ECLI:NL:PHR:2026:107

• Datum uitspraak: 23 januari 2026
• Publicatiedatum: 22 januari 2026
• Zaaknummer: 24/03448
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Internationale bevoegdheid en ontvankelijkheid in collectieve actie over manipulatie JPY LIBOR rentebenchmark

In deze cassatieprocedure staat centraal of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen in een collectieve actie tegen UBS c.s. en of de Stichting ontvankelijk is in deze procedure. De Stichting vordert verklaringen voor recht over onrechtmatige gedragingen van UBS c.s. en andere partijen in verband met vermeende manipulatie van de JPY LIBOR rentebenchmark.

De Hoge Raad bevestigt dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag en art. 7 lid 1 Rv internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen UBS c.s. Dit volgt uit de nauwe feitelijke en rechtelijke samenhang tussen de vorderingen tegen de ankergedaagde Rabobank en de medegedaagden, waardoor gezamenlijke behandeling gerechtvaardigd is om onverenigbare beslissingen te voorkomen.

Verder oordeelt de Hoge Raad dat de Stichting ontvankelijk is op grond van art. 3:305a (oud) BW. De belangen van de belanghebbenden zijn voldoende gelijksoortig en lenen zich voor bundeling, waardoor een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt bevorderd. De collectieve actie biedt voordelen boven individuele procedures, omdat zij een generiek onrechtmatigheidsoordeel beoogt dat als opmaat kan dienen voor individuele schadevorderingen of schikkingen.

De klachten van UBS c.s. over het ontbreken van voorzienbaarheid van rechtsmacht, de omvang en aard van de achterban van de Stichting, en de bundelbaarheid van belangen worden verworpen. De Hoge Raad bevestigt dat de beoordeling van de rechtsmacht en ontvankelijkheid in deze fase een prima facie toets betreft, waarbij geen diepgaande inhoudelijke beoordeling van de vorderingen vereist is.

De zaak betreft een belangrijke toetsing van internationale bevoegdheid en ontvankelijkheid in collectieve acties met grensoverschrijdende aspecten, waarbij het belang van een efficiënte rechtsbedeling en rechtsbescherming voor grote groepen belanghebbenden wordt benadrukt.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van de Stichting in de collectieve actie over de vermeende manipulatie van de JPY LIBOR rentebenchmark.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/03448

Zitting 23 januari 2026

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

de rechtspersonen naar buitenlands recht

1. UBS AG,
gevestigd te Zürich, Zwitserland,

2. UBS Securities Japan Co. Ltd,
gevestigd te Tokio, Japan,
eiseressen tot cassatie

tegen

Stichting Elco Foundation,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in cassatie

Partijen worden hierna verkort aangeduid als UBS Zwitserland, UBS Japan en gezamenlijk UBS c.s. respectievelijk de Stichting.

1. Inleiding

1.1

In deze collectieve actie op grond van art. 3:305a (oud) BW vordert de Stichting verklaringen voor recht over onrechtmatige gedragingen van UBS c.s. en andere gedagvaarde partijen in verband met vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR rentebenchmark. De Stichting heeft hieraan ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat sprake is geweest van een samenwerking tussen UBS c.s. en andere gedagvaarde partijen in de vorm van een op grond van art. 101 VWEU verboden kartel waarin (pogingen tot) de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR onderling werd(en) afgestemd. In deze cassatieprocedure komen de volgende vragen aan bod.

1.2

Allereerst rijst de vraag of de Nederlandse rechter op grond van art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag en art. 7 lid 1 Rv internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de gevorderde verklaringen voor recht. In het bijzonder komt aan bod of tussen de vordering op de Nederlandse ankergedaagde Rabobank en de vordering op de buitenlandse medegedaagden UBS c.s. een voldoende nauwe band feitelijk en rechtens bestaat die rechtvaardigt dat de vorderingen gezamenlijk worden behandeld door de Nederlandse rechter als het thuisforum van de ankergedaagde.

1.3

Vervolgens rijst de vraag of de Stichting op grond van art. 3:305a (oud) BW ontvankelijk is in deze collectieve actie. Daarbij komt vooral aan bod of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste (bundelbaarheid van belangen) en of deze collectieve actie de belanghebbenden voor wie de Stichting opkomt meerwaarde biedt boven individuele geschillenbeslechting.

1.4

Deze zaak hangt samen met de zaken 24/03432, 24/03443, 24/03449 en 24/03452, die zich afspelen tussen de Stichting en een of meer andere door haar gedagvaarde partijen in verband met dezelfde vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR rentebenchmark. Ik concludeer heden ook in de samenhangende zaken.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie zijn de relevante feiten als volgt. ^[1]

2.2

EURIBOR en LIBOR zijn verzamelnamen voor dagelijks gepubliceerde rentebenchmarks die worden gebruikt op de financiële markten. Op basis daarvan worden futures (termijncontracten), opties, swaps en andere derivaten die via de over-the-counter markten en andere beurzen worden verhandeld, afgewikkeld. Daarnaast worden EURIBOR en LIBOR als referentiekoers gebruikt voor rentedragende leningen.

2.3

De EURIBOR rentebenchmarks (voor verschillende looptijden) kwamen tot stand doordat Europese (panel)banken die zijn aangesloten bij de European Banking Federation iedere werkdag aan Thomson Reuters doorgaven tegen welk rentetarief zij dachten dat een hypothetische grootbank ongedekte leningen in euro’s met verschillende looptijden kon verstrekken of aantrekken. Na ontvangst van de tarieven van alle panelbanken werden de laagste en de hoogste weggestreept en vormde het gemiddelde van de overgebleven waarden de EURIBOR rentebenchmark voor de desbetreffende looptijd.

2.4

De verschillende LIBOR rentebenchmarks (voor verschillende valuta en verschillende looptijden) kwamen tot stand doordat een selectie van (panel)banken die zijn aangesloten bij de British Bankers’ Association elke werkdag aan Thomson Reuters doorgaven tegen welk rentetarief zij op dat moment op de interbancaire geldmarkt een lening verwachtten te kunnen aantrekken voor de verschillende looptijden. Elke LIBOR (valuta)rentebenchmark had een eigen samenstelling van panelbanken. Na ontvangst van de tarieven van alle panelbanken werden de laagste en de hoogste weggestreept en vormde het gemiddelde van de overgebleven waarden de LIBOR rentebenchmark voor de desbetreffende valuta en looptijd.

2.5

Het panel voor de JPY LIBOR ^[2] bestond uit zestien banken, waaronder Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank), UBS Zwitserland en Lloyds Bank plc (hierna: Lloyds). Rabobank was ook panelbank voor onder meer USD LIBOR, GBP LIBOR en EURIBOR. UBS Japan is rechtsopvolgster van UBS Securities Japan Ltd. Zij is actief op het gebied van investmentbanking en broker dealer operations. ICAP Europe Ltd. (hierna: ICAP) is een interdealer broker. Zij bemiddelt tussen financiële instellingen die opereren als handelaren in onder meer financiële instrumenten. Zij is zelf geen partij bij financiële transacties.

2.6

Vanaf medio 2008 hebben de Amerikaanse Commodity Futures Trading Commission (hierna: CFTC) en andere autoriteiten uit de Verenigde Staten en elders in de wereld (Europa en Azië) de indieningsprocessen van verschillende LIBOR en EURIBOR rentebenchmarks onderzocht. De CFTC heeft haar bevindingen neergelegd in verschillende Orders (hierna: CFTC-Order(s)). Rabobank, Lloyds en UBS c.s. hebben naar aanleiding hiervan met verschillende autoriteiten (schikkings)overeenkomsten gesloten. Daarbij zijn in een aantal gevallen Statements of Facts (hierna: SOF(‘s)) gevoegd met een door de desbetreffende bank onderschreven weergave van de voor de schikking relevante feiten. In Europa en de Verenigde Staten zijn verschillende bestuursrechtelijke, strafrechtelijke en civiele (class action) procedures gevoerd en aanhangig in verband met vermeende beïnvloeding van rentebenchmarks. Rabobank, Lloyds, UBS c.s. en ICAP (hierna gezamenlijk: Rabobank c.s.) zijn/waren in een aantal van deze procedures betrokken. ^[3]

2.7

De statuten van de in juni 2016 opgerichte Stichting bepalen dat de Stichting onder meer tot doel heeft het behartigen van de belangen van de belanghebbenden die schade lijden, schade dreigen te lijden en/of schade hebben geleden ten gevolge van handelen of nalaten van de financiële instellingen dat aanleiding geeft tot een claim. De Stichting tracht dit doel te bereiken door onder meer het initiëren van gerechtelijke procedures in binnen- en buitenland, daaronder begrepen doch niet beperkt tot (in Nederland) het initiëren van procedures als bedoeld in art. 3:305a BW.

2.8

Belanghebbenden zijn in de statuten van de Stichting gedefinieerd als alle personen (daaronder begrepen rechtspersonen) die gedurende de relevante periode (van 1 januari 2001 t/m 30 juni 2011) woonachtig, gevestigd en/of kantoorhoudend (een nevenvestiging of branch daaronder begrepen) waren in de Europese Unie en die volgens het desbetreffende toepasselijke rechtstelsel kwalificeren als of daarmee gelijk te stellen zijn aan (a) beleggingsondernemingen, (b) kredietinstellingen, (c) verzekeringsondernemingen, (d) instellingen voor collectieve belegging in effecten en de beheermaatschappijen daarvan, (e) pensioenfondsen en de beheermaatschappijen daarvan, (f) (andere) krachtens communautaire wetgeving van de Europese Unie of het nationale recht van een lidstaat vergunninghoudende of gereglementeerde financiële instellingen, (g) een partij die in de uitoefening van beroep of bedrijf voor eigen rekening beleggingsactiviteiten verricht en/of (h) authorised investmentmanagers, en die direct of indirect (i) een of meer transacties hebben verricht in afgeleide of niet-afgeleide financiële instrumenten waarop rente is betaald die was gekoppeld aan of afgeleid was van – voor zover van belang – de JPY LIBOR, GPB LIBOR, USD LIBOR en de EURIBOR (hierna: de rentebenchmarks), (ii) op een lening rente hebben betaald die was gekoppeld aan of afgeleid was van de rentebenchmarks dan wel, (iii) een of meer transacties anders dan hiervoor vermeld hebben verricht in welk verband een vergoeding is betaald die gerelateerd was aan, verwees naar of anderszins verband hield met de rentebenchmarks, welke transacties en/of betalingen buiten de Verenigde Staten hebben plaatsgevonden gedurende de relevante periode.

2.9

Claims zijn in de statuten van de Stichting gedefinieerd als klachten, aanspraken en vorderingen van belanghebbenden jegens een of meer financiële instellingen met betrekking tot (vermeende) verliezen of schade die geleden is of zal worden als direct of indirect gevolg van onder andere onrechtmatig handelen en/of wanprestatie, onder meer – maar daartoe niet beperkt – bestaande uit het op vermeend onwettige/onrechtmatige wijze, en al dan niet door samenspanning van financiële instellingen, manipuleren van de rentebenchmarks.

2.1

In deze procedure vordert de Stichting ten aanzien van Rabobank, voor zover van belang, dat voor recht zal worden verklaard dat Rabobank:
(A) in de periode van 1 januari 2005 t/m 30 november 2010 (op structurele en/of doorlopende basis) onrechtmatig heeft gehandeld jegens belanghebbenden:
(1) omdat zij haar interne (administratieve) organisatie en/of interne toezichtsapparaat zodanig had ingericht (een nalaten daaronder begrepen) dat het manipuleren van rentebenchmarks daardoor in de hand werd gewerkt, althans werd mogelijk gemaakt; en/of
(2) doordat zij, althans haar werknemers, rentebenchmarks heeft/hebben gemanipuleerd, subsidiair dat heeft/hebben gedaan op de in paragraaf 10.1.20, 10.1.22 en 10.1.34 van de inleidende dagvaarding vermelde dagen;
(3) doordat zij, althans haar werknemers, heeft/hebben samengespannen met een of meer medegedaagden, welke samenspanning een ‘overeenkomst’ althans ‘onderling afgestemde gedragingen’ vormt/vormen in de zin van art. 101 VWEU, teneinde rentebenchmarks te manipuleren;
(B) gelet op het onrechtmatig manipuleren van rentebenchmarks door haar en/of een of meer medegedaagden, en gelet op de kans op het aldus door haar en/of een of meer medegedaagden toebrengen van schade aan belanghebbenden, zich had moeten onthouden van haar in groepsverband verrichte gedragingen ten aanzien van de rentebenchmarks met een of meer medegedaagden zoals bedoeld in art. 6:166 lid 1 BW;
(C) (op structurele en/of doorlopende basis) in de periode van 1 januari 2005 t/m 30 november 2010 ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van belanghebbenden. ^[4]

2.11

In deze procedure vordert de Stichting ten aanzien van Lloyds, UBS c.s. en ICAP (hierna gezamenlijk: Lloyds c.s.), voor zover van belang, dat voor recht zal worden verklaard dat Lloyds c.s.:
(D) ieder voor zich, althans hun werknemers, in de periode van 1 januari 2006 t/m 31 juli 2009 (Lloyds), 1 januari 2001 t/m 30 juni 2010 (UBS c.s.) en 1 juli 2006 t/m 31 december 2010 (ICAP) (op structurele en/of doorlopende basis) onrechtmatig hebben gehandeld jegens belanghebbenden doordat zij, althans hun werknemers, hebben samengespannen met een of meer medegedaagden, welke samenspanning een ‘overeenkomst’ althans ‘onderling afgestemde gedragingen’ vormt/vormen in de zin van art. 101 VWEU, teneinde de JPY LIBOR te manipuleren;
(E) ieder voor zich, althans hun werknemers, gelet op het onrechtmatig manipuleren van de JPY LIBOR door haar en/of een of meer medegedaagden, en gelet op de kans op het aldus door haar en/of een of meer medegedaagden toebrengen van schade aan belanghebbenden, zich had moeten onthouden van haar in groepsverband verrichte gedragingen ten aanzien van de JPY LIBOR met een of meer medegedaagden zoals bedoeld in art. 6:166 lid 1 BW. ^[5]

2.12

Bij vonnis in incident van 14 augustus 2019 heeft de rechtbank Amsterdam, voor zover van belang, als volgt beslist. ^[6] De Nederlandse rechter is internationaal bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen A, B en C (rov. 5.1). Ook is de Nederlandse rechter internationaal bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen D en E, voor zover het de JPY LIBOR betreft. Voor het overige (vorderingen anders dan onder A t/m E, die in hoger beroep en cassatie geen rol spelen) komt de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid toe. (rov. 7.1 t/m rov. 7.23)

2.13

Bij vonnis van 9 december 2020 heeft de rechtbank Amsterdam de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar collectieve actie. ^[7]

2.14

Bij tussenarrest van 5 maart 2024 heeft het hof Amsterdam, voor zover van belang, als volgt beslist. ^[8] De rechtbank heeft zich terecht bevoegd geacht ten aanzien van de vorderingen A, B en C (rov. 4.6). Ook is de rechtbank bevoegd ten aanzien van vordering D (rov. 4.8 t/m 4.12). Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe ten aanzien van vordering E (rov. 4.13). De rechtbank heeft de Stichting terecht niet-ontvankelijk verklaard wat betreft vordering C. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is de Stichting wel ontvankelijk wat betreft de vorderingen A, B en D. (rov. 4.14 t/m 4.25)

2.15

Bij eindarrest van 11 juni 2024 heeft het hof Amsterdam de vonnissen van de rechtbank vernietigd (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) en, opnieuw rechtdoende, de Nederlandse rechter internationaal bevoegd verklaard om kennis te nemen van vordering D, de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard om kennis te nemen van vordering E, de Stichting ontvankelijk verklaard wat betreft de vorderingen A, B en D, de Stichting niet-ontvankelijk verklaard wat betreft vordering C, en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam ter verdere afdoening. Ten slotte heeft het hof verlof verleend om cassatie in te stellen. ^[9]

2.16

UBS c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en eindarrest van het hof. De Stichting heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

3.
Bespreking van het cassatiemiddel: internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter

3.1

Hoofdstuk A van het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van vordering D op UBS c.s. ^[10] Alvorens de klachten tegen dit bevoegdheidsoordeel te bespreken, merk ik het volgende op. De internationale bevoegdheid, ook wel rechtsmacht, van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting in deze collectieve actie moet worden beoordeeld volgens verschillende bronnen van internationaal privaatrecht. ^[11] Hiervoor is het volgende van belang. De vorderingen A, B en C hebben betrekking op Rabobank en de vorderingen D en E hebben betrekking op Lloyds c.s. Voor zover het gaat om de vorderingen op Rabobank, geldt voor de beoordeling van de rechtsmacht de Verordening Brussel I-bis. ^[12] Ingevolge art. 4 lid 1 jo. art. 63 lid 1 sub a Brussel I-bis is de Nederlandse rechter internationaal bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen A, B en C, omdat Rabobank statutair is gevestigd in Amsterdam. ^[13] Dit is verder ook niet in geschil. Voor zover het gaat om de vorderingen op Lloyds en ICAP, moet de rechtsmacht eveneens worden beoordeeld volgens de Verordening Brussel I-bis. Beide vennootschappen zijn immers gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en de onderhavige zaak is in temporele zin ingeleid vóór de Brexit. ^[14] Voor zover het gaat om de vorderingen op UBS Zwitserland, geldt voor de beoordeling van de rechtsmacht het EVEX II-Verdrag ^[15] (art. 64 lid 2 sub a EVEX II-Verdrag). Voor zover het gaat om de vorderingen op UBS Japan, geldt voor de beoordeling van de rechtsmacht (nu een verdrag tussen Japan en Nederland hierover ontbreekt) het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht (art. 1 t/m 14 Rv). In de onderhavige cassatieprocedure staat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot vordering D op UBS c.s. ter discussie.

3.2

In cassatie geldt als (onbestreden) uitgangspunt dat, naar het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest heeft vastgesteld, art. 8 sub 1 Brussel I-bis, art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag en art. 7 lid 1 Rv de enige in aanmerking komende bevoegdheidsbepalingen zijn waarop de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan worden gebaseerd om kennis te nemen van vordering D op Lloyds c.s. Over deze bevoegdheidsbepalingen merk ik het volgende op.

3.3

De bevoegdheidsregels van art. 8 sub 1 Brussel I-bis en van art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag komen met elkaar overeen. Art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag is ontleend aan (de voorlopers van) art. 8 sub 1 Brussel I-bis. De rechtspraak van het HvJ EU over (de voorlopers van) art. 8 sub 1 Brussel I-bis is daarom ook van belang voor de uitleg van art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag. ^[16] Bij het opstellen van de bevoegdheidsregel van art. 7 lid 1 Rv is aansluiting gezocht bij (de voorlopers van) art. 8 sub 1 Brussel I-bis. Bij de uitleg van art. 7 lid 1 Rv moet daarom in beginsel aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJ EU over (de voorlopers van) art. 8 sub 1 Brussel I-bis. ^[17] De samenhang tussen deze verschillende bevoegdheidsregels en de relevantie van de rechtspraak van het HvJ EU over art. 8 sub 1 Brussel I-bis voor de uitleg van art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag en art. 7 lid 1 Rv, heeft het hof benoemd in rov. 4.7 van het tussenarrest. Over de uitleg van (de voorlopers van) art. 8 sub 1 Brussel I-bis bestaat de nodige rechtspraak van het HvJ EU. Dit verklaart waarom ik in mijn conclusie vooral aandacht zal besteden aan de rechtspraak van het HvJ EU over (de voorlopers van) art. 8 sub 1 Brussel I-bis, hoewel deze verordening in de kwestie jegens UBS c.s. formeel niet van toepassing is. Wat ik in het vervolg van mijn conclusie vermeld over de uitleg van art. 8 sub 1 Brussel I-bis geldt eveneens voor de uitleg van art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag en art. 7 lid 1 Rv. ^[18]

3.4

De bevoegdheidsregel van art. 8 sub 1 Brussel I-bis komt terug in de voorlopers van de Verordening Brussel I-bis, te weten in art. 6 sub 1 Brussel I ^[19] en art. 6 sub 1 EEX-Verdrag ^[20] . Art. 8 sub 1 Brussel I-bis en art. 6 sub 1 Brussel I komen woordelijk overeen. Dit geldt niet voor art. 6 sub 1 EEX-Verdrag, zij het dat de uitleg die het HvJ EU aan deze bepaling heeft gegeven inhoudelijk overeenstemt met art. 8 sub 1 Brussel I-bis en art. 6 sub 1 Brussel I. ^[21] Gelet op de inhoudelijke overeenstemming tussen deze elkaar opvolgende bevoegdheidsregelingen en het belang van continuïteit in de uitleg van deze regelingen, is de rechtspraak van het HvJ EU over art. 6 sub 1 Brussel I en art. 6 sub 1 EEX-Verdrag eveneens van belang voor de uitleg van art. 8 sub 1 Brussel I-bis. ^[22] Dat verklaart waarom ik in mijn conclusie ook zal verwijzen naar rechtspraak van het HvJ EU over art. 6 sub 1 EEX-Verdrag en art. 6 sub 1 Brussel I.

