheidingsprocedure is verkocht; (...)

Polis verbonden aan de hypotheek

De koopsom-, spaar-of lijfrentepolis die is verbonden aan de hypotheek is een bijzondere vorm van polis. Deze betrek je wél bij de beoordeling van het resultaat van de procedure, omdat deze van invloed is op de hoogte van de hypotheeksom.”

5.15

Volgens de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is:^[24]

“voor het antwoord op de vraag of een verleende toevoeging met terugwerkende kracht moet worden ingetrokken, alleen het resultaat van de zaak waarvoor de toevoeging is verleend, van belang (…). Daarbij dient er een directe relatie te bestaan tussen de uitkomst van de zaak en de verleende rechtsbijstand. Bepalend voor de beoordeling of een toevoeging dient te worden ingetrokken is alleen het resultaat van de procedure in de vorm van een geldsom of een vordering, onafhankelijk van de oorsprong, rechtstitel of bestemming van de opbrengst.”

Of een geldsom of een vordering met betrekking tot een geldsom heeft te gelden als een resultaat van de zaak, hangt meer concreet af van bijvoorbeeld de omschrijving van de (aangevraagde) toevoeging of van de vraag of die geldsom dan wel vordering ‘in geschil’ was of ‘ter discussie stond’ in de zaak of procedure waarvoor de toevoeging is verleend.^[25]

5.16.1

Het moment van de definitieve afhandeling van de zaak is in dit geval het moment waarop de echtscheidingsprocedure van [eiser] en zijn toenmalige echtgenote eindigde met (het in kracht van gewijsde gaan van) de beschikking van het hof van 22 juli 2021 (zie rov. 4.8).
Het hof heeft geoordeeld dat het resultaat van echtscheidingsprocedure voor [eiser] bestond uit zijn aandeel in de verkoopopbrengst van de echtelijke woning ad € 26.454,65, vermeerderd met zijn aandeel in het recht op belastingteruggave over 2015 ad € 5.617,- en verminderd met een bedrag ad € 6.920,50 dat [eiser] aan zijn voormalige echtgenote verschuldigd is ter zake van ledenobligaties. Het resultaat ad € 25.151,15 is hoger dan het voor 2021 geldende normbedrag ad € 15.670,-, zodat een verleende toevoeging zou zijn ingetrokken (rov. 4.8 en 4.37-4.38).

5.16.2

In de verkoopopbrengst van de woning (ad € 39.806,25) is verdisconteerd dat de afkoopwaarde van de aan de hypotheek verbonden polis op het moment van het transport van de woning € 25.441,67 was (welk bedrag in mindering kwam op de hypotheekschuld). Deze afkoopwaarde was hoger dan de afkoopwaarde ad € 12.338,82 op de volgens de huwelijkse voorwaarden van partijen relevante peildatum. Het verschil tussen beiden afkoopwaardes ad € 13.102.85 (de zogenaamde ‘meerwaarde’) kwam, volgens afspraak tussen [eiser] en zijn voormalige echtgenote, toe aan [eiser] . Daarom ontving [eiser] uit de verkoopopbrengst van de woning € 26.454,65 en zijn voormalige echtgenote het restantbedrag.

5.16.3

Volgens het hof is de door [eiser] ontvangen ‘meerwaarde’ het resultaat van de gevoerde echtscheidingsprocedure:

“4.28 In de echtscheidingsprocedure bij de rechtbank is rechtsbijstand geweest, getuige de beschikking van de rechtbank van 13 maart 2020 waarbij verkoop van de woning werd bevolen en die verkoop dus onderwerp van geschil was. Bovendien heeft [advocaat 1] in haar brief van 4 oktober 2018 ten behoeve van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden ingezoomd op de kwestie van de polis. Dat heeft zij gedaan in het kader van de door haar verleende rechtsbijstand. Tussen de verleende rechtsbijstand en het verkrijgen van de meerwaarde bestaat aldus een direct resultaat, zoals de werkinstructie eist.

4.29

Daaraan doet niet af dat de echtelieden het over de, in verband met de verkoop door de notaris opgestelde, afrekening (van 6 mei 2020) kennelijk eens zijn geworden: de eindbeschikking van de rechtbank (22 april 2020) heeft er niet op hoeven wachten en het hof heeft hierover in zijn beschikking van 22 juli 2021 niet hoeven oordelen. De werkinstructie eist immers niet een rechterlijke beslissing, maar een ‘directe relatie (...) tussen de verleende rechtsbijstand en de opbrengst’. Daarvan was sprake.

4.3

Ook als [eiser] gevolgd zou worden in zijn stelling dat de meerwaarde uitsluitend hem toekwam, geldt het voorgaande. Zijn aanspraak op de meerwaarde is immers slechts gerealiseerd kunnen worden doordat de kwestie van de meerwaarde onderdeel is geweest van de verleende rechtsbijstand. Ook als het zo is dat noch een bestaande gemeenschap tussen de echtelieden noch de huwelijksvoorwaarden zijn toenmalige echtgenote recht gaven op die meerwaarde, geldt dat dit als gevolg van de verleende rechtsbijstand is vastgesteld (in onderling overleg, zie afrekening notaris) en die vaststelling dus een directe relatie had met de verleende rechtsbijstand.”

