ECLI:NL:PHR:2025:741

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00398

Zitting1 juli 2025

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 26 januari 2023 door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld wegens 1. "overtreding van artikel 163, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994" en 2. “overtreding van het bepaalde bij artikel 62, bord A1 van bijlage I, van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990”. Het hof heeft de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,00, subsidiair twintig dagen hechtenis en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van negen maanden en ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een geldboete van € 900,00, subsidiair achttien dagen hechtenis en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van twee maanden.^[1]

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat in Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

2.1

Het eerste middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het door de verdediging gevoerde verweer dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en dat dit verzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het proces-verbaal van aanhouding.

2.2

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover van belang in:

“1. Inleiding

Dat de overheid onder omstandigheden geweld moet kunnen toepassen, vormt geen punt van discussie. Het bekende werk de ‘Leviathan’ (1651) van Thomas Hobbes leerde ons al rationele argumenten over de nut en noodzaak van overheidsgezag, inclusief het bijbehorende geweldsmonopolie. Een noodzakelijke voorwaarde, die het functioneren van de democratische-rechtstaat mogelijk maakt.

Maar juist het gegeven dat die ‘Leviathan’, de Staat, handelt binnen de kaders van de wet, vormt de essentie van de rechtstaat. De door de rechter toetsbare voorwaarden voor geweldstoepassing, vormen zogezegd het pendant van het geweldsmonopolie.

Bij die verantwoording en verslaglegging van geweld, is het in de zaak van cliënt behoorlijk misgegaan. Met de macht om geweld te gebruiken, komt de grote verantwoordelijkheid eerlijk en transparant daarvan melding te maken. Wanneer betrokken politieagenten die geweldstoepassing niet eens vermelden, vormt dat een ernstige inbreuk op de uitgangspunten van de rechtstaat.

Toch is dat wat in deze zaak is gebeurd. Louter door onderzoek op initiatief van de verdediging, is aan het licht gekomen wat er zich precies afspeelde. Door de handelwijze van de politie is ook de rechter in eerste aanleg onjuist, want volstrekt onvolledig geïnformeerd. De centrale vraag is: welke processuele consequenties dient dit te hebben?

2. Van uitgaangsavond naar fors geweld

Voordat ik inga op die juridische punten, kort iets over de aanleiding en de persoon van cliënt. Vooropgesteld, cliënt is een hardwerkende man. In 2019 dreef hij een Surinaams restaurant met zijn vriendin in [plaats] . Werken in de horeca betekent veel werken tot ’s avonds laat. Af en toe had cliënt toch wat ontspanning en was hij uit geweest met vrienden.

Op een bepaald moment vindt daar dan op 31 mei 2019, in de hele vroege ochtend, een alcoholcontrole plaats. Opvallend is dat de politie enkel relateert dat hij bloeddoorlopen ogen heeft. Adem die naar alcohol rook, onvastheid ter been, dubbele tong; het wordt allemaal niet waargenomen.

Interessant is hoe de verklaringen uiteenlopen, of cliënt meegewerkt heeft aan de ademtest. Cliënt zegt, ja ik heb gewoon geblazen toen dat gevraagd werd. Dat stelt ook verbalisant [verbalisant 1] . Die verklaart namelijk dat cliënt de ademtest voldaan had (verhoor raadsheer-commissaris d.d. 23 februari 2022). Tot zover geen problemen.

Verbalisant [verbalisant 2] daarentegen - die de pepperspray gebruikt heeft - weet het niet meer zo goed (verhoor raadsheer-commissaris d.d. 203 februari 2022). Hij weet wel dat het contact met cliënt niet lekker liep. En dat verklaart ook getuige [getuige] , die met cliënt was (verhoor raadsheer-commissaris d.d. 15 september 2021). Er ontstond discussie. Overduidelijk was [verbalisant 2] ontzettend geïrriteerd.

Cliënt verklaart dat hij wilde weten waarvoor hij precies de auto uit moest. In zijn beleving had hij gewoon meegewerkt. Hij vroeg om legitimatie van de betrokken agent, wat klaarblijkelijk tot grote irritatie heeft geleid. Dat sluit aan bij wat getuige [getuige] daar over verklaard heeft. Inderdaad was de agent opdringerig en irritant. Waarschijnlijk door de vraag in de vroege ochtend naar zijn legitimatie. Maar volgens [getuige] liep cliënt buiten gewoon mee met de agent. Hij was al bij de (politie)auto om naar binnen te gaan.