3.5

Uitgangspunt in de Verordening Brussel I-bis is dat internationale bevoegdheid toekomt aan de gerechten van de lidstaat waar de verweerder zijn woonplaats heeft (art. 4 lid 1 Brussel I-bis). Op dit uitgangspunt worden verschillende uitzonderingen gemaakt, waaronder in art. 8 sub 1 Brussel I-bis. ^[23] Deze bepaling is van belang wanneer dezelfde eiser nauw met elkaar samenhangende vorderingen heeft tegen meerdere verweerders die woonplaats hebben op het grondgebied van verschillende lidstaten van de Europese Unie. ^[24] In plaats van afzonderlijke procedures te voeren bij de gerechten van de woonplaats van de verweerders in verschillende lidstaten (art. 4 lid 1 Brussel I-bis), kan de eiser ervoor kiezen om de behandeling van de vorderingen tegen alle verweerders te concentreren bij het bevoegde gerecht in de lidstaat van de woonplaats van één van hen. Met het oog hierop bepaalt art. 8 sub 1 Brussel I-bis dat een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft ook ^[25] kan worden opgeroepen, indien er meer dan één verweerder is, voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op de voorwaarde dat tussen de vorderingen tegen de verschillende verweerders een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag bevat een identieke bevoegdheidsregel. Art. 7 lid 1 Rv is iets anders geformuleerd (‘mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen’), maar sluit, wat betreft de vereiste samenhang tussen de vorderingen, aan bij art. 8 sub 1 Brussel I-bis. De gedaagde bij wiens woonplaats wordt aangeknoopt om rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis aan te kunnen nemen tegen de medegedaagden uit andere lidstaten, wordt ook wel de ankergedaagde genoemd. De vordering tegen deze gedaagde wordt ook wel de ankervordering genoemd. ^[26]

3.6

Voor zover van belang komt de rechtspraak van het HvJ EU over (de voorlopers van) art. 8 sub 1 Brussel I-bis neer op het volgende. Art. 8 sub 1 Brussel I-bis moet autonoom worden uitgelegd aan de hand van het stelsel en de doelstellingen van de verordening. Aangezien art. 8 sub 1 Brussel I-bis afwijkt van de hoofdregel van rechtsmacht in art. 4 lid 1 Brussel I-bis, moet deze bijzondere bevoegdheidsregel strikt worden uitgelegd. Deze uitleg mag zich enkel uitstrekken tot de in de verordening uitdrukkelijk bedoelde gevallen. ^[27] Art. 8 sub 1 Brussel I-bis beoogt een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallelle procedures bij de gerechten in verschillende lidstaten zo veel mogelijk te beperken en te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken tegen de verschillende verweerders beslissingen worden gegeven die onverenigbaar met elkaar zijn. ^[28] Art. 8 sub 1 Brussel I-bis vereist dat tussen de vorderingen die tegen de verschillende verweerders zijn ingesteld een zodanige samenhang bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling. ^[29] Beslissingen kunnen niet reeds onverenigbaar worden geacht op grond van een divergentie in de beslechting van het geschil (dat wil zeggen: de uitkomst van de procedure ^[30] ). Daartoe is bovendien vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens. ^[31] Immers, alleen in situaties die feitelijk en rechtens hetzelfde zijn bestaat het risico dat bij een gefragmenteerde behandeling van nauw met elkaar samenhangende vorderingen door gerechten in verschillende lidstaten beslissingen worden gegeven die onverenigbaar met elkaar zijn. De enkele omstandigheid dat de uitkomst van een procedure in een lidstaat haar weerslag kan hebben op de uitkomst van een procedure in een andere lidstaat, is onvoldoende om de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis te rechtvaardigen. ^[32] Het artikel vereist niet dat de vorderingen tegen de verschillende verweerders dezelfde rechtsgrondslag hebben; dit kan echter wel een relevante omstandigheid zijn. ^[33] Art. 8 sub 1 Brussel I-bis verzet zich ertegen dat een eiser vorderingen tegen verweerders uit verschillende lidstaten instelt bij het bevoegde gerecht in de lidstaat van de woonplaats van de ankergedaagde, met als enig doel een van die verweerders te onttrekken aan de bevoegde gerechten in de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft. ^[34]

3.7

De vraag of is voldaan aan het vereiste van eenzelfde situatie feitelijk en rechtens zoals bedoeld in (de rechtspraak van het HvJ EU over) art. 8 sub 1 Brussel I-bis, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. ^[35] Hierbij geldt dat het aangezochte gerecht in de fase van het onderzoek naar zijn rechtsmacht niet de ontvankelijkheid of de inhoudelijke gegrondheid van de vorderingen tegen de verschillende verweerders beoordeelt, maar uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat (het land van het aangezochte gerecht) identificeert die zijn rechtsmacht kunnen rechtvaardigen. Het ligt primair op de weg van de eiser om de feiten te stellen die nodig zijn voor het bepalen van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis. ^[36] Het aangezochte gerecht dient zich evenwel niet te beperken tot de stellingen van de eiser, maar moet ook acht slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en, in voorkomend geval, op de stellingen van de verweerder. Wel geldt in dit verband de beperking dat, indien de verweerder de voor de rechtsmacht relevante stellingen van de eiser betwist, het aangezochte gerecht in het kader van het vaststellen van zijn rechtsmacht geen gelegenheid behoeft te geven voor bewijslevering. ^[37] Deze wijze van toetsing van de internationale bevoegdheid zal ik in het vervolg aanduiden als de prima facie beoordeling van de rechtsmacht. ^[38]

3.8

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Aan de orde is de vraag of is voldaan aan (i) de voorwaarde op grond van art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag dat tussen vordering A(3) op ankergedaagde Rabobank en vordering D op medegedaagde UBS Zwitserland een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven, en (ii) de voorwaarde op grond van art. 7 lid 1 Rv dat tussen vordering A(3) op ankergedaagde Rabobank en vordering D op medegedaagde UBS Japan een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Anders gezegd: bestaat tussen ankervordering A(3) en vordering D een zodanig nauwe band dat een goede rechtsbedeling rechtvaardigt dat deze vorderingen gezamenlijk worden behandeld door de Nederlandse rechter (het thuisforum van ankergedaagde Rabobank), om te voorkomen dat bij een afzonderlijke behandeling van deze vorderingen bij de bevoegde fora van de woonplaats van ieder van de gedaagden (in Nederland (Rabobank), Zwitserland (UBS Zwitserland) en Japan (UBS Japan)) beslissingen worden gegeven die onverenigbaar met elkaar zijn?

3.9

De vorderingen A(3) en D strekken ertoe om verklaringen voor recht te verkrijgen dat Rabobank c.s. (op structurele en/of doorlopende basis) onrechtmatig hebben gehandeld als gevolg van een overtreding van het kartelverbod in art. 101 VWEU. De Stichting heeft aan de vorderingen A(3) en D ten grondslag gelegd dat Rabobank c.s. in de relevante periode hebben samengewerkt in de vorm van een op grond van art. 101 VWEU verboden kartel waarin gedragingen om de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden onderling werden afgestemd. ^[39] De Stichting heeft deze vorderingen gebaseerd op de SOF’s en andere bevindingen met betrekking tot de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. ^[40] Volgens de Stichting kwalificeert deze samenspanning door Rabobank c.s. als een overeenkomst althans onderling afgestemde gedragingen in de zin van art. 101 VWEU.

3.1

In cassatie stelt de Stichting zich op het standpunt dat zij aan haar vorderingen A(3) en D in feitelijke instanties ten grondslag heeft gelegd dat Rabobank c.s. in de relevante periode hebben deelgenomen aan (het in de rechtspraak van het HvJ EU aanvaarde concept van) ^[41] een enkele en voortdurende inbreuk op het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU. ^[42] UBS c.s. betwisten dat de Stichting een zodanige inbreuk aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. ^[43] Uit het tussenarrest is mij niet gebleken dat het hof, evenmin als de rechtbank, de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft beoordeeld op de grondslag van een enkele en voortdurende inbreuk op het Unierechtelijke kartelverbod. Deze grondslag zou de eiser mogelijk een voordeel kunnen bieden in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, gelet op de rechtspraak van het HvJ EU dat aan de eis van eenzelfde situatie feitelijk en rechtens geacht moet worden te zijn voldaan wanneer verschillende ondernemingen hebben deelgenomen aan een enkele en voortdurende inbreuk op het Unierechtelijke kartelverbod. ^[44] Gelet hierop had het voor de hand gelegen dat het hof, indien het de rechtsmacht had willen beoordelen op de grondslag van een enkele en voortdurende inbreuk, dit expliciet tot uitdrukking had laten komen in het tussenarrest. Dat heeft het hof niet gedaan en hiertegen is (door de Stichting) in cassatie geen klacht gericht. Ik zal van die grondslag dan ook niet uitgaan bij de behandeling van de cassatieklachten tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof met betrekking tot vordering D op UBS c.s.

3.11

Volgens het tussenarrest komt de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toe om kennis te nemen van vordering D op Lloyds c.s. Na vooropstelling in de rov. 4.4 t/m 4.8 van de kaders waarbinnen de rechtsmacht van de Nederlandse rechter moet worden getoetst en de vermelding in rov. 4.7 dat hetgeen in het arrest wordt overwogen over art. 8 sub 1 Brussel I-bis (Lloyds en ICAP) ook geldt voor art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag (UBS Zwitserland) en art. 7 lid 1 Rv (UBS Japan), heeft het hof zijn bevoegdheidsoordeel in rov. 4.10 t/m 4.12 als volgt gemotiveerd.

3.11.1

De vorderingen A(3) en D zien op dezelfde feitelijke situatie in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis (en daarmee dus ook van art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag en art. 7 lid 1 Rv):

‘4.10 De voor vordering A(3) relevante periode valt geheel of grotendeels samen met de periodes genoemd in vordering D. Deze vorderingen zijn gebaseerd op de SOF’s en andere bevindingen met betrekking tot vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. (zie onder 3.2 en 3.3). Deze houden onder meer in dat er directe en/of indirecte contacten bestonden tussen enerzijds Rabobank en anderzijds Lloyds c.s. (ieder voor zich). De Stichting wijst onder meer op de vermelding in de Lloyds SOF dat Rabobank en Lloyds gedurende een aantal jaren de afspraak hadden “to make Yen LIBOR submissions that benefitted their respective trading positions, rather than submissions that complied with the definition of LIBOR.” (Lloyds SOF, productie 33 inleidende dagvaarding, randnummer 30), de UBS SOF waarin staat dat UBS Zwitserland submissions voor de JPY LIBOR afstemde of trachtte dat te doen met andere panelbanken hetzij direct, hetzij via brokers, (productie 12 inleidende dagvaarding, randnummer 22), transcripties van gesprekken van een medewerker van UBS Japan waarin deze poogde om samen met brokers een JPY LIBOR submittor van Rabobank te beïnvloeden (productie 41 inleidende dagvaarding), de ICAP CFTC-Order waarin is beschreven dat ICAP jarenlang heeft getracht de JPY LIBOR te beïnvloeden onder meer via berichten aan de panelbanken (productie 16 inleidende dagvaarding p. 2 en hoofdstuk 3) en de Rabobank CFTC-Order waarin staat dat Rabobank via ICAP de JPY LIBOR trachtte te beïnvloeden (productie 9 inleidende dagvaarding, p. 33 e.v., waarin telefoongesprekken worden geciteerd waarvan ICAP erkent dat deze hebben plaatsgevonden). Hieruit volgt dat de vorderingen A(3) en D zien op dezelfde feitelijke situatie in de zin van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. (…).’

3.11.2

De vorderingen A(3) en D betreffen dezelfde situatie rechtens in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis (en daarmee dus ook van art. 6 sub 1 EVEX II-Verdrag en art. 7 lid 1 Rv):

‘4.10 (…) In vordering D wordt een verklaring voor recht gevraagd dat Rabobank c.s. artikel 101 VWEU hebben overtreden. De aan deze ‘stand alone’ kartelvordering ten grondslag gelegde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod dient in de zaken tegen alle geïntimeerden te worden beoordeeld aan de hand van het in deze vordering genoemde artikel 101 VWEU. Indien is vastgesteld dat artikel 101 VWEU is overtreden, levert dat een Unierechtelijk recht op schadevergoeding op dat wordt beheerst door het nationale recht van de lidstaten van de Europese Unie, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (zie arrest Kone e.a. van 5 juni 2014, C-557/12, ECLI:EU:C:2014:1317, punten 24-26 en de daar aangehaalde rechtspraak). Voor zover het eventueel op de vorderingen van de Stichting toepasselijk recht niet dat van een lidstaat van de Europese Unie is, is het hof van oordeel dat, gezien hetgeen over en weer aangevoerd is, voorshands, gezien de uit te voeren toets in het kader van beoordeling van de rechtsmacht, voldoende aannemelijk is geworden dat een overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod zoals bedoeld in vordering D naar het mogelijk toepasselijk ander recht eveneens onrechtmatig zal zijn tegenover degenen die daardoor schade hebben geleden. Hieruit volgt dat de vorderingen A(3) en D dezelfde situatie rechtens betreffen zoals vereist voor toepassing van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. (…).’

3.11.3

De tussenconclusie van het hof is:

‘4.10 (…) Met gezamenlijke behandeling van deze vorderingen wordt voorkomen dat verschillende rechters dezelfde vragen moeten beantwoorden en onverenigbare beslissingen kunnen geven over bedoeld onrechtmatig handelen van Rabobank c.s.’

3.11.4

De stellingen van Lloyds c.s. leiden volgens het hof niet tot een andere conclusie:

‘4.11 (…) Gezien de feitelijke onderbouwing van de vorderingen A(3) en D kan niet worden gezegd dat Lloyds c.s. ieder voor zich alleen samen met de Rabobank door de Stichting in deze procedure zijn betrokken om bevoegdheid van de Nederlandse rechter te creëren. Hetgeen Rabobank c.s. aanvoeren over de gang van zaken rond de oprichting van de Stichting en de aanloop van deze procedure maakt dat niet anders.

Voor zover Lloyds c.s. beogen te stellen dat de Stichting misbruik maakt van de in rov. 4.7 genoemde bepalingen, doen zij dat tevergeefs omdat het aanbrengen van de zaak voor de Nederlandse rechter alleen als misbruik van bevoegdheidsbepalingen kan worden aangemerkt als toewijzing redelijkerwijs reeds op voorhand uitgesloten moet worden geacht. Dat is niet het geval.

Dit hof heeft het HvJ EU gevraagd of bij de vaststelling van de rechtsmacht ook acht dient te worden geslagen op de toewijsbaarheid van de vordering jegens de ankergedaagde (zie ECLI:NL:GHAMS:2023:2570). Indien en voor zover zou moeten worden aangenomen dat artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis niet kan worden toegepast bij een onvoldoende substantiëring van de vordering tegen de ankergedaagde, is daarin in het onderhavige geval geen beletsel gelegen voor het aannemen van rechtsmacht voor vordering D. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Stichting een strekkingsbeding in de zin van artikel 101 VWEU aan haar vorderingen ten grondslag legt, waarbij de concrete effecten op de mededinging niet behoeven te worden onderzocht, en zich beroept op de CFTC-Orders en andere bevindingen waarvan niet nu reeds duidelijk is dat die geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten.

Gezien hun deelname aan of betrokkenheid bij het JPY LIBOR panel moet het voorts voor Lloyds c.s. ieder voor zich redelijkerwijs voorzienbaar zijn geweest dat zij voor een vordering die betrekking heeft op vermeende onregelmatigheden bij de vaststelling van de JPY LIBOR – zoals de vorderingen A(3) en D – in rechte zouden kunnen worden betrokken voor het gerecht in de woonplaats van een (andere) panelbank in het JPY LIBOR panel, waaronder Rabobank.

Waar de gestelde afstemming feitelijk plaatsvond en of vordering D al dan niet een reële band heeft met Nederland is in dit verband niet van belang.’

3.11.5

Dit leidt het hof tot de volgende eindconclusie:

‘4.12 De slotsom luidt dat de rechtbank Amsterdam rechtsmacht heeft ten aanzien van vordering D. Er is geen grond voor beperking van deze rechtsmacht zoals Lloyds c.s. in hun hoger beroep (meer) subsidiair hebben geconcludeerd.’

3.12

In
hoofdstuk A van het cassatiemiddel komen UBS c.s. met vijf onderdelen (1 t/m 5) op tegen (de overwegingen die ten grondslag liggen aan) het bevoegdheidsoordeel van het hof in rov. 4.10 t/m 4.12 van het tussenarrest met betrekking tot vordering D op UBS c.s.

3.13

Onderdeel 1 keert zich tegen de overweging van het hof in de voorlaatste alinea van rov. 4.11 dat het, gezien hun deelname aan of betrokkenheid bij het JPY LIBOR panel, voor Lloyds c.s. ieder voor zich redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest dat zij voor een vordering die betrekking heeft op vermeende onregelmatigheden bij de vaststelling van de JPY LIBOR, zoals de vorderingen A(3) en D, in rechte zouden kunnen worden betrokken voor het gerecht in de lidstaat van de woonplaats van een (andere) in het JPY LIBOR panel betrokken bank. Vanuit diverse invalshoeken wordt aangevoerd dat het voor UBS c.s. niet voorzienbaar was dat zij zouden worden gedagvaard in Nederland (het thuisforum van ankergedaagde Rabobank). Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen (1.1 t/m 1.5).

3.14

Volgens
subonderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat in deze stand alone procedure, waarin een bindend inbreukbesluit van de Europese Commissie ontbreekt en alle voor toewijzing van de vorderingen relevante rechtsfeiten nog moeten worden vastgesteld, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval moet worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, waaronder het vereiste dat het voor de medegedaagden (Lloyds c.s.) voorzienbaar was dat zij konden worden gedagvaard in de lidstaat waar de ankergedaagde (Rabobank) woonplaats heeft. De Amerikaanse CFTC-Orders doen hieraan niet af, zo vervolgt het middel, omdat deze Orders (en de schikkingsovereenkomsten die naar aanleiding daarvan tot stand zijn gekomen) geen bindende beslissingen zijn van een art. 101 VWEU toepassende Europese mededingingsautoriteit en de Amerikaanse CFTC-Orders vanuit een Europees mededingingsrechtelijk perspectief evenmin enige vaststelling over (bijvoorbeeld) de afbakening, structuur en kenmerken van de markt bevatten, laat staan over het daadwerkelijk functioneren van enige relevante markt en het effect daarop van de gestelde inbreuk.

3.15

De klacht berust op de onjuiste veronderstelling dat voor de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis als zelfstandige voorwaarde geldt dat het voor de medegedaagden (Lloyds c.s.) voorzienbaar moet zijn geweest dat zij konden worden gedagvaard in de lidstaat waar de ankergedaagde (Rabobank) woonplaats heeft. Deze voorwaarde wordt niet gesteld in art. 8 sub 1 Brussel I-bis en volgt evenmin uit de rechtspraak van het HvJ EU. Aan de Verordening Brussel I-bis ligt het algemene beginsel ten grondslag dat de bevoegdheidsregeling in hoge mate voorspelbaar moet zijn, zodat het voor de verweerder redelijkerwijs voorzienbaar is voor welke gerechten, anders dan die van zijn woonplaats, hij gedagvaard zou kunnen worden. ^[45] In de rechtspraak bedient het HvJ EU zich van dit algemene beginsel bij de uitleg van bevoegdheidsbepalingen die afwijken van de hoofdregel van rechtsmacht (art. 4 Brussel I-bis), in die zin dat rekening ermee wordt gehouden dat de uitkomst van de uitleg die het HvJ EU aan een bevoegdheidsbepaling geeft verenigbaar is met dit algemene beginsel. ^[46] Dit geldt ook voor art. 8 sub 1 Brussel I-bis. ^[47] De uitleg die het HvJ EU aan deze bepaling heeft gegeven is erop gericht te waarborgen dat het voor de medegedaagden, gelet op de nauwe band tussen de tegen hen ingestelde vorderingen en de vordering tegen de ankergedaagde, redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest dat zij in een lidstaat buiten hun woonplaats gedagvaard zouden kunnen worden voor het gerecht in de lidstaat waar de ankergedaagde zijn woonplaats heeft. ^[48] Anders gezegd, de voorzienbaarheid van de rechtsmacht voor de medegedaagden wordt geacht te zijn verdisconteerd in de uitleg die het HvJ EU heeft gegeven aan art. 8 sub 1 Brussel I-bis. De voorzienbaarheid van de rechtsmacht is geen zelfstandig criterium dat los van de andere voor de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis vereiste criteria moet worden onderzocht. ^[49] Nog anders gezegd, wanneer is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, in het bijzonder het vereiste van een nauwe band tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden, komt het resultaat van deze toepassing (het forum van de ankergedaagde is ook bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen de medegedaagden uit andere lidstaten) niet in strijd met het beginsel van de voorzienbaarheid van de rechtsmacht. ^[50] Indien met het middel wel een afzonderlijke voorzienbaarheidseis zou worden gesteld voor het aannemen van rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, dan zou daarmee een open norm worden geïntroduceerd in het kader van de prima facie beoordeling van de internationale bevoegdheid die tot de nodige rechtsonzekerheid zal kunnen leiden.

3.16

De door het middel aangevallen overweging van het hof in de voorlaatste alinea van rov. 4.11 is in overeenstemming met de wijze waarop het HvJ EU met het beginsel van de voorzienbaarheid van de rechtsmacht omgaat in zijn rechtspraak over art. 8 sub 1 Brussel I-bis. In rov. 4.10 heeft het hof vastgesteld dat is voldaan aan de voor de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis vereiste nauwe samenhang tussen de vorderingen A(3) en D; de vorderingen betreffende dezelfde situatie feitelijk en rechtens. Met de gezamenlijke behandeling van de vorderingen A(3) en D door hetzelfde gerecht wordt voorkomen dat verschillende gerechten dezelfde (feitelijke en juridische) vragen moeten beantwoorden en onverenigbare beslissingen kunnen geven over het gestelde onrechtmatig handelen van Rabobank c.s. (rov. 4.10, laatste volzin). Het resultaat hiervan is dat de Nederlandse rechter, gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen A(3) en D, rechtsmacht heeft om kennis te nemen van vordering D. Dit bevoegdheidsresultaat beantwoordt aan het beginsel van de voorzienbaarheid van de rechtsmacht. Hierop slaat de overweging van het hof in de voorlaatste alinea van rov. 4.11, dat het voor Lloyds c.s. ieder voor zich redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest dat zij voor een vordering die betrekking heeft op vermeende onregelmatigheden bij de vaststelling van de JPY LIBOR, zoals de vorderingen A(3) en D, in rechte zouden kunnen worden betrokken voor het gerecht in de woonplaats van een (andere) panelbank in het JPY LIBOR panel, waaronder Rabobank. Dit oordeel van het hof is juist.

