ECLI:NL:PHR:2025:786

• Datum uitspraak: 11 juli 2025
• Publicatiedatum: 8 juli 2025
• Zaaknummer: 24/02505
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Rechters: G. Snijders
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verplichting tot verwijdering van zaken die tot de boedel behoren in faillissementsrecht

In deze zaak gaat het om de verplichting van de curator in een faillissement om zaken die tot de boedel behoren te verwijderen. De curator, C.H. Hartsuiker, in zijn hoedanigheid als curator van [A] B.V., heeft containers op een terrein van Middelkoop Beheer achtergelaten na de beëindiging van de huurovereenkomst. Middelkoop Beheer heeft de containers zelf verwijderd en de kosten daarvan geclaimd als boedelschuld. De curator betwist dat er sprake is van een boedelschuld, omdat de containers door natrekking eigendom zijn geworden van Middelkoop Beheer. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat de curator verplicht was om de containers te verwijderen, ongeacht de natrekking, en dat de kosten van verwijdering als boedelschuld kwalificeren. De curator heeft cassatie ingesteld tegen deze oordelen, maar het hof heeft de eerdere uitspraken bevestigd. De zaak behandelt belangrijke juridische vragen over de verplichtingen van de curator in faillissement en de gevolgen van natrekking voor de eigendom van zaken.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/02505

Zitting 11 juli 2025

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

C.H. Hartsuiker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

eiser in het principaal cassatieberoep, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: T.T. van Zanten

tegen

1. [verweerder 1] ,

2. [verweerder 2] ,

3. [verweerder 3] ,

verweerders in het principaal cassatieberoep, eisers in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: T.E. Booms en B.I. Kraaipoel

Partijen worden hierna aangeduid als de curator respectievelijk [verweerders] De schuldenaar in het faillissement waarin de curator optreedt, wordt aangeduid als [A] .

1. Inleiding

[A] heeft vóór haar faillissement op een door haar van Middelkoop Beheer gehuurd terrein circa 110 containers met inhoud (schroot, schroothoudend materiaal en schroothoudend zand) geplaatst die door haar onder meer werden gebruikt voor het verdelen van dit terrein in compartimenten en voor het omheinen van het terrein. De curator heeft de huur van het terrein op de voet van art. 39 Fw beëindigd en het terrein ontruimd. De containers heeft hij echter laten staan. Middelkoop Beheer heeft de containers daarom – na vergeefse sommatie van de curator om daartoe alsnog over te gaan – zelf verwijderd. Middelkoop Beheer heeft de vordering tot vergoeding van de verwijderingskosten (bijna € 9 ton) gecedeerd aan [verweerders] , die deze vordering in deze procedure instellen. Volgens [verweerders] is de vordering een boedelschuld, nu de ontruimingsverplichting deel uitmaakte van de boedel en dus op de curator in zijn hoedanigheid rustte. ^[1] De curator meent echter dat de containers door natrekking eigendom waren geworden van Middelkoop Beheer, door de wijze waarop zij op het terrein waren geplaatst, en dat daarom geen sprake was van een verwijderingsplicht die op de boedel rustte en waarvan de niet niet-naleving tot een boedelschuld leidt. Rechtbank en hof hebben in het midden gelaten of van deze natrekking sprake is geweest. Beide hebben geoordeeld dat, ook als van die natrekking sprake was, de curator in zijn hoedanigheid verplicht was tot verwijdering van de containers en dat daarom sprake is van een boedelschuld. Beide hebben daarom de vordering toewijsbaar geoordeeld. Het hof heeft aan de toewijzing een veroordeling van [verweerders] toegevoegd om hetgeen de curator op grond van het vonnis van de rechtbank aan hen heeft betaald, terug te betalen indien en voor zover de boedel niet toereikend is om alle boedelvorderingen te betalen.

De curator bestrijdt in cassatie dat de door hem gestelde natrekking van de containers er niet aan in de weg staat dat sprake is van een boedelschuld. [verweerders] keren zich tegen de door het hof toegevoegde terugbetalingsveroordeling.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[2]

(i) Middelkoop Beheer B.V. (hiervoor en hierna aangeduid als Middelkoop Beheer) is onderdeel van een transportbedrijf en gevestigd in het havengebied van Beverwijk/Velsen.

(ii) [A] was een vennootschap uit dezelfde omgeving die zich bezighield met de recycling van metalen. Indirect bestuurders en aandeelhouders van [A] waren [betrokkene 1] en verweerder in cassatie [verweerder 1] .

(iii) Middelkoop Beheer en [A] waren buren. In 2012 zijn zij een aantal overeenkomsten aangegaan. De afspraken kwamen erop neer dat zij elkaars percelen zouden huren tot 2021, dat de huurprijs periodiek verrekend zou worden en dat zij de percelen in 2021 zouden ruilen. Per 1 januari 2012 heeft [A] het terrein van Middelkoop Beheer op grond van deze huurovereenkomst in gebruik genomen.

(iv) De afspraken met betrekking tot de door [A] van Middelkoop Beheer gehuurde percelen zijn vastgelegd in drie verschillende overeenkomsten, die betrekking hadden op drie verschillende locaties. Op deze overeenkomsten waren de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (ROZ juli 2003) van toepassing verklaard. Art. 5.1 van de algemene bepalingen houdt in dat [A] bij het einde van de huurovereenkomst als huurder verplicht is om alle zaken die door haar in, aan of op het gehuurde zijn aangebracht op eigen kosten te verwijderen.

(v) Op het terrein van Middelkoop Beheer ^[3] is door [A] voorraad gestort en zijn (circa) 110 containers met inhoud (schroot, schroothoudend materiaal en schroothoudend zand) geplaatst die door [A] onder meer werden gebruikt voor het verdelen van dit terrein in compartimenten en voor het omheinen van het terrein.

(vi) Op 10 december 2015 is [A] failliet verklaard, met aanstelling van de curator in die hoedanigheid.

(vii) Per 29 maart 2016 zijn de activiteiten van [A] door de curator overgedragen aan [B] B.V. (hierna: [B] ). De curator heeft hierbij ook de voorraad verkocht aan [B] . Op de koopsom is een totaalbedrag van € 600.000,-in mindering gebracht voor het afvoeren van vervuild zand en overige saneringskosten.

(viii) De curator heeft de huurovereenkomsten tussen Middelkoop Beheer en [A] bij brief van 21 december 2017 per 31 december 2017 opgezegd op de voet van art. 39 Fw met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, derhalve tegen 31 maart 2018. In deze brief heeft de curator voorts bericht dat een van de gehuurde terreinen uiterlijk 31 december 2017 leeg en bezemschoon zal zijn en dat hij er naar streeft de oplevering op vrijdag 30 maart 2018 plaats te laten vinden.

(ix) Na enige discussie tussen (de advocaat van) Middelkoop Beheer en de curator heeft laatstgenoemde het terrein van Middelkoop Beheer eind februari 2018 laten ontruimen, op de (circa) 110 containers met inhoud na. De curator heeft aan de advocaat van Middelkoop Beheer meegedeeld dat het laten afvoeren van de containers circa € 700.000,- gaat kosten en dat hij hier geen zorg voor zal dragen.

(x) Middelkoop Beheer heeft vervolgens zelf onderzoek laten doen naar de inhoud van de containers en de curator op 27 juni 2018 een offerte gezonden van [C] B.V. voor het saneren en verwijderen van de containers op het terrein van Middelkoop Beheer ad € 177.500,- (exclusief btw).

(xi) In mei/juni 2019 is tussen de curator, de financierende banken, de bestuurders van [A] en enkele andere betrokken partijen een regeling tot stand gekomen. Onderdeel van deze regeling was dat met betrekking tot een ander perceel (eigendom van de oom van [verweerder 1] ) de boedel een bedrag van € 360.000,- zou betalen voor de sanering van 62 containers.

(xii) Nadat enige tijd was verstreken met vergeefse onderhandelingen tussen de curator en derde partijen (waaronder de bank als pandhouder) over een kostenbijdrage om de containers te verwijderen, heeft de curator bij brief van 5 juli 2019 aan Middelkoop Beheer laten weten dat de vorderingen van Middelkoop Beheer met betrekking tot de ontruiming door verwijdering van de containers geen boedelvorderingen zijn, maar dat het vorderingen zijn tot herstellen van het terrein in de oude toestand die slechts kwalificeren als concurrente faillissementsvordering.

(xiii) Op 24 augustus 2020 heeft Middelkoop Beheer de curator gesommeerd om de 110 containers met inhoud te verwijderen, althans te bevestigen dat hij daar voor zorgdraagt. De curator heeft niet aan die sommatie voldaan. Middelkoop Beheer heeft vervolgens opdracht gegeven om tot sanering van deze containers met inhoud over te gaan. De kosten van deze sanering hebben uiteindelijk in totaal € 879.750,- exclusief btw bedragen.

(xiv) De kosten van de sanering zijn betaald door Banq Groep B.V., een vennootschap van [verweerders] en – voor een bedrag van € 177.685,95 exclusief btw – door een derde.

(xv) Middelkoop Beheer heeft haar vorderingen op de curator gecedeerd aan [verweerders] en daarvan mededeling aan de curator gedaan.

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 9 oktober 2020 hebben [verweerders] de curator gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland. Zij hebben, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van € 879.750,- exclusief btw, en voor recht wordt verklaard dat deze vordering kwalificeert als een boedelvordering in het faillissement van [A] en dat deze onmiddellijk en integraal moet worden voldaan zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelschuldeisers. ^[4]

2.3

Voor zover van belang hebben [verweerders] aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad de schadevergoedingsvordering van Middelkoop Beheer wegens het niet verwijderen van de containers een boedelschuld is, omdat die vordering een gevolg is van het handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting, te weten de verplichting tot verwijdering van tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde, dat tussen [verweerder 1] Beheer en Middelkoop Beheer niet is overeengekomen dat de containers op het terrein van Middelkoop Beheer zouden mogen blijven staan, en dat het einde van de huurovereenkomst meebracht dat [A] de containers diende te verwijderen, ongeacht of deze roerend waren of onroerend zijn geworden en ongeacht of deze zijn nagetrokken door de grond. Hiernaast hebben [verweerders] betwist dat de containers onroerend zijn geworden en zijn nagetrokken door de grond. ^[5]

2.4

De curator heeft aangevoerd dat het beroep van [verweerders] op de rechtspraak van de Hoge Raad niet slaagt omdat de containers geen roerende, maar onroerende zaken zijn. De containers zijn door de failliet aangebracht om te dienen als keerwal en waren daarom naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Aangezien de containers duurzaam met de grond verenigd waren, was sprake van natrekking, waardoor Middelkoop Beheer als eigenaar van de grond ook eigenaar van de containers is geworden. Middelkoop Beheer kan als eigenaar van de containers niet van de curator verlangen dat deze de containers verwijdert. Middelkoop Beheer kan dat alleen verlangen uit hoofde van de huurovereenkomst, maar die verplichting leidt slechts tot een concurrente vordering en niet tot een boedelvordering in de zin van de hiervoor weergegeven rechtspraak. ^[6]

2.5

Bij vonnis van 19 januari 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] toegewezen, echter zonder het deel van de gevorderde verklaring voor recht dat inhoudt dat de boedelvordering onmiddellijk en integraal moet worden voldaan zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelschuldeisers. ^[7]

De rechtbank heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of de containers al dan niet onroerend zijn geworden. Een eigenaar van grond kan zich volgens de rechtbank op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, verzetten tegen een storing in het genot van de zaak. Deze storing wordt in dit geval veroorzaakt door het achterlaten van de containers met vervuild zand op het terrein tegen de wil van Middelkoop Beheer, ook als laatstgenoemde tegen haar wil in eigenaar wordt van die containers. Het is in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt om deze goederen met een negatieve waarde op de grond van Middelkoop Beheer achter te laten, te meer omdat de curator de goederen met een positieve waarde wel heeft meegenomen, althans te gelde heeft gemaakt. Door de containers met inhoud niet af te voeren maakte de curator inbreuk op het eigendom en het exclusieve gebruiksrecht van Middelkoop Beheer, hetgeen onrechtmatig is. Dat betekent dat de met verwijdering gemoeide kosten kwalificeren als boedelvordering. Feitelijk verschilt de onderhavige situatie niet (of nauwelijks) van die waarop de door de curator gesloten vaststellingsovereenkomst ziet en in welk geval hij wel bereid was om de kosten van de sanering voor zijn rekening te nemen (rov. 5.5).

2.6

De curator heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Bij arrest van 2 april 2024 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en aan de veroordeling van de curator in dat vonnis tot betaling van € 879.750,- de veroordeling van [verweerders] toegevoegd om (een deel van) dit bedrag aan de curator terug te betalen indien en voor zover de boedel van [A] niet toereikend blijkt te zijn om alle boedelvorderingen te voldoen. ^[8]

2.7

Het hof heeft als volgt overwogen:

“5.4. In het navolgende zal het hof de vraag beantwoorden of, indien de containers onroerend zijn geworden en derhalve geen tot de boedel behorende zaken zijn, er desondanks een verplichting van de curator in zijn hoedanigheid bestond tot verwijdering van de containers. Evenals de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend.

5.5.

Nadat de curator (die aanvankelijk onbekend was met de huurovereenkomsten met Middelkoop Beheer ) de huurovereenkomsten op de voet van artikel 39 Fw had opgezegd, heeft hij het terrein van Middelkoop Beheer ontruimd, met uitzondering van de containers met inhoud (zie 3.8 en 3.9). Inmiddels was hem duidelijk geworden dat het afvoeren van de containers kostbaar zou zijn en dat dit te maken had met de reststoffen waarmee de containers waren gevuld. In het licht van de onder 5.3 vermelde rechtspraak ^[9] staat niet ter niet discussie dat de curator gehouden zou zijn geweest de containers te verwijderen als deze als roerende zaken zouden kunnen worden gekwalificeerd. Middelkoop Beheer kan zich in dat geval op grond van haar eigendomsrecht van het terrein verzetten tegen storing in het genot van dat recht en van de curator verwijdering van de containers – in dat geval tot de boedel behorende zaken – verlangen.

5.6.

Als de containers onroerend zijn geworden, gaat het niet (meer) om tot de boedel behorende zaken. Omdat het dan gaat om zaken die door natrekking eigendom van Middelkoop Beheer zijn geworden, heeft zij in dat geval geen (zuiver) goederenrechtelijke actie die strekt tot verwijdering. Van inbreuk op haar eigendomsrecht is na voltooiing van de inbreukmakende handeling strikt genomen geen sprake meer. Haar eigendomsrecht omvat dan ook de containers. Het achterlaten van de containers heeft echter tot gevolg gehad dat Middelkoop Beheer bij het einde van de huur tegen haar wil is achtergebleven met een terrein waaraan een zaak met een aanzienlijke negatieve waarde is toegevoegd. De vraag is of de curator in dat geval een op de betamelijkheidsnorm van artikel 6:162 BW gebaseerde rechtsplicht heeft tot het verwijderen van de containers.

5.7.

Bij beantwoording van die vraag dient in aanmerking te worden genomen dat het plaatsen van de containers voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgehad en het, als de containers onroerend zijn geworden, niet meer tot de boedel behorende zaken betreft. Aan de andere kant kan worden geconstateerd dat de onderhavige situatie, waarbij de verhuurder/eigenaar bij het einde van de huur wordt geconfronteerd met een onwenselijke situatie die zijn oorspronkelijke eigendomsrecht heeft aangetast en die is veroorzaakt door achterlating van aanvankelijk roerende zaken met een negatieve waarde, een dermate grote gelijkenis vertoont met de situatie waarin roerende zaken met negatieve waarde zijn achtergelaten dat er geen goede grond is hier voor wat de gevolgen betreft een onderscheid te maken.