5.17

Volgens
onderdeel 1Agaat het hof in rov. 4.28 e.v. uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat niet beslissend is of sprake is van een directe relatie tussen de verleende rechtsbijstand en de meerwaarde.^[26]En aangezien die meerwaarde door partijen in onderling overleg is vastgesteld en de rechtbank en het hof daarover niet hebben geoordeeld en de zaak op dat punt dus niet heeft geresulteerd in een geldvordering, is onjuist of zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat sprake is van een resultaat in de zin van voornoemd artikelonderdeel.

5.18

Dit onderdeel slaagt niet. Uit de memorie van toelichting, de werkinstructie en de rechtspraak van de ABRvS blijkt dat het hof terecht heeft getoetst of sprake is van een directe relatie tussen de verleende rechtsbijstand en de meerwaarde.
Het gaat hier om de bijstand in de echtscheidingsprocedure.^[27]Onderdeel daarvan was de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen en de verkoop van de voormalige echtelijke woning (rov. 4.8). Anders dan het onderdeel betoogt, behoeft aan het oordeel van het hof niet in de weg te staan dat [eiser] en diens echtgenote een afspraak hebben gemaakt over de onderlinge verdeling van de verkoopopbrengst van de woning zodat de rechter daarover in het kader van de echtsscheidingsprocedure geen uitspraak heeft hoeven doen. In de memorie van toelichting bij art. 34g Wrb wordt immers opgemerkt (zoals het onderdeel onderkent) dat de hoogte van het bedrag
meestalkenbaar zal zijn uit de uitspraak van de rechter. In de toelichting op art. 31 (oud) Wrb, een voorloper van art. 34g Wrb, is opgemerkt: “
[b]ehalve de afhandeling van de zaak in rechte kan een zaak ook zijn afgehandeld ten gevolge van een schikking.”^[28]Ook de Werkinstructie Resultaatsbeoordeling gaat hiervan uit.^[29]Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk te noemen.

5.19

De
onderdelen 1B en 1Cklagen over het oordeel van het hof in rov. 4.31-4.33 dat om drie redenen niet van belang is dat de RvR de, latere, toevoeging van [advocaat 2] in stand heeft gelaten:

“4.31 (...) Op de eerste plaats geldt dat de eventuele intrekking van die toevoeging in deze procedure niet aan de orde is. Het gaat nu om de hypothetische situatie dat [advocaat 1] destijds al meteen aan [eiser] zou zijn toegevoegd en de vraag of, als dat zo zou zijn geweest, het resultaat van de procedure zou hebben geleid tot intrekking van die toevoeging. Een hypothetische situatie dus en niet een concrete, namelijk de toevoeging van [advocaat 2] .

4.32

Op de tweede plaats geldt dat [eiser] aan het in stand laten van die toevoeging niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat een eventuele resultaatsberekening in het geval van toevoeging van [advocaat 1] dezelfde uitkomst zou hebben gehad. Daarvoor is immers van belang wat [advocaat 1] dan aan de RvR zou hebben moeten melden als resultaat van de procedure en dat zou anders kunnen zijn dan [advocaat 2] als resultaat heeft gemeld. Sterker, dat zou, zo niet anders, dan toch in ieder geval beter moeten zijn. In het door [advocaat 2] ingeleverde P-formulier wordt de belastingteruggave over 2015 namelijk als een schuld opgevoerd terwijl dat in werkelijkheid een ontvangst was.

4.33

Als [eiser] nog heeft willen betogen dat hij mag vertrouwen op de formele rechtskracht van het besluit van de RvR om de toevoeging van [advocaat 2] in stand te laten geldt, op de derde plaats, dat de toevoeging van [advocaat 2] niet ter discussie staat. Die is en blijft verleend. In deze zaak is daarom niet aan de orde of het hof, als civiele rechter, moet uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit van de RvR over de toevoeging van [advocaat 2] . Die toevoeging staat en blijft staan, maar dat helpt [eiser] niet.”

5.2

Onderdeel 1Bklaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat de RvR de latere toevoeging van [advocaat 2] op basis van een resultaatsbeoordeling in stand heeft gelaten, terwijl de rechtbank heeft vastgesteld dat [advocaat 2] alle voor de resultaatbeoordeling van belang zijnde financiële informatie, waaronder de verkoopopbrengst van de woning, heeft meegestuurd. In dat licht heeft het hof volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd waarom de RvR in de hypothetische situatie dat [advocaat 1] destijds al meteen aan [eiser] zou zijn toegevoegd wel tot de conclusie zou zijn gekomen dat sprake was van een resultaat als bedoeld in art. 34g lid 1 onderdeel b Wrb. Dat in het door [advocaat 2] ingeleverde P-formulier de belastingteruggave bij vergissing als een schuld zou zijn opgevoerd, zoals het hof overweegt in rov. 4.32, is niet relevant, omdat deze post niet zelfstandig tot resultaat als bedoeld in voornoemd artikelonderdeel kan leiden.
Onderdeel 1C onder (i)bevat dezelfde klacht.