3.17

In aansluiting op de vorige klacht voert
subonderdeel 1.2 aan dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat partijen uit verschillende landen deelnemen aan een op zichzelf rechtmatige activiteit, het JPY LIBOR panel, nog niet maakt dat het voor ieder van hen redelijkerwijs voorzienbaar is dat zij voor een vordering die betrekking heeft op vermeende onregelmatigheden bij die activiteit, in rechte zouden kunnen worden betrokken voor het gerecht in de lidstaat van de woonplaats van elk van de andere deelnemers aan die activiteit. Als het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof dat het dagvaarden van Lloyds c.s. in Nederland voor ieder van hen redelijkerwijs voorzienbaar was, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Niet in geschil is immers dat de JPY LIBOR een legitiem panel van de British Bankers’ Association was dat uit zestien banken bestond, waarvan enkel Rabobank in Nederland is gevestigd.

3.18

De klacht faalt voor zover deze voortbouwt op subonderdeel 1.1. Voor het overige geldt het volgende. Wanneer de vereisten voor het aannemen van rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis zijn vervuld, wordt op grond van de rechtspraak van het HvJ EU verondersteld dat voor de medegedaagden is voldaan aan het aan de Verordening Brussel I-bis ten grondslag liggende beginsel van de voorzienbaarheid van de rechtsmacht. Nu volgens het hof is voldaan aan de voorwaarden van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, hadden Lloyds c.s. ieder voor zich redelijkerwijs kunnen voorzien dat zij voor hun betrokkenheid bij de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR gedagvaard zouden kunnen worden voor een gerecht buiten hun eigen forum. Anders dan het middel veronderstelt, slaat het oordeel van het hof over de voorzienbaarheid van de rechtsmacht voor Lloyds c.s. niet op de rechtmatige deelname van Lloyds c.s. aan het JPY LIBOR panel, maar op de door de Stichting aan vordering D ten grondslag gelegde samenwerking tussen Rabobank c.s. die zou hebben geleid tot de vermeende onregelmatigheden bij de vaststelling van de JPY LIBOR.

3.19

Subonderdeel 1.3 wijst erop dat UBS c.s. in hoger beroep naar voren hebben gebracht dat het voor hen evident niet voorzienbaar was dat zij ten aanzien van vordering D gedagvaard zouden worden in Nederland als het thuisforum van ankergedaagde Rabobank. In dit verband noemt het middel de volgende stellingen van UBS c.s.: (a) Nederland is niet de plaats van de statutaire zetel, de hoofdvestiging of het hoofdbestuur van UBS c.s.; (b) geen van de gedragingen die de Stichting toedicht aan UBS c.s. heeft plaatsgevonden in Nederland; (c) [betrokkene 1] (UBS Japan) verrichtte geen werkzaamheden in Nederland, hetzelfde gold voor [betrokkene 2] (Rabobank); (d) JPY LIBOR rentebenchmarks refereren niet aan de Nederlandse interbancaire geldmarkt; (e) UBS Zwitserland heeft nooit enige JPY LIBOR submission ingediend vanuit Nederland, UBS Japan heeft überhaupt nooit een JPY LIBOR submission ingediend; (f) de berekening, vaststelling en distribuering aan dataleveranciers van de dagelijkse JPY LIBOR rentebenchmarks door Reuters vond niet in Nederland plaats; (g) gedurende de relevante periode stonden JPY LIBOR submissions onder auspiciën van de British Bankers’ Association, die niet in Nederland is gevestigd; (h) de achterban van de Stichting kan, gelet op de ruime statutaire definitie van belanghebbende, heel wel bestaan uit bijvoorbeeld Amerikaanse of Aziatische professionele marktpartijen, terwijl de betaling of transactie niet eens vanuit een vestiging, het kantoor of de branche in de Europese Unie behoefde te zijn verricht; (i) UBS c.s. en Rabobank behoren niet tot hetzelfde concern. Deze stellingen zijn door het hof verworpen met de overweging, dat niet van belang is waar de gestelde afstemming (met het oog op de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR) feitelijk plaatsvond en of vordering D al dan niet een reële band heeft met Nederland (rov. 4.11, laatste volzin). Volgens de klacht heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als de gedragingen die UBS c.s. worden verweten geen concrete band met Nederland hebben, is het voor UBS c.s. niet voorzienbaar dat zij in Nederland gedagvaard zouden kunnen worden, althans doet dit af aan die voorzienbaarheid. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom de stellingen van UBS c.s. over het ontbreken van een reële band met Nederland in dit verband niet van belang zijn, aldus de klacht.

3.2

In de kern voert het middel aan dat uit de hiervoor genoemde stellingen (a) t/m (i) blijkt dat de zaak tegen UBS c.s. geen concrete binding heeft met (de rechtssfeer van) Nederland, waardoor het voor UBS c.s. niet voorzienbaar was dat zij in Nederland gedagvaard zouden kunnen worden voor hun betrokkenheid bij de vermeende onregelmatigheden bij de vaststelling van de JPY LIBOR. De klacht gaat eraan voorbij dat de bevoegdheidsregel van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, anders dan bijvoorbeeld art. 7 sub 1 en 2 Brussel I-bis, niet is gestoeld op het beginsel van ‘de nauwe band tussen het gerecht en de vordering’, maar is ingegeven vanuit ‘de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken’. ^[51] De rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis wordt gerechtvaardigd door de nauwe band feitelijk en rechtens tussen de ankervordering en de vorderingen tegen de medegedaagden, in combinatie met de woonplaats van de ankergedaagde in de forumstaat. Art. 8 sub 1 Brussel I-bis stelt geen andere c.q. nadere vereisten, ook niet met betrekking tot een reële band tussen enerzijds de vorderingen van de eiser, de verweten gedragingen van de gedaagden en de zaak in het algemeen en, anderzijds, (de rechtssfeer van) het land van het aangezochte forum. Ook bij het ontbreken van een door het middel bedoelde reële band tussen de zaak en de (rechtssfeer van de) lidstaat van het op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis aangezochte gerecht, wordt de voorzienbaarheid van de rechtsmacht voor de medegedaagden verondersteld als is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis. Overigens gaat het hierbij niet om de voorzienbaarheid voor de specifieke medegedaagden in de voorliggende zaak, maar om de abstracte voorzienbaarheid voor ‘een gemiddeld oordeelkundig verweerder’. ^[52] Hiermee is de voorzienbaarheid van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis geobjectiveerd en spelen subjectieve verwachtingen van de specifieke gedaagden in dit verband geen rol. Tegen deze achtergrond heeft het hof in rov. 4.11, laatste volzin, terecht overwogen dat het niet van belang is waar de afstemming (met het oog op de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR) feitelijk heeft plaatsgevonden en of vordering D al dan niet een reële band heeft met Nederland. De plaats van de feitelijke afstemming en het al dan niet bestaan van een reële band tussen de vordering en het aangezochte forum zijn geen relevante aanknopingspunten voor het bepalen van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis.

3.21

Subonderdeel 1.4 bevat een voortbouwklacht en deelt het lot van de voorgaande klachten.

3.22

Onderdeel 1 faalt.

3.23

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het tussenarrest dat de vorderingen A(3) en D zien op dezelfde feitelijke situatie in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis en het mede hierop gebaseerde oordeel in rov. 4.12 dat de rechtbank Amsterdam internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van vordering D.

3.24

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het aan vordering D ten grondslag gelegde feitencomplex dat Lloyds c.s. bij de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR hebben samengespannen met ‘een of meer andere geïntimeerden’, ruimte biedt voor het scenario dat Rabobank als ankergedaagde niet betrokken is geweest bij een vermeende samenspanning tussen UBS c.s., Lloyds en/of ICAP, in wisselende samenstelling(en). Het middel klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.12 heeft bedoeld dat de Nederlandse rechter ook bevoegd is in gevallen waarin Rabobank niet is betrokken bij een vermeende samenspanning tussen de medegedaagden, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis bestaat alleen rechtsmacht wanneer de vordering tegen de ankergedaagde en de vorderingen tegen de medegedaagden ieder voor zich betrekking hebben op dezelfde feitelijke situatie. Een samenhang (uitsluitend) tussen de vorderingen tegen de medegedaagden onderling levert geen rechtsmacht op voor het gerecht in de lidstaat van de woonplaats van de ankergedaagde. Als het hof op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis rechtsmacht heeft aangenomen om te oordelen over vordering D met betrekking tot andere gevallen dan waarin sprake is van een vermeende samenspanning tussen Rabobank en Lloyds c.s. ieder voor zich, zou dat oordeel innerlijk tegenstrijdig zijn omdat de motivering in rov. 4.10 (waar het hof dergelijke andere gevallen niet bespreekt) het oordeel in rov. 4.12 in dat geval niet kan dragen.

3.25

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis alleen is gerechtvaardigd als tussen de vordering tegen de ankergedaagde (Rabobank) en de vorderingen tegen elk van de medegedaagden (Lloyds c.s.) een nauwe band bestaat in de zin van deze bepaling. ^[53] Het volstaat niet dat een nauwe band bestaat tussen de vorderingen tegen de medegedaagden onderling, zonder dat (ieder van) deze vorderingen ook nauw (is/) zijn verbonden met de ankervordering. Naar mijn mening heeft het hof dit niet miskend. Hiervoor is het volgende van belang. De vorderingen A(3) en D zijn gebaseerd op een vermeende schending van art. 101 VWEU door Rabobank c.s. Aan deze schending heeft de Stichting ten grondslag gelegd dat Rabobank en Lloyds c.s. ieder voor zich (op structurele en/of doorlopende basis) onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij hebben meegedaan c.q. bijgedragen aan (pogingen tot) de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR, hetgeen zou kwalificeren als een overeenkomst althans onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van art. 101 VWEU. ^[54] De Stichting heeft de vorderingen A(3) en D gebaseerd op de SOF’s en andere bevindingen met betrekking tot de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s., waaruit zou blijken van directe en/of indirecte contacten tussen (medewerkers van) Rabobank en (medewerkers van) Lloyds c.s. (ieder voor zich) om submissions onderling af te stemmen met de bedoeling om de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden (rov. 4.10). Het hof is van oordeel dat, in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht, niet nu reeds duidelijk is dat deze (SOF’s en andere) bevindingen geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten (rov. 4.11). Nu de stellingen van de Stichting inhouden dat Rabobank en Lloyds c.s. (ieder voor zich) hebben samengespannen met hetzelfde doel om de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden en de Stichting deze samenspanning heeft gebaseerd op hetzelfde feitencomplex (de SOF’s en andere bevindingen waaruit de betrokkenheid van Rabobank en Lloyds c.s. (ieder voor zich) bij de ongeoorloofde beïnvloeding zou blijken), heeft het hof in rov. 4.10 kunnen oordelen dat de vorderingen A(3) en D zien op dezelfde feitelijke situatie in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis.

3.26

Het oordeel van het hof in rov. 4.10 komt erop neer dat de Stichting, in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht, voldoende heeft gesteld dat Rabobank en Lloyds c.s. (ieder voor zich) betrokken zijn geweest bij de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR. Geabstraheerd van de verschillende specifieke vormen van afstemming die (blijkens de SOF’s en andere bevindingen zoals bedoeld in rov. 3.3) zouden hebben plaatsgevonden tussen (de medewerkers van) Rabobank c.s. onderling, gaat het in de kern om dezelfde gedragingen die Rabobank c.s. worden verweten: het samenspannen met de bedoeling om de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden door submissions onderling af te stemmen. Het gaat om dezelfde vermeende inbreuk op het kartelverbod met betrekking tot dezelfde rentebenchmark op grond van samenspanning door Rabobank c.s. waaraan ieder voor zich (op de in de SOF’s en andere bevindingen omschreven wijze) zou hebben meegewerkt c.q. bijgedragen. De vermeende samenspanning veronderstelt een vorm van overleg en/of samenwerking tussen Rabobank c.s. (ieder voor zich) met het oog op de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR. In dit verband is van belang dat voor de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis niet is vereist dat de vorderingen op de verschillende gedaagden dezelfde – identieke – feitelijke grondslag hebben. ^[55] Een nauwe verwevenheid tussen de aan de vorderingen ten grondslag gelegde feiten volstaat, waarbij relevant is of de ankergedaagde en de medegedaagden hebben samengewerkt of zelfstandig (‘onafhankelijk van elkaar’) hebben gehandeld in het kader van de verweten gedragingen. ^[56] Volgens de stellingen van de Stichting hebben Rabobank c.s. met elkaar samengewerkt in het kader van de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR. Hiermee bestaat een nauwe verwevenheid tussen de verweten gedragingen.

3.27

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 8 sub 1 Brussel I-bis strikt moet worden uitgelegd en dat voor de toepassing van deze bepaling is vereist dat de vorderingen tegen ankergedaagde Rabobank en medegedaagden Lloyds c.s. zien op dezelfde tijdsperiode. Indien de vordering tegen de ankergedaagde ziet op een andere tijdsperiode dan de vorderingen tegen de medegedaagden, bestaat geen risico dat bij afzonderlijke berechting van die vorderingen door verschillende gerechten onverenigbare beslissingen worden gegeven. Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk het oordeel dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van vordering D op UBS c.s. voor zover deze ziet op de periode vóór 1 januari 2005, en van vordering D op ICAP voor zover deze ziet op de periode na 30 november 2010. Het hof heeft vastgesteld dat vordering A(3) op Rabobank betrekking heeft op de periode 1 januari 2005 t/m 30 november 2010. De temporele reikwijdte van vordering D is ruimer: naar de vaststelling van het hof heeft deze vordering betrekking op de periode vanaf 1 januari 2001 (UBS c.s.) respectievelijk op de periode t/m 31 december 2010 (ICAP). Tot zover de klacht.

3.28

Volgens de Stichting heeft de samenwerking tussen Rabobank c.s. in het kader van de vermeende inbreuk op het Unierechtelijke kartelverbod plaatsgevonden in de periode van 1 januari 2001 t/m 30 juni 2011 (de relevante periode). ^[57] In rov. 4.10, eerste volzin, heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de voor vordering A(3) relevante periode geheel of grotendeels samenvalt met de periodes genoemd in vordering D. Het door het middel geduide verschil in de temporele reikwijdte van de vorderingen A(3) en D tegen de verschillende gedaagden kan, zo meen ik, niet afdoen aan het oordeel van het hof dat deze vorderingen dezelfde situatie feitelijk betreffen. Ik betwijfel of met het oog op het vereiste van eenzelfde feitelijke situatie in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis het noodzakelijk is dat de gedragingen die de ankergedaagde en de medegedaagden worden verweten (exact) in dezelfde periode hebben plaatsgevonden. Zolang de feitelijke grondslag van de vorderingen voor het overige dezelfde is en de gedaagden op grond daarvan dezelfde verwijten worden gemaakt, lijkt mij voor de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis niet relevant, althans van onvoldoende gewicht, dat die vorderingen een verschillende temporele reikwijdte hebben. ^[58] In deze zaak zijn de vorderingen A(3) en D afgebakend tot een bepaalde periode, 1 januari 2001 t/m 30 juni 2011 (de relevante periode). Met de vorderingen A(3) en D maakt de Stichting de ankergedaagde en de medegedaagden dezelfde verwijten, namelijk samenspanning in de vorm van een op grond van art. 101 VWEU verboden kartel waarin (pogingen tot) de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR onderling werd(en) afgestemd. De vorderingen A(3) en D zijn beide gebaseerd op de SOF’s en andere bevindingen met betrekking tot de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. Dit volstaat om eenzelfde situatie feitelijk in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis te kunnen aannemen, ook als de verweten gedragingen op verschillende tijdstippen (binnen de relevante periode) hebben plaatsgevonden. Het verschil in de temporele reikwijdte is dan ook geen relevant onderscheid bij de beoordeling of de vorderingen A(3) en D eenzelfde situatie feitelijk betreffen. Tegen deze achtergrond volstaat het voor de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis dat de vorderingen tegen de verschillende gedaagden zijn gebaseerd op de door de Stichting gestelde deelname aan een (in onderlinge samenwerking gepleegde) inbreuk op het Unierechtelijke kartelverbod in de relevante periode tussen 1 januari 2001 t/m 30 juni 2011. ^[59]

3.29

Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof voor ieder van Lloyds c.s. had moeten nagaan of (de Stichting voldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat) de specifieke feiten waarop vordering A(3) op Rabobank ziet, overeenkomen met de specifieke feiten waarop vordering D op Lloyds c.s. ziet. Het hof had onder meer moeten vaststellen over welke specifieke handelingen van zowel Rabobank als Lloyds c.s. (welke communicaties over de vaststelling van de JPY LIBOR, op welke data, voor welke te onderscheiden looptijden), de rechtsmacht uit hoofde van art. 8 sub 1 Brussel I-bis zich uitstrekt en zijn rechtsmacht daartoe moeten beperken. Het hof zou dit hebben miskend door op basis van algemene verwijzingen naar de SOF’s, de CFTC-Orders en andere bevindingen over de vermeende beïnvloeding van de JPY LIBOR te oordelen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om vordering D op alle medegedaagden integraal te beoordelen. Dit geldt te meer nu de gestelde overtreding niet is vastgesteld in een beschikking van de Europese Commissie of enige nationale mededingingsautoriteit. Volgens het middel had het hof in deze stand alone procedure, ook gelet op het verweer van Lloyds c.s., per medegedaagde moeten vaststellen over welke specifieke, met Rabobank gezamenlijk gepleegde handelingen de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis zich uitstrekt en zijn rechtsmacht daartoe moeten beperken.

3.3

Naar mijn mening stelt het middel te hoge eisen aan de beoordeling of sprake is van eenzelfde situatie feitelijk in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis. In het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, in het bijzonder of sprake is van een nauwe band tussen de vorderingen tegen de ankergedaagde en de medegedaagden, heeft het hof in rov. 4.10 acht geslagen op de stellingen van de Stichting dat Rabobank c.s. hebben samengespannen met de bedoeling om de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden. De Stichting heeft deze stellingen gebaseerd op de SOF’s en andere (in rov. 3.3 genoemde) bevindingen met betrekking tot de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s., waaruit zou blijken van directe en/of indirecte contacten tussen Rabobank en Lloyds c.s. (ieder voor zich) teneinde de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden. In dat verband wijst het hof in rov. 4.10, wat betreft de rol van UBS c.s. in dit geheel, op de door de Stichting aangehaalde vermelding in de UBS SOF dat UBS Zwitserland submissions voor de JPY LIBOR afstemde of trachtte dat te doen met andere panelbanken, hetzij direct hetzij via brokers, en op transcripties van gesprekken van een medewerker van UBS Japan waarin deze poogde om samen met brokers een JPY LIBOR submittor van Rabobank te beïnvloeden. In rov. 4.10, gelezen in samenhang met rov. 4.11, ligt besloten dat het hof in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis rekening heeft gehouden met de betwisting van deze stellingen door Lloyds c.s. Dat het hof deze betwisting in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht onvoldoende heeft geacht, blijkt uit rov. 4.11 waarin het hof met betrekking tot de CFTC-Orders en andere bevindingen over de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. van oordeel is, dat ‘niet nu reeds duidelijk is dat die geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten.’

3.31

Kortom, volgens het hof heeft de Stichting in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht voldoende gesteld dat Rabobank en Lloyds c.s. (ieder voor zich) betrokken zijn geweest bij de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR. Dit oordeel is gebaseerd op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging van de stellingen van partijen. Dit oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. De Stichting verwijt Rabobank c.s. dezelfde gedragingen, namelijk het samenspannen teneinde de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden door submissions onderling af te stemmen. Het gaat om dezelfde vermeende inbreuk op het kartelverbod door samenspanning waaraan Rabobank c.s. ieder voor zich (op de in de SOF’s en andere bevindingen omschreven wijze) zou hebben meegewerkt c.q. bijgedragen. De vermeende samenspanning veronderstelt een vorm van overleg en/of samenwerking tussen Rabobank c.s. ieder voor zich met het oog op de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR. Dit alles is voldoende om tot eenzelfde situatie feitelijk te kunnen concluderen. Tot een verdergaand onderzoek naar c.q. vergelijking tussen de specifieke feiten waarop de vorderingen A(3) en D berusten, zoals het middel betoogt, was het hof, gelet op de prima facie beoordeling van de rechtsmacht, niet gehouden. In de fase van de vaststelling van de rechtsmacht bestaat geen ruimte voor een verdergaande inhoudelijke beoordeling van de (overeenkomsten en verschillen tussen de) gedragingen die Rabobank c.s. worden verweten. ^[60] Dat het hier gaat om een stand alone procedure, maakt het voorgaande niet anders. Voor zover het middel betoogt dat het hof zijn rechtsmacht per medegedaagde had moeten beperken tot specifieke, met Rabobank gezamenlijk gepleegde handelingen, verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 4.

3.32

Subonderdeel 2.4 bevat motiveringsklachten tegen de onderbouwing van het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de vorderingen A(3) en D zien op dezelfde feitelijke situatie in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis. De klachten hebben betrekking op de in rov. 4.10 vermelde UBS SOF met betrekking tot UBS Zwitserland (subonderdeel 2.4.1) en op de transcripties van gesprekken van een medewerker van UBS Japan (subonderdeel 2.4.2). Volgens de klachten volstaat het hof in rov. 4.10 met algemene verwijzingen naar de betrokkenheid van UBS c.s. bij de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR, terwijl het hof had moeten nagaan of specifieke communicatie tussen UBS c.s. en Rabobank bestaat met betrekking tot de onregelmatigheden bij de vaststelling van de JPY LIBOR op een bepaalde dag en met een bepaalde looptijd. Die algemene verwijzingen kunnen volgens het middel niet het oordeel van het hof dragen dat de vorderingen A(3) en D dezelfde feitelijke situatie betreffen.

3.33

De klachten zijn een herhaling van of borduren voort op tevergeefs voorgestelde klachten in het vorige subonderdeel. De uitleg van stellingen die van belang zijn voor de beoordeling van eenzelfde situatie feitelijk in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, is voorbehouden aan de feitenrechter. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel dat, in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht, de Stichting, door zich te beroepen op ‘de CFTC-Orders en andere bevindingen waarvan niet nu reeds duidelijk is dat die geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten’ (rov. 4.11), voldoende heeft gesteld om eenzelfde feitelijke situatie te kunnen aannemen en dat het verweer van Lloyds c.s. onvoldoende is om hierover anders te oordelen.

3.34

Subonderdeel 2.5 keert zich, net als het voorgaande subonderdeel maar nu vanuit een andere invalshoek, tegen de onderbouwing van het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de vorderingen A(3) en D zien op dezelfde feitelijke situatie in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis.

3.35

De klacht behoeft geen afzonderlijke bespreking omdat deze een herhaling is van of voortborduurt op tevergeefs voorgestelde klachten in de vorige subonderdelen.

3.36

Onderdeel 2 faalt.

3.37

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het tussenarrest dat de vorderingen A(3) en D dezelfde situatie rechtens betreffen in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis.

3.38

Subonderdeel 3.1 betoogt dat bij de beoordeling of sprake is van eenzelfde situatie rechtens relevant is welk materieel recht op de vorderingen A(3) en D van toepassing is. Hierbij zou een vergelijking moeten worden gemaakt tussen het materiële recht dat van toepassing is als de Nederlandse rechter de vordering tegen de ankergedaagde beoordeelt en het materiële recht dat van toepassing is als het forum van de woonplaats van de medegedaagde de vordering tegen die gedaagde beoordeelt. Indien het toepasselijke materiële recht in beide fora identiek is, althans in hoofdzaak identiek of beide ertoe strekken dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen, dan is sprake van eenzelfde situatie rechtens. Is dat niet het geval, dan is dat een belangrijke aanwijzing dat eenzelfde situatie rechtens ontbreekt. Dit betekent dat het hof niet kon vaststellen dat sprake is van dezelfde situatie rechtens zonder eerst te analyseren welk materieel recht van toepassing zou zijn als de Stichting haar vorderingen had voorgelegd aan de verschillende fora van de woonplaats van de medegedaagden in het Verenigd Koninkrijk (Lloyds en ICAP), Zwitserland (UBS Zwitserland) en Japan (UBS Japan). Op basis daarvan had het hof moeten vaststellen of sprake is van dezelfde situatie rechtens met betrekking tot de vorderingen A(3) en D. Volgens het middel heeft het hof dit miskend, omdat het geen enkele analyse heeft gemaakt van het toepasselijke recht.

3.39

Ik meen dat het hof in rov. 4.10 terecht heeft geoordeeld dat de vorderingen A(3) en D dezelfde situatie rechtens betreffen in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis. Hiervoor is het volgende van belang. De vorderingen A(3) en D hebben betrekking op de vraag of sprake is van onrechtmatige gedragingen van Rabobank c.s. op grond van een schending van het kartelverbod van art. 101 VWEU. De vorderingen A(3) en D strekken ertoe dat in rechte wordt vastgesteld dat Rabobank c.s. (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor een schending van het Unierechtelijke kartelverbod als gevolg van samenspanning teneinde de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden. ^[61] De vorderingen A(3) en D zijn derhalve gebaseerd op dezelfde rechtsgrondslag van een onrechtmatige daad op grond van een vermeende schending van art. 101 VWEU. Hoewel voor de toepassing van art. 8 sub 1 Brussel I-bis het niet noodzakelijk is dat de vorderingen op dezelfde rechtsgrondslag berusten, is dit wel een relevante omstandigheid bij de beoordeling of eenzelfde situatie rechtens zich voordoet. ^[62] Met de vorderingen A(3) en D beoogt de Stichting hetzelfde rechtsgevolg, namelijk verklaringen voor recht dat Rabobank c.s. het Unierechtelijke kartelverbod hebben overtreden en een hoofdelijke aansprakelijkstelling als opmaat voor schadevergoeding voor de belanghebbenden. Hierbij worden Rabobank c.s. dezelfde verwijten gemaakt, namelijk het samenspannen met de bedoeling om de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden. Uit dit alles volgt dat de vorderingen A(3) en D beoordeeld zullen moeten worden binnen hetzelfde rechtskader van een onrechtmatige daad: kwalificeren de (met elkaar overeenstemmende) verwijten die Rabobank c.s. worden gemaakt als een uit een schending van art. 101 VWEU voortvloeiende onrechtmatige daad waarvoor Rabobank c.s. hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden?

3.4

Om eenzelfde situatie rechtens in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis aan te kunnen nemen is het niet noodzakelijk dat de vorderingen tegen de verschillende gedaagden (bij de behandeling van die vorderingen door de bevoegde fora van de woonplaats van die gedaagden) door hetzelfde materiële recht worden beheerst. ^[63] Voldoende is dat de (op grond van het internationaal privaatrecht van de bevoegde fora van de woonplaats van de gedaagden) toepasselijke rechtsstelsels (in hoofdzaak) hetzelfde rechtskader bevatten voor de beoordeling van de vorderingen tegen de verschillende gedaagden, althans dat de toepasselijke rechtsstelsels ertoe strekken (in hoofdzaak) dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen. ^[64] Het oordeel van het hof in rov. 4.10 sluit hierbij aan. Ik leg dit als volgt uit.

3.41

In rov. 4.10 van het tussenarrest overweegt het hof dat de aan de kartelvordering ten grondslag gelegde overtreding van het Unierechtelijke kartelverbod tegen alle gedaagden (zowel Rabobank als Lloyds c.s.) dient te worden beoordeeld aan de hand van art. 101 VWEU. Vervolgens gaat het hof na of een verschil bestaat in de juridische beoordeling van vordering D, wanneer deze vordering wordt beheerst door het recht van een lidstaat of door het recht van een derde staat. Voor het eerste geval overweegt het hof dat, indien een overtreding van art. 101 VWEU is vastgesteld, dit een Unierechtelijk recht op schadevergoeding oplevert. Voor het tweede geval overweegt het hof dat, ‘gezien hetgeen over en weer is aangevoerd, voorshands, gezien de uit te voeren toets in het kader van beoordeling van de rechtsmacht’, voldoende aannemelijk is geworden dat een overtreding van het Unierechtelijke kartelverbod naar het mogelijk toepasselijke recht van een derde staat eveneens onrechtmatig zal zijn tegenover degenen die daardoor schade hebben geleden.

3.42

Ik begrijp dit oordeel aldus, dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat (bij de behandeling van de verschillende vorderingen door de bevoegde fora van de woonplaats van de gedaagden) de voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels van lidstaten en derde staten (in hoofdzaak) hetzelfde rechtskader bevatten voor de beoordeling van de vorderingen A(3) en D, althans dat deze rechtsstelsels ertoe strekken (in hoofdzaak) dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen. Om eenzelfde situatie rechtens in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis aan te kunnen nemen is, zoals hiervoor opgemerkt, niet vereist dat op de vorderingen hetzelfde materiële recht van toepassing is. Evenmin is hiervoor vereist dat op voorhand kan worden vastgesteld dat de aan de vorderingen ten grondslag gelegde gedragingen volgens de voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels een onrechtmatige daad oplevert; dit past niet in de prima facie beoordeling van de rechtsmacht. Maar dat is, denk ik, ook niet wat het hof bedoelt in rov. 4.10. Het gaat erom dat de vorderingen A(3) en D, die op dezelfde rechtsgrondslag zijn gebaseerd, op basis van de voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels van lidstaten en derde staten – naar de vaststelling van het hof – beoordeeld zullen moeten worden binnen (in hoofdzaak) hetzelfde rechtskader van een onrechtmatige daad, althans dat deze rechtsstelsels ertoe strekken (in hoofdzaak) dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen. Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht geoordeeld dat met betrekking tot de vorderingen A(3) en D sprake is van dezelfde situatie rechtens in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis. Hierbij speelt ook een rol dat de Stichting een hoofdelijke aansprakelijkstelling beoogt van Rabobank c.s. op basis van dezelfde juridische grondslag (rov. 4.8, tweede volzin: ‘Beide vorderingen strekken in zoverre ertoe dat wordt vastgesteld dat Rabobank c.s. jegens de Belanghebbenden (hoofdelijk) aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige daad (…)’). Ook dit duidt op het bestaan van een juridisch nauwe band tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden. ^[65]

3.43

De door het middel verlangde analyse van en vergelijking tussen het materiële recht dat volgens het conflictenrecht (van de bevoegde fora van de woonplaats van de gedaagden) van toepassing is op de vorderingen A(3) en (D), kon het hof achterwege laten, omdat het hof op grond van ‘hetgeen over en weer aangevoerd is’ door partijen met betrekking tot het toepasselijke recht, heeft geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat een overtreding van het Unierechtelijke kartelverbod volgens de voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels binnen hetzelfde rechtskader van een onrechtmatige daad beoordeeld zal moeten worden. Het hof is tot dit oordeel gekomen in het kader van de prima facie beoordeling van zijn rechtsmacht (‘gezien de uit te voeren toets in het kader van beoordeling van de rechtsmacht’), waarbij het hof mocht uitgaan van de stellingen van de eiser en de betwistingen van de verweerder, zonder op dit punt tot bewijslevering over te gaan. ^[66] Hiermee is het hof niet vooruitgelopen op de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen, omdat het hof duidelijk heeft gemaakt een ‘voorshands’ oordeel te geven in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht. Subonderdeel 3.1 faalt.

3.44

Subonderdeel 3.2 voert aan dat het hof bij de beoordeling of sprake is van eenzelfde situatie rechtens in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, in ieder geval had moeten analyseren tot welk materiële recht het Nederlandse conflictenrecht leidt met betrekking tot de vorderingen tegen de verschillende gedaagden. Volgens het middel heeft het hof dit miskend, omdat het überhaupt geen conflictenrecht heeft toegepast.

3.45

De klacht faalt in het voetspoor van subonderdeel 3.1. In het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis mocht het hof, ‘gezien hetgeen over en weer aangevoerd is’, volstaan met het ‘voorshands’ oordeel dat erop neerkomt dat de voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels uitgaan van (in hoofdzaak) hetzelfde rechtskader voor de beoordeling van de vorderingen A(3) en D, althans ertoe strekken (in hoofdzaak) dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen. Tot een verdere motivering was het hof niet gehouden om zijn oordeel op dit punt begrijpelijk te maken.

3.46

Subonderdeel 3.3 bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat een overtreding van het Unierechtelijke kartelverbod op grond van vordering D naar het mogelijk toepasselijk ander recht (van een derde staat) eveneens onrechtmatig zal zijn tegenover degenen die daardoor schade hebben geleden. Volgens het middel legt het hof niet uit dat het conflictenrecht in de fora van de woonplaats van de medegedaagden hetzelfde materiële recht zal aanwijzen als het recht dat de Nederlandse rechter moet toepassen. Het hof legt evenmin uit waarom in de rechtsstelsels die zijn aangewezen door het conflictenrecht van de fora van de woonplaats van de medegedaagden, een overtreding van art. 101 VWEU eveneens onrechtmatig zal zijn, of waarom de overige vereisten voor toewijzing van de vorderingen A(3) en D (in hoofdzaak) identiek zijn of ertoe strekken in alle landen dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen.

3.47

Ook deze klacht faalt in het voetspoor van subonderdeel 3.1.

3.48

Subonderdeel 3.4 voert aan dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de gemotiveerde stellingen van Lloyds c.s. over welk recht van toepassing is op de vorderingen op Lloyds c.s., en dat daarop in elk geval een ander recht van toepassing is dan het recht dat volgens de Stichting van toepassing is op de vorderingen op Rabobank.

3.49

De klacht bouwt voort op subonderdeel 3.1 en deelt daarmee hetzelfde lot. De omstandigheid dat de vorderingen A(3) en D worden beheerst door rechtsstelsels van verschillende landen, staat er op zichzelf genomen niet aan in de weg dat sprake is van eenzelfde situatie rechtens in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis.

3.5

Volgens
subonderdeel 3.5 heeft het hof bij de beoordeling of sprake is van eenzelfde situatie rechtens in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, ten onrechte betekenis toegekend aan de vraag of het voorshands aannemelijk is dat een gerecht in een derde staat een overtreding van het Unierecht (art. 101 VWEU) als onrechtmatig zal aanmerken. Volgens het middel is het hof hiermee voorshands vooruitgelopen op de uitkomst van de toepassing van de mogelijk toepasselijke buitenlandse rechtsstelsels, terwijl dat in het kader van de beoordeling van de rechtsmacht niet voorligt.

3.51

De klacht faalt. Volgens mij heeft het hof met de verwijzing naar de mogelijk voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels in rov. 4.10 slechts willen aangeven dat die rechtsstelsels (in hoofdzaak) hetzelfde rechtskader bevatten voor de beoordeling van de vorderingen A(3) en D, althans ertoe strekken (in hoofdzaak) dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen. Dat het hof met zijn bevoegdheidsoordeel niet heeft willen vooruitlopen op de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen volgens het daarop toepasselijke recht, blijkt genoegzaam uit rov. 4.10 (‘(…) dat, gezien hetgeen over en weer aangevoerd is, voorshands, gezien de uit te voeren toets in het kader van beoordeling van de rechtsmacht, voldoende aannemelijk is geworden dat (…)’). Hiermee heeft het hof duidelijk gemaakt dat het de vraag naar (de gevolgen van) het toepasselijke recht op de vorderingen uitsluitend heeft betrokken in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis.

3.52

Subonderdeel 3.6 klaagt dat, voor zover in het oordeel van het hof in rov. 4.10 besloten ligt dat in het midden kan blijven welk recht van toepassing is op de vorderingen omdat het resultaat onafhankelijk van het toe te passen recht hetzelfde is, het hof heeft miskend dat niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat de vereisten voor toewijzing van de vorderingen A(3) en D (in hoofdzaak) identiek zijn of ertoe strekken in alle bij de zaak betrokken landen dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen. Dit zou te meer gelden in een geval als het onderhavige, waarin het hof in het midden heeft gelaten op welk mogelijk ander toepasselijk recht (van een derde staat) het doelt, wat de inhoud van dat toepasselijke recht is en waarom de verweten gedragingen naar dat recht (voorshands) onrechtmatig zullen zijn.

3.53

De klacht bouwt voort op de voorgaande subonderdelen en deelt daarmee hetzelfde lot. In het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis mocht het hof, ‘gezien hetgeen over en weer aangevoerd is’, volstaan met het ‘voorshands’ oordeel dat erop neerkomt dat de voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels (in hoofdzaak) hetzelfde rechtskader bevatten voor de beoordeling van de vorderingen A(3) en D, althans ertoe strekken (in hoofdzaak) dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen. Gelet op het prima facie karakter van de beoordeling van de rechtsmacht, was het hof niet gehouden tot een verdere beoordeling van de inhoud van de mogelijk voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels.

3.54

Voorts klaagt het subonderdeel dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat een verschil in de vereisten voor toewijzing van vorderingen A(3) en D naar het mogelijk toepasselijk ander recht irrelevant is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eenzelfde situatie rechtens, het hof heeft miskend dat zulks wel een relevante omstandigheid is. Een verschil in de (invulling van de) vereisten voor toewijzing van vorderingen A(3) en D naar het mogelijk toepasselijk ander recht kan immers in de weg staan aan het oordeel dat sprake is van dezelfde situatie rechtens in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis.

3.55

De klacht gaat eraan voorbij dat, zoals ik hiervoor al heb opgemerkt, voor het aannemen van eenzelfde situatie rechtens in de zin van art. 8 sub 1 Brussel I-bis het voldoende is dat de vorderingen, die in dit geval op dezelfde rechtsgrondslag zijn gebaseerd, beoordeeld dienen te worden volgens (in hoofdzaak) hetzelfde rechtskader van verschillende rechtsstelsels, althans dat deze rechtsstelsels ertoe strekken (in hoofdzaak) dezelfde rechtsgevolgen te bewerkstelligen.

3.56

Onderdeel 3 faalt.

3.57

Onderdeel 4 van het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest dat er geen grond is voor beperking van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van vordering D zoals Lloyds c.s. in hun hoger beroep (meer) subsidiair hebben betoogd. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat, als wordt aangenomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om te oordelen over vordering D op UBS c.s., die bevoegdheid niet verder kan strekken dan (i) de concreet door de Stichting gestelde communicaties van [betrokkene 1] (UBS Japan) en de communicaties van [betrokkene 2] (Rabobank) en dat die bevoegdheid zich hoe dan ook niet kan uitstrekken over eventuele communicaties tussen [betrokkene 1] en werknemers van Lloyds en ICAP, (ii) tijdens de ankerclaim periode van 1 januari 2005 t/m 30 november 2010 (zie subonderdeel 2.3), (iii) die zijn opgenomen in hoofdstuk 14 van de inleidende dagvaarding, en (iv) voor zover vordering D strekt tot bescherming van de belangen van belanghebbenden die op de dagen waarop deze communicaties plaatsvonden een transactie of betaling hebben verricht die gekoppeld was aan de JPY LIBOR. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel dat er geen grond is voor een beperking van de rechtsmacht ten aanzien van vordering D in het licht van deze (subsidiaire) stellingen van Lloyds c.s. onvoldoende gemotiveerd.

3.58

Deze klachten falen. Wanneer wordt vastgesteld dat is voldaan aan de vereisten voor het aannemen van rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis, levert dat voor het aangezochte gerecht in de lidstaat van de woonplaats van de ankergedaagde de bevoegdheid op om in volle omvang te oordelen over de samenhangende vorderingen tegen de medegedaagden uit andere lidstaten. Aan die bevoegdheid ligt ten grondslag dat de vordering tegen de ankergedaagde en de vorderingen tegen de medegedaagden eenzelfde situatie feitelijk en rechtens betreffen. Tussen deze vorderingen bestaat een zo nauwe band dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling door het gerecht in de lidstaat van de woonplaats van de ankergedaagde. Die samenhang rechtvaardigt de bevoegdheid van het forum van de ankergedaagde om de vorderingen tegen de medegedaagden in volle omvang te beoordelen. Nu hiervoor is gebleken dat het hof terecht heeft geoordeeld dat ten aanzien van de vorderingen A(3) en D is voldaan aan het vereiste van eenzelfde situatie feitelijk en rechtens, strekt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis zich uit tot vordering D in volle omvang, zonder beperking van die bevoegdheid op de door het middel genoemde gronden en wijze. De door het middel genoemde beperkingen in de reikwijdte van vordering D zullen aan de orde kunnen komen bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering.

3.59

Onderdeel 5 van het cassatiemiddel bevat klachten met betrekking tot het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het tussenarrest, dat met gezamenlijke behandeling van de vorderingen A(3) en D wordt voorkomen dat verschillende rechters dezelfde vragen moeten beantwoorden en onverenigbare beslissingen kunnen geven over het vermeend onrechtmatige handelen van Rabobank c.s. (subonderdeel 5.1), en met betrekking tot het eindoordeel van het hof in rov. 4.12, dat de rechtbank Amsterdam rechtsmacht heeft ten aanzien van vordering D (subonderdeel 5.2).

3.6

Dit onderdeel bestaat uit voortbouwklachten die zelfstandig niet tot cassatie kunnen leiden.

3.61

De slotsom is dat de klachten in hoofdstuk A van het cassatiemiddel tevergeefs zijn voorgesteld. Het hof heeft de Nederlandse rechter terecht internationaal bevoegd verklaard om kennis te nemen van vordering D op UBS c.s.

4. Bespreking van het cassatiemiddel: ontvankelijkheid van de Stichting

4.1

Hoofdstuk B van het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het hof dat de Stichting ontvankelijk is in deze collectieve actie wat betreft de vorderingen A, B en D. ^[67] Alvorens de klachten te bespreken, merk ik het volgende op.

4.2

In rov. 4.14 van het tussenarrest heeft het hof – onbestreden – tot uitgangspunt genomen dat de ontvankelijkheid van de Stichting in deze collectieve actie moet worden beoordeeld volgens art. 3:305a BW zoals dit artikel tot 1 januari 2020 gold (hierna: art. 3:305a (oud) BW). Dit overgangsrechtelijke uitgangspunt is juist, aangezien de vorderingen van de Stichting zijn ingesteld vóór 1 januari 2020. ^[68]

4.3

Op grond van art. 3:305a lid 1 (oud) BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Aan het vereiste van gelijksoortigheid is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aldus kan immers in één gerechtelijke procedure geoordeeld worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden. ^[69]

4.4

De belangen tot bescherming waarvan de rechtsvordering strekt lenen zich niet voor bundeling wanneer deze belangen te divers, te veelsoortig zijn. Het is mogelijk dat weliswaar sprake is van een gemeenschappelijk geschilpunt, maar dat de bij dit geschilpunt betrokken rechtsvragen en feitelijke vragen per individuele belanghebbende verschillend beantwoord moeten worden. ^[70] De belangen tot bescherming waarvan de rechtsvordering strekt lenen zich alleen voor bundeling wanneer de bij het geschilpunt betrokken rechtsvragen en feitelijke vragen voldoende gemeenschappelijk zijn. Zonder voldoende gelijksoortigheid hangt de beantwoording van deze vragen te veel af van de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden; hiervoor is geen plaats in een collectieve actie. Er moet zodanig geabstraheerd kunnen worden van de bijzonderheden van individuele gevallen, dat de beoordeling (in principe) niet anders zou kunnen uitvallen dan in een individueel geval. ^[71] Dit betekent niet dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt naar inhoud of omvang precies gelijk (identiek) dienen te zijn. ^[72] Of de belangen tot bescherming waarvan de rechtsvordering strekt zich lenen voor bundeling, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. ^[73]

4.5

Wanneer in het kader van een collectieve actie in een verklaring voor recht een onrechtmatigheidsoordeel wordt gevraagd, is aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 (oud) BW voldaan, indien kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden die pas relevant zijn bij vragen met betrekking tot bijvoorbeeld (omvang van de) schade, causaal verband en eigen schuld. ^[74] Bij de beoordeling of de gelijksoortigheid van de belangen van de belanghebbenden toereikend is, behoeft dan ook niet te worden betrokken of en in welke mate de aansprakelijk gestelde partij tegenover de individuele belanghebbenden eventueel tot schadevergoeding gehouden zou zijn. ^[75] Kortom, van belang is of de in een collectieve actie aan de orde gestelde vragen zich in gebundelde vorm lenen voor beantwoording zonder daarbij de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden te betrekken.

4.6

Volgens het hof is in deze zaak voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 (oud) BW. Het hof heeft dit als volgt gemotiveerd:

‘4.16 Aan het uit lid 1 van artikel 3:305a (oud) BW voortvloeiende gelijksoortigheidsvereiste is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Zo kan immers in één procedure geoordeeld worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756).

4.17

Het is niet noodzakelijk dat de Belanghebbenden waarvoor de Stichting in deze collectieve actie opkomt zich aantoonbaar bij de Stichting gemeld hebben of dat de Stichting op een andere manier de individuele leden behorend tot haar achterban identificeert. Hoewel de feitelijke en juridische posities van de Belanghebbenden verschillen, hebben zij voldoende gelijksoortig belang bij de onder A, B en D gevorderde verklaringen voor recht. Hierdoor lenen hun belangen zich voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming van de belanghebbenden kan worden bevorderd. De Belanghebbenden hebben blijkens de statuten van de Stichting namelijk gemeen dat zij in de Relevante Periode een (neven)vestiging of kantoor in de Europese Unie hadden en in die periode buiten de Verenigde Staten aan de rentebenchmarks gerelateerde transacties hebben verricht. Hoewel de gestelde beïnvloeding van de rentebenchmarks ook gunstig kan hebben uitgepakt voor Belanghebbenden, komt de Stichting blijkens haar statuten alleen op voor Belanghebbenden die een in de statuten omschreven ‘Claim’ stellen te hebben en dus nadelige gevolgen stellen te hebben ondervonden van de vermeende onrechtmatige beïnvloeding van de rentebenchmarks. De vraag of die gedragingen onrechtmatig zijn en tot schade kunnen hebben geleid bij (een deel van de) Belanghebbenden, kan worden beantwoord zonder daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele Belanghebbenden te betrekken. De individuele omstandigheden van de Belanghebbenden zijn pas relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en voordeelstoerekening. Een andere opvatting zou toepassing van artikel 3:305a (oud) BW onaanvaardbaar beperken. Zie rov. 4.8.1 van HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 en rov. 4.4 van HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399).’

4.7

Art. 3:305a (oud) BW biedt de mogelijkheid om op een efficiënte en effectieve wijze rechtsbescherming te bieden tegen de aantasting van belangen die (grote) groepen individuen gezamenlijk raken. Daarin ligt de meerwaarde van een collectieve actie ten opzichte van het voeren van afzonderlijke procedures door de individuele belanghebbenden zelf. Als een collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven het procederen op naam van de individuele belanghebbenden zelf, dan moet, zo is de gedachte, de voorkeur worden gegeven aan individuele geschillenbeslechting. ^[76]

4.8

Volgens het hof biedt de collectieve actie in deze zaak de belanghebbenden voordelen boven individuele geschillenbeslechting, voor zover het gaat om de vorderingen A, B en D. Het hof heeft dit als volgt gemotiveerd:

‘4.18 Zoals hiervoor is overwogen, biedt het collectief actierecht van artikel 3:305a (oud) BW de mogelijkheid om op een efficiënte en effectieve wijze rechtsbescherming te bieden tegen de aantasting van belangen die grote groepen burgers gezamenlijk raken. In de wetsgeschiedenis van artikel 3:305a (oud) BW is opgemerkt dat hierin de meerwaarde ligt van de collectieve actie ten opzichte van het voeren van individuele procedures door de belanghebbenden zelf. Daarbij is opgemerkt dat een collectieve actie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard indien een collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven procederen op naam van de belanghebbenden zelf. Zie Kamerstukken I 1993-1994, 22 486, nr. 103b (MvA), p. 1 en Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 6-7.

4.19

Deze collectieve actie gaat over de vraag of de aan de vorderingen A en D ten grondslag gelegde gedragingen onrechtmatig zijn en, wat vordering B betreft of is voldaan aan de vereisten van mede-aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:166 BW, indien van toepassing.
Aan de vorderingen A(3) en D is ten grondslag gelegd dat het Unierechtelijk kartelverbod is overtreden, dus dat sprake is van samenspanning door Rabobank c.s. met een onmiddellijk en wezenlijk effect binnen de Europese Unie. De vorderingen lenen zich daarom voor bundeling, ook al zal het recht dat van toepassing is op de onrechtmatige daad, mogelijk tot (verdere) beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van Rabobank c.s. naar verschillende rechtsstelsels leiden. Overeenkomstig de bedoeling van de Stichting bewerkstelligen deze vorderingen dat het daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen van Rabobank (c.s.) waaronder de aan de vorderingen A(3) en D ten grondslag gelegde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod, die (nog) niet is vastgesteld in een beschikking van de Europese Commissie of een nationale mededingingsautoriteit in één keer in deze procedure kan worden beoordeeld, als opmaat voor het vorderen van schadevergoeding of het treffen van een schikking.

4.2

De onder A, B en D gevraagde verklaringen voor recht zijn niet zo algemeen geformuleerd dat deze collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven individuele vorderingen. Indien en voor zover deze vorderingen worden toegewezen, kunnen de individuele Belanghebbenden schadevorderingen instellen of trachten een minnelijke regeling te treffen. Het ligt in de rede dat de schadebegroting per Belanghebbende een nadere feitenvaststelling zal vergen met betrekking tot hun individuele transacties en mogelijk met betrekking tot (meer) concrete gevallen van beïnvloeding van de rentebenchmarks. Dat neemt niet weg dat beoordeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming. Daarbij is van belang dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de groep daadwerkelijk benadeelde Belanghebbenden zo klein is dat de collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven door hen individueel in te stellen vorderingen. De Benadeelden hebben dus baat bij deze collectieve actie.’

Dit geldt volgens het hof niet voor vordering C:

‘4.21 Het met vordering C door de Stichting beoogde algemene oordeel dat aannemelijk is dat er Belanghebbenden zijn die zijn verarmd waarbij Rabobank zich heeft verrijkt (MvG 5.2) is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zo algemeen dat aannemelijk is dat de collectieve actie op dit punt geen voordeel biedt boven individuele vorderingen. De rechtbank heeft de collectieve actie van de Stichting voor zover betreffend vordering C terecht niet-ontvankelijk verklaard.’

4.9

In rov. 4.26 heeft het hof hier nog het volgende aan toegevoegd:

‘Als in een later stadium wordt geoordeeld dat niet alle aan de vorderingen A en D ten grondslag gelegde gedragingen zich hebben voorgedaan en/of als onrechtmatig zijn aan te merken dan wel tot schade hebben geleid of als zou blijken dat één of meer van de gedaagde partijen niet (geheel) aansprakelijk is/zijn, zal dat tot (gedeeltelijke) afwijzing van de vorderingen A en D leiden. Hetzelfde geldt voor vordering B als de conclusie luidt dat niet wordt voldaan aan de eisen van artikel 6:166 BW, indien van toepassing. In het oordeel over ontvankelijkheid van deze vorderingen is verdisconteerd dat, naar niet in geschil is, de (individuele) schadevaststelling een zeer complexe aangelegenheid zal zijn en voorts dat mogelijk zal blijken dat wel kan worden vastgesteld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar dat het zeer moeilijk is om de (individuele) schade van de Belanghebbenden te begroten.’

4.1

Ik keer terug naar het middel.
Onderdeel 1 komt met negen subonderdelen (a t/m i) op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.20 van het tussenarrest dat (i) de onder A, B en D gevorderde verklaringen voor recht niet zo algemeen zijn geformuleerd dat deze collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven individuele vorderingen, (ii) de beoordeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming, en (iii) de benadeelden baat hebben bij deze collectieve actie.

4.11

Subonderdeel 1a voert aan dat op individuele basis geprocedeerd moet worden om te kunnen vaststellen of jegens een belanghebbende onrechtmatig is gehandeld. Zo zal ten aanzien van iedere belanghebbende het volgende moeten worden vastgesteld: (a) was sprake van blootstelling met betrekking tot een of meer fixings?; ^[77] (b) waren deze fixings onjuist?; (c) wat was de richting van de afwijking in de onjuiste fixings (omhoog of omlaag) en wat was de grootte daarvan?; (d) heeft een belanghebbende van een onjuiste fixing nadeel of voordeel ondervonden en in welk mate?; (e) heeft een belanghebbende van alle onjuiste fixings waaraan hij is blootgesteld per saldo nadeel of voordeel ondervonden? Deze vragen komen niet aan bod in deze collectieve actie. De vorderingen A, B en D kunnen niet bijdragen aan het vorderen van schadevergoeding in individuele procedures van de belanghebbenden. Deze collectieve actie heeft geen toegevoegde waarde voor de belanghebbenden. Volgens de klacht heeft het hof in rov. 4.20, laatste volzin, dan ook ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de benadeelden baat hebben bij deze collectieve actie.

4.12

Naar mijn mening voert het middel wel heel stellig aan dat deze collectieve actie, bij toewijzing van (een of meer van) de vorderingen A, B en D, van generlei waarde zal zijn bij het bereiken van het doel van de belanghebbenden om schadeloos te worden gesteld voor het nadeel dat zij hebben geleden als gevolg van de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. ^[78] Het lijkt mij dat de vorderingen A, B en D, indien en voor zover zij worden toegewezen, de belanghebbenden wel degelijk verder kunnen helpen bij, en daarmee kunnen bijdragen aan, het bereiken van hun doel tot vergoeding van de schade als gevolg van de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. De vorderingen A, B en D kunnen duidelijkheid verschaffen over (in ieder geval) de volgende vragen in verband met de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. in de relevante periode van 1 januari 2001 t/m 30 juni 2011: (vordering A) hoe zag de interne (administratieve) organisatie en/of het interne toezichtsapparaat van Rabobank eruit?; was deze zodanig ingericht (een nalaten daaronder begrepen) dat het manipuleren van de JPY LIBOR daardoor in de hand werkt gewerkt, althans mogelijk werd gemaakt?; heeft Rabobank, althans haar werknemers, de JPY LIBOR gemanipuleerd?; heeft Rabobank, althans haar werknemers, samengespannen met een of meer medegedaagden teneinde de JPY LIBOR te manipuleren?; heeft Rabobank hierdoor (op structurele en/of doorlopende basis) onrechtmatig gehandeld?; (vordering B) had Rabobank zich moeten onthouden van haar in groepsverband verrichte gedragingen ten aanzien van de JPY LIBOR met een of meer medegedaagden, zoals bedoeld in art. 6:166 lid 1 BW?; (vordering D) hebben Lloyds c.s. ieder voor zich, althans hun werknemers, samengespannen met een of meer medegedaagden teneinde de JPY LIBOR te manipuleren?; kwalificeert deze samenspanning als een overeenkomst, althans onderling afgestemde gedragingen in de zin van art. 101 VWEU?; hebben Lloyds c.s. ieder voor zich, althans hun werknemers, hierdoor (op structurele en/of doorlopende basis) onrechtmatig gehandeld?

4.13

Voor de beantwoording van de hiervoor vermelde vragen zal in deze collectieve actie in ieder geval vastgesteld moeten worden of in de relevante periode sprake is geweest van (pogingen tot) ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door (medewerkers van) Rabobank c.s. in de vorm van een onderlinge samenwerking waarbij directe en/of indirecte contacten werden onderhouden tussen (medewerkers van) Rabobank en (van) Lloyds c.s. (ieder voor zich) met de bedoeling om de opgaven van rentetarieven voor de vaststelling van de JPY LIBOR onderling af te stemmen. Indien vast zou komen te staan dat Rabobank c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan voormelde gedragingen, dan zal in deze collectieve actie vervolgens aan bod komen of deze gedragingen onrechtmatig zijn, al dan niet wegens een schending van het kartelverbod van art. 101 VWEU (vorderingen A en D), en of is voldaan aan de vereisten voor mede-aansprakelijkheid (vordering B). Kortom, deze collectieve actie zal duidelijkheid kunnen verschaffen over de vraag of de aan de vorderingen A, B en D ten grondslag gelegde gedragingen die Rabobank c.s. worden verweten in rechte kunnen worden vastgesteld en, zo ja, of deze gedragingen een onrechtmatige daad opleveren (vorderingen A en D) en/of voldoende grond bieden voor mede-aansprakelijkheid (vordering B).

4.14

Het lijkt mij moeilijk vol te houden dat bij toewijzing van (een of meer van) de vorderingen A, B en D de individuele belanghebbenden hiermee op geen enkele manier zullen zijn geholpen bij het bereiken van hun doel om (in of buiten rechte) de door hen gestelde schade te verhalen op Rabobank c.s. Bij toewijzing van (een of meer van) de vorderingen A, B en D zal immers vast komen te staan dat (medewerkers van) Rabobank c.s. in de relevante periode zich schuldig hebben gemaakt aan (pogingen tot) de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR, waardoor zij onrechtmatig hebben gehandeld en daarmee aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade die als gevolg daarvan is veroorzaakt. De belanghebbenden zullen zich in individuele procedures of in het kader van pogingen tot een minnelijke oplossing op deze uitkomst van de collectieve actie kunnen beroepen. Het lijkt mij dat de belanghebbenden met deze uitkomst in de hand in een sterkere (onderhandelings)positie zullen komen te staan tegenover Rabobank c.s. Indien (een of meer van) de vorderingen A, B en D worden toegewezen, zal in vervolgprocedures (hierop voortbordurend) vastgesteld moeten worden of in de relevante periode een specifieke belanghebbende is getroffen door een specifieke fixing die aan Rabobank c.s. kan worden toegeschreven en of deze belanghebbende daardoor (per saldo) verlies heeft geleden. Het hof heeft hiervoor oog gehad door in rov. 4.20 te overwegen dat het in de rede ligt dat ‘de schadebegroting per Belanghebbende een nadere feitenvaststelling zal vergen met betrekking tot hun individuele transacties en mogelijk met betrekking tot (meer) concrete gevallen van beïnvloeding van de rentebenchmarks’. Dit neemt echter niet weg, zo voegt het hof hier terecht aan toe, dat ‘beoordeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming’. Dit oordeel lijkt mij juist en ook begrijpelijk, nu in deze collectieve actie een generiek onrechtmatigheidsoordeel wordt gevraagd over de vermeende (pogingen tot) ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s., zonder in te gaan op de bijzonderheden van individuele gevallen. De belanghebbenden zijn hiermee geholpen, omdat hun aanspraak op schadevergoeding afhankelijk zal zijn van de (in alle individuele gevallen aan de orde te stellen) vraag naar de aansprakelijkheid van Rabobank c.s. wegens de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR op grond van de aan de vorderingen A, B en D ten grondslag gelegde gedragingen; die vraag vormt de inzet van deze collectieve actie. In deze collectieve actie kan op een efficiënte en effectieve manier worden vastgesteld of Rabobank c.s. onrechtmatig hebben gehandeld op grond van de aan de vorderingen A, B en D ten grondslag gelegde gedragingen.

4.15

Voor alle duidelijkheid merk ik op dat de Stichting met de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie niet heeft gevraagd om een verklaring voor recht dat Rabobank c.s. onrechtmatig hebben gehandeld tegenover alle belanghebbenden waarvoor de Stichting blijkens haar statuten opkomt. Met de vorderingen A, B en D beoogt de Stichting uitsluitend een (generieke) verklaring voor recht dat Rabobank c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de JPY LIBOR in de relevante periode ongeoorloofd te beïnvloeden op grond van de hen verweten gedragingen. De vorderingen A, B en D zijn derhalve niet gekoppeld aan de specifieke rechtspositie van individuele belanghebbenden. ^[79] Deze algemene strekking van de vorderingen A, B en D vormt geen beletsel voor de ontvankelijkheid op grond van art. 3:305a (oud) BW. Immers, voor de ontvankelijkheid van de Stichting is niet vereist dat deze collectieve actie duidelijkheid verschaft over de vraag jegens welke concrete (identificeerbare) belanghebbenden onrechtmatig is gehandeld door Rabobank c.s. Die vraag zal aan bod komen in individuele vervolgprocedures. ^[80]

4.16

Op grond van het voorgaande meen ik dat subonderdeel 1a faalt.

4.17

Subonderdeel 1b voert het volgende aan. Indien een collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven het procederen op naam van belanghebbenden zelf, dient voorkeur te worden gegeven aan individuele procedures. Dit subsidiaire karakter brengt mee dat het hof had moeten beoordelen of deze collectieve actie daadwerkelijk voordeel biedt boven individuele procedures. Het hof heeft dit miskend door slechts te oordelen dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de groep daadwerkelijk benadeelde belanghebbenden zo klein is dat de collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven door hen individueel in te stellen vorderingen. Daarmee is nog niet beoordeeld of deze collectieve actie voordeel of baat biedt boven individuele procedures. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel gebrekkig gemotiveerd omdat deze collectieve actie de belanghebbenden geen enkel voordeel biedt: individuele procedures zijn hoe dan ook noodzakelijk en geen van de belanghebbenden weet of zij als zodanig kwalificeren.

4.18

Ik stel het volgende voorop. De vraag is of het hof in rov. 4.18, ‘dat een collectieve actie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard indien een collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven procederen op naam van de belanghebbenden zelf’, als afzonderlijke ontvankelijkheidseis heeft gesteld dat het instellen van een collectieve actie meerwaarde moet hebben boven individuele geschillenbeslechting. Hoewel het middel hierover geen klacht bevat, hecht ik eraan om op te merken dat, indien het hof een dergelijke eis heeft gesteld, het een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de ontvankelijkheid. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt namelijk dat de wetgever bewust ervan heeft afgezien om in art. 3:305a (oud) BW als afzonderlijke ontvankelijkheidseis op te nemen dat het instellen van een collectieve actie meerwaarde heeft boven individuele geschillenbeslechting. Aan een dergelijke eis bestaat geen behoefte, zo is de gedachte, omdat de meerwaarde van een collectieve actie boven individuele geschillenbeslechting, met het oog op het bevorderen van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming, (reeds) besloten ligt in het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 (oud) BW. ^[81]

4.19

Aannemelijker is dat het hof het aspect van de meerwaarde van een collectieve actie boven individuele geschillenbeslechting heeft willen plaatsen in de sleutel van het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 (oud) BW. ^[82] Volgens de parlementaire geschiedenis dient op grond van het waarborgvereiste onder meer te worden nagegaan ‘(…) in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen (…)’. ^[83] Daarop zou de overweging van het hof in rov. 4.20, laatste volzin, kunnen slaan, ‘De Benadeelden hebben dus baat bij deze collectieve actie.’, nadat het hof in rov. 4.20, eerste volzin, heeft overwogen, ‘De onder A, B en D gevraagde verklaringen voor recht zijn niet zo algemeen geformuleerd dat deze collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven individuele vorderingen.’, en in rov. 4.20, vierde volzin, ‘Dat neemt niet weg dat beoordeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming.’ Bij deze lezing van het tussenarrest heeft het hof in rov. 4.18, ‘dat een collectieve actie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard indien een collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven procederen op naam van de belanghebbenden zelf’, geen onjuiste maatstaf aangelegd voor de beoordeling van de ontvankelijkheid.

4.2

Hoe dan ook, de vraag is of de behandeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie kan bijdragen aan het met art. 3:305a (oud) BW beoogde doel van een efficiënte en effectieve rechtsbescherming voor de belanghebbenden. Dat is ook de toets die het hof uiteindelijk in rov. 4.20 heeft aangelegd (‘Dat neemt niet weg dat beoordeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming.’). De hiertegen gerichte klachten falen. Ik leg dit als volgt uit.

4.21

In rov. 4.20 is het hof tot de conclusie gekomen ‘dat beoordeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming’. In dat verband – ‘Daarbij’ – heeft het hof ‘van belang’ geacht ‘dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de groep daadwerkelijk benadeelde Belanghebbenden zo klein is dat de collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven door hen individueel in te stellen vorderingen’. Hiermee heeft het hof de omvang van de groep van daadwerkelijk benadeelde belanghebbenden waarvoor de Stichting opkomt, relevant maar niet doorslaggevend geacht voor de vraag of het instellen van een collectieve actie efficiënter en effectiever is dan het procederen op naam van de individuele belanghebbenden. Dit sluit aan bij de bedoelingen van de wetgever, waar het hof in rov. 4.18 ook naar verwijst. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat ‘(b)ij de vraag of het instellen van een collectieve actie (…) efficiënter is dan het procederen op naam van de belanghebbenden, (…) onder meer van belang (is) wat de omvang is van de groep van personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld.’ ^[84] Is die groep van personen van een zodanige omvang dat het procederen op naam van de individuele belanghebbenden eenvoudig te realiseren is, dan is het instellen van een collectieve actie volgens de wetsgeschiedenis niet efficiënt en effectief.

4.22

Het middel mist feitelijk grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het oordeel van het hof dat deze collectieve actie van toegevoegde waarde is ten opzichte van individuele procedures, uitsluitend (‘door enkel te oordelen’) is gebaseerd op de overweging van het hof over de omvang van de groep van daadwerkelijk benadeelde belanghebbenden. De (voldoende grote) omvang van de groep van daadwerkelijk benadeelde belanghebbenden heeft het hof als een van de relevante omstandigheden in aanmerking genomen (‘Daarbij is van belang …’) voor zijn oordeel dat deze collectieve actie kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming. ^[85] Voor dit oordeel heeft het hof verder van belang geacht, en naar ik meen zelfs meer gewicht toegekend, aan de overige in rov. 4.20 genoemde omstandigheden dat (i) de met de vorderingen A, B en D gevraagde verklaringen voor recht niet zo algemeen zijn geformuleerd dat deze collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven individuele vorderingen, (ii) indien en voor zover deze vorderingen worden toegewezen, de individuele belanghebbenden schadevergoedingen kunnen instellen of trachten een minnelijke regeling te treffen, (iii) een nadere feitenvaststelling met betrekking tot individuele transacties en (meer) concrete gevallen van beïnvloeding van de rentebenchmarks die nodig zullen zijn in vervolgprocedures van de individuele belanghebbenden niet wegneemt dat de beoordeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming.