5.8.

Op de curator rust in zijn hoedanigheid de plicht bij zijn handelen de zorgvuldigheid in acht te nemen die jegens een ander betaamt. Dat brengt in het onderhavige geval mee dat het, in het licht van wat zou gelden als de containers roerend zouden zijn gebleven, in strijd met de jegens Middelkoop Beheer vereiste zorgvuldigheid moet worden geacht het terrein na het einde van de huur met een beroep op het onroerend karakter van de containers achter te laten met die containers, die een aanzienlijke negatieve waarde hebben.

5.9.

Uit het voorgaande volgt dat grieven 4, eerste gedeelte, en 6 falen. Terecht heeft de rechtbank een eigen verplichting van de curator tot verwijdering van de containers aangenomen. De (van Middelkoop Beheer overgenomen) vordering van [verweerders] is daarmee een boedelvordering.”

En:

“5.15. Grief 11 (tegen 5.18 en 6.1 – het dictum) houdt in dat de rechtbank ondanks de overweging dat de vordering tot onmiddellijke en integrale veroordeling niet toewijsbaar is, deze vordering toch heeft toegewezen.

5.16.

Grief 11 slaagt op zichzelf. Hier is inderdaad een tegenstrijdigheid te signaleren. Het slagen van de grief heeft echter geen direct gevolg, nu onvoldoende inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of een reële verwachting dat de boedel negatief zal zijn. Het hof zal aan onderdeel 6.1 van het vonnis (de veroordeling in het dictum) echter toevoegen dat het bedrag (dat door de curator reeds is betaald, zoals [verweerders] hebben vermeld) dient te worden terugbetaald voor zover de boedel niet toereikend blijkt te zijn.”

2.8

De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. ^[10] [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben ieder hun standpunt schriftelijk doen toelichten. De curator heeft daarbij alsnog tot referte geconcludeerd in het incidenteel cassatieberoep. ^[11] De curator heeft afgezien van repliek. [verweerders] hebben gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep

3.1

Het middel klaagt dat het hof, nu het ervan is uitgegaan dat de containers door natrekking onroerend zijn geworden, ten onrechte in rov. 5.7 en 5.8 heeft geoordeeld dat op de curator in dit geval een op de maatschappelijke zorgvuldigheid gegronde rechtsplicht rust tot het verwijderen van de containers, met als gevolg dat de vordering van [verweerders] ter zake van de verwijderingskosten een boedelschuld oplevert. Van die verwijderingsplicht kan volgens het middel in dit geval geen sprake zijn, nu de containers vóór de faillissementsdatum op het perceel van Middelkoop Beheer zijn geplaatst, en (naar het middel bedoelt: als gevolg van de natrekking door de grond, welke natrekking vóór het faillissement heeft plaatsgevonden) niet tot de boedel van [A] behoorden. Middelkoop Beheer kon haar vordering tot verwijdering van de containers slechts baseren op de uit de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW voortvloeiende verplichting om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, aldus het middel. Dat is volgens het middel geen boedelschuld maar een vordering die, op grond van het arrest
[…] /Tideman q.q., slechts ter verificatie kan worden ingediend.

3.2

Voordat de klacht van het middel wordt besproken, wordt hierna eerst ingegaan op het stelsel van de Faillissementswet, voor zover relevant voor de bespreking van de klacht, de verwijderingsplicht waar het in deze zaak om gaat en de relevantie van het gegeven dat, gegeven de hiervoor in 2.7 aangehaalde vooropstelling van het hof in rov. 5.4, in deze zaak uitgangspunt moet zijn dat al vóór het faillissement van [A] natrekking van de containers heeft plaatsgevonden door de grond van het van Middelkoop Beheer gehuurde perceel.

Het stelsel van de Faillissementswet

3.3

Het doel van het faillissement is om het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers. ^[12] In verband daarmee verliest de schuldenaar door de faillietverklaring de beschikking en het beheer over zijn vermogen (art. 23 Fw) en wordt de curator belast met het beheer en de vereffening daarvan (art. 68 Fw, dat al spreekt van de ‘failliete boedel’, in plaats van van het vermogen van de schuldenaar). Door het faillissement worden de aanspraken op het vermogen van de schuldenaar als het ware gefixeerd met het oog op de verdeling daarvan over de schuldeisers, in die zin dat schuldeisers na de faillietverklaring geen nieuwe rechten kunnen krijgen ten opzichte van dat vermogen of, anders gezegd, in die zin dat dit vermogen niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die ná de faillietverklaring zijn ontstaan (art. 24 Fw, dat eveneens spreekt van de ‘boedel’ en dat een begrijpelijke – in deze zaak niet relevante – uitzondering maakt voor verbintenissen ten gevolge waarvan de boedel is gebaat) en die niet vóór de faillietverklaring hun ontstaansgrond hebben. ^[13]

3.4

De Faillissementswet gaat onder meer uit van het onderscheid tussen (wat kan worden genoemd:) faillissementsvorderingen en boedelvorderingen. Faillissementsvorderingen zijn de hiervoor in 3.3 genoemde vorderingen waarvoor het faillissement wordt uitgesproken, dus de vorderingen op de schuldenaar die voor het faillissement zijn ontstaan dan wel hun ontstaansgrond hebben, en zoveel als mogelijk in het faillissement worden voldaan uit (de opbrengst van) het vermogen van de schuldenaar. Deze vorderingen moeten in het stelsel van de Faillissementswet eerst worden geverifieerd (art. 110 Fw), tenzij gedekt door een zakelijk zekerheidsrecht, in welk geval ze buiten het faillissement om kunnen worden verhaald op de opbrengst van de tot zekerheid verbonden goederen (vgl. art. 57 Fw).

Boedelvorderingen zijn van wezenlijk andere aard. Dat zijn vorderingen op de boedel als zodanig, die daaruit eerst moeten worden voldaan voordat het resterende deel daarvan, als het ‘netto vermogen’ in het faillissement, onder de schuldeisers van de faillissementsvorderingen kan worden verdeeld, overeenkomstig ieders rang. ^[14] Boedelvorderingen behoeven niet te worden geverifieerd en zijn onmiddellijk verhaalbaar op de boedel. Bij boedelvorderingen valt in de eerste plaats te denken aan de kosten van het faillissement, die eerst moeten worden afgetrokken van het te verdelen vermogen, net zoals bij verhaal op grond van de executie op grond van een daartoe strekkende titel de executiekosten eerst van de executieopbrengst moeten worden afgetrokken voordat die opbrengst kan worden verdeeld over de verhaal zoekende schuldeisers. ^[15]

Drie soorten van boedelschulden; […] /Tideman q.q.

3.5

In het arrest
[…] /Tideman q.q. is een nieuwe definitie gegeven van het begrip ‘boedelvordering’, waarbij, in navolging van de wet, van het daarmee corresponderende begrip ‘boedelschuld’ wordt gesproken. In het arrest is uitdrukkelijk teruggekomen van de voorheen geldende jurisprudentiële definitie (die het zogeheten ‘toedoencriterium’ inhield). In het arrest is overwogen:

“3.7.1. (…) Op grond van die wet [de Faillissementswet] zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

3.7.2.

Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan (…).

3.7.3.

Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

3.7.4.

De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.

3.8

Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./ […] ) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.”

Hetgeen in rov. 3.7.1 van dit arrest wordt overwogen, is in diverse arresten herhaald. ^[16]

3.6

De Hoge Raad noemt in rov. 3.7.1 van het arrest
[…] /Tideman q.q. drie gronden waarop een boedelschuld kan ontstaan. De als eerste door de Hoge Raad genoemde grond, de boedelschuld krachtens de wet, is in deze zaak niet van belang en kan hier verder buiten bespreking blijven. ^[17]

De tweede ontstaansgrond die de Hoge Raad noemt, betreft de schuld die de curator in zijn hoedanigheid aangaat. Daaronder verstaat het arrest dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (de art. 3:33 en 3:35 BW). Daarbij gaat het dus om (een beding in) een overeenkomst of een eenzijdige rechtshandeling, zoals een toezegging. ^[18] Deze grond is in deze zaak evenmin van belang en kan eveneens verder buiten bespreking blijven.

De derde ontstaansgrond van een boedelschuld is een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting. Daarbij gaat het om verplichtingen die op de boedel als zodanig rusten en die niet de hiervoor in 3.4 bedoelde faillissementsvorderingen betreffen. Blijkens rov. 3.7.3 van het arrest
[…] /Tideman q.q . gaat het hierbij onder meer om een overeenkomst die de curator in zijn hoedanigheid heeft te eerbiedigen. In het arrest is voorts met betrekking tot die grond overwogen, in de tweede alinea van rov. 3.8 (onmiddellijk in aansluiting op de hiervoor in 3.5 aangehaalde eerste alinea van rov. 3.8):

“Opmerking verdient dat dit niet betekent dat (…) de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.”

Dit is de overweging die [verweerders] in dit geding aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Een zelfde beslissing als vervat in die overweging is gegeven in het in voetnoot 16 genoemde arrest
VKP/Curatoren Aldel, met de uitbreiding dat die beslissing ook geldt als de wederpartij van de gefailleerde niet de eigenaar van het door de gefailleerde gebruikte gebouw of terrein is, maar daarvan een exclusief gebruiksrecht heeft. Het ging in die zaak om niet een geëindigde huurovereenkomst tussen partijen, maar om een overeenkomst van opslag. In het arrest wordt overwogen:

“3.5 Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280).

De curator is dan ook gehouden de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het gebouw of terrein geen aanspraak kan maken.”

In de eveneens in voetnoot 16 genoemde prejudiciële uitspraak
Ridderkerk/Heijnen q.q. werden de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting na de faillietverklaring aangemerkt als verplichtingen van de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel. In de uitspraak wordt overwogen:

“2.6.3 Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) zijn uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting, na de faillietverklaring verplichtingen van de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel en niet van de failliete (rechts)persoon. Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft in deze zin geoordeeld.

2.6.4

De hiervoor in 2.6.3 genoemde rechtspraak van de Afdeling en het CBb brengt mee dat op de curator in zijn hoedanigheid een eigen, zelfstandige verplichting rust tot naleving van de milieuwetgeving ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting, en dat als de curator die verplichting niet naleeft, aan hem in zijn hoedanigheid bestuursrechtelijke lasten (zoals een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom) kunnen worden opgelegd. In zodanig geval volgt uit de hiervoor in 2.6.2 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad [o.m.
[…] /Tideman q.q. ] dat schulden die voortvloeien uit zodanige bestuursrechtelijke lasten, boedelschulden zijn. Deze schulden zijn immers een gevolg van een handelen of nalaten van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting.”

De boedelschuld op de derde grond; een voortvloeisel van een ‘objectieve rechtsplicht’

3.7

Om de derde ontstaansgrond gaat het in deze zaak, nu de vordering van [verweerders] , als gezegd, daarop berust. Wat houdt die grond precies in? Met andere woorden: wanneer is precies sprake van een op de boedel als zodanig rustende verplichting oftewel van een verplichting die rust op de curator in zijn hoedanigheid? Voor het antwoord op deze vragen, voor zover in deze zaak van belang, moet opnieuw nader naar het stelsel van de Faillissementswet worden gekeken.

3.8

In dat stelsel wordt een scherp en belangrijk onderscheid gemaakt tussen rechtsplichten van de gefailleerde die voortvloeien uit verbintenissen, en andere rechtsplichten van de gefailleerde. Het zijn uitsluitend de vorderingen die gebaseerd zijn op rechtsplichten van de gefailleerde die voortvloeien uit verbintenissen, die faillissementsvordering zijn in de hiervoor in 3.4 genoemde zin. Het zijn dus uitsluitend die vorderingen die ter verificatie moeten worden ingediend in het faillissement en die, voor zover mogelijk, worden voldaan uit het in het faillissement te vereffenen vermogen van de schuldenaar, dus: het aanwezige actief. Dit blijkt het meest duidelijk uit art. 26 Fw, dat bepaalt dat ‘rechtsvorderingen die voldoening van een
verbintenis uit de boedel ten doel hebben’ gedurende het faillissement uitsluitend geldend kunnen worden gemaakt langs de weg van aanmelding ter verificatie. Dit volgt ook uit het hiervoor in 3.3 al genoemde art. 24 Fw, dat de fixatie van de aanspraken van de schuldeisers tot vorderingen die zijn ontstaan of hun ontstaansgrond hebben vóór het faillissement, beperkt tot vorderingen die voortvloeien uit een verbintenis (art. 24 Fw bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor
verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan).

Naast de verplichtingen van de gefailleerde die voortvloeien uit verbintenissen, zijn er blijkens art. 25 lid 1 Fw de andere ‘verplichtingen tot de failliete boedel behorende’. Blijkens art. 25 Fw kunnen de rechtsvorderingen die deze verplichtingen tot onderwerp hebben, tegen de curator worden
ingesteld – deze vorderingen dienen dus niet ter verificatie te worden ingediend – en wordt de curator gebonden door de uitspraak in de procedure die daarop volgt. Het gaat hierbij, kort gezegd, om verplichtingen van de gefailleerde die door zijn faillissement zijn gaan behoren tot het vermogen waarover de curator het beheer voert. Dat zijn dus de verplichtingen die onderdeel vormen van zijn vermogen. Op de vraag welke verplichtingen dat precies zijn, ga ik even verderop in deze conclusie in.

3.9

In de wetgeschiedenis is het hiervoor in 3.8 genoemde onderscheid niet zo prominent onder de aandacht gebracht. Wel is dat veel later gebeurd bij de totstandkoming van het huidige Boek 6 BW. Toen is uitdrukkelijk opgemerkt dat faillissementsvorderingen zoals hiervoor in 3.4 bedoeld,
uitsluitend kunnen berusten op een
verbintenis . ^[19] De volgende passage uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet die specifiek betrekking heeft op dat onderscheid in de art. 25 en 26 Fw, is echter (hoewel niet prominent) wel duidelijk genoeg, omdat deze passage onmiskenbaar voor het hele stelsel van de Faillissementswet van belang is:

“Ten slotte onderscheidt het ontwerp de vermogensvorderingen tegen den boedel weer in vorderingen, die betaling of voldoening uit den boedel ten doel hebben, en andere. Sommige leden kunnen zich met deze onderscheiding niet vereenigen; zij zouden alle vermogensactiën op dezelfde wijze willen behandelen en aan het verificatieproces onderwerpen. Dit klinkt eenvoudig, maar zou toch onpractisch zijn en verwarring stichten. Ongelijksoortige zaken laten zich niet als gelijksoortige behandelen. Zij, die iets anders vorderen, dan betaling, die bijv. eene revindicatie, een negatoria, enz. hebben ingesteld, zouden zich dan moeten laten verifieeren! Zullen zij ook als geverifieerde schuldeischers medestemmen over een akkoord, zich daarbij en in geval van insolventie met percenten moeten vergenoegen?