5.21

Deze klacht faalt. Het hof heeft terecht – en in zoverre onbestreden in cassatie – overwogen dat het gaat om de hypothetische situatie dat [advocaat 1] destijds al meteen aan [eiser] zou zijn toegevoegd. Het hof heeft enkel beoordeeld wat het door [advocaat 1] op te geven resultaat zou zijn geweest en of dat resultaat tot intrekking van de eventuele toevoeging zou hebben geleid. Die beoordeling staat naar het kennelijke oordeel van het hof los van de beoordeling van het door [advocaat 2] opgegeven resultaat. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.22

Volgens
onderdeel 1C onder (ii)is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof ervan uitgaat dat de RvR een hypothetisch aan [advocaat 1] verleende toevoeging zou hebben ingetrokken wegens resultaat als bedoeld in art. 34g lid 1 onderdeel b Wrb, omdat uit de beschikking van het hof in de echtscheidingsprocedure van 22 juli 2021 volgt dat [eiser] uit hoofde van overbedeling ook nog een bedrag van € 13.247,50 schuldig was aan zijn toenmalige echtgenote.

5.23

Dit betoog is onjuist. Uit rov. 3.3 en 4.1 van de echtscheidingsbeschikking van het hof van 22 juli 2021,^[30]waarnaar het onderdeel verwijst, blijkt immers dat het hier gaat om een vordering die voortvloeit uit de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap door partijen met het oog op de huwelijkse voorwaarden in 2013. Deze overbedelingsvordering heeft niets van doen met de echtscheidingsprocedure.

5.24

Onderdeel 1C onder (iii)betoogt nog dat het hof zonder motivering eraan voorbij gaat dat de RvR bij intrekking van de toevoeging had moeten toetsen of zwaarwegende omstandigheden zich tegen intrekking zouden verzetten, omdat de ten laste van [eiser] gelegde conservatoire beslagen dergelijke omstandigheden kunnen opleveren.

5.25

Dit betoog mist feitelijke grondslag. Het onderdeel verwijst naar de werkinstructie Zwaarwegende omstandigheden.^[31]Deze werkinstructie heeft betrekking op art. 34f Wrb (zie onder ‘Wet- en regelgeving’). Dit artikel gaat over zwaarwegende omstandigheden die zich verzetten tegen terugvordering van het door de RvR aan de rechtzoekende betaalde bedrag. Het artikel betreft dus een andere situatie dan de situatie als bedoeld in art. 34g Wrb, waarin zwaarwegende omstandigheden zich moeten verzetten tegen de intrekking van een verleende toevoeging. De klacht verwijst voorts niet naar vindplaatsen in de processtukken waaruit volgt dat [eiser] heeft aangevoerd dat er omstandigheden zijn die zouden rechtvaardigen dat de RvR zou hebben geoordeeld dat sprake was van zwaarwegende omstandigheden in de zin van art. 34g Wrb. De klacht verwijst naar de Antwoordakte van [verweerster] van 18 augustus 2021. Daarin wordt echter de relevantie van de beslagen betwist en stelt [verweerster] dat de toevoeging zou zijn ingetrokken. De klacht verwijst voorts naar de Akte uitlating producties van [eiser] van 13 oktober 2021. Deze akte maakt echter geen deel uit van het dossier (zie bij de bespreking van
onderdeel 5).

5.26

Tot slot klaagt het onderdeel dat het hof niet of onvoldoende motiveert dat de kans dat de toevoeging in het hypothetische geval niet zou zijn ingetrokken nihil of zeer klein is.
Deze klacht faalt, omdat het hof niet tot een dergelijke motivering gehouden was.

5.27

De slotsom is dat de klachten van de
onderdelen 1A, 1B en 1Cniet slagen.

Onderdeel 4; geen nadeel?

5.28

Dit onderdeel klaagt dat de overweging van het hof in rov. 4.46 dat [eiser] niet in een slechtere positie is gebracht in vergelijking met de situatie dat de dwaling achterwege zou zijn gebleven, onbegrijpelijk is in het licht van het oordeel in rov. 4.40. In rov. 4.40 overwoog het hof dat het niet aannemelijk is dat [eiser] de opdracht toch had gegeven als met hem, naast de mogelijkheid van toevoeging, ook het risico van een latere intrekking was besproken. Volgens het onderdeel is [eiser] door de dwaling wel in een slechtere positie gebracht, omdat hij zonder dwaling de overeenkomst niet was aangegaan of op andere voorwaarden wanneer hij was geïnformeerd dat hem bij intrekking maar liefst € 91.289,60 in rekening zou worden gebracht, aldus het onderdeel.