4.23

Voor het overige lijkt het subonderdeel de klachten van het vorige subonderdeel te herhalen of daarop voort te bouwen. Hoe dan ook is het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat, indien en voor zover de vorderingen A, B en D worden toegewezen, de individuele belanghebbenden zich op de verklaringen voor recht kunnen beroepen in het kader van individuele vervolgprocedures jegens Rabobank c.s. of het treffen van een minnelijke regeling met Rabobank c.s., en dat beoordeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie in zoverre voordeel biedt boven individuele geschilbeslechting, juist en niet onbegrijpelijk. Hoewel met de toewijzing van (een of meer van) de vorderingen A, B en D nog niet vaststaat of, en zo ja, in hoeverre de belanghebbenden recht hebben op schadevergoeding, zal een toewijzing van (een of meer van) deze vorderingen wel kunnen bijdragen aan het oplossen van het geschil tussen de individuele belanghebbenden en Rabobank c.s. Daarmee heeft deze collectieve actie voldoende toegevoegde waarde en draagt zij in zoverre bij aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming.

4.24

Subonderdeel 1c bevat een motiveringsklacht tegen de overwegingen van het hof die hebben geleid tot het oordeel in rov. 4.20 dat de benadeelden baat hebben bij deze collectieve actie. Volgens de klacht kan dit oordeel niet worden gedragen door de overwegingen dat de met de vorderingen A, B en D gevraagde verklaringen voor recht niet zo algemeen zijn geformuleerd dat deze collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven individuele vorderingen, en dat, hoewel het in de rede ligt dat de schadebegroting per belanghebbende een andere feitenvaststelling zal vergen met betrekking tot hun individuele transacties en mogelijk met betrekking tot (meer) concrete gevallen van beïnvloeding van de rentebenchmarks, dit niet wegneemt dat de beoordeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming. Het middel voert ook hier weer aan dat de belanghebbenden niets opschieten met een toewijzing van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie.

4.25

Deze motiveringsklacht is in wezen een herhaling van of bouwt voort op de klachten uit de voorgaande subonderdelen en deelt daarmee hetzelfde lot.

4.26

Subonderdeel 1d voert aan dat het hof bij de beoordeling of deze collectieve actie voordelen biedt boven individuele geschillenbeslechting in rov. 4.19 en 4.20 ten onrechte van belang heeft geacht dat toewijzing van de vorderingen A, B en D zou kunnen bijdragen aan het treffen van een schikking tussen de belanghebbenden en Rabobank c.s. Deze collectieve actie heeft geen toegevoegde waarde ten opzichte van individuele procedures. Zij biedt geen duidelijkheid over de rechtsverhouding tussen de belanghebbenden en Rabobank c.s. en kan daarom niet bijdragen aan een oplossing van het geschil (niet alleen in maar ook) buiten rechte. De enkele mogelijkheid dat een schikking kan worden getroffen maakt niet dat een collectieve actie voordelen biedt boven individuele geschillenbeslechting. Bovendien hebben Rabobank c.s. gemotiveerd betwist dat in deze zaak een minnelijke regeling kan worden getroffen, omdat onder meer duidelijk moet zijn om welke belanghebbenden het exact gaat terwijl dat met de generieke verklaringen voor recht op grond van de vorderingen A, B en D niet is vast te stellen. Het hof heeft dit ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken, aldus de klacht.

4.27

Het subonderdeel faalt. In rov. 4.19 en 4.20 heeft het hof uiteengezet waarom deze collectieve actie voordeel biedt boven individuele geschillenbeslechting. In dat verband merkt het hof in rov. 4.19 op dat de toewijzing van (een of meer van) de vorderingen kan worden gebruikt ‘als opmaat voor het vorderen van schadevergoeding of het treffen van een schikking’. In aansluiting hierop merkt het hof in rov. 4.20 op dat, ‘Indien en voor zover de vorderingen worden toegewezen, (…) de individuele Belanghebbenden schadevorderingen (kunnen) instellen of trachten een minnelijke regeling te treffen’. Het door het hof toegekende belang van de uitkomst van deze collectieve actie voor een eventuele schikking tussen de Stichting en/of de individuele belanghebbenden enerzijds en Rabobank c.s. anderzijds, is niet dragend voor het oordeel van het hof dat deze collectieve actie voordeel biedt boven individuele geschillenbeslechting. Afgezien hiervan geldt dat, ook als met Rabobank c.s. zou worden aangenomen dat een schikking, om welke reden dan ook, in dit geval geen reële optie is, zulks niet wegneemt dat de uitkomst van deze collectieve actie, zoals het hof ook aangeeft, van belang kan zijn in een vervolgprocedure van de Stichting jegens Rabobank c.s. of individuele procedures van de belanghebbenden jegens Rabobank c.s. Bovendien heeft het hof met zijn genoemde overwegingen in rov. 4.19 en 4.20 niet meer willen zeggen dan dat de uitkomst van deze collectieve actie
kan bijdragen aan het treffen van een schikking. Het hof heeft geenszins tot uitdrukking gebracht of gesuggereerd dat Rabobank c.s. bij toewijzing van (een of meer van) de vorderingen A, B en D een schikking met de Stichting en/of de belanghebbenden zullen treffen of daartoe bereid zullen zijn. Hoe dan ook is het niet onbegrijpelijk dat het hof, in het kader van de vraag of deze collectieve actie meerwaarde biedt boven individuele geschillenbeslechting, rekening heeft gehouden met de mogelijkheid tot het treffen van een schikking bij toewijzing van (een of meer van) de gevorderde verklaringen voor recht. ^[86]

4.28

Subonderdeel 1e bestrijdt de overweging van het hof in rov. 4.20 dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de groep daadwerkelijk benadeelde belanghebbenden zo klein is dat de collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven door hen individueel in te stellen vorderingen. Volgens de klacht kan deze overweging het oordeel van het hof dat de benadeelden baat hebben bij deze collectieve actie niet dragen. Uit het bestaan van daadwerkelijk benadeelde belanghebbenden en de omvang daarvan kan niet (zonder meer) worden geconcludeerd dat de belanghebbenden baat hebben bij deze collectieve actie. Het subonderdeel voert ook hier weer aan dat de behandeling van de vorderingen A, B en D in deze collectieve actie geen toegevoegde waarde heeft ten opzichte van individuele procedures.

4.29

Het subonderdeel faalt in het spoor van subonderdeel 1b.

4.3

Subonderdeel 1f ziet op de overwegingen van het hof in rov. 4.19 (i) dat aan de vorderingen A(3) en D ten grondslag is gelegd dat het Unierechtelijk kartelverbod is overtreden, dus dat sprake is van samenspanning door Rabobank c.s. met een onmiddellijk en wezenlijk effect binnen de Europese Unie, (ii) dat de vorderingen zich daarom lenen voor bundeling, ook al zal het recht dat van toepassing is op de onrechtmatige daad mogelijk tot (verdere) beoordeling van de aansprakelijkheid van Rabobank c.s. naar verschillende rechtsstelsels leiden, en (iii) dat de vorderingen bewerkstelligen dat het daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen van Rabobank c.s. – waaronder de aan de vorderingen A(3) en D ten grondslag gelegde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod, die (nog) niet is vastgesteld in een beschikking van de Europese Commissie of een nationale mededingingsautoriteit – in één keer in deze procedure kan worden beoordeeld. Voor zover het hof deze overwegingen ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de belanghebbenden zijn gebaat bij deze collectieve actie, kunnen zij dat oordeel volgens het middel niet dragen. De beoordeling van de vorderingen A(3) en D biedt geen uitsluitsel over de vraag of jegens een individuele belanghebbende onrechtmatig is gehandeld, zodat hoe dan ook op individuele basis moet worden geprocedeerd. Dit geldt te meer (i) indien de vordering van een belanghebbende in een individuele procedure moet worden beoordeeld aan de hand van een ander toepasselijk recht, en (ii) nu de enkele vaststelling van een schending van het Unierechtelijk kartelverbod niet (zonder meer) met zich brengt dat sprake is van onrechtmatigheid jegens de belanghebbenden. De vorderingen A(3) en D kunnen dan ook niet bijdragen aan het vorderen van schade in een individuele procedure. Aldus kan het beweerde onrechtmatig handelen ook niet (voor de vorderingen A(3) en D) in één keer in deze procedure worden vastgesteld, hetgeen het hof zou hebben miskend.

4.31

Het subonderdeel faalt in het spoor van de subonderdelen 1a en 1b. Het middel miskent de strekking van rov. 4.19, gelezen in samenhang met rov. 4.18 en 4.20, die hierop neerkomt dat een beoordeling van (de gedragingen die ten grondslag zijn gelegd aan) de vorderingen A, B en D kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming, mede omdat in het kader van de vorderingen A(3) en D vastgesteld zal moeten worden of Rabobank c.s. het Unierechtelijke kartelverbod hebben overtreden. Hiervoor zal moeten worden beoordeeld of (medewerkers van) Rabobank c.s. onderling hebben samengespannen teneinde de JPY LIBOR ongeoorloofd te beïnvloeden. In dat verband zal aan bod komen de vraag of (medewerkers van) Rabobank c.s. submissions voor de JPY LIBOR onderling hebben afgestemd teneinde deze rentebenchmark ongeoorloofd te beïnvloeden. Een bevestigend antwoord zal zowel voor de Stichting als voor de individuele belanghebbenden van toegevoegde waarde zijn in het kader van de vervolgstappen tegen Rabobank c.s. (bij het vorderen van schadevergoeding in vervolgprocedures of in het kader van het treffen van een minnelijke regeling). ^[87] Kortom, de vorderingen A(3) en D zijn, net als de overige vorderingen onder A en B, gericht op het verkrijgen van duidelijkheid over een grondslag voor aansprakelijkheid van Rabobank c.s. in verband met de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR. Anders dan het middel aanvoert, zie ik niet in dat de (mogelijke) toepassing van verschillende (door de regels van internationaal privaatrecht aangewezen) rechtsstelsels op de vorderingen A(3) en D eraan in de weg zou kunnen staan dat de behandeling van deze vorderingen in een collectieve actie voordeel biedt boven individuele geschilbeslechting. De toepassing van verschillende rechtsstelsels zal de beoordeling van de vorderingen A(3) en D hooguit ingewikkelder en daarmee tijdrovender kunnen maken, maar neemt niet weg dat het resultaat van de uiteindelijke beoordeling van deze vorderingen volgens het daarop toepasselijke rechtsstelsel van belang zal kunnen zijn voor de verdere afwikkeling van het geschil (in of buiten rechte) met Rabobank c.s.

4.32

Subonderdeel 1g voert aan dat, voor zover het hof zijn overwegingen in rov. 4.17 ook ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel in rov. 4.20 dat de benadeelden baat hebben bij deze collectieve actie, dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is. Deze overwegingen bieden geen (afdoende) weerlegging van het betoog in subonderdeel 1a dat deze collectieve actie de rechthebbenden geen enkel voordeel biedt boven individuele procedures. Deze overwegingen kunnen evenmin bijdragen aan het oordeel van het hof dat de belanghebbenden baat hebben bij de onderhavige collectieve actie, om de redenen genoemd in onderdeel 2.

4.33

De klacht faalt. In de eerste volzin van rov. 4.17 overweegt het hof dat het niet noodzakelijk is dat de belanghebbenden waarvoor de Stichting in deze collectieve actie opkomt zich aantoonbaar bij de Stichting hebben gemeld of dat de Stichting op een andere manier de individuele leden behorend tot haar achterban identificeert. Dat het hof deze overweging ten grondslag zou hebben gelegd aan zijn oordeel dat de benadeelden baat hebben bij deze collectieve actie, zoals het middel betoogt, lees ik niet terug in rov. 4.18 t/m 4.20 (waarin het hof beoordeelt of deze collectieve actie meerwaarde biedt boven individuele procedures) of elders in het tussenarrest. Vanaf de tweede volzin van rov. 4.17 gaat het hof in op de vraag of de belangen ter bescherming waarvan de vorderingen A, B en D strekken zich lenen voor bundeling en daarmee is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 (oud) BW. In rov. 4.17 concludeert het hof dat deze belangen zich voor bundeling lenen. Het hof herhaalt deze conclusie in rov. 4.19 (‘De vorderingen lenen zich daarom voor bundeling (…)’) specifiek met betrekking tot de vorderingen A(3) en D, en wel in het kader van de beoordeling (in rov. 4.18 t/m 4.21) of deze collectieve actie voordeel biedt boven individuele geschillenbeslechting. Aldus bezien, zou kunnen worden gezegd dat het hof de (met rov. 4.19 overeenstemmende) inhoud van rov. 4.17, tweede volzin e.v., (dat de met de vorderingen A, B en D (rov. 4.17) en specifiek de vorderingen A(3) en D (rov. 4.19) gemoeide belangen zich lenen voor bundeling) (ook) ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de benadeelden baat hebben bij deze collectieve actie. Anders dan het middel aanvoert, is dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. Of de (met de vorderingen gemoeide) belangen zich lenen voor bundeling in een collectieve actie is immers, zo is de gedachte van de wetgever, een aspect dat samenhangt met de vraag of de collectieve actie voordeel biedt boven individuele geschilbeslechting. Als de belangen zich lenen voor bundeling is aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 (oud) BW voldaan en wordt verondersteld dat de collectieve actie meerwaarde heeft boven individuele geschillenbeslechting. ^[88] Voor het overige herhaalt het subonderdeel klachten uit de voorgaande subonderdelen of bouwt het daarop voort. Voor zover het subonderdeel is gebaseerd onderdeel 2, verwijs ik naar de bespreking daarvan in 4.39 e.v. van mijn conclusie.

4.34

Subonderdeel 1h ziet op de overweging in rov. 4.26, laatste volzin, dat in het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de Stichting met betrekking tot de vorderingen A, B en D is verdisconteerd dat, naar niet in geschil is, de (individuele) schadevaststelling een zeer complexe aangelegenheid zal zijn en voorts dat mogelijk zal blijken dat wel kan worden vastgesteld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar dat het zeer moeilijk is om de (individuele) schade van de belanghebbenden te begroten. Volgens het middel kan (ook) deze overweging het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat de benadeelden baat hebben bij deze collectieve actie niet dragen. Het hof zou hebben miskend dat het er niet om gaat of de individuele schadevaststelling complex zal zijn of niet. Waar het om gaat is of de belanghebbenden baat hebben bij de beoordeling van de gevorderde verklaringen voor recht. Hiervan is geen sprake, omdat op individuele basis moet worden geprocedeerd en de vorderingen A, B en D bij toewijzing niets kunnen bijdragen aan die individuele procedures. Voor zover het hof in rov. 4.26, laatste volzin, heeft overwogen dat individuele vragen in de individuele vervolgprocedures aan de orde kunnen komen, miskent het hof, zo betoogt het middel, dat voor de vraag naar de aansprakelijkheid jegens een individuele belanghebbende een individuele beoordeling (van de onrechtmatigheid) nodig is waarvoor geen ruimte is in deze collectieve actie.

4.35

Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof de overweging in de laatste volzin van rov. 4.26 over het verdisconteren van de complexiteit van de individuele schadevaststelling in het oordeel over de ontvankelijkheid, niet ten grondslag gelegd aan zijn oordeel in rov. 4.20 dat deze collectieve actie de belanghebbenden voordeel biedt boven het voeren van individuele procedures. In rov. 4.26 heeft het hof slechts tot uitdrukking gebracht dat het bij zijn oordeel over de ontvankelijkheid rekening heeft gehouden met de complexiteit van de individuele schadevaststelling. Dat is op zichzelf genomen niet onjuist en bevestigt juist dat het hof het betoog van Rabobank c.s. over de relevantie van individuele omstandigheden van de belanghebbenden heeft betrokken in zijn oordeel over de ontvankelijkheid van de Stichting in deze collectieve actie. Anders dan het middel veronderstelt, kan de onrechtmatigheid van de gedragingen die Rabobank c.s. op grond van de vorderingen A, B en D worden verweten, in deze collectieve actie worden beoordeeld zonder daarbij de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden te betrekken. Of Rabobank c.s. jegens individuele belanghebbenden onrechtmatig hebben gehandeld op grond van een specifieke fixing, valt buiten het bestek van deze collectieve actie.

4.36

Subonderdeel 1i voert aan dat de overige overwegingen in rov. 4.16 t/m 4.20 en 4.26, zelfstandig of in samenhang beschouwd, het voorgaande niet anders maken, om dezelfde redenen als genoemd in de subonderdelen 1a t/m 1h, en bieden volgens het middel geen steun aan het oordeel dat de belanghebbenden baat hebben bij deze collectieve actie.

4.37

Dit subonderdeel mist zelfstandig betekenis.

4.38

Geen van de klachten van onderdeel 1 slaagt.

4.39

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.16 e.v. van het tussenarrest dat de belangen van de belanghebbenden voldoende gelijksoortig zijn en zich hierdoor lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Volgens het middel heeft het hof hetzij de maatstaf voor de beoordeling van gelijksoortige belangen miskend, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom aan dit vereiste zou zijn voldaan. De vorderingen A, B en D beantwoorden geen vragen die voor de individuele belanghebbenden van belang zijn. Bovendien zijn de belangen van de belanghebbenden niet gelijksoortig en niet bundelbaar, omdat zij tegenstrijdig zijn. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen (a t/m f).

4.4

Subonderdeel 2a voert het volgende aan. Het vaststellen van aansprakelijkheid jegens individuele belanghebbenden in verband met de verweten gedragingen van Rabobank c.s. leent zich niet voor een gebundelde aanpak, althans niet door middel van de vorderingen A, B en D. Met deze vorderingen kan, nu daarbij de individuele omstandigheden van de belanghebbenden niet worden betrokken, hooguit in abstracto – en dus geen rechtens relevant – antwoord worden gegeven op de vraag of die gedragingen onrechtmatig zijn, en dus niet op de vraag jegens wie die gedragingen onrechtmatig zijn. Eveneens kan, in abstracto, antwoord worden verkregen op de vraag of de verweten gedragingen tot schade kunnen hebben geleid bij (een deel van) de belanghebbenden, maar niet op de vraag of daadwerkelijk sprake is van schade, laat staan wie concreet schade zou kunnen hebben geleden. Hoe dan ook zal op individuele basis geprocedeerd moeten worden, waarbij de gevorderde verklaringen voor recht geen enkele meerwaarde bieden. In individuele procedures zullen de bijzondere omstandigheden van de belanghebbenden betrokken moeten worden. Bovendien zijn de belangen van de belanghebbenden tegenstrijdig, omdat een belanghebbende alleen schade heeft geleden als hij op al zijn (op de JPY LIBOR gebaseerde) transacties (per saldo) nadeel heeft geleden. De belangen van de belanghebbenden zijn derhalve niet gelijksoortig of bundelbaar en deze collectieve actie kan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ook niet bevorderen. Deze collectieve actie biedt geen enkel voordeel boven individuele geschillenbeslechting. Het andersluidende oordeel van het hof is rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.

4.41

Voor zover het middel betoogt dat deze collectieve actie geen toegevoegde waarde heeft boven individuele procedures, zijn klachten van dezelfde strekking reeds behandeld en verworpen in het kader van onderdeel 1. Voor zover het middel aanvoert dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de gelijksoortigheidseis is voldaan, geldt het volgende. Naar mijn mening heeft het hof terecht en op grond van een begrijpelijke motivering geoordeeld dat de belanghebbenden voldoende gelijksoortig belang hebben bij de vorderingen A, B en D. Ik leg dit als volgt uit.

4.42

Ik heb hiervoor (4.12 van mijn conclusie) uiteengezet welke vragen in deze collectieve actie kunnen worden behandeld en opgehelderd over de vermeende betrokkenheid van (medewerkers van) Rabobank c.s. bij de (pogingen tot) ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR in de relevante periode van 1 januari 2001 t/m 30 juni 2011. In deze collectieve actie kan antwoord worden gegeven op de vraag (vordering A) in hoeverre de interne (administratieve) organisatie en/of het interne toezichtsapparaat van Rabobank heeft bijgedragen aan de vermeende manipulatie van de JPY LIBOR, of (medewerkers van) Rabobank de JPY LIBOR (hebben/) heeft gemanipuleerd, althans (hebben/) heeft samengespannen met een of meer medegedaagden om de JPY LIBOR te manipuleren, en of Rabobank hierdoor (op structurele en/of doorlopende basis) onrechtmatig heeft gehandeld, de vraag (vordering B) of Rabobank zich had moeten onthouden van haar in groepsverband verrichte gedragingen ten aanzien van de JPY LIBOR, en de vraag (vordering D) of (medewerkers van) Lloyds c.s. ieder voor zich hebben samengespannen met een of meer medegedaagden teneinde de JPY LIBOR te manipuleren, of sprake is van overtreding van het kartelverbod van art. 101 VWEU, en of Lloyds c.s. hierdoor (op structurele en/of doorlopende basis) onrechtmatig hebben gehandeld. Dit zijn algemene, van de bijzondere omstandigheden in individuele gevallen geabstraheerde, vragen die voldoende gemeenschappelijk en relevant zijn voor alle belanghebbenden die stellen gedupeerd te zijn door de vermeende (pogingen tot) ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. Het antwoord op deze vragen zal van belang zijn voor de rechtspositie van de individuele belanghebbenden in verband met hun aanspraak op schadevergoeding. Bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding van de individuele belanghebbenden in vervolgprocedures zullen dezelfde vragen aan bod komen, maar dan toegespitst op de concrete omstandigheden van het geval. In individuele gevallen zal, bij toewijzing van (een of meer van) de vorderingen A, B en D, (hierop voortbordurend) vastgesteld moeten worden of in de relevante periode een specifieke belanghebbende is getroffen door een specifieke fixing die aan Rabobank c.s. kan worden toegeschreven en of deze belanghebbende daardoor (per saldo) verlies heeft geleden. De belangen tot bescherming waarvan de vorderingen A, B en D strekken, zijn niet te divers of veelsoortig en lenen zich voor bundeling. De beantwoording van de aan de orde gestelde – algemene, voldoende gemeenschappelijke en in vervolgprocedures relevante – vragen in een collectieve actie in plaats van in individuele procedures, bevordert dan ook een efficiënte en effectieve rechtsbescherming van de belanghebbenden.

4.43

Deze collectieve actie betreft uitsluitend de vraag of de Rabobank c.s. verweten gedragingen (de vermeende (pogingen tot) ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR) in rechte kunnen worden vastgesteld en, zo ja, of deze gedragingen onrechtmatig zijn, al dan niet wegens een schending van het kartelverbod van art. 101 VWEU (vorderingen A en D), en of is voldaan aan de vereisten voor mede-aansprakelijkheid (vordering B). Bij de beantwoording van deze generieke vragen kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden. De vraag of, en zo ja, in hoeverre Rabobank c.s. jegens individuele belanghebbenden tot schadevergoeding zijn gehouden voor de vermeende (pogingen tot) ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR, behoeft niet te worden betrokken in het kader van de beoordeling van de onrechtmatigheid van de gedragingen die Rabobank c.s. worden verweten. De door Rabobank c.s. benoemde individuele verschillen (in de feitelijke en juridische posities) tussen de belanghebbenden zijn relevant voor de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen, maar kunnen niet afdoen aan het gelijksoortige belang van de belanghebbenden bij de gevorderde verklaringen voor recht. De vorderingen van de Stichting vragen om een generieke beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid op grond van de vermeende (pogingen tot) ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. De behandeling van deze vorderingen en de beantwoording van de – algemene en voldoende gemeenschappelijke – vragen die daarin besloten liggen, vereisen in deze collectieve actie geen analyse van de individuele omstandigheden van de belanghebbenden. De Stichting vraagt namelijk niet om een oordeel dat tegenover elk van de belanghebbenden onrechtmatig is gehandeld, maar slechts om een algemeen onrechtmatigheidsoordeel. ^[89] Tegen deze achtergrond heeft het hof kunnen oordelen dat de belanghebbenden (een zich voor bundeling lenend) voldoende gelijksoortig belang hebben bij de vorderingen A, B en D. Aldus kan in één procedure geoordeeld worden over de door de Stichting aan de orde gestelde geschilpunten in het kader van de vorderingen A, B en D.

4.44

Voor het vaststellen van de schade, waar het hof in rov. 4.17 aan memoreert, geldt in wezen hetzelfde. Het hof heeft in rov. 4.17 overwogen dat de vraag of de gedragingen die Rabobank c.s. worden verweten tot schade kunnen hebben geleid bij (een deel van de) belanghebbenden, kan worden beantwoord zonder daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden te betrekken. Deze overweging zou kunnen slaan op (uitsluitend) vordering B, die is gestoeld op groepsaansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat, indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. De vraag naar de kans op het toebrengen van schade, in de hiervoor bedoelde – algemene – zin, kan daarmee relevant zijn voor de beoordeling van vordering B. Bij deze lezing van rov. 4.17 heeft het hof de met vordering B gemoeide belangen van de belanghebbenden terecht gelijksoortig geacht, omdat voor de beoordeling van vordering B de individuele schade niet vastgesteld behoeft te worden. Dat geldt echter ook wanneer rov. 4.17 zo zou moeten worden gelezen, dat het hof heeft gedoeld op de schade die de belanghebbenden stellen te hebben geleden op grond van de vorderingen A en D. Ook bij die lezing schort er niets aan het oordeel van het hof over de bundelbaarheid van de belangen. Immers, de vorderingen van de Stichting vragen niet om een oordeel dat tegenover elk van de belanghebbenden onrechtmatig is gehandeld met schade tot gevolg, maar slechts om een algemeen oordeel dat Rabobank c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, bedoeld als opmaat voor het vorderen van schadevergoeding. De schadevaststelling van de individuele belanghebbenden valt derhalve buiten het bestek van deze collectieve actie. Dat het hof hiervoor oog heeft gehad, blijkt uit rov. 4.19, laatste volzin (‘als opmaat voor het vorderen van schadevergoeding’), rov. 4.20, derde volzin (‘Het ligt in de rede dat de schadebegroting per Belanghebbende een nadere feitenvaststelling zal vergen …’), en rov. 4.26, laatste volzin (‘maar niet in geschil is, [dat] de (individuele) schadevaststelling een zeer complexe aangelegenheid zal zijn en voorts dat mogelijk zal blijken dat wel kan worden vastgesteld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar dat het zeer moeilijk is om de (individuele) schade van de Belanghebbenden te begroten’).

4.45

Waar het middel stelt dat de belangen van de belanghebbenden tegenstrijdig zijn, omdat een belanghebbende alleen schade heeft geleden als hij op al zijn (op de JPY LIBOR gebaseerde) transacties (per saldo) nadeel heeft geleden, geldt het volgende. In rov. 4.17 overweegt het hof dat de gestelde beïnvloeding van de rentebenchmarks ook gunstig kan hebben uitgepakt voor de (individuele) belanghebbenden. Afhankelijk van zijn positie bij een aan de JPY LIBOR gekoppelde transactie, kan een belanghebbende nadeel maar ook voordeel hebben ondervonden van een fixing. Een fixing zou dus tegelijkertijd voordeel voor sommige belanghebbenden en nadeel voor andere belanghebbenden hebben kunnen opgeleverd. Dit zou inderdaad tot tegenstrijdige belangen van de belanghebbenden kunnen leiden, ware het niet – het hof wijst daar ook op in rov. 4.17 – dat de Stichting blijkens haar (in rov. 3.4 genoemde) statuten alleen opkomt voor belanghebbenden die een in de statuten omschreven claim stellen te hebben en dus nadelige gevolgen stellen te hebben ondervonden van de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van (voor zover relevant) de JPY LIBOR. De groep van belanghebbenden is daarmee (voldoende) afgebakend: de Stichting komt alleen op voor belanghebbenden die (netto) nadelige consequenties (stellen te) hebben ondervonden van de ongeoorloofde beïnvloeding van (in dit geval) de JPY LIBOR. De belanghebbenden die een (netto) voordeel hebben genoten van de gestelde ongeoorloofde beïnvloeding hebben geen baat bij deze collectieve actie. Of een belanghebbende daadwerkelijk (per saldo) verlies of winst heeft geleden als gevolg van de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s., zal in individuele vervolgprocedures aan de orde moeten komen. Anders gezegd, deze collectieve actie is uitsluitend bedoeld om een algemeen onrechtmatigheidsoordeel te krijgen over de vermeende (pogingen tot) ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. Die beoordeling kan plaatsvinden zonder in te gaan op de voordelige of nadelige gevolgen van specifieke fixings voor de individuele belanghebbenden. Dit laatste zal in individuele vervolgprocedures aan bod moeten komen. Aldus beschouwd, bestaat in deze collectieve actie geen gevaar op uiteenlopende belangen van de belanghebbenden voor wie de Stichting opkomt. In individuele vervolgprocedures zullen de belanghebbenden die (per saldo) nadeel hebben ondervonden geholpen zijn met een algemeen onrechtmatigheidsoordeel over de vermeende (pogingen tot) ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s. Dat is nu juist de inzet van deze collectieve actie. De gelijksoortige belangen van de belanghebbenden die zijn gemoeid met een algemeen onrechtmatigheidsoordeel over de vermeende ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR door Rabobank c.s., lenen zich dan ook voor bundeling in deze collectieve actie. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat de belanghebbenden een tegenstrijdig belang hebben dat in de weg staat aan de bundelbaarheid van hun, met de gevorderde verklaringen voor recht gemoeide belangen.

4.46

Subonderdeel 2b voert het volgende aan. Een eiser moet op grond van art. 3:302 BW niet-ontvankelijk worden verklaard indien de gevorderde verklaring voor recht geen betrekking heeft op een bepaalde rechtsverhouding tussen de procespartijen en onvoldoende duidelijk is welk rechtsgevolg aan de gevorderde verklaring voor recht kan worden verbonden. Het hof heeft ten onrechte niet (ambtshalve) aan dit vereiste getoetst. In deze zaak wordt door de generieke verklaringen voor recht niet duidelijk waar dat de belanghebbenden brengt: van een rechtens relevante onrechtmatigheid kan pas sprake zijn als antwoord wordt gegeven op de vraag in hoeverre een belanghebbende is getroffen door een bepaalde fixing en de individuele omstandigheden van de belanghebbenden worden beoordeeld. Dit gebeurt in deze collectieve actie niet. Onduidelijk is op welke rechtsverhouding en daarbij onmiddellijk betrokken personen de verklaringen voor recht zien. De gevorderde verklaringen voor recht kunnen niet tot een rechtsgevolg leiden. Dit vereiste geldt ook bij een collectieve actie: bij een collectieve vordering die niet kan resulteren in een vaststelling van een rechtsverhouding met personen voor wie de belangenbehartiger zegt op te komen, kan ook niet duidelijk zijn welke belangen worden behartigd, of die belangen voldoende bundelbaar en gelijksoortig zijn, en of een efficiënte en effectieve rechtsbescherming kan worden bevorderd. Dit alles heeft het hof miskend, althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van het betoog dat de individuele omstandigheden wel moeten, maar met de generieke verklaringen voor recht niet kunnen worden betrokken.

4.47

De klacht faalt. De vorderingen A, B en D hebben betrekking op een beweerdelijke rechtsverhouding bestaande uit een onrechtmatige daad (ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR) gepleegd door Rabobank c.s. tegenover de belanghebbenden. Zoals hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 2a aan de orde kwam, is de vaststelling van de vermeende onrechtmatige daad voor de belanghebbenden rechtens relevant en leent de algemene onrechtmatigheidsvraag zich voor beoordeling in deze collectieve actie. Het doel van deze collectieve actie is dat individuele belanghebbenden bij toewijzing van (een of meer van) de gevorderde verklaringen voor recht zich hierop kunnen beroepen – rechtsgevolg daaraan kunnen verbinden – in vervolgprocedures of in het kader van schikkingsonderhandelingen. Bovendien is voldoende duidelijk voor welke (afgebakende groep van) belanghebbenden de Stichting blijkens haar statuten opkomt. Verder volg ik het middel niet waar het betoogt dat niet is voldaan aan art. 3:302 BW omdat onvoldoende duidelijk is tot welk rechtsgevolg de gevorderde verklaringen voor recht kunnen leiden. Met de gevorderde verklaringen voor recht beoogt de Stichting een vaststelling in rechte dat Rabobank c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan (pogingen tot) de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR en zij hiervoor aansprakelijk kunnen worden gehouden. Dat met deze verklaringen voor recht het uiteindelijke doel van de belanghebbenden tot vergoeding van hun schade nog niet is bereikt, neemt niet weg dat deze verklaringen voor recht wel kunnen worden gebruikt in individuele vervolgprocedures of in het kader van schikkingsonderhandelingen. Daarin ligt het belang van de gevorderde verklaringen voor recht voor de belanghebbenden. ^[90]

4.48

Subonderdeel 2c voert aan dat de overwegingen uit rov. 4.17 onjuist en onbegrijpelijk zijn en het oordeel van het hof over het gelijksoortigheidsvereiste niet kunnen dragen. Het middel werkt dit uit in verschillende klachten onder (i) t/m (v).

4.49

De klachten falen omdat zij in de kern een herhaling zijn van of voortbouwen op klachten die reeds zijn besproken en verworpen in de subonderdelen 2a en 2b. De klachten behoeven geen afzonderlijke bespreking.

4.5

Subonderdeel 2d keert zich tegen verschillende overwegingen uit rov. 4.19. Volgens de klacht zijn deze overwegingen onjuist en onbegrijpelijk en kunnen zij daarom niet het oordeel van het hof over het gelijksoortigheidsvereiste dragen. Het subonderdeel werkt dit verder uit onder (i) t/m (iii).

4.51

Onder (i) betoogt het middel als volgt. Het oordeel van het hof dat aan de vorderingen A(3) en D ten grondslag is gelegd dat het Unierechtelijk kartelverbod is overtreden, dus dat sprake is van samenspanning door Rabobank c.s. met een onmiddellijk en wezenlijk effect binnen de Europese Unie, en de vorderingen zich daarom lenen voor bundeling, is onjuist althans onbegrijpelijk. Een relevant gezichtspunt bij de beoordeling van de gelijksoortigheidseis is of de belangen (en niet de vorderingen) van de belanghebbenden zich lenen voor bundeling. Uit de omstandigheid dat vorderingen zich zouden kunnen lenen voor bundeling volgt niet (zonder meer) dat ook belangen zich lenen voor bundeling. Dat de vorderingen A(3) en D allebei zien op de vraag of het Unierechtelijk kartelverbod is geschonden, maakt dit niet anders. De omstandigheid dat de rechtsgrond van deze vorderingen gelijk is (althans afhankelijk van het toepasselijk recht gelijk kan zijn), maakt niet (zonder meer) dat ook de belangen van de belanghebbenden bundelbaar zijn. De belangen van de personen namens wie een beroep op dezelfde rechtsgrond wordt gedaan, kunnen wel degelijk verschillen, hetgeen in de onderhavige zaak ook het geval is. Het oordeel van het hof in rov. 4.19 weerlegt in ieder geval niet, althans onvoldoende, het betoog van Rabobank c.s. dat de belangen van de beweerde belanghebbenden niet bundelbaar en zelfs tegenstrijdig zijn.

4.52

Bij de behandeling van het baatvereiste besteedt het hof in rov. 4.19 aandacht aan wat de Stichting met de vorderingen A, B en D beoogt en wat zij aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd. In dat verband merkt het hof op dat aan de vorderingen A(3) en D ten grondslag is gelegd dat het Unierechtelijke kartelverbod is overtreden, dus dat sprake is van samenspanning door Rabobank c.s. met een onmiddellijk en wezenlijk effect binnen de Europese Unie, en dat de vorderingen zich daarom lenen voor bundeling, ook al zal het recht dat van toepassing is op de onrechtmatige daad mogelijk tot (verdere) beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van Rabobank c.s. naar verschillende rechtsstelsels leiden. Nog daargelaten dat deze overwegingen betrekking hebben op het baatvereiste, geldt dat het aangevallen oordeel in rov. 4.19, derde volzin, dat de vorderingen A(3) en D zich voor bundeling lenen, zelfstandig wordt gedragen door de (in de voorgaande subonderdelen tevergeefs bestreden) overwegingen van het hof in rov. 4.17 dat de belanghebbenden voldoende gelijksoortig belang hebben bij de vorderingen A, B en D, de belangen van de belanghebbenden zich hierdoor lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming van de belanghebbenden kan worden bevorderd.

4.53

Onder (ii) betoogt het middel als volgt. Onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.19, derde volzin, dat de vorderingen zich lenen voor bundeling, ook al zal het recht dat van toepassing is op de gestelde onrechtmatige daad mogelijk tot (verdere) beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van Rabobank c.s. naar verschillende rechtsstelsels leiden. Het recht dat van toepassing is op de vorderingen van de Stichting moet per belanghebbende, per vordering en per aangesproken partij worden vastgesteld. Dit kan leiden tot toepassing van een veelheid van rechtsstelsels, waaronder mogelijk het recht van een derde staat (waar het VWEU toepassing mist). Het hof heeft miskend dat ook dit aan de bundelbaarheid in de weg staat. Dit is in feitelijke instanties aangevoerd en het hof heeft hier ten onrechte niet op gerespondeerd. Deze stellingname is essentieel omdat de vraag naar het toepasselijk recht van belang is bij de beoordeling of onrechtmatig jegens een belanghebbende is gehandeld en daarmee ook bij de beoordeling of sprake is van bundelbare/gelijksoortige belangen.

4.54

Anders dan het middel betoogt, zie ik niet in waarom de mogelijke toepassing van verschillende (op grond van de regels van internationaal privaatrecht aangewezen) rechtsstelsels op de gevorderde verklaringen voor recht in de weg zou staan aan de bundelbaarheid van belangen. De (aard van de) vragen die met de vorderingen van de Stichting aan de orde worden gesteld, die in de kern erop neerkomen of Rabobank c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan (pogingen tot) de ongeoorloofde beïnvloeding van de JPY LIBOR en of zij hiervoor aansprakelijk kunnen worden gehouden, blijven hetzelfde, alleen het (door de regels van internationaal privaatrecht aangewezen) toepasselijke recht aan de hand waarvan deze vragen beantwoord moeten worden, zal hooguit verschillen. Ik onderken dat de toepassing van verschillende rechtsstelsels op de vorderingen van de Stichting de nodige uitdagingen met zich kan brengen, maar dat betekent nog niet dat de (uitdagingen die gepaard gaan met de) toepassing van verschillende rechtsstelsels aan de bundelbaarheid van belangen in de weg (staan/) staat. Het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.17 komt erop neer dat de beoordeling van de onrechtmatigheid van de Rabobank c.s. verweten gedragingen, ongeacht welk rechtsstelsel op de vorderingen A, B en D (op grond van de regels van internationaal privaatrecht) van toepassing is, geen analyse vereist van de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden. Dit oordeel, waarmee het hof kennelijk heeft gereageerd op de daarop betrekking hebbende stellingen van Rabobank c.s., is niet onjuist of onbegrijpelijk.

4.55

Onder (iii) richt het middel zich tegen de overweging van het hof in rov. 4.19, laatste volzin, dat overeenkomstig de bedoelingen van de Stichting de vorderingen bewerkstelligen dat het daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen van Rabobank (c.s.) – waaronder de aan de vorderingen A(3) en D ten grondslag gelegde overtreding van het Unierechtelijke kartelverbod, die (nog) niet is vastgesteld in een beschikking van de Europese Commissie of een nationale mededingingsautoriteit – in één keer in deze procedure kan worden beoordeeld, als opmaat voor het vorderen van schadevergoeding of het treffen van een schikking. Volgens de klacht kan deze overweging het oordeel van het hof over de bundelbaarheid van de belangen niet dragen. Zelfs als overeenkomstig de bedoelingen van de Stichting het beweerde onrechtmatig handelen in één keer zou kunnen worden beoordeeld als opmaat voor schadevergoeding of een schikking, laat dat volgens het middel onverlet dat in deze zaak naar de individuele omstandigheden moet worden gekeken en de verklaringen voor recht de belanghebbende geen voordeel bieden, hetgeen te meer geldt bij toepassing van verschillende rechtsstelsels.

4.56

De klacht is een herhaling van klachten uit de voorgaande subonderdelen waarin tevergeefs is betoogd dat voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van de gedragingen die Rabobank c.s. in deze collectieve actie worden verweten, het nodig is om de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden te betrekken en dat de vorderingen A, B en D, indien en voor zover zij worden toegewezen, de belanghebbenden geen voordeel bieden.

4.57

Volgens
subonderdeel 2e is het oordeel van het hof over het gelijksoortigheidsvereiste ook anderszins onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit alles volgt dat in deze collectieve actie geen sprake is van bundelbare of gelijksoortige belangen, maar van tegenstrijdige belangen. Het subsidiaire karakter van de collectieve actie brengt mee dat in dit geval de voorkeur moet worden gegeven aan individuele procedures. Het hof heeft dit miskend. Ten onrechte heeft het hof niet gerespondeerd op de stellingen van Rabobank c.s. dat deze collectieve actie niet leidt tot een meer effectieve en efficiënte rechtsbescherming, omdat toewijzing van de vorderingen geen van de vragen beantwoordt die nodig zijn om in individuele procedures tot schadevergoeding te kunnen komen, en geen van de belanghebbenden bij toewijzing van de vorderingen zal weten of hij zich in individuele procedures op die verklaringen wil beroepen of niet.

4.58

De klacht faalt in het spoor van de subonderdelen 2a t/m 2d. Ik lees geen nieuwe klachten die om een afzonderlijke bespreking vragen. Wel merk ik voor de zekerheid nog op dat, anders dan het middel aanvoert, het hof in rov. 4.17 en 4.20 uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan de in de stellingen van Rabobank c.s. besloten liggende vraag of deze collectieve actie kan bijdragen aan een meer effectieve en efficiënte rechtsbescherming. Het hof heeft voldoende gemotiveerd waarom deze collectieve actie voor de belanghebbenden meerwaarde biedt boven individuele geschillenbeslechting. ^[91]

4.59

Subonderdeel 2f is een herhaling van klachten uit eerdere subonderdelen of bouwt daarop voort en behoeft om die reden geen afzonderlijke bespreking.

4.6

Geen van de klachten van onderdeel 2 slaagt.

4.61

Onderdeel 3 van het cassatiemiddel voert, kort gezegd, aan dat het hof heeft miskend dat de Stichting niet beschikt over een daadwerkelijke achterban die deze collectieve actie ondersteunt, waardoor de belangen van de belanghebbenden onvoldoende zijn gewaarborgd. Bij de bespreking van dit onderdeel is het volgende van belang.

4.62

Art. 3:305a (oud) BW stelt voor de ontvankelijkheid in een collectieve actie niet als vereiste dat de belangenorganisatie voldoende representatief is ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld. De factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de representativiteit van een belangenorganisatie kunnen blijkens de parlementaire geschiedenis wel worden meegewogen bij de beoordeling of is voldaan aan het vereiste van art. 3:305a lid 2, tweede volzin (oud) BW, dat met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld voldoende gewaarborgd zijn. De parlementaire geschiedenis vermeldt dat het aantal benadeelden dat is aangesloten bij een belangenorganisatie geen formeel vereiste is. Het vormt wel een belangrijke aanwijzing dat is voldaan aan het waarborgvereiste, maar is niet altijd doorslaggevend. Niet ondenkbaar is immers, zo vermeldt de parlementaire geschiedenis, dat een claimstichting die het collectief actierecht gebruikt voor louter eigen commerciële doelstellingen door agressieve werving in staat is geweest een aanzienlijke achterban te verwerven. Andersom is het ook niet zo dat een organisatie met een bij de kring van belanghebbenden geringe achterban daardoor per definitie niet aan het waarborgvereiste kan voldoen. ^[92]

4.63

Onderdeel 3 bestaat uit drie subonderdelen (a t/m c).

4.64

Volgens
subonderdeel 3a heeft het hof bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de Stichting in deze collectieve actie ten onrechte geen rekening gehouden met het betoog van Rabobank c.s. dat de Stichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij over een daadwerkelijke achterban beschikt die haar collectieve actie ondersteunt. Het middel haalt de stellingen aan die door Rabobank c.s. in dit verband zouden zijn ingenomen.

4.65

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het betoog van Rabobank c.s. over het beweerdelijke gebrek aan een daadwerkelijke en voldoende grote achterban van belanghebbenden besproken in rov. 4.17, eerste volzin, waarin het hof overweegt dat het niet noodzakelijk is dat de belanghebbenden waarvoor de Stichting in deze collectieve actie opkomt zich aantoonbaar bij de Stichting gemeld hebben of dat de Stichting op een andere manier de individuele leden behorend tot haar achterban identificeert. Hieraan doet niet af dat deze overweging onderdeel uitmaakt van rov. 4.17, die gaat over het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 (oud) BW, terwijl het meer voor de hand had gelegen om deze overweging te plaatsen in rov. 4.23, die gaat over het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 (oud) BW.

4.66

Subonderdeel 3b voert aan dat het hof in rov. 4.17, eerste volzin, heeft miskend dat bij de beoordeling van de vraag of de belangen van de belanghebbenden gewaarborgd zijn wel degelijk noodzakelijk is dat zich daadwerkelijk een achterban heeft gemeld, althans dat aantoonbaar sprake moet zijn van een groep (van belanghebbenden) die de collectieve actie ondersteunt.

4.67

Anders dan het middel veronderstelt, is voor de ontvankelijkheid in een collectieve actie op grond van art. 3:305a (oud) BW, in het bijzonder voor de beoordeling van het waarborgvereiste van het tweede lid, niet noodzakelijk dat zich daadwerkelijk een achterban bij de Stichting heeft gemeld of dat aantoonbaar sprake is van een groep die de collectieve actie van de Stichting ondersteunt. Of de Stichting als belangenbehartiger (voldoende) representatief is, is blijkens de parlementaire geschiedenis een van de gezichtspunten voor de beoordeling van het waarborgvereiste. In dat verband is het aantal belanghebbenden dat zich heeft aangesloten niet doorslaggevend. Ook bij een geringe achterban kan op grond van andere factoren zijn voldaan aan het waarborgvereiste. Naar mijn mening is het hof op grond van de overwegingen in rov. 4.17, eerste volzin, en rov. 4.23 terecht tot de conclusie gekomen dat in dit geval is voldaan aan het waarborgvereiste. Hieraan doet niet af dat de Stichting volgens de stellingen van Rabobank c.s. een onvoldoende grote achterban heeft, nog daargelaten of dit juist is. Blijkens rov. 4.17, eerste volzin heeft het hof met deze stellingen rekening gehouden, maar deze van onvoldoende gewicht geacht. Dat oordeel is goed te begrijpen, gelet op de niet doorslaggevende betekenis van de (omvang van de) achterban voor de ontvankelijkheid van de Stichting.

4.68

Subonderdeel 3c voert aan dat de overweging van het hof in rov. 4.20, vijfde volzin, dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de groep daadwerkelijk benadeelde belanghebbenden zo klein is dat de collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven door hen individueel in te stellen vorderingen, geen steun kan bieden aan het oordeel van het hof dat de collectieve actie voldoet aan de ontvankelijkheidseisen in art. 3:305a (oud) BW. Volgens het middel is de omvang van de groep daadwerkelijk benadeelde belanghebbenden niet relevant. Waar het om gaat is dat de belangen van de personen voor wie de Stichting zegt op te komen voldoende zijn gewaarborgd. Daar is volgens de klacht geen sprake van.

4.69

De klacht faalt in het voetspoor van de vorige subonderdelen. Voor zover het middel zou willen opkomen tegen de relevantie van de overweging van het hof in rov. 4.20, vijfde volzin, voor de vraag of deze collectieve actie meerwaarde heeft boven individuele geschillenbeslechting, is een klacht van deze strekking reeds besproken en verworpen in subonderdeel 1b.

4.7

Geen van de klachten van onderdeel 3 slaagt.

4.71

Onderdeel 4 van het cassatiemiddel bevat een voortbouwklacht die zelfstandig geen betekenis heeft.

4.72

De slotsom is dat de klachten in hoofdstuk B van het cassatiemiddel tevergeefs zijn voorgesteld. Het hof heeft de Stichting terecht ontvankelijk verklaard in haar collectieve actie wat betreft de vorderingen A, B en D.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie rov. 3 van het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 maart 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:451, JIN 2024/74, m.nt. A.J. Kok & J.J. van Bruggen; zie ook rov. 2 van het vonnis in incident van 14 augustus 2019 van de rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2019:5827, in samenhang met rov. 2 van het vonnis van 9 december 2020 van de rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2020:6122, JOR 2021/42, m.nt. T.M.C. Arons.

2. JPY LIBOR staat voor: Japanese Yen London InterBank Offered Rate.

3. Zie ook rov. 2.5 van het vonnis in incident van de rechtbank Amsterdam van 14 augustus 2019, waarin onder andere wordt vermeld dat in de Verenigde Staten vanaf 2011 in totaal zeventien collectieve acties (class actions) aanhangig zijn gemaakt tegen (onder meer) Rabobank.

4. De vorderingen worden hierna aangeduid als vorderingen A ((1), (2) en (3)), B en C.

5. De vorderingen worden hierna aangeduid als vorderingen D en E.

6. Rb. Amsterdam 14 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5827.

7. Rb. Amsterdam 9 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6122.

8. Gerechtshof Amsterdam 5 maart 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:451.

9. Gerechtshof Amsterdam 11 juni 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1595.

10. De onderhavige zaak betreft uitsluitend vordering D op UBS c.s. De samenhangende zaken 24/03443 (ICAP) en 24/03449 (Lloyds) bevatten (nagenoeg) dezelfde klachten met betrekking tot de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. De inhoud van mijn conclusie in deze zaak en in de samenhangende zaken 24/03443 en 24/03449 is ten aanzien van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter (grotendeels) hetzelfde.

11. Zie ook rov. 4.5 van het tussenarrest.

12. Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1.

13. Zie ook rov. 4.6 van het tussenarrest.

14. Zie ook rov. 4.5 van het tussenarrest. Vgl. S.J. Schaafsma, T&C Rv, Verordening Brussel I-bis, Inleidende opmerkingen, aant. 1, onder a.

15. Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Lugano 30 oktober 2007, Trb. 2009, 223; zie ook PbEU 2009, L 147/5.

16. HvJ EU 24 november 2022, C-358/21, ECLI:EU:C:2022:923, NJ 2023/322, m.nt. A.J. Berends (Tilman/Unilever Supply Chain), punt. 33-34; HvJ EU 11 april 2019, C-603/17, ECLI:EU:C:2019:310, NJ 2019/200 (Bosworth/Arcadia), punt 22. Vgl. S.J. Schaafsma, T&C Rv, Verordening Brussel I-bis, Inleidende opmerkingen, aant. 9, onder b.

17. HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, NJ 2019/259, m.nt. L. Strikwerda, rov. 4.1.3 en 4.2.2. Zie ook Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 108; M. Zilinsky, T&C Rv, art. 7 Rv, aant. 2.

18. In dezelfde zin rov. 4.7 (p. 8, bovenaan) van het tussenarrest.

19. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1.

20. Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel, 27 september 1968, Trb. 1969, 101, PbEG 1998, C 27/1.

21. Zie de rechtspraak vermeld in P. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & verordeningen, EEX-Verdrag, art. 6, aant. 0.

22. Zie o.a. HvJ EU 10 juli 2025, C-99/24, ECLI:EU:C:2025:563, NJ 2025/288 (Chmieka), punt 43. Vgl. HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:660, NJ 2023/220 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), rov. 3.2.

23. Zie ook de considerans van de Verordening Brussel I-bis, onder 15 en 16.

24. Wanneer hierna wordt gesproken van lidstaat bedoel ik daarmee een lidstaat van de Europese Unie. Een land dat geen lidstaat is van de Europese Unie wordt hierna aangeduid als derde staat.

25. Dat wil zeggen: naast de gerechten van de lidstaat die bevoegd zijn op grond van art. 4 lid 1 en art. 7 Brussel I-bis. Zie F. Ibili, T&C Rv, art. 8 Brussel I-bis, aant. 1; U. Magnus/P. Mankowski (red.), European Commentaries on Private International Law, Brussels Ibis Regulation, Otto Schmidt 2023, p. 363.

26. Vgl. rov. 4.8 en 4.11 van het tussenarrest.

27. Zie o.a. HvJ EU 10 juli 2025, C-99/24, ECLI:EU:C:2025:563, NJ 2025/288 (Chmieka), punt 70-71; HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 20-21; HvJ EU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, NJ 2016/468, m.nt. L. Strikwerda (Profit Investment/Ossi), punt 61 en 63. Zie ook HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:660, NJ 2023/220 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), rov. 3.2.

28. Zie o.a. HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 20; HvJ EU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, NJ 2016/468, m.nt. L. Strikwerda (Profit Investment/Ossi), punt 61; HvJ EU 1 december 2011, C‑145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer & P.B. Hugenholtz (Painer/Standard Verlags), punt 77. Zie ook HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:660, NJ 2023/220 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), rov. 3.2.

29. Zie o.a. HvJ EU 11 oktober 2007, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:595, NJ 2008/80, m.nt. P. Vlas onder NJ 2008/76 (Freeport/Arnoldsson), punt 39.

30. Conclusie A-G Léger, onder 113, voor HvJ EU 13 juli 2006, C-539/03, ECLI:EU:C:2006:458, NJ 2008/76, m.nt. P. Vlas (Roche/Primus).

31. Zie o.a. HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 22; HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda (CDC/Akzo Nobel), punt 20; HvJ EU 13 juli 2006, C-539/03, ECLI:EU:C:2006:458, NJ 2008/76, m.nt. P. Vlas (Roche/Primus), punt 26. Zie ook HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:660, NJ 2023/220 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), rov. 3.2.

32. Zie o.a. HvJ EU 10 juli 2025, C-99/24, ECLI:EU:C:2025:563, NJ 2025/288 (Chmieka), punt 71; HvJ EU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, NJ 2016/468, m.nt. L. Strikwerda (Profit Investment/Ossi), punt 66.

33. Zie o.a. HvJ EU 11 april 2013, C-645/11, ECLI:EU:C:2013:228, NJ 2013/499, m.nt. L. Strikwerda (Land Berlin/Sapir), punt 44; HvJ EU 1 december 2011, C‑145/10, ECLI:EU:C:2011:798 , NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer & P.B. Hugenholtz (Painer/Standard Verlags), punt 76 en 80; HvJ EU 11 oktober 2007, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:595, NJ 2008/80, m.nt. P. Vlas onder NJ 2008/76 (Freeport/Arnoldsson), punt 38 en 41. Zie ook F. Ibili, T&C Rv, art. 8 Brussel I-bis, aant. 2, onder e.

34. HvJ EU 10 juli 2025, C-99/24, ECLI:EU:C:2025:563, NJ 2025/288 (Chmieka), punt 72; HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 23.

35. Zie o.a. HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 25; HvJ EU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, NJ 2016/468, m.nt. L. Strikwerda (Profit Investment/Ossi), punt 64; HvJ EU 1 december 2011, C‑145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer & P.B. Hugenholtz (Painer/Standard Verlags), punt 83.

36. HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 41 t/m 44.

37. HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 41 e.v.; HvJ EU 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332, m.nt. L. Strikwerda (Kolassa/Barclays Bank), punt 62 e.v.; HvJ EU 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, NJ 2018/38, m.nt. L. Strikwerda (Universal Music/Schilling), punt 44 e.v. Zie ook HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:660, NJ 2023/220 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), rov. 3.3.

38. Aangenomen kan worden dat deze prima facie beoordeling ook geldt in het kader van het EVEX II-Verdrag. In het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht (art. 1 t/m 14 Rv) geldt deze prima facie beoordeling eveneens; zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:566, NJ 2019/260, m.nt. L. Strikwerda, rov. 3.4.4.

39. Zie ook rov. 4.8 en 4.9 van het tussenarrest.

40. Zie rov. 4.10 van het tussenarrest.

41. HvJ EU 1 februari 2024, C251/22 P, ECLI:EU:C:2024:103 (Scania/Europese Commissie), punt 94 t/m 96 en 131 t/m 135.

42. Zie schriftelijke toelichting in cassatie, onder 8, 21 e.v. en 27 e.v.

43. Zie repliek in cassatie, onder 10 en 23 e.v.

44. Zie HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda (CDC/Akzo Nobel), punt 21. Weliswaar ziet deze uitspraak op de situatie waarin een enkele en voortdurende inbreuk was vastgesteld in een besluit van de Europese Commissie, maar in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht op grond van art. 8 sub 1 Brussel I-bis zou mogelijk ook betekenis kunnen toekomen aan de stelling van de eiser dat de gedaagden zich schuldig hebben gemaakt aan een enkele en voortdurende inbreuk op het Unierechtelijke kartelverbod, zonder dat dit is vastgesteld in een besluit van de Europese Commissie. Een versoepeling in deze richting biedt HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 26 e.v. Vgl. conclusie A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2025:779, onder 3.4.

45. Vgl. de considerans van de Verordening Brussel I-bis, onder 15 en 16.

46. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 29 juli 2024, C-774/22, ECLI:EU:C:2024:646, NJ 2024/269 (JX/FTI Touristik), punt 33; HvJ EU 8 februari 2024, C-566/22, ECLI:EU:C:2024:123, NJ 2024/189, m.nt. C.G. van der Plas (Inkreal/Dúha), punt 27.

47. Zie o.a. HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 33-34; HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda (CDC/Akzo Nobel), punt 23; HvJ EU 1 december 2011, C‑145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer & P.B. Hugenholtz (Painer/Standard Verlags), punt 81.

48. Dit resulteert doorgaans in een overweging van het HvJ EU dat een bepaalde uitleg van de bevoegdheidsbepaling ‘in overeenstemming is’ met het beginsel van de voorzienbaarheid van de rechtsmacht (of vergelijkbare bewoordingen); zie bijvoorbeeld HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 33.

49. In dezelfde zin conclusie A-G Kokott, gevoegde zaken C-672/23 (Electricity & Water Authority of the Government of Bahrain e.a./Prysmian) en C-673/23 (Smurfit Kappa e.a./Unilever), ECLI:EU:C:2025:243, onder 79-86.

50. Vgl. L. Strikwerda in zijn noot, punt 5, onder HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106 (CDC/Akzo Nobel).

51. Zie de considerans van de Verordening Brussel I-bis, onder 16; U. Magnus/P. Mankowski (red.), European Commentaries on Private International Law, Brussels Ibis Regulation, Otto Schmidt 2023, p. 361-362; L. Strikwerda/S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019/48; Asser/Vonken 10-I 2023/308a.

52. Zie conclusie A-G Kokott, gevoegde zaken C-672/23 (Electricity & Water Authority of the Government of Bahrain e.a./Prysmian) en C-673/23 (Smurfit Kappa e.a./Unilever), ECLI:EU:C:2025:243, onder 82; HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 34.

53. Zie HvJ EU 11 oktober 2007, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:595, NJ 2008/80, m.nt. P. Vlas onder NJ 2008/76 (Freeport/Arnoldsson), punt 52. Vgl. conclusie A-G Trstenjak, onder 87 en 89, voor HvJ EU 1 december 2011, C‑145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer & P.B. Hugenholtz (Painer/Standard Verlags). In dezelfde zin met betrekking tot art. 7 lid 1 Rv: HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, NJ 2019/259, m.nt. L. Strikwerda, rov. 4.2.2.

54. Zie ook rov. 4.8 en 4.9 van het tussenarrest.

55. Zie ook conclusie A-G Vlas, onder 3.7, voor HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, NJ 2019/259, m.nt. L. Strikwerda.

56. HvJ EU 1 december 2011, C‑145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer & P.B. Hugenholtz (Painer/Standard Verlags), punt 83.

57. Zie rov. 3.4 van het tussenarrest.

58. Vgl. HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery), punt 26; HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda (CDC/Akzo Nobel), punt 21 (in beide gevallen ging het om een enkele en voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht).

59. Voor zover het middel klaagt over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter met betrekking tot vordering D op ICAP, geldt dat ICAP geen partij is in deze cassatieprocedure. De rechtsmacht met betrekking tot vordering D op ICAP komt aan de orde in zaak 24/03443.

60. Vgl. 3.7 van mijn conclusie.

61. Zie rov. 4.8 en 4.9 van het tussenarrest.

62. Zie 3.6 van mijn conclusie.

63. HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda (CDC/Akzo Nobel), punt 23; HvJ EU 1 december 2011, C‑145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer & P.B. Hugenholtz (Painer/Standard Verlags), punt 84.

64. HvJ EU 1 december 2011, C‑145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer & P.B. Hugenholtz (Painer/Standard Verlags), punt 82; vgl. HvJ EU 27 september 2017, C-24/16 en C-25/16, ECLI:EU:C:2017:724, NJ 2018/5 (Nintendo/BigBen), punt 49; HvJ EU 7 september 2023, C-832/21, ECLI:EU:C:2023:635, NJ 2023/289 (Beverage/Advance Magazine), punt 29.

65. Vgl. conclusie A-G Kokott, onder 40, noot 24, voor HvJ EU 13 februari 2025, C-393/23, ECLI:EU:C:2025:85, RvdW 2025/947 (Athenian Brewery/Macedonian Thrace Brewery).

66. Voor de vraag naar de betekenis van de verplichting tot ambtshalve toepassing van het conflictenrecht en het daardoor aangewezen buitenlandse recht (art. 10:2 BW) in het kader van de prima facie beoordeling van de rechtsmacht, verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 1.3 in samenhangende zaak 24/03432.

67. De onderhavige zaak betreft uitsluitend vordering D op UBS c.s. De samenhangende zaken 24/03443 (ICAP), 24/03449 (Lloyds) en 24/03452 (Rabobank) bevatten (nagenoeg) dezelfde klachten met betrekking tot de ontvankelijkheid van de Stichting wat betreft de vorderingen A en B op Rabobank en vordering D op Lloyds en ICAP. Omwille van de leesbaarheid maak ik hierna geen onderscheid tussen de vorderingen A, B en D. De inhoud van mijn conclusie in deze zaak en in de samenhangende zaken 24/03443, 24/03449 en 24/03452 is ten aanzien van de ontvankelijkheid van de Stichting wat betreft de vorderingen A, B en D (grotendeels) hetzelfde.

68. Zie art. 119a Overgangswet nieuw BW.

69. Zie o.a. HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, NJ 2011/473, m.nt. H.J. Snijders (Stichting Baas in Eigen Huis/Plazacasa), rov. 4.2; zie ook rov. 4.16 van het tussenarrest.

70. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 27.

71. Vgl. Kamerstukken II 2017-2018, 34 608, nr. 6, p. 17-18.

72. HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:925, NJ 2019/366 (VEB/BP), rov. 4.6.2; HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1400, NJ 2019/367 (VEB/BP), rov. 4.6.2.

73. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 24. Vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, NJ 2015/306, m.nt. H.J. Snijders (VEB NCVB/Deloitte Accountants), rov. 3.4.1.

74. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201, m.nt. C.E. du Perron (World Online), rov. 4.8.1.

75. HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289, m.nt. M.R. Mok (Safe Haven), rov. 7.3.

76. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 22-23; Kamerstukken I 1993-1994, 22486, nr. 103b, p. 3; Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3, p. 6-7.

77. Met fixings wordt bedoeld: de dagelijkse vaststellingen van de verschillende rentebenchmarks. Zie procesinleiding in cassatie, p. 20, onder 12.

78. Deze stelligheid komt bijvoorbeeld terug op p. 19, onder 9 van de procesinleiding in cassatie: ‘Deze collectieve actie helpt de beweerde Belanghebbenden dan ook niets verder omdat zij niet kan bijdragen aan het vorderen van schadevergoeding in individuele gevallen’ en ‘Beweerde Belanghebbenden schieten daarom niets op met deze collectieve actie’.

79. Het hof heeft de vorderingen van de Stichting ook zo opgevat. Zie bijvoorbeeld rov. 4.17 (‘De vraag of die gedragingen onrechtmatig zijn (…)’) en rov. 4.19 (‘Deze collectieve actie gaat over de vraag of de aan de vorderingen A en D ten grondslag gelegde gedragingen onrechtmatig zijn (…)’ en ‘Overeenkomstig de bedoeling van de Stichting bewerkstelligen deze vorderingen dat het daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen van Rabobank (c.s.) (…) in één keer in deze procedure kan worden beoordeeld (…)’).

80. Zie HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201, m.nt. C.E. du Perron (World Online), rov. 4.8.1; HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289, m.nt. M.R. Mok (Safe Haven), rov. 7.3.

81. Ik verwijs hiervoor naar de conclusie van A-G De Bock, onder 5.6 t/m 5.8 en 6.19, voor HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:165, RvdW 2022/216 (Trafigura).

82. Ik doel op de derde volzin van dit artikel: ‘Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.’

83. Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3, p. 12. Zie ook Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7, p. 9.

84. Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3, p. 6.

85. De vaststelling van het hof dat de groep van belanghebbenden voldoende groot is, lijkt mij overigens juist in het licht van de statuten van de Stichting waaruit blijkt dat zij voor een groot aantal partijen opkomt.

86. Vgl. Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7, p. 3: ‘Hierboven heb ik reeds gewezen op het collectief actierecht als voortraject voor de totstandkoming voor een collectieve schikking. Een of meer rechterlijke uitspraken in een collectieve actie kunnen duidelijkheid scheppen en kunnen aldus bijdragen aan de bereidheid om met elkaar in onderhandeling te treden en er samen uit te komen.’ Zie ook HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, NJ 2015/306, m.nt. H.J. Snijders (VEB NCVB/Deloitte Accountants), rov. 3.5.

87. Zie 4.14 van mijn conclusie.

88. Zie 4.18 van mijn conclusie. Zie ook conclusie A-G De Bock, onder 6.19, voor HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:165, RvdW 2022/216 (Trafigura).

89. Zie 4.15 van mijn conclusie.

90. Vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 25; voorts HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289, m.nt. M.R. Mok (Safe Haven), rov. 7.3; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting GeSp/Aegon), rov. 4.5.4.

91. Zie 4.12 e.v. van mijn conclusie.

92. Zie conclusie A-G De Bock, onder 5.18, voor HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:165, RvdW 2022/216 (Trafigura), met verwijzing naar o.a. Kamerstukken I 2012-2013, 33 126, C, p. 3.