Waarschijnlijk zal dit niet de bedoeling zijn, maar daarmede wordt dan ook afdoende bewezen, dat de onderscheiding, die het ontwerp maakt, niet gemist kan worden. Zij steunt trouwens op een natuurlijk onderscheid. Zelfs een leek zal een vordering tot revindicatie, tot demping van een sloot of openstelling van een voetpad op grond van eigendoms- of servituutrecht, niet in aard gelijkstellen met eene vordering tot betaling of voldoening van eene verbintenis. In geen enkele faillietenwet is dan ook het bedoelde eenvoudige stelsel aangenomen; overal worden aan het verificatieproces alleen onderworpen de vorderingen tot betaling uit den boedel. Verwaarloozing der onderscheiding, niet de onderscheiding zelve, zal in de praktijk tot moeilijkheden aanleiding geven.” ^[20]

Voor de goede orde wijs ik erop – ik zag literatuur die dit niet onderkent – dat de term ‘betaling’ hier onmiskenbaar wordt gehanteerd in de zin van nakoming van een
verbintenis , evenals dat gebeurt in het oude en huidige BW, en dus niet in de zin van het voldoen van uitsluitend een geldschuld. ^[21]

3.1

Het begrip ‘verbintenis’ werd en wordt in de wet niet omschreven. Het is echter een ‘basisbegrip’ van het privaatrecht. Er bestaat reeds lang overeenstemming over dat onder verbintenis moet worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze ander jegens de een tot die prestatie verplicht is. ^[22] Kenmerkend voor de verbintenis is dus dat de verplichting van de één correspondeert met het recht van de ander. De actieve zijde van de verbintenis wordt als bekend aangeduid als de ‘schuldvordering’, de passieve zijde van de verbintenis als ‘schuld’. De aan beide zijden van de verbintenis staande personen zijn de schuldeiser en schuldenaar. Deze aanduidingen zijn uitsluitend van toepassing bij verbintenissen. ^[23] Het is in deze zin dat deze aanduidingen in het (oude en nieuwe) BW worden gebruikt. Zie bijvoorbeeld de volgende passage uit de toelichting op het huidige BW:

“Het ontwerp neemt als uitgangspunt, dat alleen bij die rechtsplichten, waarmee een subjectief vermogensrecht correspondeert van degene jegens wie de rechtsplicht bestaat, wordt gesproken van verbintenissen. Bij een verbintenis staat tegenover de rechtsplicht van de één een vorderingsrecht van de ander, dat een bestanddeel van diens vermogen is, en in het algemeen overdraagbaar en executabel is. Een verbintenis is derhalve niet aanwezig, wanneer degene jegens wie de rechtsplicht bestaat, niet een met die rechtsplicht corresponderend vermogensrecht heeft. Zo kan bij de, uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 1401 BW bekende, wettelijke rechtsplichten en betamelijkheidsplichten niet van verbintenissen gesproken worden, omdat met deze rechtsplichten niet een subjectief vermogensrecht van de door de norm beschermde persoon correspondeert. Evenmin kan bij de rechtsplichten die voor derden voortvloeien uit iemands eigendomsrecht, auteursrecht enz. van verbintenissen gesproken worden, omdat degene jegens wie de rechtsplicht bestaat, in die gevallen weliswaar een subjectief recht heeft, maar dit recht niet correspondeert met een rechtsplicht van een bepaalde persoon, daar immers hier de rechtsplichten voor anderen voortvloeien uit het meer omvattende eigendomsrecht, auteursrecht enz. van de rechthebbende.” ^[24]

Het is evident dat deze aanduidingen ook in deze betekenis in de Faillissementswet zijn gebruikt. ^[25]

3.11

Na het voorgaande is duidelijk dat de hiervoor in 3.8 en 3.9 genoemde ‘andere rechtsplichten’ die tot het onder het faillissement vallende vermogen van de schuldenaar behoren, in elk geval die rechtsplichten zijn die niet voldoen aan de omschrijving van een verbintenis. Dat zijn dus plichten van de gefailleerde waartegenover geen subjectief recht van een ander staat of de rechten die de gefailleerde moet respecteren, zonder dat deze een ‘schuld’ in genoemde zin opleveren. Die plichten worden wel aangeduid als ‘objectieve rechtsplichten’. ^[26] Dit zijn dus, zoals volgt uit het hiervoor in 3.10 vermelde en aangehaalde, de plichten om geen inbreuk te maken op andermans rechten en om de wet en het ongeschreven recht na te leven. Niet alle rechtsplichten van de gefailleerde maken uiteraard deel uit van zijn faillissement. Bijvoorbeeld niet zijn rechtsplichten op zuiver familierechtelijk vlak. ^[27] Welke rechtsplichten wél onder het faillissement vallen, volgt uit het gegeven dat het faillissement betrekking heeft op het vermogen van de gefailleerde. Op de vraag welke rechtsplichten dat dan zijn, is in de wetsgeschiedenis ingegaan. In de toelichting op art. 25 Fw is opgemerkt:

“Het ontwerp gaat uit van het beginsel dat het faillissement is een gerechtelijk beslag op het geheele vermogen des schuldenaars ten behoeve zijner gezamenlijke schuldeischers. De opvatting beheerscht alle voorgestelde bepalingen en verdient derhalve eenige nadere ontwikkeling.

Zij leidt tot de volgende slotsommen:

(…)

De schuldeischers, of de curator te hunnen behoeve, realiseeren niet eigen goederen en eigen rechten, maar die van hunnen schuldenaar. Hieruit volgt logisch dat zij nimmer meerdere rechten kunnen uitoefenen, dan hunnen schuldenaar toekwamen, dat zij tegenover derden optreden, als plaatsvervangers, vertegenwoordigers van den schuldenaar. Waar aan de rechten van den schuldenaar lasten en verplichtingen verbonden zijn, zullen die rechten niet geldend gemaakt kunnen worden dan onder gehoudenheid die lasten of verplichtingen te vervullen. Alles wat een derde tegenover den schuldenaar kan doen gelden, kan hij bij faillissement ook den realiseerenden schuldeischers tegenwerpen. Elk vermogen bestaat uit een samenstel van rechten en verplichtingen. Als vereffenaars van het vermogen huns schuldenaars treden de schuldeischers dus zoowel in de daartoe behoorende rechten als in de daaraan verbonden verplichtingen. Hiermee is tevens de verhouding tusschen den schuldenaar, de schuldeischers en den curator aangewezen.” ^[28]

De curator kan dus niet meer rechten uitoefenen dan de gefailleerde en is daarom gebonden aan de lasten en verplichtingen
die aan die rechten zijn verbonden . De curator oefent op grond van de wet alleen die rechten van de schuldenaar uit die deel uitmaken van het faillissement, dus die tot het vermogen van de schuldenaar behoren, met het beheer en de vereffening waarvan hij op grond van art. 68 Fw is belast. Dat zijn dus de rechten (goederen) waaruit dat vermogen bestaat. De rechtsplichten die deel uitmaken van dat vermogen (de boedel dus) zijn dus de lasten en verplichtingen die aan die rechten zijn verbonden. Dat zijn dus de lasten en verplichtingen die op de goederen rusten die deel zijn van dat vermogen, of samenhangen dan wel zijn verbonden met die goederen (en daarom redelijkerwijs zullen moeten worden nagekomen door degene die het beheer over die goederen heeft). ^[29] Dit is ook niet meer dan logisch want de gefailleerde kan zelf als gevolg van het faillissement niet meer voldoen aan deze verplichtingen, omdat hij het beheer en de beschikking over zijn vermogen heeft verloren (art. 23 Fw) aan de curator (art. 68 Fw), en iemand op deze verplichtingen zal moeten kunnen worden aangesproken.

3.12

Met het hiervoor in de laatste alinea van 3.11 vermelde bestaat een sluitende omschrijving van de hiervoor in 3.8 en 3.9 genoemde ‘andere rechtsplichten’ die tot het onder het faillissement vallende vermogen van de schuldenaar behoren. Voorbeelden van die plichten zijn te vinden in de citaten die hiervoor in 3.9 en 3.10 staan: het teruggeven van een zaak die eigendom is van een ander (revindicatie), het beëindigen van de stoornis in het genot van de eigendom van een ander door zaken die behoren tot de boedel (negatoria), het dulden van de uitoefening van het recht van een erfdienstbaarheid op een onroerende zaak die tot de boedel behoort, en de naleving van wettelijke rechtsplichten en betamelijkheidsplichten die samenhangen met het beheer van de goederen die tot de boedel behoren en waarvan de overtreding een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW oplevert. Het zijn deze rechtsplichten die tot de boedel behoren, en die daarom op de curator in zijn hoedanigheid rusten. In de hiervoor in 3.6 genoemde arresten van de Hoge Raad gaat het telkens om dergelijke rechtsplichten. In de arresten
[…] /Tideman q.q . (en het in rov. 3.8 tweede alinea daarvan genoemde arrest van 9 juni 2006) en
VKP/Curatoren Aldel gaat het eveneens om het beëindigen van de stoornis in het genot van de eigendom dan wel het gebruiksrecht van een ander door zaken die behoren tot de boedel. In de prejudiciële uitspraak
Ridderkerk/Heijnen q.q. ging het om de uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting. In rov. 3.7.3 van het arrest
[…] /Tideman q.q . heeft de Hoge Raad het oog op het respecteren van de gelding van een overeenkomst. ^[30] Ook kan worden genoemd een arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1992, waarin de curatoren gehouden werden geacht om een door de gefailleerde vóór het faillissement gelegd beslag op te heffen, omdat dit beslag zonder grond was. ^[31] Andere voorbeelden zijn het respecteren van zakelijke zekerheidsrechten op goederen die tot de boedel behoren (art. 57 e.v. Fw), en van burenrechten met betrekking tot grond die tot de boedel behoort (welke plichten niet van verbintenisrechtelijke, maar van zakenrechtelijke aard zijn). In een arrest van 19 januari 2024 werd de verplichting om erfpachtcanon te betalen juist niet als een rechtsplicht van de hier bedoelde soort aangemerkt, omdat dit naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever niet een goederenrechtelijke verplichting is (een zakelijke last), maar een (kwalitatieve) verbintenis. ^[32] Na het voorgaande is duidelijk dat de hier besproken ‘andere rechtsplichten’, anders dan de schulden waarvoor het faillissement bestaat (dus de schulden die corresponderen met de faillissementsvorderingen), niet vóór het faillissement behoeven te zijn ontstaan of hun ontstaansgrond behoeven te hebben, om in het faillissement geldend te kunnen worden gemaakt.

3.13

De niet-naleving van deze tot de boedel behorende rechtsplichten door de curator leidt tot een boedelschuld, namelijk tot een verbintenis om de schade te vergoeden die is ontstaan door die niet-naleving door de curator. In het geval van een bestuursrechtelijke verplichting leidt die niet-naleving tot de verbintenis tot betaling van de kosten van bestuursdwang of van een bestuurlijke dwangsom zo daarop bestuursrechtelijk aanspraak bestaat wegens die niet-naleving. De hiervoor in 3.6 genoemde derde ontstaansgrond van boedelschulden van het arrest
[…] /Tideman q.q . heeft mede daarop betrekking. ^[33]

3.14

Volledigheidshalve wijs ik erop dat voorgaande analyse van de andere rechtsplichten die tot de boedel behoren, niet als zodanig in de handboeken over het insolventierecht is te vinden. De term ‘objectieve rechtsplicht’ zal men daarin tevergeefs zoeken. Veelal beperken de handboeken zich tot een uitvoerige opsomming bij alleen de bespreking van art. 25 Fw van de diverse vorderingen die niet ter verificatie behoeven te worden ingediend én tegen de curator kunnen worden ingesteld, zonder daarbij een criterium (weer) te geven waaraan die vorderingen moeten voldoen en zonder het verband met de boedelschuld te leggen, zoals hiervoor is gebeurd. ^[34] Genoemde analyse wordt echter op steeds meer plaatsen onderschreven. ^[35] Die analyse is, als al gezegd, gezien de wet en wetsgeschiedenis, juist.

Overigens kan nog worden opgemerkt dat de grens tussen verplichtingen uit verbintenissen en andere verplichtingen soms erg dun is, zoals de hiervoor genoemde zaak van de erfpachtcanon al laat zien (als de canon wel een goederenrechtelijke verplichting zou zijn, zou sprake zijn van een verplichting die tot de boedel behoort). Soms wordt daarom wel voorgesteld het onderscheid bij met name financiële verplichtingen te laten vervallen. ^[36] Dit voorstel ziet er echter aan voorbij dat het onderscheid tussen beide soorten van verplichtingen nu eenmaal het fundament vormt van het stelsel van de Faillissementswet. Zoals hiervoor in 3.9 bleek, zag de wetgever dat onderscheid destijds zelfs als ‘steunend op een natuurlijk onderscheid’. Een andere keuze is wel mogelijk, maar zou, gelet op het wettelijke stelsel en alles wat daaraan vastzit, door de wetgever moeten worden gemaakt.

Wat is de grond voor het bestaan van de verwijderingsplicht als objectieve rechtsplicht?

3.15

In het arrest van 9 juni 2006 waarnaar in rov. 3.8 tweede alinea van het arrest
[…] /Tideman q.q . wordt verwezen, en in die overweging van het arrest
[…] /Tideman q.q . wordt niet vermeld waarop de plicht tot verwijdering van “de tot de boedel behorende zaken” berust. In het arrest
VKP/Curatoren Aldel gebeurt dat wel. Daarin wordt vermeld dat deze plicht volgt uit de bevoegdheid van de eigenaar – dan wel, in het geval van dat arrest, de gebruiker – van het gebouw of de grond om zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het eigendomsrecht – of het gebruiksrecht – betrekking heeft. Blijkens de verwijzing in het arrest naar een passage in de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW is hierbij gedacht aan het recht van de eigenaar om zich te zich te verzetten tegen een storing in het genot van zijn eigendom. ^[37]

3.16

De arresten sluiten daarmee aan bij de arresten van de Hoge Raad over die bevoegdheid. Dat betreft in de eerste plaats de arresten
Omgewaaide boom en
Tuinmateriaal . ^[38] In beide arresten nam de Hoge Raad een zorgvuldigheidsplicht aan voor degene wiens zaak op een anders perceel terecht komt – wat volgens de Hoge Raad inbreuk maakt op de eigendom van het perceel van die ander – om terstond nadat hij van de situatie op de hoogte is gekomen, de zaak van dat perceel te verwijderen. De Hoge Raad oordeelde dat deze persoon door dat na te laten onrechtmatig jegens die ander handelt. Dat geldt volgens de Hoge Raad ook als deze persoon van dat niet-onmiddellijk verwijderen op zichzelf geen verwijt valt te maken. De enkele storing in het genot van de eigendom van een ander doordat zaken op een anders perceel aanwezig zijn, leidt dus al tot een verwijderingsplicht. Dat geldt jegens de eigenaar van het perceel of het gebouw, maar blijkens arrest
VKP/Curatoren Aldel ook jegens degene die een gebruiksrecht heeft op het perceel of het gebouw, waarvoor het arrest verwijst naar een eerder arrest waarin is beslist dat de huurder onder omstandigheden dezelfde vorderingen tegen een storing in het genot van zijn huurrecht kan instellen als een eigenaar tegen storing in het genot van zijn eigendomsrecht.

De beslissing van de arresten
Omgewaaide boom en
Tuinmateriaal is herhaald in onder meer de arresten
Staat/ […] ,
Staat/KMT en
Verdwenen schip , ^[39] met betrekking tot wrakken die in de openbare vaarweg liggen.