5.29

Volgens [verweerster] (schriftelijke toelichting nr. 22) ontbreekt belang bij het onderdeel, omdat rov. 4.46 niet dragend is voor de afwijzing van de reconventionele vordering van [eiser] . Ik meen dat rov. 4.46 daarvoor wel dragend is, omdat het gaat om een schakel in de redenering van het hof in de rov. 4.45-4.46. [verweerster] voert als verweer tegen de klacht voorts ten onrechte aan dat het hof [eiser] op grond van art. 6:210 lid 2 BW had moeten veroordelen tot betaling van het bedrag van € 32.955,60 (zie hiervoor bij de bespreking van
onderdeel 2 van het incidentele middel).

5.3

Naar mijn mening slaagt het onderdeel niet om de volgende redenen.

5.31.1

Over de dwaling heeft [eiser] gesteld (i) dat de intrekking van een eventueel verleende toevoeging geen rol speelt bij de vraag of hij zich terecht op dwaling beroept en dat de rechtbank hem ten onrechte met het bewijs heeft belast dat de toevoeging niet zou zijn ingetrokken (memorie van antwoord nrs. 27 en 30); (ii) dat hij, indien hij was geïnformeerd over de mogelijkheid van een toevoeging, de overeenkomst met [verweerster] niet, dan wel op andere voorwaarden zou zijn aangegaan (memorie van antwoord nrs. 23 (slot), 24, 27, 30); en (iii) dat hij, als hij was geïnformeerd over het recht op een toevoeging, van die mogelijkheid gebruikt had gemaakt (memorie van antwoord nr. 28).

5.31.2

Het hof heeft in rov. 4.40 beoordeeld of een onjuiste voorstelling van zaken voor [eiser] causaal is geweest voor het verlenen van de opdracht aan [verweerster] op de afgesproken voorwaarden, kort gezegd een uurtarief van € 200 exclusief btw. Deze overweging moet als volgt worden verstaan. De onjuiste voorstelling van zaken is dat [eiser] niet wist dat hij voor een toevoeging in aanmerking kwam. Had hij dat wel geweten, dan had hij de opdracht met een uurtarief van € 200 exclusief btw niet gegeven. Dit zou niet anders zijn geweest, zo volgt uit het slot van rov. 4.40, indien ook het risico op een latere intrekking van de toevoeging met [eiser] zou zijn besproken.
Met dit oordeel onderschreef het hof expliciet de hiervoor in 5.31.1 onder (i) en (ii) bedoelde stellingen van [eiser] (zie ook rov. 4.50).

5.32.1

In de vindplaatsen waarnaar de klacht verwijst, lees ik (anders dan het onderdeel doet) niet dat [eiser] heeft gesteld dat hij de overeenkomst niet of op andere voorwaarden was aangegaan indien hij was geïnformeerd dat hem
bij intrekkingvan een verleende toevoeging € 91.289,60 in rekening zou worden gebracht. Het hof overweegt ook niet dat [eiser] dit zou hebben gesteld. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.
heeft in verband met dit bedrag slechts gesteld dat hij niet kon bevroeden dat hij heeft aangeklopt bij een advocaat die hem bij een uurtarief van € 200,- exclusief btw maar liefst € 91.289,60 in rekening zou brengen (memorie van antwoord nr. 23 (aanvang)).
Daaraan heeft [eiser] toegevoegd dat hij in aanmerking kwam voor een toevoeging, dat dit betekent dat door [verweerster] meer dan € 91.000,- te veel in rekening is gebracht, en dat hij de overeenkomst niet, althans niet op de onderhavige voorwaarden, was aangegaan als hij juist was geïnformeerd (memorie van antwoord nrs. 23 (slot) en 24).

5.32.2

Ook overigens is het oordeel in rov. 4.46 niet onbegrijpelijk in het licht van rov. 4.40.
De beoordeling in rov. 4.40 staat immers los van de vraag of de onjuiste voorstelling van zaken voor [eiser] tot een nadeel heeft geleid. De afwezigheid van nadeel wordt door het hof in rov. 4.44 e.v. beoordeeld in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voor zover het betreft de gevolgen van het geslaagde beroep op dwaling.
Bovendien heeft [eiser] gesteld dat hij van de mogelijkheid van een toevoeging gebruik zou hebben gemaakt, wat impliceert dat hij ook zonder de dwaling een overeenkomst met [verweerster] zou hebben gesloten. Het hof overweegt verder dat gesteld noch gebleken is dat de declaratie in geval van intrekking anders zou (mogen) zijn geweest (rov. 4.46).

Onderdeel 5 (nr. 16); debat over hoogte van de declaratie?