3.1

Primair: bewijsuitsluitingsverweer (feiten 1 en 2):

De inzet van pepperspray is aan voorschriften gebonden. Leidend is de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie).

Artikel 12a van die Ambtsinstructie noemt de gevallen voor toepassing van pepperspray. Artikel 12b van de Ambtsinstructie geeft regels over de wijze waarop het middel mag worden toegepast.

12b Ambtsinstructie

De ambtenaar
waarschuwt onmiddellijkvoordat hij gericht pepperspray tegen een persoon zal gebruiken,
met luide stem of op andere niet mis te verstane wijzedat pepperspray gebruikt zal worden, indien niet onverwijld het gegeven bevel wordt opgevolgd. Deze waarschuwing blijft achterwege indien de omstandigheden de waarschuwing redelijkerwijs niet toelaten.

Over de wijze waarop artikel 12b Ambtsinstructie is nageleefd, is niets gerelateerd in de processen-verbaal van de politie.

Op zijn minst zal concreet gerelateerd moeten worden dat de geldende procedure is gevolgd voor geweldstoepassing. De daarvoor relevante feiten en omstandigheden, die maakten dat de inzet van pepperspray noodzakelijk was. Die dienen vermeld te worden. Niets van dat alles. Sterker nog, de hele inzet van het middel, het incident, is überhaupt niet eens vermeld!

Hier is sprake van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim.

3.2

Aard van de geschonden voorschriften/ernst van het verzuim

Het gaat om de schending van belangrijke regelgeving. De Ambtsinstructie is juist bedoeld om de geweldstoepassing te normeren. Bij de inleiding is al aangegeven hoe dit het pendant vormt van de geweldsmonopolie: normering en verantwoording.

Juist die rechterlijke normering is met name niet mogelijk door schending van de verbaliseringsplicht (152 Sv). Eén van de fundamentele pijlers van de strafrechtspleging is het grote vertrouwen dat toekomt aan ambtsedig opgemaakte processen verbaal. Die grote waarde die daar aan toegekend wordt, gaat gepaard met een grote verantwoordelijkheid om eerlijk en transparant te relateren ‘hoe het is gegaan’. Daar is hier volstrekt geen sprake van. Integendeel. Hoe is het mogelijk geweest dat dit niet in het proces-verbaal is opgenomen.

Zijn twee verbalisanten dit dan ‘vergeten’ te vermelden? Is dat een plausibele verklaring? Als de politie écht correct volgens de Ambtsinstructie gehandeld had, waarom is dat dan niet opgeschreven?

Vergelijk ‘Ockhams scheermes’. (Stelling van de Engelse politiek filosoof). Wanneer er verschillende hypotheses zijn die een verschijnsel in gelijke mate kunnen verklaren, moet die hypothese gekozen worden die de minste aannames bevat.

Dat leidt tot de meest simpele verklaring. Het is veel aannemelijker dat de verbalisant in kwestie zich gerealiseerd heeft dat het door hem uitgeoefende geweld disproportioneel was. Dat toch niet helemaal duidelijk gehandeld was volgens die Ambtsinstructie. Er was sprake van een woordenwisseling. Een prikkelige, chaotische situatie in de hele vroege ochtend. Ondanks die omstandigheden moet toch duidelijke en verstaanbaar worden gemaakt, dat het middel ingezet gaat worden.

Kortom, de meest plausibele verklaring is dat is getracht fouten te verdoezelen. En aanvankelijk succesvol, dat is gebleken. De inzet van de pepperspray kwam pas bij de getuigenverhoren door de raadsheer-commissaris aan het licht.

En zelfs al zou het pepperspray incident écht zijn vergeten, wat onwaarachtig is, dan nog zijn fundamentele voorschriften/rechtsbeginselen in aanzienlijke mate geschonden. Op de verslaglegging dient vertrouwd te kunnen worden, het is dé hoeksteen van ons strafproces.

3.3

Ernst van het nadeel

De geschonden voorschriften hebben verschillend nadeel tot stand gebracht. Op de eerste plaats is de fysieke integriteit geschonden van cliënt, terwijl daar onvoldoende grondslag voor bestond. Onherstelbaar.