3.17

Met betrekking tot deze rechtspraak is wel gewezen op de zogeheten moderne actio negatoria. Dat is een van het Romeinse recht afgeleide vordering die de eigenaar kan instellen wegens stoornis in het genot van zijn eigendom. ^[40] Deze vordering vloeit voort uit de eigendom als zodanig en heeft de tussenstap van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, dus niet nodig. In de tekst van Boek 5 BW van de vaststellingswet lag de mogelijkheid van deze vordering besloten in art. 5.1.3, dat luidde dat de eigenaar niet behoeft te dulden dat een ander op enige wijze van de zaak gebruik maakt, tenzij deze daartoe op enige grond de bevoegdheid heeft. In het arrest
VKP/Curatoren Aldel wordt voor de beslissing dat de eigenaar zich kan verzetten tegen een stoornis in het genot van zijn eigendom, verwezen naar de passage in de wetsgeschiedenis waarin deze bepaling en de toelichting daarop staan. Bij de invoeringswetten is art. 5.1.3 vervangen door een gewijzigde redactie van het huidige art. 5:1 lid 2 BW, welke bepaling nu, voor zover hier van belang, zegt dat de eigenaar ‘met uitsluiting van een ieder’ de zaak kan gebruiken, waarmee blijkens de toelichting bedoeld is op dit punt hetzelfde te zeggen als eerder met art. 5.1.3. ^[41] In combinatie met art. 3:296 BW (iedere verplichting kan worden gesanctioneerd door een veroordeling door de rechter) kan deze bepaling worden ingezet voor een vordering tegen een storing in het genot van de eigendom. ^[42]

3.18

In de literatuur bestaat zowel discussie over de betekenis van de hiervoor in 3.16 genoemde rechtspraak als over de vraag waarop de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond berust: de maatschappelijk zorgvuldigheid, het eigendomsrecht of beide afzonderlijk. Sommige auteurs hebben gemeend dat de beslissing van het arrest
Omgewaaide boom rechtstreeks berust op het eigendomsrecht, waarop volgens het arrest met de aanwezigheid van de boom inbreuk werd gemaakt. Deze opvatting lijkt onhoudbaar gelet op de herhaling in de latere rechtspraak dat het gaat om een plicht die volgt uit de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. ^[43] Sommigen menen dat uit deze rechtspraak volgt dat de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond ‘dus’ niet als zodanig al volgt uit het in beginsel exclusieve recht op genot van de eigendom van de eigenaar. ^[44] Deze opvatting hangt soms samen met de gedachte dat de bescherming die het eigendomsrecht biedt, te ruim zou worden als deze ook op een nalaten wordt betrokken dat een inbreuk oplevert. ^[45] Die gedachte is echter weer bestreden op de grond dat de in dit kader wenselijk te achten beschermingsomvang ook kan worden bereikt door uitleg van art. 5:1 lid 2 BW: niet iedere stoornis is (immers ook) een inbreuk op het eigendomsrecht. ^[46] Bij deze bestrijding is de gedachte dat de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond zowel kan worden gebaseerd op art. 5:1 lid 2 BW als op de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. ^[47] Ook anderen menen dat de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond (ook) kan worden gebaseerd op het eigendomsrecht van die ander als zodanig. ^[48]

3.19

Naar het mij voorkomt, zou er geen verschil moeten bestaan tussen de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, en het eigendomsrecht als grondslag voor de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond. Beide gronden komen op hetzelfde neer, namelijk bescherming van de eigenaar tegen een stoornis die hij niet behoeft te dulden. Die bescherming zou dan ook niet per grond moet verschillen. ^[49] Er zijn ook geen aanwijzingen dat deze gronden verschil maken. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.10 is vermeld, is evident dat voor beide gronden geldt dat deze een objectieve rechtsplicht opleveren, die om die reden op de boedel en dus op de curator in hoedanigheid rust. Naar het mij voorkomt, is de discussie welke van beide gronden de juiste is – als dat slechts één van beide zou zijn –, dan ook zonder belang in deze zaak. Beide gronden zouden steeds tot dezelfde uitkomst moeten leiden. Naar ik begrijp, is dit ook het standpunt dat de curator in deze zaak inneemt. ^[50] Hierna spreekt ik verder alleen over de grondslag van het eigendomsrecht, maar bedoel daarmee steeds mede de grondslag van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Wat ik hierna zeg, gaat voor beide op, naar mijn mening.

Geen verwijderingsplicht bij natrekking?

3.2

Daarmee kom ik toe aan de vraag waar het in deze zaak om gaat, of geen verwijderingsplicht bestaat in het geval dat de zaken op andermans grond zijn nagetrokken door die grond of door een op die grond aanwezig gebouw en daardoor bestanddeel van de grond of het gebouw zijn geworden. De gedachte van degenen die deze vraag ontkennend beantwoorden, is dat degene om wiens zaken het gaat, door de natrekking geen eigenaar meer is van die zaken en dus geen verwijderingsplicht meer kan hebben. De auteurs die zich over deze vraag hebben uitgelaten, volgen allen deze gedachte. Zij worden door de curator (dan ook) voor zijn standpunt aangehaald. ^[51] Volgens deze auteurs heeft betrokkene door de zaken op andermans grond of in andermans gebouw achter te laten (en natrekking daarvan te bewerkstelligen) mogelijk wel onrechtmatig gehandeld jegens de eigenaar van de grond of het gebouw, maar dat levert slechts een verbintenis tot betaling van schadevergoeding op. Als deze onrechtmatige daad door de gefailleerde is begaan voordat hij failliet werd verklaard – zoals in dit geval –, levert die verplichting in het faillissement slechts een (concurrente) faillissementsvordering op.

Ratio van natrekking

3.21

Dit standpunt doet de vraag rijzen wat de ratio is van natrekking. Art. 3:4 lid 1 BW bepaalt dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel is van die zaak. Art. 5:3 BW bepaalt dat een eigenaar van een zaak eigenaar is van al haar bestanddelen. Ook andere rechten op zaken rusten steeds mede op alle bestanddelen daarvan. Art. 5:20 lid 1, aanhef en onder e, BW stelt buiten twijfel dat de eigendom van de grond de eigendom omvat van de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd (zie in deze zin ook, maar dan voor de vraag naar het onroerend zijn, art. 3:3 BW).

Natrekking heeft dus tot gevolg dat de (hoofd)zaak en de bestanddelen daarvan als een eenheid worden aangemerkt. Dit wordt wel aangeduid als het eenheidsbeginsel. Ratio hiervan is vooral de rechtszekerheid: wat in het maatschappelijke verkeer wordt gezien als eenheid dient bij voorkeur een eenheid te zijn, zodat geen onduidelijkheid bestaat waarover rechten (en afspraken daarover) zich precies uitstrekken. ^[52] Vandaar dat art. 3:4 lid 1 BW in de eerste plaats naar de verkeersopvattingen verwijst. Veelal is de eenheid die de zaak en de bestanddelen daarvan vormen, economisch gezien rationeel, doordat de zaak met haar bestanddelen meer waarde in het economisch verkeer heeft dan de zaak en de bestanddelen daarvan afzonderlijk. Uitgaan van die eenheid, die in het maatschappelijke verkeer toch al vaak wordt verondersteld, is dus veelal nuttig. Daarnaast stelt de wet in sommige gevallen buiten twijfel wat een bestanddeel is, waarmee de verkeersopvattingen als het ware juist door de wet worden gedicteerd (de verkeersopvattingen gaan zich immers veelal na verloop van tijd richten naar wat de wet bepaalt). Bepalingen die buiten twijfel stellen dat sprake is van een bestanddeel, zijn art. 3:4 lid 2 BW ^[53] en genoemd art. 5:20 lid 1, aanhef en onder e, BW. ^[54]

3.22

Uit het voorgaande volgt dat voor natrekking niet relevant is of deze leidt tot een waardevermeerdering – van welke waardevermeerdering vaak sprake zal zijn – of tot een waardevermindering – wat het hof voor dit geval heeft vastgesteld op grond van het feit dat de containers vervuilde grond hebben bevat (rov. 5.6: de containers hadden een aanzienlijke negatieve waarde). Natrekking berust niet op overwegingen van billijkheid, maar is uitsluitend een ordeningsprincipe. Het goederenrechtelijk gevolg ervan – de eigenaar van de hoofdzaak ziet zijn eigendom ‘uitgebreid’ worden door een nieuw bestanddeel, de eigenaar van de nagetrokken zaak verliest zijn zaak – treedt van rechtswege in. ^[55] De natrekkingsregels hebben een dwingendrechtelijk karakter. ^[56] Aan hun werking valt dus niet te ontkomen.

De eigenaar van de hoofdzaak heeft er dan ook alle belang bij dat hij zich tegen het aanbrengen van een zaak op zijn zaak, die door zijn zaak wordt nagetrokken, kan verzetten. Dit aanbrengen kan een ernstige aantasting van zijn eigendomsrecht zijn. Weliswaar zal bij aangebrachte zaken met een negatieve waarde of negatief waarde-effect dit aanbrengen aanleiding kunnen geven tot een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, maar die vordering biedt niet wat hij primair zal wensen, namelijk verwijdering, en biedt ook niet altijd soelaas, zoals deze zaak laat zien, waarin degene die de zaak heeft aangebracht, is gefailleerd en die vordering slechts een faillissementsvordering is.

3.23

Naar ik meen valt niet in te zien dat de ratio van de natrekkingsregels aan een verwijderingsplicht in het geval van natrekking in de weg zou staan. Het eenheidsbeginsel en de rechtszekerheid of de vertrouwensbescherming waar het bij de natrekking dwingendrechtelijk om gaat, zijn niet in het geding bij die verwijderingsplicht. Verwijdering heeft immers tot gevolg dat van natrekking geen sprake meer is, doordat de verwijderde zaak fysiek is losgemaakt van de hoofdzaak.

De redenering dat geen verwijderingsplicht kan bestaan, omdat door de natrekking degene die de zaak heeft aangebracht, geen eigenaar meer is, spreekt wat mij betreft niet echt aan. Dit maakt immers de inbreuk of stoornis in het genot van de eigendom door het aanbrengen van de zaak en de verantwoordelijkheid daarvoor van degene die de zaak heeft aangebracht, niet minder. Niet valt in te zien dat de eigenaar van de hoofdzaak zich die inbreuk of stoornis zou moeten laten welgevallen omdat de ander door de natrekking geen eigenaar meer van de aangebrachte zaak is of de eigenaar zich door de natrekking ook eigenaar kan noemen van het bestanddeel van zijn zaak dat de aangebrachte zaak is geworden, en hij dat bestanddeel, als hij dat bestanddeel niet wenst, zelf zou kunnen verwijderen.

Wegneemplicht na natrekking

3.24

Zoals Van Es bij zijn hiervoor genoemde standpunt al vermeld, is dan ook zeer wel een andere zienswijze mogelijk. In het door hem genoemde arrest uit 1883 (hiervoor in voetnoot 40 aangehaald) besliste de Hoge Raad al, zoals Van Es vermeld, dat de eigenaar van de grond wel degelijk verwijdering van de nagetrokken zaak kan vorderen op grond van de stoornis in het genot van zijn eigendom. Het ging in die zaak om een schutting die op andermans grond was geplaatst en een deel van diens perceel afsloot. Van Es wijst ook op literatuur in deze zin, die overigens niet berust op het arrest uit 1883. ^[57] Van Es wijst ook op het gegeven dat in Duitsland deze verwijderingsplicht wordt aangenomen. In Duitsland is de moderne actio negatoria reeds lang in § 1004 BGB vastgelegd. Deze bepaling beschermt tegen de zogeheten ‘Beeinträchtigung’ van de eigendom. Volgens het BGH valt onder ‘Beeinträchtigung’ van de eigendom ook het geval dat gebouwd is op de grond van een ander en het gebouwde is nagetrokken door de grond. ^[58] Van Es wijst erop dat deze rechtspraak in Duitsland kritiek ondervindt omdat het begrip ‘Beeinträchtigung’ daarin te ruim wordt genomen. Deze discussie is vergelijkbaar met de hiervoor in 3.18 vermelde discussie in Nederland over hoe ruim de categorie ‘inbreuk op de eigendom’ valt te nemen. ^[59] Dat het bouwen op andermans grond een ernstige inbreuk op of stoornis in de eigendom of ‘Beeinträchtigung’ van de eigendom oplevert, lijkt in beide rechtsstelsels echter moeilijk te kunnen worden ontkend. De keuze van het BGH is dus alleszins begrijpelijk. Ik wijs erop dat volgens de heersende leer in Duitsland ook de afstand van de eigendom van de op een anders terrein achtergelaten zaak niet meebrengt dat geen verwijderingsplicht meer bestaat. ^[60]

Regeling bij huur

3.25

Het voorgaande lijkt me voor de beslissing in deze zaak niet doorslaggevend. Vaststaat dat de gefailleerde in deze zaak huurder was. In de eerste plaats is dus de regeling van het huurrecht in deze zaak van belang. Het komt veel voor dat huurders zaken in of op het gehuurde aanbrengen die worden nagetrokken door het gehuurde. Het huurrecht bevat daarvoor dan ook een uitgewerkte regeling in de art. 7:215, 7:216 en 7:224 BW, die voor alle huurovereenkomsten gelden. Die regeling houdt in dat de huurder alleen veranderingen aan het gehuurde mag aanbrengen met toestemming van de verhuurder, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd (art. 7:215 lid 1 BW). Als de verhuurder toestemming weigert, kan de huurder vervangende toestemming aan de rechter vragen, die deze in bepaalde gevallen kan verlenen, eventueel met een last om de verandering aan het einde van de huur ongedaan te maken (de art. 7:215 leden 2-5 en 7:216 lid 2 BW). Bij het einde van de huur is de huurder bevoegd om de door hem aangebrachte veranderingen en toevoegingen ongedaan te maken, mits daarbij het gehuurde in de toestand wordt gebracht, die bij het einde van de huur redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke kan worden geacht (art. 2:216 lid 1 BW). Dit recht wordt aangeduid als het ius tollendi (het wegneemrecht). De huurder is niet verplicht tot het ongedaan maken van
geoorloofde veranderingen en toevoegingen, tenzij de rechter hem daartoe de hiervoor genoemde last heeft opgelegd bij zijn toestemming om deze aan te brengen (art. 7:216 lid 2 BW).

Wat geldt met betrekking tot
ongeoorloofde veranderingen en toevoegingen die de huurder heeft aangebracht – dus de veranderingen en toevoegingen die niet bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd en waarvoor de huurder niet de toestemming van de verhuurder of de rechter heeft –, bepaalt de wet niet. De reden van het ontbreken van een bepaling hierover staat in de toelichting te lezen, meest duidelijk in die op het aanvankelijke ontwerp Houwing. ^[61] Daarin is opgemerkt:

“Wat het ongedaan maken van veranderingen (en het terugnemen van het aangebrachte) betreft, moet men uiteenhouden de verplichting en de bevoegdheid van de huurder daartoe. Ten aanzien van zijn verplichting maakt het verschil of de veranderingen (…) bevoegdelijk dan wel onbevoegdelijk zijn aangebracht. Van onbevoegdelijk aangebrachte veranderingen kan de verhuurder te allen tijde, ook tijdens de huur, vorderen dat de huurder deze ongedaan maakt. Dat volgt uit de ongeoorloofdheid van het aanbrengen en behoeft in het artikel niet uitdrukkelijk bepaald te worden. Van de bevoegdelijk aangebrachte veranderingen (enz.)