5.33

Dit onderdeel ziet op de overweging in rov. 4.45, derde gedachtestreepje, dat “
enig debat over de (op het oog nogal opvallende) hoogte van de declaraties van [verweerster] (…) in deze procedure niet [is] gevoerd”.^[32]Het onderdeel leest hierin dat het hof moeite lijkt te hebben met de hoogte van de declaraties van [verweerster] , maar geen ruimte lijkt te zien om deze te matigen, omdat in de procedure geen expliciet bezwaar is gemaakt tegen de redelijkheid daarvan. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser] , omdat daarin een voldoende kenbaar beroep op de [naar ik begrijp] onredelijkheid van het volledig gedeclareerde bedrag besloten lag.

5.34.1

Deze klacht slaagt niet. Het hof heeft in rov. 4.45 – met een voorbehoud (‘op het oog’) – een opmerking gemaakt over de hoogte van de declaraties, maar tevens vastgesteld dat in het kader van een toets op basis van redelijkheid en billijkheid voor bijstelling van het bedrag geen plaats is omdat partijen beide uitgaan van de juistheid van het volledig gedeclareerde bedrag en enig handvat voor bijstelling daarom ontbreekt (rov. 4.47; zie ook rov 4.45 en 4.46). Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van de in de klacht genoemde stellingen van [eiser] .

5.34.2

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in de stellingen in de memorie van antwoord nrs. 23, 24 en 30 geen bezwaar heeft gelezen tegen de redelijkheid van de declaratie. Zie hetgeen bij de bespreking van
onderdeel 4over deze stellingen is opgemerkt.

5.34.3

Het onderdeel verwijst verder naar een (in voetnoot 23 van de procesinleiding geciteerde) stelling van [eiser] in zijn akte uitlating producties van 13 oktober 2021. [verweerster] heeft er onder verwijzing naar het roljournaal terecht op gewezen dat deze akte door de rechtbank is geweigerd en dat [eiser] een nieuwe akte heeft genomen op 20 oktober 2021.^[33]Het roljournaal vermeldt bij de Akte gedaagde van 13 oktober 2021 ‘NU’ (niet uitgevoerd) met de opmerking ‘retour/te uitgebreid’. Vervolgens heeft [eiser] een Akte van 20 oktober 2021 genomen.^[34]In de Akte van 20 oktober 2021 is de door het onderdeel geciteerde stelling echter niet opgenomen.^[35]

Onderdelen 3, 5 (nr. 17) en 6; toepassing van art. 6:210 lid 2 BW na HvJEU 12 januari 2023 (Uurtarief advocaat)?

5.35

Het middel gaat er (in de
nrs. 13 en 17van de procesinleiding) terecht van uit dat [verweerster] geen beroep heeft gedaan op art. 6:210 lid 2 BW. Zie hiervoor (in nr. 4.8 e.v.) bij de bespreking van
onderdeel 2 van het incidentele middel.

5.36

Aan een toepassing van art. 6:210 lid 2 BW kon het hof daarom in deze zaak niet toekomen. De
onderdelen 3, 5 en 6missen in zoverre feitelijke grondslag.

5.37

Onderdeel 3klaagt overigens ten onrechte dat het in rov. 4.44 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door de art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW toe te passen in plaats van art. 6:210 lid 2 BW.

5.38

Art. 6:210 lid 2 BW brengt mee dat een redelijke waardevergoeding moet worden betaald voor de onverschuldigd verrichte prestaties van [verweerster] die naar hun aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden. Deze bepaling zou dus eventueel ten grondslag hebben kunnen liggen aan een vordering van [verweerster] op [eiser] uit hoofde van onverschuldigde betaling.
Het hof heeft in rov. 4.44 e.v. echter het oog op de vordering van [eiser] op [verweerster] uit hoofde van onverschuldigde betaling die strekt tot terugbetaling van hetgeen [eiser] aan [verweerster] heeft betaald (art. 6:203 BW). Het hof heeft geoordeeld dat die vordering afstuit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Daarbij kon het hof niet art. 6:210 lid 2 BW toepassen in plaats van de art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW. Art. 6:210 lid 2 BW is geschreven voor ongedaanmaking, maar in de rov. 4.44 e.v. gaat het om een andere vraag, namelijk of het beroep op ongedaanmaking uit hoofde van onverschuldigde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.^[36]Van een samenloopkwestie is daarom geen sprake.^[37]

5.39

De
onderdelen 5 (in nr. 17) en 6stellen nog de invloed van de Richtlijn oneerlijke bedingen^[38]op een vordering van [verweerster] uit hoofde van art. 6:210 lid 2 BW aan de orde.^[39]Onderdeel 5betoogt dat, indien het hof art. 6:210 lid 2 BW had toegepast, het hof gezien het Europese consumentenrecht ambtshalve had moeten beoordelen of er gronden waren tot bijstelling van het aan [verweerster] te betalen bedrag.
Onderdeel 6klaagt dat het hof op grond van Europees consumentenrecht ambtshalve de toewijsbaarheid en/of de redelijkheid van de declaraties had moeten beoordelen, wat ertoe zou (moeten of kunnen) leiden dat [eiser] niets hoeft te betalen. Het onderdeel doet (alleen)^[40]een beroep op de Richtlijn oneerlijke bedingen en in het bijzonder een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 12 januari 2023 (
Uurtarief advocaat).^[41]