Daarnaast kan het niet anders - dan dat de omissie van het incident - zijn weerslag moet hebben gehad, op de wijze van afdoening van deze zaak. Wanneer het incident vermeld was geweest, dan had daar van meet af aan - zoals het hoort - discussie over gevoerd kunnen worden. De vraag is of het dan überhaupt tot een dagvaarding was gekomen, en invordering van het rijbewijs van cliënt.

De strafzaak had consequenties voor de onderneming van cliënt. De vergunningsverlening voor restaurant - om daadwerkelijk gasten te ontvangen - werd geweigerd, waarbij mede naar deze zaak werd verwezen. Daarbij is cliënt ook zijn rijbewijs kwijt geweest, wat tot de nodige logistieke problemen heeft geleid (bij beschikking rechtbank 1 juli 2019, retour).

Daarnaast heeft het veroorzaakte nadeel onmiskenbaar effect gehad op de uitspraak in eerste aanleg. Als gezegd is alleen door het horen van getuigen in hoger beroep, het hele incident aan het licht gekomen.

3.4

Juridische consequentie: bewijsuitsluiting

De vraag is welke juridische consequenties aan de geconstateerde forse inbreuken op de rechtstaat verbonden moeten worden. Leidend is uiteraard het overzichtsarrest HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889.

De verdediging heeft uiteraard ook kennis genomen van de zaak HR 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1204. Daarin werden soortgelijke verweren in de sleutel gezet van een niet-ontvankelijkheidsverweer.

Er is alle reden om de geconstateerde vormverzuimen in de zaak af te doen met bewijsuitsluiting. De verzuimen vormen namelijk een exemplarisch voorbeeld van de categorie die de Hoge Raad noemt:

2.4.2 - “

gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van
een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting
noodzakelijk (kan) worden geacht als middelom toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”,

De onderhavige zaak is dé situatie die aansluit bij de gevallen die de Hoge Raad noemt, in het kader van bewijsuitsluiting (par. 2.4.4):

Is echter sprake van een schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.

Toepassing van de beoordelingscriteria van artikel 359a lid 2 Sv noopt stellig tot die conclusie.

De belangen van de geschonden voorschriften zijn fundamenteel, zoals hiervoor aangegeven. De toepassingsvoorwaarden voor de inzet van geweldsmiddelen. Het fundamentele belang van een juiste verbalisering van feiten en omstandigheden. Ook is uitgebreid ingegaan op de ernst van de verzuimen. Het nadeel is weergegeven. Toepassing van bewijsuitsluiting als noodzakelijke rechtsstatelijke waarborg is hier dan ook zonder meer op zijn plaats. En zeker ook als middel om te bewerkstelligen dat verbalisanten zich inderdaad aan die belangrijke voorschriften houden.

Conclusie standpunt verdediging: vrijspraak feiten 1 en 2

Het voorgaande dient te leiden tot uitsluiting van de bewijsmiddelen, verkregen in dit onrechtmatig opsporingsonderzoek. Dat brengt mee dat cliënt behoort te worden vrijgesproken beide feiten (1 en 2).”

2.3

Het hof heeft het verweer verworpen en daartoe als volgt overwogen:

“

De raadsman heeft ter terechtzitting bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van beide aan hem ten laste gelegde feiten. Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde heeft de raadsman daartoe, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht. De verbalisanten hebben in het proces-verbaal van aanhouding ten onrechte niet gerelateerd dat er bij de aanhouding van de verdachte pepperspray is gebruikt, hetgeen in strijd is met de in artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) opgenomen verbaliseringsplicht en waardoor bovendien niet is na te gaan of aan de gestelde voorwaarden voor het gebruik van pepperspray zoals vermeld in de toepasselijke Ambtsinstructie is voldaan. Dit leidt er toe dat sprake is van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim en dat het proces-verbaal moet worden uitgesloten van het bewijs. Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de verdachte, nadat er bij hem pepperspray in de ogen was gespoten, fysiek niet in staat was te voldoen aan het hem gegeven bevel tot medewerking aan een bloedonderzoek. (…)

Het hof overweegt als volgt.

Uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast. In het proces-verbaal van aanhouding van 31 mei 2019 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] geverbaliseerd dat zij op 31 mei 2019 rond 5.00 ‘s nachts een Mercedes met hoge snelheid voorbij zagen rijden op de A8. De verbalisanten zijn vervolgens opgetrokken en hebben het voertuig ten minste 3 kilometer gevolgd, waarbij de boordcomputer 180 kilometer per uur aangaf, na correctie een geconstateerde snelheid van 164 kilometer per uur. De verbalisanten hebben het voertuig staande gehouden. De verdachte heeft ter plaatse een blaastest afgelegd waarbij hij een A/G van aanhouden blies. In eerste instantie gaf de verdachte aan mee te zullen werken aan zijn aanhouding. Op het moment van verplaatsen naar het politievoertuig wilde de verdachte niet verder lopen en werd hij verbaal agressiever. Vervolgens is de verdachte door de verbalisanten vastgepakt en naar het politievoertuig geleid waarbij hij zijn lijf aanspande en in tegengestelde richting bewoog. Vervolgens is de verdachte aangehouden ter zake van rijden onder invloed en overgebracht naar het politiebureau. Aldaar aangekomen gaf de verdachte eerst aan dat hij bereid was mee te werken aan een bloedonderzoek, later wilde hij dit echter niet meer. Nadat de hulpofficier van justitie zijn medewerking aan het bloedonderzoek had bevolen weigerde de verdachte hieraan gehoor te geven.

Uit de verhoren bij de raadsheer-commissaris van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op respectievelijk 23 februari 2021 en 20 oktober 2021 is gebleken dat sprake is geweest van het gebruik van pepperspray bij de aanhouding van de verdachte. Het hof stelt vast dat in het proces-verbaal van aanhouding (en ook anderszins) hierover door de verbalisanten niet was geverbaliseerd. Deze handelwijze is in strijd met de verbaliseringsplicht zoals neergelegd in artikel 152 Sv, waarmee sprake is van een ernstig vormverzuim in het vooronderzoek. Het is omwille van de controleerbaarheid van de politie en het behoud van het vertrouwen van de burger in de politie, van groot belang dat dergelijke omstandigheden waarheidsgetrouw en volledig worden geverbaliseerd. Evenwel acht het hof, met de nadien bij de raadsheer-commissaris alsnog afgelegde verklaringen van de verbalisanten over het toegepaste gebruik van pepperspray bij de aanhouding van de verdachte, dit vormverzuim hersteld. Omdat er derhalve geen sprake is van een
onherstelbaarvormverzuim in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv kan het betreffend proces-verbaal aanhouding voor het bewijs worden gebruikt. Het verweer dat het proces-verbaal moet worden uitgesloten als bewijsmiddel wordt dan ook verworpen.

Evenmin is gebleken dat het aanwenden van pepperspray niet binnen de daartoe in de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren [hierna: de Ambtsinstructie] gestelde kaders heeft plaatsgevonden. Artikel 12a van de Ambtsinstructie stelt dat het gebruik van pepperspray onder andere geoorloofd is bij aanhouding van een persoon indien deze zich aan zijn aanhouding tracht te onttrekken, mits deze persoon voordien is gewaarschuwd. Uit de verklaringen van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] bij de raadsheer-commissaris blijkt dat aan deze voorwaarden is voldaan; de verdachte probeerde zich aan zijn aanhouding te onttrekken en verbalisant [verbalisant 2] heeft alvorens pepperspray te gebruiken een waarschuwing afgegeven. Dit vindt steun in het verhoor van getuige [getuige] door de raadsheer-commissaris op 15 september 2021, waarin [getuige] verklaart dat er eerst 2 minuten na het dreigen met pepperspray daadwerkelijk pepperspray is toegepast. Dit deel van het betoog van de raadsman van de verdachte leidt dus evenmin tot de conclusie dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim dat tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden.

Voorts is van een situatie waarin de verdachte door het gebruik van de pepperspray fysiek niet in staat was mee te werken aan bloedonderzoek het hof niet gebleken. Het hof kent hierbij belang toe aan het tijdsverloop van bijna twee uur tussen het moment van aanwenden van de pepperspray (dit moet kort na 5.00 ‘s nachts hebben plaatsgevonden) en het tijdstip waarop het bevel medewerking aan het bloedonderzoek is gegeven (te weten 6.56 uur), alsmede aan het feit dat verbalisant [verbalisant 2] bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat na aankomst bij het politiebureau de ogen van de verdachte zijn gespoeld en ook overigens nazorg is verleend.

Tot slot volgt het hof de verdediging niet in de redenering dat het enkele feit dat in het proces-verbaal aanhouding verzuimd is melding te maken van het gebruik van pepperspray, dit betekent dat de in dit proces-verbaal gerelateerde snelheidsovertreding daardoor tevens niet betrouwbaar is. Nog afgezien van het feit dat voornoemd vormverzuim uiteindelijk is hersteld, gaat de verdediging hierbij voorbij aan het feit dat de geconstateerde snelheidsovertreding, tevens bevestiging vindt in het op ambtseed en ambtsbelofte door de verbalisanten opgemaakt proces-verbaal van snelheid van 31 mei 2019, waarin is gerelateerd dat met behulp van een geijkte en op de voorgeschreven wijze gebruikte boordsnelheidsmeter van het dienstvoertuig van de verbalisanten is geconstateerd dat de door de verdachte bestuurde Mercedes de toegestane maximum snelheid met 64 kilometer per uur heeft overtreden.

Het hof verwerpt aldus de verweren van de raadsman.”

Het middel

2.4

Het hof heeft vastgesteld dat de verbalisanten die in de onderhavige zaak de aanhouding hebben verricht, hebben verzuimd te verbaliseren dat bij de aanhouding pepperspray tegen de verdachte is gebruikt. Naar het oordeel van het hof is die handelswijze in strijd met de verbaliseringsplicht die is neergelegd in art. 152 Sv en levert dat een (ernstig) vormverzuim in het vooronderzoek op. Tegen dit oordeel van het hof zijn in cassatie geen klachten geformuleerd, zodat daarvan moet worden uitgegaan.

2.5

Blijkens de toelichting keert het middel zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat het geconstateerde vormverzuim is hersteld door de alsnog bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen van de politieambtenaren over het gebruik van pepperspray bij de aanhouding van de verdachte. Dat oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend zijn gemotiveerd. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat de naleving van de verbaliseringsplicht er niet enkel toe strekt dat de rechter en de verdediging beschikken over de juiste en volledige informatie, maar dat ook “overwegingen van rechtsstatelijkheid” meespelen, zoals de controleerbaarheid van de politie en het behoud van het vertrouwen van de burger in de politie. Vanuit die gedachte zou, zo begrijp ik, niet anders kunnen worden geconcludeerd dan dat er in het onderhavige geval sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

Juridisch kader

2.6

Uit de tekst van art. 359a lid 1 Sv en de rechtspraak volgt dat in het geval een vormverzuim kan worden hersteld, artikel 359a Sv niet van toepassing is.^[2]Pas wanneer herstel niet meer mogelijk is dient de rechter te beslissen of en zo ja, welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan het vormverzuim. Herstel van vormverzuimen staat aldus voorop.^[3]Het middel sluit aan bij een discussie in de wetenschap over de vraag wanneer van een dergelijk herstel sprake kan zijn. Naar mijn idee is die discussie echter door de Hoge Raad beslecht, specifiek wanneer het gaat om onvolledige strafdossiers en onjuiste verslaglegging door de politie.^[4]

2.7

Wat betreft de (on)mogelijkheid om een vormverzuim te herstellen is van belang om de verschillende doeleinden van reacties op vormverzuimen voor ogen te houden. Kuiper onderscheidt in zijn dissertatie drie verschillende doeleinden van reacties op vormfouten, te weten (i) het verzekeren van een recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM voor de individuele verdachte door te voorkomen dat een vormfout schade berokkent aan dat recht, (ii) het preventie- of effectiviteitsargument, hetgeen neerkomt op het voorkomen van toekomstige rechtsschendingen aan de zijde van politie en openbaar ministerie door op vormfouten te reageren op een wijze die onrechtmatig gedrag ontmoedigt, en (iii) het compensatieargument, het bieden van compensatie aan de verdachte voor inbreuken op zijn andere rechten dan dat op een eerlijk proces.^[5]De verschillende interpretaties van herstel sluiten aan bij die doeleinden. Als van herstel al sprake is enkel doordat de nadelige gevolgen van het verzuim voor de verdachte zijn vermeden of hersteld, dan wordt vooral het eerste doel gediend, het verzekeren van het recht op een eerlijk proces. Wanneer dit niet voldoende zou zijn om herstel aan te nemen, maar desondanks sprake is van een eventuele te sanctioneren vormverzuim, dan komt het tweede doel, het bereiken van normconform gedrag, meer in beeld. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad leidt Kuiper echter af dat de onbehoorlijkheid van het optreden van politie of OM op zichzelf, in gevallen waarin het vormverzuim herstelbaar is, in beginsel geen zelfstandig dragende reden kan zijn voor de toepassing van een rechtsgevolg op de voet van art. 359a Sv.^[6]

2.8

De steller van het middel doet in verband met de (on)mogelijkheid om een vormverzuim te herstellen in het geval van een onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door politie of het openbaar ministerie, een beroep op een conclusie van (destijds) A-G Bleichrodt van 30 juni 2020.^[7]Bleichrodt onderscheidt in zijn analyse van de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt drie benaderingen. De eerste benadering rust op een extensieve uitleg van het begrip herstelbaarheid, waarbij het valselijk opmaken van een proces-verbaal kan worden hersteld op het moment dat de onwaarheid blijkt en alsnog een proces-verbaal met de juiste gegevens wordt opgemaakt.^[8]Hij stelt dat door deze benadering de onbevredigende situatie kan ontstaan dat hetzij valse informatie niet wordt opgehelderd, hetzij dat het wel wordt opgehelderd maar een rechtsgevolg uit art. 359a Sv niet in beeld komt omdat het verzuim voor hersteld moet worden gehouden. De tweede benadering ten aanzien van de uitleg van het begrip herstelbaarheid is restrictiever en komt erop neer dat onjuiste verbalisering leidt tot het oordeel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.^[9]En de derde benadering betreft een hybride benadering die volgens Bleichrodt in het bijzonder zichtbaar is in het geval een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt gedaan.^[10]Het gaat om gevallen waarin de Hoge Raad enerzijds het vormverzuim (deels) hersteld acht, maar anderzijds toekomt aan toetsing aan het Zwolsman-criterium. Bleichrodt pleitte voor het maken van een nadrukkelijker onderscheid tussen de vraag of het vormverzuim is hersteld en de vraag welk nadeel het vormverzuim ten gevolge heeft gehad. Het nadeel dat het vormverzuim heeft gehad dient dan te worden betrokken bij de vraag naar de gevolgen die aan het vormverzuim moeten worden verbonden.

2.9

De Hoge Raad is in het op deze conclusie gevolgde arrest van 1 december 2020^[11]niet ingegaan op dit betoog en heeft ook overigens geen aparte rechtsoverweging gewijd aan de (on)mogelijkheid van het herstel van vormverzuimen. Ik heb dan ook geen aanwijzing dat de Hoge Raad zijn koers heeft verlegd.

2.1

Dit volgt ook uit HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1125. In de zaak die ten grondslag lag aan dit arrest was in de eerste processen-verbaal van de politie niet vermeld dat zij bij de aanhouding van de verdachte geweld had toegepast. Pas in een later proces-verbaal en tijdens verhoren bij de raadsheer-commissaris kwam dit geweld naar boven. Het hof oordeelde dat dit geen schending van de verbaliseringsplicht opleverde. Zo daar wel sprake van zou zijn, dan was dit vormverzuim in hoger beroep hersteld en diende het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM te worden verworpen. Daarbij oordeelde het hof dat een deel van deze vormverzuimen zich niet bij het voorbereidend onderzoek hadden voorgedaan en dus buiten het bereik van art. 359a Sv vielen. De Hoge Raad achtte het oordeel dat de verbaliseringsplicht niet was geschonden niet zonder meer begrijpelijk. De Hoge Raad ging verder in op het (impliciete) oordeel van het hof dat het OM ontvankelijk was ondanks de buiten het voorbereidend onderzoek voorgevallen vormverzuimen, nu die niet hadden geleid tot een onherstelbare inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Dit oordeel getuigde niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk gelet op de alsnog beschikbaar gekomen informatie.^[12]

Bespreking van het middel

2.11

In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek doordat de verbalisanten niets hadden geverbaliseerd over het gebruik van pepperspray bij de aanhouding van de verdachte. Het hof heeft verder overwogen dat het omwille van de controleerbaarheid van de politie en het behoud van het vertrouwen van de burger in de politie van groot belang is dat in dergelijke gevallen waarheidsgetrouw en volledig wordt geverbaliseerd. Door de alsnog afgelegde verklaringen van de verbalisanten heeft het hof het vormverzuim hersteld geacht. Het hof heeft daarmee, zij het impliciet, vastgesteld dat de nadelige gevolgen van het vormverzuim voor de verdachte zijn hersteld. Dat oordeel getuigt, gelet op het voorgaande, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof ook heeft vastgesteld dat bij de aanhouding aan de voorwaarden voor het gebruik van pepperspray was voldaan.

2.12

Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt gewezen op verschillen tussen deze zaak en het aangehaalde arrest HR 13 juli 2021, volgt uit het hiervoor weergegeven juridisch kader dat de mogelijkheid van herstel een bestendige lijn in de rechtspraak is. Dit herstel voorkomt niet alleen, in beginsel, de niet-ontvankelijkheid van het OM, maar ook het gevolg van bewijsuitsluiting.^[13]Verder kan ik de steller van het middel niet volgen in het betoog dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat het verzuim is hersteld en dat geen nadeel voor de verdachte resteert. Waarom de beschikbaar gekomen gegevens daarvoor niet voldoende zouden zijn, wordt mij niet duidelijk.

2.13

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

3.1

Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed.

3.2

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 31 mei 2019 te [plaats] , als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het vermoeden bestond dat hij onder invloed van een stof als bedoeld in artikel 8 eerste of vijfde lid van genoemde wet verkeerde, nadat hij de door een opsporingsambtenaar aan hem gevraagde toestemming tot het verrichten van een bloedonderzoek, als bedoeld in artikel 8 tweede lid aanhef en onder b van genoemde wet niet had verleend, geen gevolg heeft gegeven aan een aan hem gegeven bevel van een hulpofficier van justitie zich aan dat bloedonderzoek te onderwerpen en geen medewerking daaraan heeft verleend;”

3.3

Aangevoerd wordt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat sprake was van het vermoeden dat de verdachte onder invloed was van een stof als bedoeld in art. 8 lid 1 of lid 5 van de Wegenverkeerswet.

3.4

Uit art. 163 WVW volgt dat de opsporingsambtenaar een verdachte kan vragen of hij zijn toestemming geeft voor een bloedonderzoek als die verdachte om geneeskundige redenen niet aan de vordering tot medewerking aan de ademanalyse kan voldoen, als de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooide ademanalyse of als er sprake is van het vermoeden dat de verdachte onder invloed is van drugs of geneesmiddelen of een andere stof die, al dan niet in combinatie met alcohol, de rijvaardigheid kan verminderen.^[14]Het vermoeden dat sprake is van rijden onder invloed van drugs of een andere stof die de rijvaardigheid kan verminderen kan worden gebaseerd op een speekseltest of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties als geregeld in art. 160 lid 5 onder a en c WVW 1994. Het weigeren van toestemming voor een bloedonderzoek en het vervolgens weigeren van het verlenen van medewerking aan een bevel daartoe krachtens art. 163 lid 6 WVW 1994 is op grond van (thans) art. 176 lid 5 WVW 1994 strafbaar.

3.5

De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden in dat de verbalisant de verdachte heeft onderworpen aan een voorlopig onderzoek uitgeademde lucht en dat de verdachte een ‘A/G’ blies. De verbalisant heeft de verdachte vervolgens gevorderd medewerking te verlenen aan een onderzoek ademanalyse. De verdachte gaf in eerste instantie aan mee te willen werken. De verdachte is aangehouden en overgebracht naar het politiebureau. Op het politiebureau verklaarde de verdachte mee te willen werken aan verder onderzoek. Het proces-verbaal van aanhouding houdt verder in dat dat “aangaande zijn psycho motorische test een GGD-arts naar het politiebureau laten komen om een bloedonderzoek af te nemen” en dat de verdachte vervolgens aangaf niet verder mee te willen werken aan het onderzoek.

3.6

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er een verdenking was dat de verdachte onder invloed van drugs of een andere stof verkeerde. Ik begrijp het proces-verbaal van aanhouding zo dat deze verdenking voortvloeit uit de resultaten van een afgenomen psychomotorische test. Dat alleen deze conclusie van de test wordt vermeld en niet ook de afzonderlijke testresultaten lijkt mij in dit geval niet in de weg staan aan de bewezenverklaring dat “het vermoeden bestond dat hij onder invloed van een stof als bedoeld in artikel 8 eerste of vijfde lid van genoemde wet verkeerde”.^[15]

3.7

Het tweede middel faalt.

Afronding

4.1

Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

4.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar is verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep, zodat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dat dient wat betreft de strafoplegging ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde tot strafvermindering te leiden.

4.3

Verder heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen wat betreft de strafoplegging ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit en tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijk maatstaf.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over bewijsuitsluiting en vormverzuim bij aanhouding verdachte