Met betrekking tot de bevoegdheid tot ongedaanmaking van veranderingen dient bedacht te worden dat de huurder door dit ongedaan maken evenzeer als door het maken daarvan ingrijpt in de eigendom van de verhuurder. En neemt hij terug hetgeen hij heeft toegevoegd, dan eigent hij zich veelal toe wat eigendom van de verhuurder was geworden. Wil men hem tot een en ander bevoegd doen zijn, dan lijkt een uitdrukkelijke bepaling noodzakelijk.” ^[62]

3.26

Het is duidelijk dat in de visie van de wetgever de wegneemplicht van de huurder met betrekking tot
ongeoorloofde veranderingen en toevoegingen geen wettelijke bepaling behoeft in de regeling van het huurrecht omdat de verhuurder nu eenmaal van onbevoegdelijk aangebrachte veranderingen te allen tijde, ook tijdens de huur, kan vorderen dat deze ongedaan worden gemaakt. De toelichting vermeldt niet de grondslag van deze ‘steeds bestaande bevoegdheid’, maar het is wel duidelijk dat de wetgever daarbij het oog heeft op het eigendomsrecht van de verhuurder. Wordt uitgegaan van de grondslag van het eigendomsrecht, dan is immers geen sprake van een verbintenis die voortvloeit uit de huurovereenkomst en die daarom in de wet moet worden geregeld bij de wettelijke regeling van de huur, maar van een recht of een plicht, voortvloeiend uit de eigendom. Daarbij heeft de wetgever blijkens de tweede alinea van de hiervoor in 3.25 aangehaalde passage uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de verhuurder door natrekking eigenaar wordt van de zaken die door de huurder in het gehuurde zijn aangebracht. In zijn visie doet de natrekking dus niet af aan de verwijderingsplicht van de huurder met betrekking tot de aangebrachte zaak.

3.27

In de toelichting op het uiteindelijk ingediende ontwerp (Kamerstuk 26089) keert de hiervoor in 3.25 aangehaalde passage uit de toelichting op het ontwerp Houwing in verkorte vorm terug bij de toelichting op art. 7:216 BW. Opgemerkt is:

“3. Volgens lid 2 is de huurder niet jegens de verhuurder verplicht tot ongedaanmaking van de veranderingen of toevoegingen, uiteraard behoudens het geval dat de huurder tot het aanbrengen daarvan niet bevoegd was. Dat de verhuurder in dit laatste geval ongedaanmaking kan vorderen dan wel tot ongedaanmaking op kosten van de huurder kan overgaan, behoeft geen afzonderlijke regeling. Het gaat hier immers om een verplichting van de huurder om te doen, waarop de art. 3:296 en 299 van toepassing zijn. (…)” ^[63]

Het is duidelijk dat de wetgever ook hier weer de eigendom van de verhuurder als grondslag van de verwijderingsplicht op het oog heeft. De verplichting om die te respecteren, door de aangebrachte veranderingen te verwijderen, kan worden afgedwongen op grond van art. 3:296 BW.

3.28

Het in het voorgaande weergegeven stelsel is het geldende huurrecht. Daarbij behoeft wel nog opmerking dat art. 7:224 lid 2 BW de stelplicht en bewijslast dat het gehuurde door de huurder is veranderd, in beginsel op de verhuurder legt. Opmerking verdient voorts dat de onder het oude recht ingezette rechtspraak die eist dat de verhuurder in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van zijn recht om verwijdering te verlangen gebruik kan maken, volgens de wetgever onder het huidige recht valt te continueren. ^[64] Geen van deze beide beperkingen van de mogelijkheden van de verhuurder doet echter af aan het gegeven dat in beginsel een wegneemplicht van de huurder bestaat met betrekking tot de ongeoorloofde veranderingen én dat deze plicht op het eigendomsrecht van de verhuurder berust en niet op de huurovereenkomst.

Parallel met wegneemrecht huurder

3.29

In dit verband valt overigens een parallel te trekken met het al genoemde wegneem
recht van de huurder. Een dergelijk wegneemrecht komt op veel plaatsen in ons recht voor, bij verschillende rechtsfiguren (zie onmiddellijk hierna in 3.30). Bij de totstandkoming van Boek 3 BW is uitgesproken dat een dergelijk recht zakelijke werking heeft. ^[65] Die werking ligt bij huur ook voor de hand. De huurder zal het wegneemrecht immers ook moeten kunnen inroepen tegen onder meer de rechtverkrijgenden van de verhuurder. ^[66] Dit recht berust dus evenmin op een verbintenis die uit de huurovereenkomst voortvloeit. De literatuur neemt dan ook aan dat de huurder dit recht ook kan uitoefenen in het faillissement van de verhuurder. ^[67] Het ligt voor de hand om hetzelfde aan te nemen voor het recht van de verhuurder om verwijdering te verlangen van een aangebrachte en nagetrokken zaak in het geval van een faillissement van de huurder. Er bestaat immers een sterke overeenkomst tussen beide rechten.

Regeling bij andere rechten m.b.t. een zaak

3.3

Een wegneemrecht (het ius tollendi) komt ook voor bij bezit (art. 3:123 BW), vruchtgebruik (art. 3:208 lid 2 BW), hypotheek (art. 3:266 BW), erfdienstbaarheid (art. 5:75 lid 3 BW), erfpacht (art. 5:89 BW), opstal (art. 5:105 BW) en pacht (art. 7:349 BW). Ook bij geen van deze rechten bevat de wet een bepaling die de eigenaar het recht geeft om verwijdering te eisen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht (bij hypotheek is dat logisch omdat de eigenaar daarbij zélf het wegneemrecht heeft jegens de hypotheekhouder).

De regeling van pacht is op het onderhavige punt overgenomen van die van huur. ^[68] Daarbij is niet meer ingegaan op de bevoegdheid van de eigenaar om verwijdering te verlangen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht. Uit dat stilzwijgen valt af te leiden dat voor de wegneemplicht bij pacht hetzelfde geldt als voor die plicht bij huur.

3.31

Bij de erfdienstbaarheid is in de wetsgeschiedenis wel ingegaan op de bevoegdheid van de eigenaar om verwijdering te verlangen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht. Nadat in de toelichting uitvoerig is uiteengezet dat (ervoor is gekozen dat) werken die door de eigenaar van het heersende erf zijn aangebracht op het dienende erf in verband met de erfdienstbaarheid, door natrekking eigendom worden van de eigenaar van het dienende erf, is opgemerkt:

““In overeenstemming met het oorspronkelijke artikel 5 lid 2 is de bevoegdheid van de eigenaar van het heersende erf tot het aanbrengen van gebouwen, werken en beplantingen op het dienende erf, zonder dat hij daartoe de toestemming van de eigenaar van het dienende erf behoeft, beperkt tot de gebouwen, werken en beplantingen die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Is aan dit vereiste niet voldaan, dan zal de eigenaar van het heersende erf de toestemming nodig hebben van de eigenaar van het dienende erf, bij gebreke waarvan hij kan worden genoodzaakt de door hem aangebrachte gebouwen, werken of beplantingen weer weg te nemen.” ^[69]

Ook hier is duidelijk dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de eigenaar de bevoegdheid om verwijdering te verlangen kan ontlenen aan zijn eigendomsrecht en dat de natrekking van de aangebrachte zaak niet aan het bestaan van die bevoegdheid in de weg staat.

3.32

Interessant is de regeling bij bezit. Het oude BW kende een tweetal specifieke bepalingen over het bouwen op andermans grond. Art. 658 oud BW bepaalde:

“1. Indien iemand met zijne eigene bouwstoffen op den grond van een ander werken heeft aangelegd, kan de grondeigenaar het gebouwde voor zich behouden, of den anderen noodzaken om hetzelve weg te nemen.

2. Indien de grondeigenaar vordert dat het gebouwde worde weggenomen, zal het afbreken moeten geschieden ten koste van degenen die de werken gemaakt heeft, en deze laatste kan zelf tot vergoeding van kosten schaden en interessen worden veroordeeld.”

En art. 659 oud BW:

1. Indien het bouwen door eenen bezitter te goeder trouw is verricht, kan de eigenaar niet vorderen dat het gebouwde worde weggenomen; maar hij heeft de keus om, of de waarde der bouwstoffen en het werkloon te voldoen, of eene geldsom te betalen, evenredig aan de meerdere waarde van het erf.”

Deze bepalingen kunnen worden gezien als een uitwerking van de actio negatoria, waarbij dan uitgangspunt is dat het de bezitter te goeder trouw is toegestaan om te bouwen op de grond, zodat de actio negatoria tegen hem niet mogelijk is. ^[70]

3.33

Bij de totstandkoming van het huidige BW zijn deze bepalingen aanvankelijk in gewijzigde vorm gehandhaafd voor bezit. Art. 3.5.15 leden 1 en 2 luiden in het Ontwerp Meijers (cursivering toegevoegd):

“1. Een bezitter te kwader trouw is jegens de rechthebbende, behalve tot afgifte van het goed en de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten, tot volledige schadevergoeding gehouden.

2. Hij heeft tegen de rechthebbende alleen een vordering tot vergoeding van de kosten, die hij ten behoeve van het goed of tot inning van vruchten heeft gemaakt, voor zover zonder die vergoeding de rechthebbende ongerechtvaardigd zou worden verrijkt.
In plaats van een vergoeding voor een verbetering van een goed te betalen, kan de rechthebbende, indien dit nog mogelijk is, vorderen dat de bezitter ter kwader trouw de verbetering op eigen kosten wegneemt .”

De toelichting daarop luidde voor zover van belang:

“Ook aan de bezitter te kwader trouw wordt in het tweede lid een vordering tot vergoeding wegens gemaakte kosten toegekend, doch alleen op de grondslag der ongerechtvaardigde verrijking. Bovendien wordt deze vordering nog getemperd, doordat de rechthebbende in plaats van een vergoeding voor een verbetering te betalen, desgewenst vorderen kan, dat de verbetering door de bezitter op eigen kosten wordt weggenomen.” ^[71]

3.34

De hiervoor in 3.33 gecursiveerde tweede zin van art. 3.5.15 lid 2 is in het gewijzigd ontwerp geschrapt. Dit is als volgt toegelicht:

“Ingevolge de tweede volzin van dit lid kon de rechthebbende, in plaats van een vergoeding voor een „verbetering" van het goed te betalen, vorderen dat de bezitter die geen beroep op goede trouw kan doen, de verbetering op eigen kosten zou wegnemen. Enige discretionaire bevoegdheid te dien aanzien kende het artikel de rechter niet toe, anders dan overigens in het algemeen uit het ontwerp met betrekking tot zulke vorderingen volgt. Men zie de artikelen 6.1.9.9, en 3.11.3. en 3.11.5 en de derde alinea van de toelichting van Meijers bij artikel 3.11.3 (p. 299). ^[72] Ingevolge deze regels heeft de rechter bij b.v. beschadiging van het goed door de hier bedoelde bezitter vrije oordeelsbevoegdheid ten aanzien van de rechtsvordering tot herstel van die schade. De ondergetekende ziet geen reden waarom de rechter deze vrijheid zou moeten missen, indien het niet om ongedaanmaking van een beschadiging doch om wegneming van een „verbetering" van het goed zou gaan. Hierbij komt dat het praktisch veelal zeer moeilijk zal zijn uit te maken, of een bepaalde verandering of toevoeging - men denke b.v. aan een in een huis aangebrachte wandschildering of aan een in een auto gemaakt schuifdak - als een verbetering moet worden beschouwd dan wel als een aan het goed toegebrachte schade. De ondergetekende heeft daarom de tweede volzin van het onderhavige lid geschrapt.

Deze schrapping kan ook zonder bezwaar geschieden. De geschrapte volzin beoogde blijkens de toelichting van Meijers bij dit artikel weliswaar mede antwoord te geven op de vraag, of de rechthebbende een vordering tot betaling van vergoeding als hier bedoeld zou kunnen afweren door wegneming van de „verbeteringen" te verlangen of uitdrukkelijk toe te laten. Doch de algemene regel van het inmiddels gepubliceerde artikel 6.4.3.1 dat ingevolge de eerste volzin - thans enige volzin - van het onderhavige lid hier van toepassing is, houdt reeds een antwoord op deze vraag in. Het artikel bepaalt dat, ook als er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, de vordering toch slechts toewijsbaar is „voor zover dit redelijk is". Aan de hand van deze maatstaf zal moeten worden beoordeeld, of en in hoeverre de bezitter in het gegeven geval enerzijds de door de rechthebbende verlangde of toegelaten wegneming van de „verbeteringen" kan weigeren en anderzijds de vergoeding van de door hem voor de aanleg daarvan gemaakte kosten kan vorderen. Men zie hierbij de toelichting met betrekking tot artikel 6.4.3.1, p. 731/732. En is in feite van enige verbetering voor de rechthebbende geen sprake, dan zal de rechter op grond van artikel 6.3.1 jo. 6.1.9.9 herstel in de vorige toestand kunnen bevelen. ^[73]

3.35

Deze passage komt erop neer dat de tweede zin wordt geschrapt omdat deze de eigenaar een te vergaande bevoegdheid geeft. De eigenaar kan volgens de toelichting echter onder omstandigheden, namelijk als dat redelijk is, wel degelijk verwijdering van de aangebrachte ‘verbeteringen’ vorderen. Daarbij geldt volgens de toelichting een vergelijkbare redelijkheidstoets als bij huur (zie daarvoor hiervoor in 3.28). In de passage wordt ervan uitgegaan dat de eigenaar de verwijdering ook kan vorderen zonder een uitdrukkelijke wettelijke bepaling in de regeling van bezit (‘Deze schrapping kan ook zonder bezwaar geschieden’, enz.). Ook hier kan deze opvatting van de wetgever alleen worden verklaard door aan te nemen dat volgens de wetgever de eigenaar die vordering toekomt op grond van zijn eigendomsrecht.

3.36

Bij vruchtgebruik, erfpacht en opstal is in de wetsgeschiedenis niet ingegaan op de bevoegdheid van de eigenaar om verwijdering te verlangen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht. Dat stilzwijgen kan tegen de achtergrond van het voorgaande eveneens worden verklaard uit genoemde opvatting van de wetgever. Het was niet nodig om hierover een bepaling op te nemen of om hierover iets in de toelichting op te merken.

3.37

De literatuur met betrekking tot bezit en de hiervoor genoemde rechten gaat niet of nauwelijks op het voorgaande in, voor zover ik heb kunnen nagaan aan de hand van uitsluitend handboeken en commentaren. Dat is denk ik een gevolg van de combinatie van het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling hierover in de regelingen van die rechten, het buiten huurzaken kennelijk eveneens ontbreken van geschillen hierover, en dus van gepubliceerde rechtspraak hierover, de betrekkelijke evidentie van het gegeven dat de eigenaar zich kan verzetten tegen door hem niet gewenste wijzigingen aan zijn zaak, én het feit dat de eigenaar in dat geval in elk geval een vordering uit onrechtmatige daad heeft, die hem in de meeste gevallen voldoende soelaas biedt.