5.4

Het bedoelde arrest van het HvJEU betrof een geval waarin een Litouwse advocaat met een cliënt een uurtarief van € 100,- had afgesproken en geen nadere informatie had gegeven over de mogelijke omvang van de kosten van diens dienstverlening. Het HvJEU oordeelde in deze zaak, samengevat, als volgt. Er is sprake van een kernbeding in de zin van art. 4 lid 2 Richtlijn (punt 34). Dit kernbeding is onvoldoende transparant (punt 45) – zodat kan worden getoetst of het oneerlijk is –, maar moet^[42]niet wegens dat enkele feit als oneerlijk worden aangemerkt (punt 52).
Voorts overwoog het HvJEU dat in een situatie waarin een tussen een advocaat en een consument gesloten overeenkomst inzake het verrichten van juridische diensten als gevolg van de schrapping van een oneerlijk geacht beding waarin de kosten van de diensten worden vastgelegd op basis van een uurtarief niet kan voortbestaan en deze diensten reeds zijn verricht, de artikelen 6 lid 1 en 7 lid 1 Richtlijn er niet aan in de weg staan dat de nationale rechter besluit tot het herstellen van de situatie waarin de consument zou hebben verkeerd zonder dat beding, zelfs als dit ertoe leidt dat de verkoper geen vergoeding voor zijn diensten ontvangt (punten 58-59 en 68). Ingeval de consument uiterst nadelige gevolgen zou ondervinden van de nietigverklaring van de overeenkomst in haar geheel, waarbij het aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan, staan deze bepalingen er niet aan in de weg dat de nationale rechter de nietigheid van dat beding verhelpt door het te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht of een nationale bepaling waarover de partijen bij de betrokken overeenkomst het eens zijn dat zij wordt toegepast. Daarentegen staan deze bepalingen er wel aan in de weg dat de nationale rechter het nietig verklaarde oneerlijke beding vervangt door een rechterlijke raming van de vergoeding die verschuldigd is voor die diensten (punt 68).

5.41

Indien toetsing van de tussen [verweerster] en [eiser] gemaakte prijsafspraak aan de Richtlijn oneerlijke bedingen zou meebrengen dat sprake is van een oneerlijk kernbeding en dit meebrengt dat de gehele overeenkomst nietig is (art. 3:41 BW), rijzen twee vervolgvragen:
(i) Kan algehele nietigheid worden voorkómen door de overeenkomst te voorzien van een alternatieve bepaling over de hoogte van de aan de advocaat te betalen vergoeding door terug te vallen op aanvullend nationaal recht?
(ii) Indien de overeenkomst geheel nietig is, heeft de dienstverlener dan een vordering uit onverschuldigde betaling?

5.42.1

Ad (i). Het HvJEU verwijst hiervoor in zijn arrest
Uurtarief advocaat(punt 56 e.v.) naar zijn vaste rechtspraak over de uitzondering op het verbod om terug te vallen op aanvullend nationaal recht.^[43]

5.42.2

Volgens deze uitzondering is voor toepassing van aanvullend nationaal recht in de eerste plaats vereist dat de consument uiterst nadelige gevolgen zou ondervinden van de algehele nietigverklaring van de overeenkomst.
Van dergelijke nadelige gevolgen kan blijkens het arrest
Uurtarief advocaatsprake zijn indien de nietigverklaring van een overeenkomst die betrekking heeft op reeds verrichte juridische diensten de consument in een situatie van rechtsonzekerheid brengt, met name wanneer het nationale recht de advocaat de mogelijkheid biedt om op basis van een andere rechtsgrond dan de nietig verklaarde overeenkomst vergoeding voor zijn diensten te eisen (punt 62). Dan is de consument niet in de gelegenheid om (zelf) de uiteindelijke kosten van de verrichte juridische diensten te beoordelen (zie punten 74-75 van de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Spuznar).
In het Nederlandse recht kan worden gedacht aan een bepaling als art. 6:210 lid 2 BW, die de ontvanger van een onverschuldigd verrichte prestatie die naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden, verplicht tot vergoeding van de waarde van die prestatie.^[44]

5.42.3

Om dergelijke nadelige gevolgen van vernietiging van de overeenkomst voor de consument te voorkómen, kan nietigverklaring van de overeenkomst worden vermeden door in plaats van het oneerlijke beding een bepaling van aanvullend nationaal recht toe te passen.
Daarvoor is dan wel vereist dat het nationale recht voorziet in een voldoende concrete bepaling om de rechter in staat te stellen de door de consument te betalen vergoeding te bepalen. Er is discussie over de vraag of art. 7:405 een dergelijk concrete bepaling is.^[45]Dit punt kan thans in het midden blijven.

5.43.1

Ad (ii). Wanneer het niet mogelijk is om terug te vallen op aanvullend nationaal recht (of de consument niet wenst dat dit gebeurt), is de slotsom dat de overeenkomst nietig is. In geval van nietigheid rijst de in 5.41 onder (ii) bedoelde vraag. Deze vraag wordt niet geadresseerd in het arrest
Uurtarief advocaat(dit lijkt te worden miskend in
onderdeel 6).

5.43.2

Deze vraag is beantwoord in HvJEU 15 juni 2023, C-520/21, ECLI:EU:C:2023:478 (
Bank M). Volgens dit arrest staat het aan de lidstaten om te bepalen welke gevolgen de nietigheid van de overeenkomst heeft, met dien verstande dat de regels die zij dienaangaande vaststellen verenigbaar moeten zijn met het Unierecht en in het bijzonder met de doelstellingen van de Richtlijn oneerlijke bedingen (punt 64).^[46]Deze nationale regels moeten het mogelijk maken om de situatie waarin de consument rechtens en feitelijk zonder de overeenkomst zou hebben verkeerd, te herstellen en zij mogen geen afbreuk doen aan de door de Richtlijn oneerlijke bedingen beoogde afschrikkende werking (punt 68). Daarom staat de Richtlijn in de weg aan een uitlegging van het nationale recht volgens welke een kredietinstelling het recht heeft om van de consument een vergoeding te vorderen die verder gaat dan de terugbetaling van het ter uitvoering van die overeenkomst geleende kapitaal en de betaling van wettelijke vertragingsrente vanaf de ingebrekestelling (punt 84).

5.44.1

Voorafgaande aan het arrest
Bank Mwerd de mogelijke toepassing van de bepalingen over onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking wel gebaseerd op de overweging in het arrest
Kanyeba^[47]dat de Richtlijn oneerlijke bedingen niet ziet op buitencontractuele aansprakelijkheid.^[48]Dat is nog steeds mogelijk. Het arrest
Kanyebabetrof een geval van mogelijke samenloop van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid bij het zonder vervoersbewijs gebruik maken van het openbaar vervoer. In een dergelijk geval kunnen de buitencontractuele grondslagen naar mijn mening zonder meer worden toegepast.

5.44.2

Dat geval moet mijns inziens worden onderscheiden van het geval dat aan de orde was in het arrest
Bank M, waarin buitencontractuele aansprakelijkheidsgronden worden geactiveerd door de algehele nietigheid van een overeenkomst wegens de aanwezigheid van een oneerlijk (kern)beding.^[49]In die context ligt voor de hand dat de doelstellingen van de Richtlijn oneerlijke bedingen uitstralen naar de toepassing van rechtsfiguren als onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking (vgl. het arrest
Bank M, punt 84).^[50]

5.45

Schaub wijst erop dat de zaak
Bank Mging over een kredietovereenkomst. Daarom biedt deze zaak volgens haar geen houvast voor de beoordeling van de evenredigheid van de gevolgen bij dienstenovereenkomsten waarbij het onmogelijk is de hoofdprestatie terug te leveren.^[51]Ik meen dat de rechtspraak van het HvJEU dit houvast wel biedt. Dit volgt niet alleen uit het arrest
Bank M(punt 64), maar ook uit het arrest
Uurtarief advocaat(punt 62) waarin een erkenning ligt besloten van de mogelijkheid dat het nationale recht bepalingen als art. 6:210 lid 2 BW hanteert (zie hiervoor in 5.42.2).^[52]Iets anders is dat, zoals gezegd, bij de toepassing van deze bepaling in een geval als bedoeld in het arrest
Bank Mrekening moet worden gehouden met de doelstellingen van de Richtlijn oneerlijke bedingen.

5.46.1

De rechtspraak van de Hoge Raad wijst ook in deze richting. In zijn prejudiciële beslissing over de ‘bestelknop’ heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest
Bank Muit de rechtspraak van het HvJEU afgeleid dat na vernietiging van de overeenkomst de bepalingen over onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking van toepassing zijn:^[53]

“4.7.7 Indien een partij al geheel of ten dele uitvoering heeft gegeven aan haar verplichtingen op grond van de overeenkomst, brengt de vernietiging van de overeenkomst mee dat die partij in zoverre onverschuldigd heeft gepresteerd. Dit kan naar Nederlands recht grond opleveren voor een vordering uit onverschuldigde betaling (de art. 6:203-211 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Het Unierecht verzet zich niet in algemene zin tegen dergelijke vorderingen (…). Wel dient ten aanzien van een vordering van de handelaar op deze gronden ermee rekening te worden gehouden dat vernietiging van de overeenkomst de sanctie vormt op het niet nakomen door de handelaar van de mededelingsplicht van art. 8 lid 2 Richtlijn consumentenrechten. Die sanctie dient, gelet op art. 24 Richtlijn consumentenrechten doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn. Verder mogen de gevolgen van vernietiging van de overeenkomst geen afbreuk doen aan het nuttig effect van de bepalingen van de richtlijn en niet in strijd zijn met de doelstellingen van de richtlijn.