3.38

Uit het voorgaande volgt dat het Nederlandse recht doortrokken is van de gedachte dat de eigenaar van een zaak, ook na natrekking door zijn zaak van de zaak van een ander, verwijdering van die zaak door die ander kan vorderen, op grond van zijn eigendomsrecht. Stilzwijgend en nogal vanzelfsprekend uitgangspunt lijkt daarbij te zijn dat de eventueel nagetrokken zaak na verwijdering weer eigendom wordt van degene van wie zij was vóórdat zij werd aangebracht en nagetrokken, veelal dus de persoon die haar aanbracht en achterliet. Degene die de verwijdering verlangt, stelt immers uitdrukkelijk geen prijs op de zaak en wil deze juist verwijderd zien. Dat degene die haar aanbracht, weer eigenaar wordt, geldt in afwijking van hetgeen normaal gesproken bij afscheiding van bestanddelen van de hoofdzaak geldt. Dan blijft immers de eigenaar van de hoofdzaak eigenaar van de bestanddelen. Gelet op de aard het verwijderingsrecht van de eigenaar van het terrein of gebouw dat de zaak had nagetrokken, ligt een afwijkende regel echter bepaald voor de hand. Die afwijkende regel wordt ook aangenomen bij de uitoefening van het wegneemrecht (ius tollendi), eveneens veelal stilzwijgend. ^[74]

Verwijderingsplicht ook boedelplicht bij natrekking?

3.39

Daarmee resteert de vraag of de verwijderingsplicht na natrekking een verplichting is die tot het vermogen behoort waarover het faillissement van degene die deze verplichting heeft, zich uitstrekt. De redenering van het middel is als gezegd dat door de natrekking geen sprake meer is van een zaak die tot de boedel behoort. Daarom kan ook geen sprake zijn van een objectieve rechtsplicht die tot de boedel behoort, zo komt die redenering uiteindelijk op neer.

3.4

Deze redenering gaat niet op. Als een zaak is aangebracht in of op de zaak van een ander, hangt de verwijderingsplicht zozeer samen met die zaak – die vóór het aanbrengen daarvan en ná de verlangde verwijdering daarvan eigendom is van degene die deze heeft aangebracht, dus in het geval van diens faillissement behoort tot de boedel – dat het bepaald voor de hand ligt om deze zaak – hoewel deze op dat moment, voor even, geen eigendom is van de gefailleerde – tot de boedel te rekenen als het verwijderingsrecht wordt ingeroepen en de verwijderingsplicht dan dus aan te merken een objectieve rechtsplicht die tot de boedel behoort. Omdat de zaak na verwijdering tot de boedel behoort, valt ook moeilijk aan te nemen dat de verwijderingsplicht bij de gefailleerde zélf is gebleven in de zin dat deze geen deel uitmaakt van het vermogen dat onder het faillissement valt. De gefailleerde heeft immers door het faillissement het beheer verloren over de zaken die tot zijn vermogen behoren (art. 23 Fw), en kan dus geen beheerhandelingen meer verrichten. Dat de zaak vóór de verwijdering niet is aan te merken als een zaak die tot de boedel behoort, omdat deze is nagetrokken door de zaak van de ander, doet dus niet terzake.

Overigens valt te bedenken dat als de eigenaar verwijdering wenst, de zaak uitsluitend niet tot de boedel behoort vanwege de ordening van het eenheidsbeginsel dat de natrekkingsregels beogen te dienen. Gezegd kan worden dat de eigenaar van de hoofdzaak die verwijdering van de aangebrachte zaak wenst, de natrekking niet accepteert en de natrekking op grond van zijn verwijderingsrecht ook niet behoeft te accepteren, hoezeer de natrekking ook als zodanig tot gevolg heeft dat hij – voor zo lang als het duurt – eigenaar is van de nagetrokken zaak als een bestanddeel van zijn zaak. Er dient dan ook dienovereenkomstig geoordeeld te worden, door de zaak aan te merken als een zaak die tot de boedel behoort,
wat betreft de vraag of sprake is van een objectieve rechtsplicht die tot de boedel behoort . Zeker in een zaak als deze, waarin sprake is van een aangebrachte zaak met een aanzienlijke negatieve waarde, is dit van wezenlijk belang voor de eigenaar van de zaak die met die aangebrachte en nagetrokken zaak is belast.

Waar die negatieve waarde zónder de natrekking zonder meer voor rekening van de boedel zou komen, als een tot de boedel behorende verplichting – en aldus luidt als gezegd de rechtspraak en dus de relevante regel in dit verband –, zou dat ook mét de natrekking moeten gelden. ^[75]

Slotsom

3.41

Het voorgaande betekent dat ook in het onderhavige geval, waarin uitgangspunt moet zijn dat natrekking heeft plaatsgevonden, een objectieve rechtsplicht bestaat tot verwijdering van de aangebrachte zaken, in dit geval dus de containers met vervuilde grond. Nu de curator niet als verweer heeft gevoerd dat [A] toestemming van Middelkoop Beheer had voor het aanbrengen van de containers als bestanddeel van de grond en dat [A] en dus ook de boedel terzake een beroep kunnen doen op art. 7:216 lid 2 BW, ^[76] is het oordeel van het hof dus juist.

3.42

Volledigheidshalve merk ik nog op dat het voorgaande uitsluitend ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat sprake is van aangebrachte en nagetrokken zaken die als zodanig weer los kunnen worden gemaakt van de zaak van een ander. Dat is niet met alle op het terrein van een ander achtergelaten zaken het geval. Denk bijvoorbeeld aan de bodemverontreiniging met vloeistoffen van een gehuurd bedrijfsterrein. Die verontreiniging is geen te verwijderen zaak, omdat bodem en verontreiniging met elkaar vermengd raken en niet meer van elkaar te scheiden zijn. In dat geval is denk ik uitsluitend sprake van zaakbeschadiging en van een mogelijke vordering uit onrechtmatige daad. Heeft de bodemverontreiniging vóór het faillissement plaatsgevonden, dan resteert slechts een faillissementsvordering. Het verschil in uitkomst tussen dit geval en het geval dat in deze zaak aan de orde is, is hiervoor al besproken. Dit verschil is een gevolg van de hiervoor in 3.18 kort besproken omvang van het beschermingsbereik van het eigendomsrecht tegen stoornis in het genot. ^[77]

Bespreking middel

3.43

Uit het voorgaande volgt dat het middel ongegrond is. Het hof heeft terecht een objectieve rechtsplicht aangenomen tot verwijdering van de containers. Anders dan het middel aanvoert, bestaat in dit geval dus niet slechts een uit de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW voortvloeiende verbintenis om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep

4.1

Het middel keert zich tegen de door het hof aan het vonnis van de rechtbank toegevoegde voorwaardelijke terugbetalingsveroordeling en hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen in rov. 5.16. Die overweging van het hof luidt dat de overweging van de rechtbank in rov. 5.18, dat de vordering van [verweerders] tot onmiddellijke en integrale veroordeling, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten, niet toewijsbaar is, inderdaad tegenstrijdig is met de toewijzing van die vordering onder 6.1 van het dictum van het vonnis. Die tegenstrijdigheid heeft volgens het hof echter geen direct gevolg, nu onvoldoende inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of een reële verwachting bestaat dat de boedel negatief zal zijn. Het hof overweegt dat het echter zal overgaan tot genoemde toevoeging van een voorwaardelijke terugbetalingsveroordeling, nu de curator reeds aan de veroordeling in het dictum van het vonnis van de rechtbank heeft voldaan.

4.2

Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het oordeel en de beslissing van de rechtbank. Het is volgens het onderdeel zowel juist dat boedelschulden dienen te worden voldaan met inachtneming van de tussen deze vorderingen geldende onderlinge rangorde, als dat iedere boedelvordering een onmiddellijke aanspraak op de boedel geeft die in beginsel direct voldaan moet worden.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat een boedelvordering in beginsel direct moet worden betaald. Een curator mag betaling van een boedelschuld slechts (deels) ontzeggen indien reeds vaststaat dat de boedel op het moment van de slotuitdeling ontoereikend zal zijn om de boedelvordering (integraal) te voldoen. In het geval onzeker is of de boedel afdoende zal zijn, mag de curator de betaling (deels) opschorten. Bij een geschil over de weigering om te betalen zal de curator aannemelijk moeten maken dat hij, gezien de stand van de boedel, betaling mag ontzeggen dan wel opschorten. Dat is een onderwerp voor een eventueel executiegeschil. Het hof heeft miskend dat de vraag naar de juistheid van de ontzegging van (integrale) betaling niet aan hem voorlag, maar aan een eventuele executierechter. Althans mocht het hof niet vooruitlopen op de vraag of de boedel onvoldoende toereikend zou zijn.

Onderdeel 1.3 voegt daaraan toe dat de curator bovendien geen beroep heeft gedaan op de (vermeende) ontoereikendheid van de boedel. De curator heeft slechts gesteld dat de rechtbank niet had mogen toewijzen dat de boedelvordering van [verweerders] binnen twee dagen diende te geschieden, in plaats van “normale afwikkeling van de boedel af te wachten”. De curator heeft bovendien ook andere concurrente boedelvorderingen voldaan. Door toch een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting op te leggen is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof miskent dat als een curator ervoor kiest een boedelvordering te voldoen, zoals de curator hier heeft gedaan, en, gezien de stand van de boedel, geen gebruik maakt van de mogelijkheid de betaling (deels) te ontzeggen dan wel op te schorten, uitgangspunten als de finaliteit van betaling en het gerechtvaardigd vertrouwen van de boedelschuldeiser met zich brengen dat die betaling definitief is en er geen rechtsgrond voor terugbetaling bestaat.

Onderdeel 1.5 bevat een herhaling van een deel van de klachten van onderdeel 1.2.

Onderdeel 1.6 klaagt tot slot dat het oordeel van het hof in rov. 5.16 in ieder geval onbegrijpelijk is, omdat daarin – in cassatie onbestreden – is overwogen dat niet inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of daaromtrent een reële verwachting bestaat, terwijl in het restant van de overweging niet wordt gemotiveerd waarom desalniettemin aanleiding bestaat om een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting aan [verweerders] op te leggen.

Betaling van een boedelschuld

4.3

Zoals hiervoor in 3.4 al opgemerkt, behoeven boedelvorderingen niet te worden geverifieerd en zijn deze onmiddellijk verhaalbaar op de boedel (mits uiteraard opeisbaar). Zij kunnen buiten het faillissement om tegen de curator geldend worden gemaakt. ^[78] De boedelschuldeiser kan daarvoor zo nodig beslag leggen op goederen die tot de boedel behoren. ^[79] Wel is ook ten aanzien van de boedelschuldeisers de wettelijke rangorde van schuldeisers van toepassing, zoals deze in de eerste plaats is geregeld in titel 3.10 BW. ^[80] Die rangorde kan meebrengen dat een vordering moet worden afgewezen, omdat er onvoldoende actief voor alle boedelschuldeisers is. Dit leidt tot een incongruentie: de boedelschuldeiser kan eisen dat zijn vordering onmiddellijk wordt voldaan, maar als de boedel aan het einde van het faillissement onvoldoende actief blijkt te hebben, kan dat betekenen dat de wettelijke rangorde niet in acht is genomen, wat juist had moeten leiden tot een gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering. Dit is een probleem waarin de wetgever niet heeft voorzien. Dat is wel begrijpelijk, want ten tijde van de totstandkoming van de Faillissementswet kwamen negatieve boedels – boedels met minder actief dan boedelschulden – nog niet zo veel voor. ^[81]

4.4

De rechtspraak heeft inmiddels voor een deel in deze lacune voorzien. De oplossing is niet een faillissement van de boedel; dat is niet mogelijk. ^[82] Dit zou bovendien ook niet in alle gevallen soelaas bieden.

Of de boedel onvoldoende actief heeft en dus een verdeling moet plaatsvinden op basis van de wettelijke rangorde van de schuldeisers, moet worden beoordeeld naar het tijdstip dat de slotuitdeling in het faillissement plaatsvindt. ^[83] Dat tijdstip is daarvoor dus beslissend. In het arrest
Paperlinx heeft de Hoge Raad deze regel herhaald en verduidelijkt en nadere regels gegeven. In dat arrest is overwogen:

“3.2.5 Indien vaststaat dat de boedel op het moment dat de slotuitdeling plaatsvindt onvoldoende actief heeft of zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een bepaalde boedelvordering (geheel) te voldoen, levert dat een grond op om de aanspraak op betaling van die vordering ten laste van de boedel (deels) te ontzeggen, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel geen of onvoldoende middelen heeft. Indien onzeker is of de boedel ten tijde van de slotuitdeling voldoende middelen zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een boedelvordering geheel te voldoen, is dat grond om de betaling van die vordering geheel of gedeeltelijk uit te stellen.

“3.2.6. De hiervoor in 3.2.5 geschetste regels hebben tot doel de gelijkheid van boedelschuldeisers, en een eventueel daarvan afwijkende onderlinge rangorde van hun vorderingen, te waarborgen. Zij rechtvaardigen niet dat geen aanspraak op de boedel bestaat voor de hiervoor in 3.2.4 genoemde verplichting tot schadevergoeding in de vorm van rente ingeval de vordering niet of niet tijdig wordt voldaan. Een gebrek aan geldmiddelen levert geen overmacht op; dit geldt ook voor de boedel.” ^[84]

Onvoldoende actief is dus een grond voor afwijzing, maar moet worden beoordeeld naar het moment dat de slotuitdeling plaatsvindt (waarop eventueel zou kunnen worden geanticipeerd als voldoende duidelijkheid daarover bestaat). Als onzeker is of er voldoende actief zal zijn, dan is dat grond voor uitstel van betaling (niet voor
opschorting , zoals het middel abusievelijk meent). Uitstel van betaling betekent uitsluitend dat
feitelijk niet betaald behoeft te worden, zolang geen duidelijkheid bestaat. ^[85] Tijdens het uitstel blijft een eventueel verzuim dus bestaan (wat bij een gerechtvaardigde opschorting niet het geval zou zijn, terwijl een niet gerechtvaardigde opschorting geen rechtsgevolg heeft) en blijft eventuele daardoor verschuldigde rente dus doorlopen.

4.5

Uit het stelsel van de Faillissementswet volgt dat het aan de curator is om te bepalen of een beroep moet worden gedaan op uitstel of een tekort. Boedelschuldeisers staan buiten het faillissement en behoeven daarop niet te letten.

Het is dus aan de curator om een beroep te doen op uitstel of op een tekort. Dat dit beroep moet worden gedaan, zal betekenen dat de curator soms geen contract ten behoeve van de boedel meer kan aangaan, omdat hij niet kan instaan voor een volledige of onmiddellijke betaling. Als hij het contract echter in het belang van de boedel acht, kan hij desalniettemin ervoor kiezen om toch die volledige en onmiddellijke betaling toe te zeggen en te verrichten en aldus de wettelijk rangorde van schuldeisers te doorbreken. ^[86]

Algemeen wordt aangenomen dat als de curator een boedelschuldeiser met een opeisbare vordering voldoet, dat een verschuldigde betaling is, waarvan de curator daarom geen terugbetaling kan verlangen wegens een boedeltekort, zulks in overeenstemming met het gegeven dat een boedelvordering onmiddellijk verhaalbaar is op de boedel. ^[87] Dat de curator die vordering zou toekomen, ligt ook daarom niet voor de hand omdat de boedelschuldeiser veelal geen enkele reden zal hebben om met een dergelijke terugbetalingsvordering rekening te houden en er bovendien geruime tijd kan liggen tussen het moment dat hij betaald is door de curator en dat deze terugbetaling wenst (sommige faillissementen duren tegenwoordig jaren). De boedelschuldeiser kan ook niet weten en beoordelen of de boedel voldoende actief heeft en, zo dat mogelijk niet het geval is, of de curator hem in afwijking van de wettelijke rangorde heeft betaald in het belang van de boedel. De boedelschuldeiser heeft, als al gezegd, normaal gesproken ook geen reden om zich daarin te verdiepen. Een stelsel waarin het aan de curator is om op dit punt eventueel een regeling aan de boedelschuldeiser voor te stellen en met deze aan te gaan – in de vorm van een uitstel van betaling, in de vorm van de afspraak dat terugbetaling zal plaatsvinden als de boedel naderhand onvoldoende actief mocht blijken te bevatten, of nog weer een ander arrangement ^[88] – ligt veel méér voor de hand en voldoet bovendien wél aan de eisen van het handelsverkeer. Zo lang de curator van de toestand van de boedel geen punt maakt, mag de boedelschuldeiser er in dat stelsel vanuit gaan dat die toestand geen punt ís. De curator kan dan geen terugbetaling verlangen, behoudens wellicht in het bijzondere geval dat de boedelschuldeiser (toch) wist of heeft moeten begrijpen dat de betaling tot een benadeling van de andere boedelschuldeisers zou leiden omdat de boedel de betaling niet toeliet en er geen bijzonder boedelbelang met de betaling was gemoeid. Daarbij valt voorts nog te bedenken dat de regel dat opeisbare boedelvorderingen onmiddellijk door de curator moet worden voldaan, de keuze ook uitdrukkelijk bij de curator legt: betalen, uitstellen of laten weten dat niet betaald kán worden.

4.6

Het middel bepleit, kort gezegd, een stelsel dat op het voorgaande neerkomt, onder verwijzing naar de hiervoor in 4.3. en 4.4 weergegeven regels. Het middel doet daarvoor met name een beroep op het arrest
Paperlinx. In de schriftelijke toelichting namens [verweerders] wordt hieraan nog een beroep op het arrest
OAR/ABN AMRO toegevoegd. Dat beroep lijkt me minder op zijn plaats in deze context. In dat arrest gaat het over de vraag of kan worden teruggekomen van de verdeling van een executie-opbrengst buiten faillissement, waarbij mede wordt ingegaan op de vraag of kan worden teruggekomen van de verdeling van de opbrengst van de vereffening van het vermogen van de gefailleerde in faillissement. Het antwoord daarop luidt uiteraard ontkennend in het arrest. Beide verdelingen vinden immers plaats volgens een procedure waarbij binnen een bepaalde termijn bezwaar kan worden gemaakt tegen de verdeling en vervolgens daarover bij de rechter kan worden geprocedeerd. Dat sluit uit dat als de verdeling inmiddels definitief is geworden, bijvoorbeeld door het verstrijken de termijn, de juistheid ervan nog met succes tegenover de andere betrokkenen – de andere schuldeisers – ter discussie kan worden gesteld. De schuldeiser die meent dat hij tekort is gedaan bij de verdeling, kan zich alleen (na het faillissement) tot de schuldenaar zelf wenden voor het hem ontbrekende. De schuldenaar is daarvoor immers onverminderd aansprakelijk (art. 195 Fw). ^[89]

In het arrest
OAR/ABN AMRO ging het om een schuldeiser die verzuimd had zijn voorrang in te roepen bij de verdeling. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:

“3.6 (…)

De wettelijke bepalingen betreffende executoriale verkoop en de verdeling van de opbrengst daarvan – in het bijzonder zij verwezen naar art. 480 e.v. Rv en naar de desbetreffende bepalingen van de Faillissementswet – strekken ertoe ten behoeve van de daarbij betrokkenen te verzekeren dat een eenmaal tot stand gekomen verdeling niet naderhand kan worden aangetast doordat een schuldeiser met een hogere rang zich alsnog meldt.

Wat het onderhavige geval betreft: de stellingen van pp. kunnen niet anders worden verstaan dan aldus dat OAR haar voorrecht niet op enigerlei wijze geldend heeft gemaakt toen ABN als fiduciair eigenaar met betrekking tot de goederen haar rechten in samenwerking met de curator in voege als voormeld uitoefende, welke uitoefening ermee is geëindigd dat de curator de opbrengst aan ABN heeft afgedragen. Het strookt niet met voormeld stelsel om aan te nemen dat OAR nadien alsnog het door haar gepretendeerde voorrecht tegenover ABN kan doen gelden.” ^[90]

Deze beslissing is m.i. niet relevant voor het onderhavige geval, nu in dit geval geen als definitief bedoelde verdeling heeft plaatsgevonden, maar de curator juist uitsluitend vooruitlopend op een nog te maken verdeling al heeft betaald. Aan het feit dat in dit geval nog geen definitieve verdeling heeft plaatsgevonden, kan denk ik veeleer een argument ten gunste van het oordeel van het hof worden ontleend, dat terugbetaling op haar plaats is als de boedel onvoldoende actief mocht bevatten.

4.7

Het hiervoor in 4.5 geschetste stelsel laat onder meer toe dat de curator met een boedelschuldeiser afspreekt dat betaling plaatsvindt onder de voorwaarde dat wordt terugbetaald als en voor zover het actief dat uiteindelijk in de boedel aanwezig blijkt te zijn, dat meebrengt. Ook is mogelijk dat de curator het verweer voert dat hij alleen onder die voorwaarde wil betalen, gelet op de bestaande vooruitzichten van de boedel, en dat dit verweer door de rechter aldus wordt gehonoreerd. Dat is immers slechts een variant van het uitstel van betaling dat volgens het arrest
Paperlinx mogelijk is. Ook is mogelijk dat de curator die in eerste aanleg is veroordeeld tot betaling aan de boedelschuldeiser en aan die veroordeling heeft voldaan, zoals in dit geval, in hoger beroep vordert dat de boedelschuldeiser voorwaardelijk tot terugbetaling wordt veroordeeld. Ook dat is immers slechts een variant van, kort gezegd, het uitstel van betaling dat volgens het arrest
Paperlinx mogelijk is.

Standpunt curator in deze zaak

4.8

Anders dan onderdeel 1.3 aanvoert, heeft de curator in dit geval wel degelijk aangevoerd dat de boedel mogelijk onvoldoende actief zal bevatten om de vordering van [verweerders] te voldoen. Het verweer van de curator was daarop uitdrukkelijk gericht. ^[91] Als ik het goed zie, hebben [verweerders]
in eerste aanleg niet betwist dat de boedel mogelijk onvoldoende actief zal bevatten.

De rechtbank heeft het onderhavige verweer van de curator kennelijk (dan ook) bedoeld te honoreren, gelet op haar overweging in rov. 5.18 dat de vordering van [verweerders] tot onmiddellijke en integrale voldoening, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van de andere boedelschuldeisers, niet toewijsbaar is, omdat de vordering van [verweerders] niet zonder meer super preferent is boven de andere boedelvorderingen, en gelet op haar afwijzing van de door [verweerders] gevorderde verklaring voor recht dat hun vordering onmiddellijk en integraal moet worden voldaan, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelschuldeisers.

In hoger beroep heeft de curator volstaan met te klagen dat toewijzing van de vordering door de rechtbank in de vorm dat de curator deze
binnen twee dagen na betekening van haar vonnis moet voldoen, in strijd komt met deze overweging (grief 11).

In reactie op deze grief hebben [verweerders] alsnog betwist dat de boedel mogelijk onvoldoende actief bevat, echter zonder daadwerkelijke motivering. ^[92]

Daarnaast heeft de curator in de appeldagvaarding en de memorie van grieven terugbetaling gevorderd van hetgeen hij op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan. ^[93]

Bespreking oordeel hof

4.9

Het hof heeft de grief gegrond geoordeeld. Hetgeen het vervolgens heeft overwogen, is enigszins onduidelijk. Eerst zegt het hof ‘dat het slagen van de grief geen direct gevolg heeft, nu onvoldoende inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of een reële verwachting dat de boedel negatief zal zijn’. Daarna heeft het hof echter toch de voorwaardelijk terugbetalingsveroordeling aan de veroordeling van de rechtbank toegevoegd, die, gelet op de inmiddels plaatsgevonden hebbende betaling door de curator, op zijn plaats is als de boedel mogelijk negatief is of zal zijn.

4.1

Gelet op de door de curator gestelde en door [verweerders] niet behoorlijk betwiste onzekerheid of de boedel toereikend zal zijn om de vordering van [verweerders] te voldoen overeenkomstig de wettelijke rangorde van de boedelvorderingen, zou ik menen dat het aangewezen is om het oordeel van het hof aldus te verstaan dat het hof in verband met die onzekerheid de voorwaardelijk terugbetalingsveroordeling heeft toegevoegd aan het vonnis van de rechtsbank. Daarbij wijs ik erop dat uit het arrest
Paperlinx volgt dat de enkele onzekerheid over het antwoord op de vraag of de boedel toereikend is, al voldoende is voor uitstel van betaling in verband met het doel van de regels van het arrest dat in rov. 3.2.6 van het arrest wordt genoemd.

Aldus gelezen doet de beslissing van het arrest immers het meeste recht aan deze zaak, gelet op hetgeen over en weer over die onzekerheid is aangevoerd. Het meest belangrijke is nog dat bij die lezing van het oordeel van het hof vaststaat dat de andere boedelschuldeisers niet tekort worden gedaan.

Daarbij merk ik op dat het feit dat het hof overweegt dat ‘onvoldoende inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of een reële verwachting dat de boedel negatief zal zijn’, goed beschouwd niet echt afdoet aan deze lezing. Voor uitstel en dus voor een voorwaardelijke terugbetalingsveroordeling volstaat immers als gezegd al het enkele feit, om de reden die in de hiervoor in 4.4 weergegeven rov. 3.2.6 van het arrest
Paperlinx is genoemd, dat
onzeker is of de boedel toereikend zal zijn, wat nogal iets anders is dan dat een reële verwachting bestaat dat de boedel negatief zal zijn. Het ligt, gelet op het partijdebat, voor de hand om het oordeel van hof aldus te begrijpen dat het (wel) van deze onzekerheid is uitgegaan.

4.11

Een bedenking tegen de beslissing van het hof – in welke lezing overigens ook – is wel dat de curator geen vordering tot
voorwaardelijke terugbetaling heeft ingesteld in deze procedure. Het hof stelt niet vast dat een dergelijke vordering besloten ligt in de hiervoor aan het slot van 4.8 genoemde terugbetalingsvordering van de curator. Dat had mogelijk wel gemoeten, gelet op art. 23 Rv (dat impliciet mede het verbod op een uitspraak ultra petitum bevat). ^[94] Over dit gebrek van het arrest bevat het middel echter geen klacht. Mij lijkt het overigens nogal voor de hand te liggen dat deze vordering als het mindere van de wel door de curator ingestelde vordering heeft te gelden, die daarom door het hof kon worden toegewezen, als daarin besloten liggend.

Bespreking onderdelen

4.12

Op het voorgaande stuiten de klachten van het middel in hoofdzaak af. Ik loop de onderdelen ervan kort na.

Onderdeel 1.1 berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank – alleszins begrijpelijk – aldus gelezen dat de vordering van [verweerders] tot onmiddellijke en integrale veroordeling niet toewijsbaar is. Dan is de toewijzing van die vordering door de rechtbank inderdaad tegenstrijdig met het door haar gegeven oordeel, zoals het hof overweegt. Het onderdeel gaat uit van een andere lezing van het oordeel van de rechtbank dan het hof. Het onderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De overige onderdelen, de onderdelen 1.2-1.6 dus, hebben naar hun kern genomen in de eerste plaats tot inzet dat het hof heeft miskend dat het alléén een voorziening kon treffen in verband met de toestand van de boedel – in dit geval dus de voorwaardelijke vordering tot terugbetaling – indien en voor zover de curator heeft aangevoerd dat de toestand van de boedel daartoe aanleiding geeft, hetgeen de curator in deze procedure volgens het middel niet heeft gedaan. Hoewel deze klacht, gelet op het voorgaande, uitgaat van een juiste rechtsopvatting – de curator was inderdaad gehouden om dat aan te voeren –, faalt zij, omdat zij feitelijk grondslag mist in de stukken van het geding. De curator heeft immers wel een beroep gedaan op de toestand van de boedel (zie hiervoor in 4.8).

Onderdeel 1.2 faalt voorts voor zover het ervan uitgaat dat de bodemrechter zich niet zou kunnen buigen over de vraag of de stand van de boedel bij de slotuitdeling in de weg staat aan een veroordeling, maar dit door de executierechter moet worden getoetst. Dit uitgangspunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de bodemrechter kan dit beoordelen.

Onderdeel 1.4 is mede ongegrond omdat het feit dat de curator een andere boedelschuld onmiddellijk heeft voldaan, er niet aan in de weg staat dat hij bij een volgende gelegenheid met recht een beroep doet op de hiervoor genoemde regels van het arrest
Paperlinx.

Onderdeel 1.5 miskent dat de door het hof uitgesproken voorwaardelijke terugbetalingsveroordeling niet meer dan een variant is van het uitstel van betaling dat volgens het arrest
Paperlinx mogelijk is (zie hiervoor in 4.7)
.

Onderdeel 1.6 faalt mede om de hiervoor in 4.10 derde alinea genoemde reden.

5. Conclusie

De conclusie strekt in zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Als bedoeld in onder meer HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen (

2. Vgl. voor de vaststaande feiten de vaststellingen van het hof in rov. 3.1-3.15. Niet al die feiten zijn in cassatie nog van belang. Hier worden alleen de feiten vermeld die cassatie nog wel (enig) belang hebben.

3. Welke van de gehuurde terreinen het betreft wordt uit de stukken van het geding niet onmiddellijk duidelijk. De inleidende dagvaarding is daarover al niet nauwkeurig. Rechtbank en hof spreken beide kortweg van ‘het terrein’.

4. Vgl. de vaststellingen van het hof in rov. 4.1.

5. Vgl. de inleidende dagvaarding, onder 3.2-3.2.3 (p. 14-19). Vgl. voorts de vaststellingen van de rechtbank in rov. 4.2, 5.3 en 5.5 van haar eindvonnis.

6. Vgl. de vaststelling van de rechtbank in rov. 5.4 van haar eindvonnis.

7. Rb. Noord-Holland 19 januari 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:243,

8. Hof Amsterdam 2 april 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:824,

9. In rov. 5.3. verwijst het hof naar het hiervoor in voetnoot 1 aangehaalde

10. De procesinleiding is op 2 juli 2024 bij de Hoge Raad ingediend.

11. Dat is dus geen zuivere referte. [verweerders] hebben hun middel in hun schriftelijke toelichting nader toegelicht en zijn door de aanvankelijke conclusie tot verwerping dus ‘benadeeld’ in de zin van HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2216, NJ 2018/469, rov. 3.6, en HR 27 juni 2025, ECLI:NL:HR:2025:1018, rov. 5.6.

12. Zie onder veel meer HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, NJ 2018/225, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.3.2.

13. Vgl. voor dat laatste – niet vóór het faillissement hun ontstaansgrond hebben – HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJ 2018/290, m.nt. F.M.J. Verstijlen (

14. Zie uitvoerig over boedelschulden Wessels Insolventierecht VII 2021/7074 e.v.

15. Vgl. bijv. Asser Procesrecht/Verstijlen 11/750.

16. Namelijk HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563, NJ 2018/142, m.nt. F.M.J. Verstijlen (

17. Zie voor gevallen die onder die grond vallen Wessels Insolventierecht VII 2021/7089-7092.

18. Zie voor andere voorbeelden Wessels Insolventierecht VII 2021/7094f en 7095.

19. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 37-38: ‘degene jegens wie een rechtsplicht bestaat, kan alleen in het geval van het bestaan van een verbintenis in het faillissement van de ‘verplichte’ als crediteur opkomen’.

20. Van der Feltz I, p. 369. Voor de goede orde wijs ik erop – ik zag literatuur die dit niet onderkende – dat de term ‘betaling’ hier wordt gehanteerd in de zin van nakoming van een verbintenis, evenals in het oude en huidige BW, niet in de zin van het voldoen van uitsluitend een geldschuld. Vgl. bijv. Asser/Sieburgh 6-I 2024/190.

21. Vgl. voor deze betekenis van het begrip ‘betaling’ bijv. Asser/Sieburgh 6-I 2024/190.

22. Zie bijv. nu Asser/Sieburgh 6-I 2024/6 en Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2022/5.

23. Zie bijv. nu Asser/Sieburgh 6-I 2024/33 en Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2022/5.

24. Parl. Gesch. Boek 3, p. 38.

25. Zie bijvoorbeeld in die zin Wessels Insolventierecht II 2019/2350, laatste alinea, en GS Faillissementswet, art. 26 Fw, aant. 2 (M.P. van Eeden-van Harskamp, actueel t/m 05-05-2025).

26. Deze term is inmiddels gangbaar. Zie bijvoorbeeld A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 110, en T.T. van Zanten,

27. Zie aldus met zoveel woorden Van der Feltz, p. 268-269 (‘het ontwerp maakt onderscheid tussen vorderingen die strekken tot handhaving van vermogensrechten en tot handhaving van andere rechten, met name familierechten’).

28. Van der Feltz I, p. 371.

29. Zie voor deze analyse met name uitvoerig A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, par. 7.4, p. 110-114.

30. In het arrest wordt in dit verband gesproken van een ‘verbintenis’. Dat is niet onjuist, maar mogelijk wel verwarring wekkend in verband met het hiervoor in deze conclusie vermelde. In het arrest is kennelijk gedacht aan hetgeen in HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Berzona), rov. 3.6.2-.3.6.4 is verduidelijkt.

31. HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0512, NJ 1992/321.

32. HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:56, NJ 2024/43.

33. ‘Mede’, want die grond heeft betrekking op

34. Zie bijv. Wessels Insolventierecht II 2019/2352-2353, GS Faillissementswet, art. 25 Fw, aant. 3, onder (ii) (M.P. van Eeden-van Harskamp, actueel t/m 25-05-2025) en Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/250-252.

35. Zie naast de al genoemde A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, hoofdstuk 7, p. 105 e.v., A-G Valk, conclusie voor het arrest

36. Bijvoorbeeld door Mijnssen in Asser/Mijnssen/De Haan 2001 (3-1), nr. 45, bestreden door Smelt, a.w., p. 122-123, en door M.J.M. Franken, Het Insolventiepassief, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 139 (‘de grens tussen beide lijkt wel erg dun’).

37. De in het arrest aangehaalde passage is Parl. Gesch. Boek 5, p. 65.

38. HR 7 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4377, NJ 1983/478, m.nt. C.J.H. Brunner (

39. HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1482, NJ 1995/720, m.nt. M. Scheltema (

40. Zie uitvoering over de actio negatoria naar Romeinse recht en de ontwikkeling naar de moderne actio negatoria P.C. van Es, De actio negatoria (diss. Leiden), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005. De moderne actio negatoria is in Nederland erkend in HR 15 juni 1883, W. 4926, waarover Van Es op p. 183 e.v. (stoornis eigendom door plaatsing schutting over andermans grond). Ook het standaardarrest HR 17 april 1970, NJ 1971/89, m.nt. Ph.A.N. Houwing (Grensoverschrijdende garage) gaat uit van de moderne actio negatoria (de ontneming van het genot van de eigendom geeft recht op amotie, ook al zou de buurman te goeder trouw zijn geweest). Zie daarover Van Es, par. 16.2.

41. Parl. Gesch. Boek 5 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1003.

42. Zie hierover nader Smelt, a,w., par. 5.2 – die wordt bijgevallen door W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 475 – en Van Es, a.w., par. 14.1.

43. Zie hierover opnieuw Smelt, a.w., par. 4.3.1.

44. Zie aldus o.m. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/31 en Asser/Sieburgh 6-IV 2023/48,

45. Deze discussie is sterk verwant met die over de vraag of zaakbeschadiging als zodanig al een inbreuk op de eigendom oplevert, wat praktisch zou neerkomen op een risicoaansprakelijkheid voor zaakbeschadiging. Zie recent ontkennend HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:17, rov. 3.1.2, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, met zeer veel nadere gegevens in de conclusie van A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2023:378, onder 3.29 e.v.

46. Zie uitvoerig Smelt, a.w., par. 4.6, die erop wijst dat het eigendomsrecht niet absoluut is en dat de eigenaar allerlei beperkingen heeft te dulden. In dat verband bespreekt hij onder meer het leerstuk van de hinder (art. 5:37 BW). Zie voor vergelijkbare uiteenzettingen over de beperkingen van het eigendomsrecht Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/22-29, en Van Es, a.w., hoofdstuk 17.

47. Zie aldus Smelt, a.w., par. 4.3.2. Zie in dezelfde zin Reehuis & Heisterkamp, t.a.p.

48. Zie naast de in de vorige voetnoot genoemde auteurs Van Es, a.w., par. 18.4.1-18.4.3, met verdere verwijzingen. Zie voorts hetgeen hierna vanaf 3.24 wordt vermeld.

49. Zie aldus ook Smelt, a.w., par. 4.3.2.

50. Vgl. o.m. de namens hem in cassatie gegeven schriftelijke toelichting, m.n. onder 2.3.

51. Zie Van Es, a.w., par 18.4.6, en J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 77, met verwijzing naar Van Es. Zie voorts in deze zin (niet door de curator aangehaald) Smelt, a.w., par. 6.10, die voor een verwijderingsplicht in dit geval de aanduiding ‘verlengde verwijderingsplicht’ gebruikt.

52. Zie voor een opsomming van de (rechts)gevolgen van het een eenheid zijn Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/65 (hier zijn deze gevolgen verkort weergegeven).

53. Zie HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785, NJ 2021/86, m.nt. F.M.J. Verstijlen.

54. Zie over de ratio van natrekking bijv. H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 40, Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/65, met verdere verwijzingen, en H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties. Koop, Den Haag: Boom juridisch 2021, nrs. 12 en 39 (ratio is de vertrouwensbescherming).

55. Vgl. bijv. A-G Rank-Berenschot, conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:542) voor HR 21 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:322, onder 4.13, met verdere verwijzingen.

56. Zie bijv. Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 72.

57. Namelijk C.A. Boukema, Samenloop, Deventer: Kluwer 1992, p. 51 en 54. Zie in dezelfde zin de bewerking van dit werk, A.G. Castermans & H.B. Krans, Samenloop, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 41.

58. Zie naast de door Van Es t.a.p. genoemde verwijzingen, uitdrukkelijk en recent BGH 14 maart 2025, ECLI:DE:BGH:2025:140325UVZR153.23.0, NJW 2025, 1486, Rn. 45: ““Richtig ist allerdings, dass das von den Beklagten errichtete Wohnhaus das Eigentum des Klägers an dem Grundstück beeinträchtigt. Auch bei einer bereits abgeschlossenen Einwirkung auf die Sache liegt eine Beeinträchtigung im Sinne von § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn der die Rechte des Grundstückseigentümers beeinträchtigende Zustand – wie hier – aufrechterhalten wird (…). Die Beeinträchtigung des Eigentums entfällt auch nicht deswegen, weil der Kläger gemäß § 946, § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB Eigentümer des Wohnhauses geworden ist (…)”. Vgl. voorts BeckOK BGB/Fritzsche, 74. Ed. 1.5.2025, BGB § 1004, Rn. 39.1, en Staudinger/Thole (2023), § 1004 BGB, 137-141.

59. Zowel Van Es, als Smelt, a.w., gaat uitvoerig op die Duitse discussie in.

60. Zie Van Es, a.w., voetnoot 125, en Smelt, a.w., par. 6.9. Smelt verwijst ook naar H. Drion, die dit al in 1974 betoogde voor het Nederlandse recht. Zoals Van Es en Smelt beiden vermelden, is ook deze leer in Duitsland omstreden, maar geldend recht.

61. Het gaat om de toelichting op art. 7.4.3.3. BW, dat later is gesplitst en de art. 7:215 en 7:716 BW is geworden.

62. Parl.Gesch. Huurrecht, De Jonge/De Wijkerslooth, p. 296.

63. Parl.Gesch. Huurrecht, De Jonge/De Wijkerslooth, p. 298.

64. Zie aldus Kamerstukken II 1999/00, 26090, nr. 5, p. 10. Vgl. voorts bijv. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/134, slot, en GS Huurrecht, art. 7:216 BW, aant. 51 (J.K. Six-Hummel, actueel t/m 18-09-2012), ad e, met verdere verwijzingen.

65. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 82, m.b.t. het wegneemrecht van de hypotheekgever van art. 3:266 BW (“Dat ius tollendi heeft zakenrechtelijke werking, zonder de natrekkingsregel te doorbreken. De hypotheekhouder kan zich er niet tegen verzetten dat een bepaald bestanddeel weer wordt losgemaakt door de hypotheekgever.”).

66. Zie aldus dan ook onder het oude recht nog HR 2 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8025, NJ 1990/253, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.4.

67. Zie bijv. aldus Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/140, en GS Huurrecht, art. 7:216 BW, aant. 26.1 (J.K. Six-Hummel, actueel t/m 18-09-2012). Zie ook in deze zin F.M.J. Verstijlen, E.F. Verheul & M.T.P. van Dijken, Duurzame financieringsstructuur: Obligatoire zekerheid? Rijksuniversiteit Groningen 2021, par. 3.3.1, en T.T. van Zanten, Beschikken over de boedel op basis van een contract, in E.F. Verheul & T.T. van Zanten (red.), Overeenkomst en zekerheid, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 344.

68. Vgl. de toelichting bij het ontwerp van titel 7.5 BW, Kamerstukken II 2005/06, 30 448, nr. 3, p. 21-22.

69. Parl. Gesch. BW Boek 5, p. 268.

70. Zie in die zin bijvoorbeeld P. Scholten in Asser Zakenrecht deel II, Zwolle: Tjeenk Willink 1933, zevende druk, p. 218.

71. Zie voor beide citaten Parl. Gesch. Boek 3, p. 451.

72. Dit zijn de huidige art. 6:103 BW (schadevergoeding in natura) en 3:299 BW (rechterlijke machtiging om zelf te doen waartoe een ander is gehouden). Art. 3.11.5 BW regelde aanvankelijk de dwangsom en is geschrapt. De derde alinea van de toelichting van Meijers bij artikel 3.11.3 zei: “Op duidelijker wijze dan thans geschiedt, doet het ontwerp uitkomen, dat de rechter niet verplicht is de machtiging te verlenen, maar een discretionaire bevoegdheid heeft. Men lette op het woord „kan". De rechter zal de machtiging weigeren, indien de verplichte door die machtiging onredelijk zou worden benadeeld. (…)”

73. Parl. Gesch. Boek 3, p. 452.

74. Vgl. m.b.t. huur de hiervoor in voetnoot 64 genoemde literatuur. Zie m.b.t. bezit bijv. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/190, met verdere verwijzingen.

75. Smelt, a.w., par. 6.10, noemt deze uitkomst onwenselijk. Die opvatting berust echter uitsluitend op zijn gedachte dat van een verwijderingsplicht van de boedel geen sprake kan zijn omdat het niet meer gaat om een zaak die tot de boedel behoort.

76. De curator heeft wel een beroep gedaan op toestemming van Middelkoop Beheer, maar uitsluitend wat betreft de plaatsing van de containers op het terrein (het ging volgens hem om een stilzwijgende toestemming) en dus niet met betrekking tot de natrekking, én bovendien uitsluitend met betrekking tot de geldigheid van de cessie van de vordering aan [verweerders] Vgl. rov. 5.6 en 5.7 van het eindvonnis van de rechtbank. In hoger beroep heeft de curator e.e.a. niet meer aan de orde gesteld, als ik het goed zie. In het middel wordt dan ook geen beroep gedaan op de toestemming van Middelkoop Beheer.

77. Zie over de discussie die hierover mogelijk is o.m. Smelt 2006, par. 6.2, en de daar genoemde auteurs. Zie ook Tekstra in zijn noot onder het arrest VKP/Curatoren Aldel in JOR 2017/211, onder 4.

78. Zie Van der Feltz I, p. 384, en HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080, NJ 2014/484 (

79. HR 28 november 1930, ECLI:NL:HR:1930:42, NJ 1931, p. 253 e.v., m.nt. E.M. Meijers (

80. HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991, 305, m.nt. P. van Schilfgaarde (

81. Inmiddels is er in de (ruime) meerderheid van de gevallen sprake van een negatieve boedel. Zie aldus A. Steneker & A.J. Tekstra, De negatieve boedel, Deventer: Wolters Kluwer 2025, onder 1.1, en Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/937 (‘circa driekwart’).

82. Zie HR 26 april 1923, ECLI:NL:HR:1923:176, NJ 1923, p. 833 (

83. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080, NJ 2014/484 (

84. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1994, NJ 2022/49, m.nt. F.M.J. Verstijlen (

85. Dat leidt dus eventueel tot een daarop toegesneden dictum. Zie aldus ook Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/943, met verdere verwijzingen.

86. Zie aldus m.b.t. het doorbreken van de rangorde van faillissementsvorderingen de bekende trits HR 20 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4169 NJ 1981/640, C.J.H. Brunner (

87. Zie in deze zin Wessels Insolventierecht VII 2021/7181, en GS Faillissementswet, art. 180 Fw, aant. 8.2.6, beide met verdere verwijzingen. Zie ook aldus A. Steneker & A.J. Tekstra, De negatieve boedel, Deventer: Wolters Kluwer 2025, onder 5.3.6.

88. Zie voor een bespreking van dit soort mogelijkheden voor de curator G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss. Nijmegen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 218-223.

89. Zie voor de verdeling buiten faillissement Asser Procesrecht/Steneker 5 2023/780.

90. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, JOR 2024/249, m.nt. N.B. Pannevis (

91. Zie met zoveel woorden de pleitnota van de curator voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg, p. 2 onderaan, p. 3 bovenaan: “Naar verwachting van de curator is de boedel niet toereikend om alle boedelschulden volledig uit te voldoen. In dat geval is de volgorde van voldoening: superboedelschulden, kosten executie en vereffening (o.a. salaris curator), preferente boedelschulden (UWV en belastingdienst) en concurrente boedelschulden (…). Voor zover de vordering van eisers een boedelschuld is, is het een concurrente boedelschuld en zullen eisers de afwikkeling van het faillissement dienen af te wachten.”

92. Zie hun memorie van antwoord onder 47: “Met andere woorden: indien sprake zou zijn geweest van een ontoereikende boedel, zou [verweerders] de afwikkeling van de boedelvorderingen moeten afwachten. Dit is in het faillissement van [verweerders] niet het geval. Er was voldoende boedel om de vordering van [verweerders] te betalen, hetgeen de curator inmiddels ook heeft gedaan. Ook grief 11 faalt dus.” Deze motivering vormt m.i. onmiskenbaar geen weerlegging van de stelling dat de boedel mogelijk onvoldoende actief bevat. Dat de curator na het vonnis van de rechtbank de vordering van [verweerders] (nog) heeft kunnen betalen, weerlegt die stelling immers niet.

93. Het hof stelt dit vast onder 2 van zijn arrest, bovenaan p. 2.

94. Vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812, NJ 2019/267, m.nt. B. Barentsen, rov. 3.4.2, dat niet duidelijk is.