4.7.8

De handelaar zal door hem op grond van de overeenkomst aan de consument geleverde goederen als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen. (…)

4.7.9

Heeft de handelaar op grond van de overeenkomst niet een goed gegeven maar een andere prestatie verricht, die naar zijn aard niet ongedaan kan worden gemaakt, zoals het geven van onderwijs, dan zal de handelaar slechts aanspraak kunnen maken op een vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst door de consument binnen de door art. 6:210 lid 2 BW omschreven grenzen; tot die grenzen behoort dat aanspraak op vergoeding alleen bestaat ‘voor zover dit redelijk is’. Omdat de handelaar niet heeft voldaan aan art. 6:230v lid 3 BW, is het gezien de vereiste doeltreffendheid en afschrikkendheid van de sanctie niet redelijk dat de handelaar voor die waarde zonder enige korting vergoeding zou ontvangen. (…)

4.7.10

De handelaar kan een vordering tot vergoeding binnen de grenzen van art. 6:212 BW ook baseren op ongerechtvaardigde verrijking. Ook daarbij geldt dat de vergoedingsplicht slechts geldt ‘voor zover dit redelijk is’, zodat kan worden vermeden dat de overtreding door de handelaar van de informatieplicht van art. 8 lid 2 Richtlijn consumentenrechten in feite zonder enige doeltreffende en afschrikkende sanctie blijft.”

5.46.2

Deze overwegingen van de Hoge Raad gaan over de gevolgen van de algehele vernietiging van een overeenkomst wegens schending van het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW, dat een omzetting is van de Richtlijn consumentenrechten.^[54]Deze overwegingen zijn echter geënt op rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn oneerlijke bedingen. Het ligt daarom voor de hand dat deze overwegingen van de Hoge Raad evenzeer gelden voor de gevolgen van de algehele vernietiging van een overeenkomst op grond van art. 6:233 onder a BW in verbinding met art. 3:41 BW. De door de Richtlijn oneerlijke bedingen beoogde afschrikkende werking kan worden verdisconteerd bij de bepaling van de redelijkheid van de in art. 6:210 lid 2 BW respectievelijk art. 6:212 BW bedoelde vergoeding.

5.47

Daarom berust
onderdeel 6op de onjuiste rechtsopvatting, kort gezegd, dat een eventuele algehele vernietiging van de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster] op de in de Richtlijn oneerlijke bedingen bedoelde grond, niet zou kunnen leiden tot enige vordering van [verweerster] uit hoofde van art. 6:210 lid 2 BW.

Slotsom en afdoening van de zaak

5.48

De slotsom is dat het incidentele middel niet slaagt. Van het principale middel slaagt
onderdeel 2en in het verlengde daarvan ook de voortbouwklacht van
onderdeel 7voor zover deze is gericht tegen de rov. 5 (slotsom) en 6 (dictum) van het bestreden arrest. Rov. 2.4 bevat slechts een samenvatting van het arrest.

5.49

Voor verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof bestaat naar mijn mening geen grond. Het dossier laat geen andere lezing toe dan dat [verweerster] zich in deze zaak niet heeft beroepen op feiten en omstandigheden die (in conventie) een beroep op art. 6:210 lid 2 BW of een vergelijke bepaling zouden rechtvaardigen of die (in reconventie) een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW zouden rechtvaardigen. Zoals het principale middel (in
nr. 11van de procesinleiding) suggereert, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door rov. 2 tot en met 4 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen, rov. 3.3 van het dictum van het eindvonnis van de rechtbank van 20 april 2022 te bekrachtigen en [verweerster] te veroordelen in de proceskosten van het principale hoger beroep.^[55]In verband met de kosten merk ik ter voorkoming van eventuele dubbeltellingen op dat [verweerster] reeds in de kosten van het incidentele hoger beroep is veroordeeld. Ik veronderstel dat [eiser] in hoger beroep het griffierecht voor onvermogenden in 2022 van € 343,00^[56]heeft voldaan, nu hij in eerste aanleg^[57]en in dit cassatieberoep op basis van een toevoeging procedeert. Voor zover deze veronderstelling onjuist is, kunnen partijen de Hoge Raad daarop attenderen in hun eventuele reactie op deze conclusie.

6.Conclusie

De conclusie strekt in het incidentele cassatieberoep tot verwerping en in het principale cassatieberoep tot vernietiging en afdoening als voorgesteld in nr. 5.49.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv.