ECLI:NL:PHR:2026:312

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01858

Zitting31 maart 2026

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

Bij arrest van 6 mei 2024 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (parketnr. 21-002527-23) het vonnis van de rechtbank Gelderland van 16 mei 2023, zittingsplaats Zutphen (parketnr. 05-019698-23), bevestigd met aanvulling van gronden. Bij dat vonnis is de verdachte wegens “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 120 dagen, waarvan 53 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met aftrek van voorarrest.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.J. van Berlo en R.J. Baumgardt, beiden advocaat in Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

De verdachte is met haar drie minderjarige kinderen naar Portugal verhuisd, terwijl deze kinderen door de kinderrechter onder toezicht waren gesteld van het Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering (hierna: LJ&R). Daarbij heeft de verdachte geen contact gehouden met LJ&R en heeft zij LJ&R niet geïnformeerd over de verblijfplaats van de kinderen. De veroordeling van de verdachte is gebaseerd op art. 279 Sr Pro. In cassatie staat in het eerste middel de vraag centraal of uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte opzet had op het onttrekken van haar minderjarige kinderen aan het opzicht van LJ&R. Het tweede middel gaat over de verwerping van het beroep op ontslag van alle rechtsvervolging in verband met een inbreuk op art. 2 Vierde Pro Protocol EVRM. Het derde middel draait om de klacht dat het hof de tijd die de verdachte ingevolge een Nederlands verzoek om uitlevering of overlevering in Portugal in detentie heeft doorgebracht, niet in mindering heeft gebracht op de opgelegde gevangenisstraf.

2.2

Deze conclusie strekt tot verwerping van de middelen.

3.Het eerste middel

3.1

Het middel klaagt dat niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte opzet had op het aan het gezag^[1]onttrekken van haar drie minderjarige kinderen.

3.2

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“zij in de periode van 17 oktober 2022 tot en met 29 november 2022 te [plaats] , althans in Nederland, opzettelijk minderjarigen, te weten:

[kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 en

[kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2014 en

[kind 3] , geboren op [geboortedatum] 2017,

heeft onttrokken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hen uitoefende, terwijl die minderjarigen beneden de twaalf jaren oud waren.”

3.3

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende (promis)bewijsoverwegingen van de rechtbank (met weglating van voetnoten):

“
2. Overwegingen ten aanzien van het bewijs

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

Verdachte is moeder van de kinderen [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] . Bij beschikking van de kinderrechter van 11 augustus 2022 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering (LJ&R) van 11 augustus 2022 tot 11 augustus 2023 en is een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de kinderen bij de grootmoeder met ingang van 11 augustus 2022 tot 11 februari 2023.

Sinds 1 september 2022 zijn de kinderen weer teruggeplaatst bij verdachte.

Verdachte is in de herfstvakantie van 2022 uit Nederland vertrokken en is op 29 november 2022 aangehouden op een vliegveld in Portugal.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] heeft onttrokken aan het gezag van het Leger des Heils in de periode van 17 oktober 2022 tot en met 29 november 2022.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat verdachte moet worden vrijgesproken wegens een gebrek aan wettig en overtuigend bewijs. Het stond verdachte vrij om te verhuizen omdat er geen sprake was van verdere gezagsbeperkende maatregelen als een gezagsontneming, uithuisplaatsing of schriftelijke aanwijzing van jeugdbescherming om Nederland niet te verlaten. Daarbij is verdachte er na het bekijken van informatie op het internet van uitgegaan dat het toezicht zou worden overgedragen. Na aankomst in Portugal zou zij daarover ook contact opnemen met de instanties. Daarnaast heeft verdachte geen opzet gehad op het onttrekken van haar kinderen aan gezag dan wel opzicht. De raadsman verwijst hierbij naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2023:3199) waarin de rechtbank overwoog dat het strafrecht niet de oplossing is voor het ontbreken van spelregels.

Beoordeling door de rechtbank

In de beschikking van 11 augustus 2022 heeft de kinderrechter overwogen dat er een concrete ontwikkelingsbedreiging is ten aanzien van de kinderen die bestaat uit een opvoedsituatie waarin de kinderen vaak zijn verhuisd, ook naar het buitenland, zij niet naar school gingen en afgesloten waren van de buitenwereld. De kinderrechter heeft verder overwogen dat de zorg die noodzakelijk is om de bedreiging weg te nemen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd. De kinderrechter heeft de kinderen onder toezicht gesteld tot 11 augustus 2023 en overwogen dat in deze periode moet worden onderzocht wat de kinderen nodig hebben. Het is (onder andere) hierbij noodzakelijk dat de GI de regie voert, vanwege de meningsverschillen die er zijn geweest over wat in het belang is van de kinderen, en de verdere discussies die kunnen ontstaan. Ook moeten [kind 2] en [kind 3] in het nieuwe schooljaar naar school blijven gaan, zo overwoog de kinderrechter.

Daarnaast is door de kinderrechter een uithuisplaatsing noodzakelijk geacht, waarbij is opgemerkt dat naar verwachting verdachte vanaf het begin van het schooljaar 2022-2023 zelf weer voor [kind 2] en [kind 3] zal kunnen zorgen. Hierbij geldt volgens de kinderrechter wel als voorwaarde dat de moeder blijft meewerken aan hulpverlening en de doelen van ondertoezichtstelling. De kinderrechter heeft verder opgemerkt dat de kinderen moeten kunnen ervaren hoe het is om een stabiel leven te hebben waarbij zij langer op één plaats verblijven, naar school gaan en vaste sociale contacten hebben.

Verdachte was bij het uitspreken van die beschikking op 11 augustus 2022 aanwezig.

Op 16 augustus 2022 is door het Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering (LJ&R) aan verdachte een brief gestuurd over de voorwaarden waaronder de kinderen bij haar kunnen worden teruggeplaatst. Voorwaarde 1 houdt in dat [kind 3] en [kind 2] in de week van 22 augustus 2022 starten op het regulier onderwijs in [plaats] . Voorwaarde 3 houdt in dat verdachte meewerkt aan diagnostisch onderzoek voor [kind 1] in de regio [plaats] . Voorwaarde 8 houdt in dat de kinderen op een frequente manier contact blijven houden met oma. Daarbij staat beschreven dat het idee van verdachte is om wekelijks op bezoek te gaan bij de oma van de kinderen.

Door LJ&R is op 3 november 2022 aangifte gedaan wegens onttrekking aan het gezag van de minderjarigen [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] . Verdachte heeft de kinderen zonder toestemming van LJ&R meegenomen naar het buitenland en is niet van plan om terug te keren naar Nederland.

In het verzoekschrift van de LJ&R tot een spoedmachtiging uithuisplaatsing van 31 oktober 2022 beschrijft zij dat de school heeft aangegeven dat beide kinderen vanaf 17 oktober 2022 niet meer op school zijn verschenen en dat met moeder (verdachte) geen enkel contact is.

Verdachte heeft verklaard dat zij haar gezin heeft uitgeschreven van het meest recente woonadres in [plaats] . Zij wilde zich gaan inschrijven in Portugal. Per 1 september 2022 had zij de kinderen na een onderzoek terug en er is sindsdien is er weinig contact geweest tussen het gezin en het Leger des Heils. Het enige contact tussen het gezin en het Leger des Heils is geweest over de schoolgang van haar oudste zoon. Verdachte heeft verklaard dat zij geen toestemming heeft gevraagd aan LJ&R.

Gelet op het voorgaande is wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 17 oktober 2022 tot en met 29 november 2022 met haar drie kinderen uit Nederland is vertrokken zonder LJ&R hiervan op de hoogte te stellen. Ook na haar vertrek heeft zij LJ&R niet geïnformeerd over de verblijfplaats van de kinderen. Verdachte wist van de ondertoezichtstelling omdat zij bij het uitspreken van de beschikking door de kinderrechter aanwezig was. Deze uitspraak en de daarin genoemde voorwaarden zijn helder. Dat maakt dat de spelregels in dit geval duidelijk waren. De beslissing tot ondertoezichtstelling heeft verdachte naast zich neergelegd. Door geen contact te houden met LJ&R en geen verblijfplaats door te geven heeft verdachte het toezicht feitelijk onmogelijk gemaakt en heeft zij daarmee opzettelijk de kinderen onttrokken aan het opzicht van LJ&R.

Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:157) is de opvatting dat slechts sprake is van ‘onttrekken’ als bedoeld in artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafrecht indien een schriftelijke aanwijzing is gegeven, in haar algemeenheid onjuist. Er is ook sprake van opzettelijk onttrekken wanneer iemand op de hoogte was van een ondertoezichtstelling en deze persoon de toezichthoudende instantie niet informeert omtrent de verblijfplaats van de kinderen (vergelijk het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5365).

3.4

Het hof heeft deze bewijsoverwegingen als volgt aangevuld:

“Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste wijze heeft beslist en zal het vonnis bevestigen met een beperkte aanvulling van de gronden.

Het hof overweegt aanvullend, zowel ten aanzien van de bewezenverklaring als ten aanzien van de strafbaarheid van het feit (beroep op ontslag van alle rechtsvervolging), als volgt.

Verdachte had met het Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering (hierna LJ&R) in overleg kunnen en moeten treden omtrent haar verhuisplannen, zodat besproken en bezien had kunnen worden of en zo ja, hoe (al dan niet door overdracht aan Portugese instanties) er invulling kon worden gegeven aan de ondertoezichtstelling in het buitenland.

Het hof vult de laatste alinea onder punt 2 van het vonnis waarvan beroep als volgt aan:

De rechtbank is van oordeel dat de stelling van verdachte dat zij ervan uitging dat met een uitschrijving uit de BRP automatisch alle betrokken instanties, waaronder LJ&R, zouden worden geïnformeerd en een overdracht naar de Portugese instanties in gang zou worden gezet, niet aannemelijk is en dat, indien zij hier al van uitging, zij dit had moeten verifiëren bij de meest aangewezen instantie in een situatie van ondertoezichtstelling, te weten LJ&R bij wie de kinderen onder toezicht stonden. Verdachte is aanwezig geweest bij de mondelinge behandeling van het verzoek tot ondertoezichtstelling en wist, danwel had moeten weten, dat zij zich niet vrijblijvend kon opstellen tegenover LJ&R. Door zonder overleg met - laat staan instemming van - LJ&R met de kinderen naar het buitenland te vertrekken, heeft zij ten minste bewust de aanmerkelijke kans aanvaard zij haar kinderen aan het toezicht van de gecertificeerde instelling zou onttrekken.”

3.5

De bewezenverklaring is toegesneden op art. 279 lid 1 Sr Pro. Deze bepaling luidt:

“Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.”

3.6

Wanneer een minderjarige op grond van een beschikking van de kinderrechter onder toezicht is gesteld van een gezinsvoogdijinstelling is sprake van “opzicht” in de zin van art. 279 Sr Pro.^[2]Het begrip “onttrekken” als bedoeld in art. 279 lid 1 Sr Pro is lang geleden door de Hoge Raad omschreven als “elk doen verkeren van den minderjarige buiten dat gezag”.^[3]Onttrekking kan al aan de orde zijn bij het kortstondig frustreren van de uitoefening van het gezag of opzicht; het is niet vereist dat de minderjarige blijvend of voor geruime tijd aan het gezag of opzicht is onttrokken.^[4]Onder “onttrekken” wordt ook begrepen “onttrokken houden”,^[5]zodat niet alleen het vertrekken naar het buitenland maar ook het daar blijven onder art. 279 Sr Pro kan vallen.^[6]Iemand die gezag heeft over een minderjarige kan zich ook schuldig maken aan art. 279 Sr Pro,^[7]bijvoorbeeld door die minderjarige te onttrekken aan het gezag van de andere ouder of aan een gecertificeerde gezinsvoogdijinstelling in geval van een ondertoezichtstelling.^[8]In de laatstgenoemde situatie kan ook sprake zijn van onttrekking aan het opzicht zonder dat sprake is van een schriftelijke aanwijzing waaraan de verdachte zich niet heeft gehouden.^[9]Kooijmansmerkt hierover in zijn noot bij HR 6 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:157,
NJ2018/184 onder meer op:

“Het door art. 279 Sr Pro beschermde belang van de bescherming van de minderjarige – door de bevoegde toezichthouder in staat te stellen daadwerkelijk toezicht uit te oefenen (vgl.
T&C Sr,aant. 5 bij art. 279 Sr Pro) – kan ernstig in het gedrang komen indien de ouder de toegang van de toezichthouder tot het gezin belemmert. Als die belemmering bestaat in het op een onbekende locatie verblijven, dan zou art. 279 Sr Pro niet kunnen worden toegepast als in eerste instantie de eis van een schriftelijke aanwijzing zou worden gesteld. Daarbij doet op de keper beschouwd niet ter zake of het gezin niet bereikbaar is door bijvoorbeeld een niet gemelde binnenlandse verhuizing, of door een verhuizing naar het buitenland. Anders gezegd, een OTS perkt het recht van iedere burger om te verhuizen, ook naar het buitenland, op zichzelf niet in” (zie
Kamerstukken II2008/09, 31 839, nr. 2).

3.7

Verder is het niet van betekenis of de persoon of instelling aan wiens of wier gezag of opzicht de minderjarige wordt onttrokken meer had kunnen doen om het gezag of opzicht terug te krijgen.^[10]Tot slot is wel van belang dat het (voorwaardelijk) opzet moet zijn gericht op de minderjarigheid van het kind, het bestaan van wettig gezag of opzicht bij de ander en het onttrekken aan dat gezag of opzicht.^[11]In de onderhavige zaak draait het om de derde categorie: opzet op de onttrekking aan het opzicht.

3.8

In de toelichting op het middel wordt ten eerste aangevoerd dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat ook sprake is van opzet op het onttrekken aan het opzicht wanneer de verdachte ervan uit is gegaan dat met een uitschrijving de BRP automatisch alle betrokken instanties, waaronder LJ&R, zouden worden geïnformeerd en een overdracht naar de Portugese instanties in gang zou worden gezet en/of dat de verdachte had moeten weten dat zij zich niet vrijblijvend kon opstellen tegenover LJ&R. Dit oordeel is volgens de stellers van het middel onjuist, omdat in dat geval geen sprake is van opzet.

3.9

Ten tweede wordt geklaagd dat de rechtbank vol opzet heeft aangenomen terwijl het hof is uitgegaan van voorwaardelijk opzet en onduidelijk is in hoeverre het hof de feiten en omstandigheden heeft willen overnemen die de rechtbank aan vol opzet ten grondslag heeft gelegd.

3.1

Ten derde wordt betoogd dat gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden niet gezegd kan worden dat de verdachte met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld door niet in direct contact te treden met de GI (hierna: gecertificeerde instelling).

3.11

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in het door het hof bevestigde vonnis de volgende feitelijke vaststellingen gedaan. De drie kinderen van de verdachte zijn bij beschikking van 11 augustus 2022 door de kinderrechter onder toezicht gesteld van het LJ&R voor de periode van 11 augustus 2022 tot 11 augustus 2023. Voorts heeft de kinderrechter bij deze beschikking een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de drie kinderen bij hun grootmoeder van 11 augustus 2022 tot 11 februari 2023. De kinderrechter heeft in de beschikking overwogen dat sprake is van een concrete ontwikkelingsbedreiging ten aanzien van de kinderen bestaande uit een opvoedsituatie waarin de kinderen vaak (naar het buitenland) zijn verhuisd, niet naar school gingen en waren afgesloten van de buitenwereld en dat noodzakelijke zorg om deze bedreiging weg te nemen niet wordt geaccepteerd. De kinderrechter acht het noodzakelijk dat tijdens de ondertoezichtstelling wordt onderzocht wat de kinderen nodig hebben, dat de gecertificeerde instelling (oftewel: LJ&R,
PHvK) de regie voert en dat [kind 2] en [kind 3] in het schooljaar 2022-2023 naar school blijven gaan. De kinderrechter heeft voor de terugplaatsing van [kind 2] en [kind 3] bij de verdachte vanaf het begin van het schooljaar 2022-2023 als voorwaarde gesteld dat de verdachte blijft meewerken aan hulpverlening en de doelen van ondertoezichtstelling. Voorts heeft de kinderrechter in de beschikking opgemerkt dat de kinderen moeten kunnen ervaren hoe het is om een stabiel leven te hebben waarbij zij langer op één plaats verblijven, naar school gaan en vaste sociale contacten hebben. De verdachte was aanwezig bij het uitspreken van de beschikking. LJ&R heeft in een brief aan de verdachte van 16 augustus 2022 te kennen gegeven dat de voorwaarden waaronder de kinderen weer bij de verdachte kunnen worden teruggeplaatst onder meer inhouden dat (i) [kind 3] en [kind 2] vanaf 22 augustus 2022 starten op het regulier onderwijs in [plaats] , (ii) de verdachte meewerkt aan diagnostisch onderzoek voor [kind 1] in de regio [plaats] en (iii) de kinderen op een frequente manier contact blijven houden met oma, waarbij het idee is om wekelijks op bezoek te gaan. Sinds 1 september 2022 zijn de kinderen bij de verdachte teruggeplaatst. Vanaf 17 oktober 2022 zijn de kinderen niet meer op school verschenen en is er geen enkel contact meer tussen de verdachte en LJ&R. De verdachte heeft haar gezin uitgeschreven van het meest recente woonadres in [plaats] en heeft LJ&R niet om toestemming gevraagd voor of op de hoogte gesteld van haar vertrek naar het buitenland met de kinderen. Zij heeft verklaard dat zij zich wilde gaan inschrijven in Portugal. De verdachte heeft LJ&R ook niet geïnformeerd over de verblijfplaats van de kinderen na haar vertrek.

3.12

De rechtbank heeft op basis van deze feitelijke vaststellingen geoordeeld dat de verdachte de kinderen opzettelijk heeft onttrokken aan het opzicht van LJ&R. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte wist van de ondertoezichtstelling nu zij aanwezig was bij het uitspreken van de beschikking door de kinderrechter, de uitspraak en daarin genoemde voorwaarden helder zijn, de verdachte door geen contact te houden met LJ&R en geen verblijfplaats door te geven het toezicht feitelijk onmogelijk heeft gemaakt en niet aannemelijk is dat de verdachte ervan uitging dat met een uitschrijving uit de BRP automatisch alle betrokken instanties, waaronder de LJ&R zouden worden geïnformeerd en een overdracht naar Portugese instanties in gang zou worden gezet.

3.13

Het hof heeft deze laatste overweging van de rechtbank, inhoudende dat “de stelling van de verdachte dat zij ervan uitging dat met een uitschrijving uit de BRP automatisch alle betrokken instanties, waaronder LJ&R, zouden worden geïnformeerd en een overdracht naar de Portugese instanties in gang zou worden gezet, niet aannemelijk is” letterlijk overgenomen in zijn arrest en deze alinea aangevuld. Deze aanvulling moet, gelet op de woordelijke weergave van de overweging van de rechtbank die onder meer inhoudt dat de stelling van de verdachte “niet aannemelijk is” en de bewoordingen van het hof “indien zij hier al van uitging”, worden gezien als een overweging ten overvloede. Deze overweging ten overvloede houdt in dat het verweer dat geen sprake is van opzet hoe dan ook faalt, zelfs als de verdachte er wel van uit zou zijn gegaan dat met een uitschrijving uit de BRP LJ&R zou worden geïnformeerd, omdat dan nog altijd sprake zou zijn van voorwaardelijk opzet. Daarmee faalt de tweede – onder 3.9 beschreven – klacht dat onduidelijk is in hoeverre het hof de feiten en omstandigheden die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan vol opzet ook heeft willen overnemen. Overigens bestond die onduidelijkheid zonder meer al niet nu het hof het vonnis van de rechtbank – en dus ook de voor het opzet relevante overwegingen daarin – heeft bevestigd.

3.14

Daarmee kom ik op de eerste – onder 3.8 beschreven – klacht. Het door het hof overgenomen oordeel van het rechtbank dat de verdachte vol opzet had op het aan het opzicht van LJ&R onttrekken van haar minderjarige kinderen acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat de verdachte wist dat zij haar kinderen aan het opzicht van LJ&R zou onttrekken door naar Portugal te vertrekken zonder dit aan LJ&R te laten weten en een verblijfplaats door te geven, volgt uit de omstandigheid dat de verdachte aanwezig was bij het uitspreken van de beschikking waarin de kinderrechter heeft overwogen dat het in de periode van ondertoezichtstelling noodzakelijk is dat LJ&R “de regie voert” en niet aannemelijk is dat zij dacht dat LJ&R zou worden geïnformeerd door een uitschrijving uit de BRP. Verder kan uit de bewijsvoering worden afgeleid dat de verdachte de onttrekking aan het opzicht ook wilde. Daarbij wijs ik erop dat de rechtbank heeft vastgesteld dat volgens de kinderrechter de ontwikkelingsbedreiging ten aanzien van de kinderen onder meer bestaat uit een opvoedsituatie waarin de kinderen vaak (naar het buitenland) zijn verhuisd, waren afgesloten van de buitenwereld en zorg niet (voldoende) wordt geaccepteerd, terwijl een blik over de papieren muur uitwijst dat de beschikking van de kinderrechter van 11 augustus 2022 onder meer inhoudt: “De moeder heeft in het verleden een patroon laten zien dat zij niet met autoriteiten en hulpverlening in gesprek wilde en verhuisde als het gezin bij instanties in beeld kwam.” In dit licht volgt in voldoende mate uit de bewijsvoering dat de verdachte vol opzet had op het aan het opzicht van LJ&R onttrekken van haar minderjarige kinderen. Dat dit het geval is vindt overigens nog versterking in de omstandigheid dat de verdachte met haar kinderen naar Portugal is vertrokken terwijl zij wist dat LJ&R – in lijn met de regievoeringstaak van LJ&R – bij de terugplaatsing van de kinderen bepaalde voorwaarden had vastgesteld die een verblijf in Nederland veronderstelden nu deze onder meer inhielden dat twee van haar kinderen regulier onderwijs in [plaats] zouden volgen en dat op een frequente manier contact zou worden gehouden met oma waarbij het idee was om wekelijks op bezoek te gaan bij haar. Ik merk daarbij op dat dit op zichzelf nog niet betekent dat de verdachte niet meer naar het buitenland had kunnen verhuizen, maar wel dat het onder die omstandigheden vermijden van contact met LJ&R ondersteuning geeft aan het oordeel dat de verdachte zich opzettelijk aan het opzicht ontworstelde.

3.15

De overige onder 3.8 en 3.10 beschreven klachten richten zich tegen het oordeel van het hof over voorwaardelijk opzet en daarmee tegen een overweging ten overvloede. Over een overweging ten overvloede kan in cassatie niet met succes worden geklaagd.^[12]

3.16

Het is dan ook ten overvloede dat ik opmerk dat ook het oordeel van het hof dat in elk geval sprake is van voorwaardelijk opzet, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd en dat dit ook niet de bewijsmotivering van het vol opzet doorkruist. Daarbij telt dat een bewezenverklaring van vol opzet niet een bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet hoeft uit te sluiten en dat het omgekeerde evenmin het geval is. Verder is daartoe van belang dat in een geval als dit geldt dat het met kinderen van verblijfsplaats veranderen in beginsel neerkomt op onttrekking, tenzij men daarvan ten minste tijdig kennis geeft aan de gecertificeerde toezichthoudende instelling en zich ook overigens aan toepasselijke voorwaarden houdt. Het hof heeft in zijn overweging ten overvloede opgemerkt dat indien de verdachte er al van uitging dat met een uitschrijving uit de BRP automatisch LJ&R zou worden geïnformeerd over de verhuizing naar Portugal, zij dit bij LJ&R had moeten verifiëren en had moeten weten dat zij zich niet vrijblijvend kon opstellen tegenover LJ&R. Uit de motivering door het hof volgt dat nu de verdachte zonder enig contact met LJ&R met de kinderen naar het buitenland is vertrokken, zij ten minste de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij haar kinderen aan het toezicht van LJ&R zou onttrekken. De verdachte moet hebben geweten dat de uitoefening van het opzicht zou worden gefrustreerd door het vertrek naar Portugal, waarmee zij zich letterlijk op afstand plaatste van LJ&R, en daarbij geen contact te zoeken met LJ&R. Daarbij acht ik van belang dat uit de door het hof overgenomen vaststellingen van de rechtbank blijkt dat de verdachte heeft verklaard dat zij zich “wilde gaan inschrijven in Portugal”. Dit impliceert dat zij op het moment van aanhouding nog niet beschikte over een adres in Portugal. Zelfs wanneer een uitschrijving uit de BRP automatisch aan LJ&R zou worden doorgegeven, zou LJ&R daarmee dus niet op de hoogte raken van de verblijfplaats van de kinderen en zou toezicht en regie door LJ&R onmogelijk zijn, terwijl dat een eis was die de kinderrechter aan de ondertoezichtstelling heeft gesteld. Dit brengt mee dat in een geval als dit het vertrek inderdaad onttrekking behelst. Uit de bewijsvoering blijkt dus in voldoende mate dat ten minste van voorwaardelijk opzet sprake is.

3.17

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

Het middel klaagt dat de verwerping door het hof van het verweer dat “een GI geen verhuisverbod kan opleggen als voorwaarde voor toezicht nu dit in strijd is met het in het IVBPR/EVRM gewaarborgde recht van de verdachte zich vrijelijk te begeven”, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend is gemotiveerd.

4.2

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2024 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover van belang in (met overneming van voetnoten):

“
INLEIDING:

[…]

Subsidiair stelt cliënte dat art. 279 Sr Pro in dit geval strijd oplevert met art. 2 Vierde Pro Protocol van het EVRM, waardoor zij zou moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

[…]

STRAFBAARHEID VAN HET FEIT

OVAR vanwege strijd met Europees recht

Mag het verblijfsrecht c.q. uitreisrecht - dat zo sterk wordt benadrukt binnen de Europese wetgeving - worden beperkt binnen een OTS? Cliënte stelt zich op het standpunt van niet.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de stituatie cliënte haar kinderen niet in het buitenland aan het opzicht van de GI mag onttrekken, geen beperking inhoudt van het in artikel 2, tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM vervatte recht. Dat is niet nader gemotiveerd door de rechtbank. De verdediging kan zich daarom niet in dat oordeel vinden.

Binnen de EU geldt een zeer duidelijke kernvrijheid t.a.v. werknemers. Het maakt deel uit van het vrij personenverkeer en is ook een van de vier economische vrijheden. Dit in combinatie met het feit dat cliënte het gezag heeft over haar kinderen en dus zelf bevoegd was te beslissen om te verhuizen, ook tijdens een OTS, maakte dat zij die beslissing ook zo genomen heeft.

Mocht uw hof oordelen dat zij de kinderen aan het toezicht heeft onttrokken, dan gaat de vraag op of het strafbaar verklaren hiervan in dit concrete geval strijd oplevert met de Europese regelgeving.

De verdediging verwijst naar een uitspraak van de Rechtbank Limburg van 16 januari 2020^[13]waarin de GI aan de moeder (met eenhoofdig) een aanwijzing inhoudende een verhuisverbod werd uitgevaardigd. De rechtbank oordeelde dat deze aanwijzing ‘zeer vergaand’ is, omdat zij het recht van de moeder om te wonen waar zij wil beperkt. Dat komt volgens de rechtbank neer op een verhuisverbod en dat is een inperking van een grondrecht. De rechtbank vroeg zich hardop af of de GI wel bevoegd is om een dermate vergaande aanwijzing te geven.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant besliste op 30 juli 2021^[14]besliste t.a.v. een moeder met eenhoofdig gezag die wilde verhuizen met haar minderjarige tijdens een OTS (eerst naar België, later naar Zeeland) als volgt. Daar was een aanwijzing opgelegd aan moeder dat zij niet zonder overleg met de GI mocht verhuizen. De Rechtbank overwoog dat het recht om in vrijheid te kiezen waar je woont (vrijheid van verplaatsing) een mensenrecht is.^[15]Dit recht kan alleen worden beperkt als sprake is van een of meer enkele zwaarwegende omstandigheden.^[16]De Rechtbank oordeelde dat van dergelijke omstandigheden niet was gebleken en overwoog als volgt:

“De kinderrechter vindt het uiterst kwalijk dat de GI middels deze schriftelijke aanwijzing - die feitelijk neerkomt op een verhuisverbod - haar bevoegdheid ver te buiten is gegaan. De schriftelijke aanwijzing zal op dit punt eveneens vervallen worden verklaard. Aangezien de moeder geen toestemming van de GI nodig heeft om te verhuizen, is er geen belang meer bij de beoordeling van haar verzoek om te bepalen dat het gezin naar Zeeland mag verhuizen. Het staat de moeder immers in beginsel vrij om zelf te bepalen waar zij met haar gezin woont.”

Ten slotte wordt nog verwezen naar een arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad uit 2000, waarin de conclusie van de PG interessant is. In deze zaak had de moeder van het kind het gezagsrecht en was geen sprake van enige beperking in dit gezag.

“Bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kan ook niet worden aangenomen dat die bevoegdheid werd beperkt door de enkele omstandigheid dat ten aanzien van [de dochter] de maatregel van ondertoezichtstelling was uitgesproken. De wet voorziet evenmin in een verplichting van de moeder om bij de uitoefening van haar bevoegdheid om over de verblijfplaats van [de dochter] te beslissen het BJA als de gezinsvoogdij-instelling die het toezicht over [de dochter] heeft ie consulteren. Dat zo’n consultatieplicht aanleiding kan geven tot het aannemen van een gezagsrecht in de zin van het HKOV bij de te consulteren instantie, wordt in de rechtspraak van de verdragsstaten wel aangenomen (...), doch is hier niet aan de orde. Niet te ontkennen valt, dat de wijziging van de verblijfplaats van [de dochter] van Nederland naar Denemarken kan leiden tot een ongewenste lacune in de hulpverlening aan en het toezicht op [de dochter] (vgl. HR 11 december 1987, NJ 1988, 724) (...).”^[17]

Cliënte stelt zich daarom op het standpunt dat haar (verhuis)recht niet op deze manier beperkt mocht worden tijdens de OTS. Zij heeft zich in het buitenland gevestigd en voordat zij alles rustig op de juiste wijze heeft kunnen doorgeven in haar nieuwe thuisland is al aangifte gedaan. Dit terwijl er diverse minder bezwarende routes te bewandelen waren, waarover zo meer. Een consultatieplicht voor de verhuizing ten aanzien van de GI is er niet. Haar gedrag kwalificeren als strafbaar gedrag zou feitelijk neerkomen op het ontoelaatbaar beperken van haar uireis- en verhuisrecht. Deze beperking levert volgens cliënte strijd op met art. 2 van Pro het Vierde Protocol van het EVRM en art. 8 EVRM Pro, te weten het recht zich vrij te verplaatsen en vrij woonplaats te kiezen met haar gezin.

De verdediging stelt daarom dat art. 279 Sr Pro in dit geval buiten toepassing dient te worden verklaard, waardoor cliënte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

4.3

Het door het hof bevestigde vonnis houdt onder meer in:

“5. De strafbaarheid van het feit

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat verdachte feitelijk wordt gedwongen met haar kinderen zich te blijven onderwerpen aan de Nederlandse wetgeving. Dit is een schending van het in artikel 2, tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM (in samenhang met artikel 8 EVRM Pro en 12 IVBPR) neergelegde recht om het land te verlaten. Verdachte moet daarom worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat verdachte niet wordt gedwongen om in Nederland te blijven of zich te blijven onderwerpen aan de Nederlandse wetgeving. Dat zij haar kinderen niet in het buitenland aan het opzicht van LJ&R mag onttrekken, houdt geen beperking in van het in artikel 2, tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM vervatte recht.”

4.4

Het hof heeft de overweging van de rechtbank over de strafbaarheid van het feit als volgt aangevuld:

“De stelling van de verdediging dat het bepaalde in artikel 279 Wetboek Pro van Strafrecht in het algemeen een ongerechtvaardigde inbreuk vormt op het vrij personenverkeer, het uitreis- en verhuisrecht en het recht op respect voor privé- en familieleven en daarmee buiten toepassing moet worden gelaten, volgt het hof niet. Een ondertoezichtstelling is een gezagsbeperkende maatregel, die een inmenging in het gezinsleven van ouder en kind tot gevolg heeft. Deze jeugdbeschermingsmaatregel heeft evenwel een wettelijke basis en is bevolen door een Nederlandse kinderrechter met als richtsnoer het belang van het kind, en is daarmee als een gerechtvaardigde inbreuk op het gezinsleven (inclusief vestiging in een ander Europees land) te beschouwen. Een andere uitkomst zou leiden tot een onwenselijke lacune in de hulpverlening aan en het toezicht op de kinderen. Het beroep op ontslag van alle rechtsvervolging wordt derhalve verworpen.”

4.5

Voor zover het middel ervan uitgaat dat het verweer onder meer inhield dat sprake was van een schending van het IVBPR mist het feitelijke grondslag. In de onder 4.2 weergegeven pleitnota wordt immers niet gerept over het IVBPR. Ik zal hier dan ook niet verder op ingaan.

4.6

Het hof heeft met de bevestiging van het vonnis van de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van een beperking van het recht op vrijheid van verplaatsing in de zin van art. 2 lid 2 Vierde Pro Protocol EVRM nu de verdachte niet wordt gedwongen om (met haar kinderen) in Nederland te blijven of zich te blijven onderwerpen aan de Nederlandse wetgeving, maar dat zij slechts is gehouden om haar kinderen niet – en dus ook niet in het buitenland – aan het opzicht te onttrekken van LJ&R. Het in hoger beroep gevoerde verweer berust echter op de veronderstelling dat de ondertoezichtstelling inhoudt dat de verdachte niet naar het buitenland mocht verhuizen (zonder toestemming van LJ&R) en dat sprake is van een overtreding van art. 279 Sr Pro doordat de verdachte dit wel heeft gedaan. Dat is echter niet de kern van de ondertoezichtstelling en betreft in elk geval niet de grondslag van de overtreding van art. 279 Sr Pro. Waar het om gaat, is dat de verdachte geen contact heeft gehouden met LJ&R en die instelling niet op de hoogte heeft gesteld van de verblijfplaats van de kinderen, zodat LJ&R geen invulling kon geven aan de ondertoezichtstelling.^[18]Nu dit de grondslag van de veroordeling vormt – en dus niet een eventueel verhuisverbod of vereiste toestemming door LJ&R – vormt de veroordeling op grond van art. 279 Sr Pro geen beperking van het recht op vrijheid van verplaatsing laat staan een schending van dat recht. Bij die stand van zaken is de beslissing van het hof dat het beroep op ontslag van alle rechtsvervolging wordt verworpen juridisch juist en niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd.

4.7

Niettemin is het hof toch nog ingegaan op de stelling van de verdediging dat het bepaalde in art. 279 Sr Pro “in het algemeen” een ongerechtvaardigde inbreuk vormt op het vrij personenverkeer, het uitreis- en verhuisrecht en het recht op respect voor privé- en familieleven en daarmee buiten toepassing moet worden gelaten. Het hof maakt in reactie daarop kennelijk eveneens in algemene zin duidelijk dat een ondertoezichtstelling tot beperking van fundamentele rechten kan leiden, dat er daarvoor een wettelijke basis is en dat zonder die mogelijkheid een onwenselijke lacune in de hulpverlening aan en het toezicht op de kinderen zou ontstaan. Het hof stelt vast dat de beperking is bevolen door een Nederlandse kinderrechter met als richtsnoer het belang van het kind en dat de inbreuk op het gezinsleven (inclusief vestiging in een ander Europees land) daarmee is gerechtvaardigd. Deze overwegingen – die meer algemeen van aard zijn en gezien het besprokene onder 4.6 in elk geval als ten overvloede kunnen worden aangemerkt zodat de klacht daarover reeds daarom niet tot cassatie kan leiden – getuigen vanwege het navolgende niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8

Om te beginnen is het juist dat rechten en belangen van kinderen onder omstandigheden een beperking kunnen rechtvaardigen – op de grond van onder meer “de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen” – van het recht op vrijheid van verplaatsing in de zin van art. 2 lid 2 Vierde Pro Protocol EVRM.^[19]De ondertoezichtstelling door de rechter en het geven van aanwijzingen door de gecertificeerde instelling hebben bovendien wettelijke bases in art. 1:255 e.v. en 1:263 e.v. BW, die voldoen aan art. 2 lid 3 Vierde Pro Protocol EVRM. Zoals onder 3.11 en 3.14 aan de orde kwam (i) heeft de kinderrechter aan de ondertoezichtstelling ten grondslag gelegd dat het in de periode van ondertoezichtstelling noodzakelijk is dat LJ&R “de regie voert” en dat de ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen er onder meer in bestaat dat de kinderen vaak (naar het buitenland) zijn verhuisd en waren afgesloten van de buitenwereld en (ii) heeft LJ&R – in aansluiting op die problematiek – bij de terugplaatsing van de kinderen bepaalde voorwaarden vastgesteld die een verblijf in Nederland veronderstellen. Het bestaan van deze voorwaarden impliceert nog niet dat de verdachte niet met haar kinderen naar het buitenland zou kunnen verhuizen.^[20]Wel brengen die voorwaarden mee dat aanpassing ervan nodig is om te voorkomen dat zodanige verhuizing tot schending van voorwaarden leidt. Die aanpassing zal dan op zodanige wijze vorm moeten (kunnen) krijgen dat voldoende blijft gegarandeerd dat de kinderen niet ernstig worden bedreigd in hun ontwikkeling. Omdat dit contact van de verdachte met LJ&R vereist (vgl. art. 1:265 BW Pro) is vooralsnog slechts in die zin sprake van een beperking van art. 2 lid 2 Vierde Pro Protocol EVRM. Dat deze beperking is gerechtvaardigd is, gezien de problematiek in de onderhavige zaak waarop in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank wordt gewezen, niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de door de verdediging in hoger beroep aangevoerde argumenten en aangehaalde rechtspraak geen betrekking hebben op situaties waarin de ernstige bedreiging van de ontwikkeling van het kind samenhangt met het vaak (naar het buitenland) zijn verhuisd, terwijl ook uit de toelichting op het middel niet blijkt waarom de beperking (de plicht om over verhuizing te overleggen) in het onderhavige geval niet zou zijn toegestaan onder art. 2 lid 3 Vierde Pro Protocol EVRM.

4.9

Het middel strandt.

5.Het derde middel

5.1

Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte – door een vergissing – niet de tijd die de verdachte in Portugal in detentie heeft doorgebracht ingevolge een Nederlands verzoek om uitlevering of overlevering in mindering heeft gebracht op de opgelegde gevangenisstraf.

5.2

In het door het hof bevestigde vonnis heeft de rechtbank in haar overwegingen inzake de straf onder meer overwogen:

“De rechtbank zal rekening houden met de periode die verdachte, reeds in voorarrest heeft doorgebracht. In Portugal en Nederland samen zijn dit 67 dagen.”

5.3

Het dictum van het vonnis houdt onder meer in:

“
9. De beslissing

De rechtbank:

[…]

 veroordeelt verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
120 dagen;

 bepaalt dat deze een gedeelte van deze gevangenisstraf, te weten
53 dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van de
proeftijd van drie jarenschuldig heeft maakt aan een strafbaar feit;

 beveelt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht.”

5.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 2 mei 2023 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnotitie die aan het proces-verbaal is gehecht (met weglating van voetnoten):

“
Ter inleiding

[…]

4. De aangifte door de GI heeft een enorm strafrechtelijk apparaat getriggerd. Cliënte is op dinsdag 29 november 2022 is [verdachte] in Portugal aangehouden op grond een signalering (en het latere Europees Aanhoudingsbevel d.d. 2 december 2022). Daar zat zij vast, onder erbarmelijke omstandigheden. De kinderen zijn op 29 december 2022 naar Nederland gebracht. Pas op donderdag 19 januari 2023 heeft een feitelijk overlevering van [verdachte] kunnen plaatsvinden: die dag is [verdachte] door de KMAR opgehaald op de luchthaven Lissabon, waarna zij diezelfde avond in Nederland is aangekomen en is aangehouden. Tot mijn verbazing heeft de RC [verdachte]
‘gehouden’waarna ze in Nederland terecht kwam in de vrouwengevangenis PI Ter Peel. Dat is nogal wat voor een betrokken moeder – zonder enige vorm van documentatie – die het beste voor heeft met haar kinderen.

5. Al met al heeft ze voor dit feit al 66 dagen (!) vastgezeten tot de raadkamer de voorlopige hechtenis eindelijk ophief met een beroep op artikel 67a lid 3 Sv.

[…]

Strafmaat.

[…]

53. De raadkamer heeft de voorlopige hechtenis opgeheven op grond van artikel 67a lid 3 Sv. Ik wil de vraag op tafel leggen of uw rechtbank aan [verdachte] een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou willen opleggen als zij niet zo lang in overleveringsdetentie zou hebben verkeerd. Dat is nogal wat. […].”

5.5

Het hof heeft door bevestiging van het vonnis de tijd die de verdachte in Portugal en in Nederland in detentie heeft doorgebracht, te weten 67 dagen, in mindering gebracht op de opgelegde gevangenisstraf. Hieronder is ook begrepen de tijd dat de verdachte in Portugal vast heeft gezeten in verband met de overlevering. Het aantal in mindering te brengen dagen is immers door de rechtbank vastgesteld op 67, terwijl namens de verdachte is aangevoerd dat de verdachte sinds 29 november 2022 heeft vastgezeten in Portugal, op 19 januari 2023 is overgeleverd en “al 66 dagen (!) [heeft] vastgezeten tot de raadkamer de voorlopige hechtenis eindelijk ophief”.^[21]Het middel mist dan ook feitelijke grondslag.

5.6

Het middel faalt.

5.7

Tot slot maak ik nog een opmerking over de stelling in de schriftuur “dat het vragen van een herstelbeslissing niet voor de hand ligt, nu het hof het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd en het dus niet onmiddellijk helder is bij welke instantie – hof of rechtbank – de herstelbeslissing moet worden gevraagd”. Het voorgaande impliceert dat in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank geen sprake is van de in het middel genoemde vergissing. Wanneer dat echter wel het geval zou zijn geweest en het daarbij zou zijn gegaan om een “kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent”, zou de herstelbeslissing door het hof hebben moeten worden gegeven.

6.Afronding

6.1

De middelen falen. Het derde middel kan worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.

6.2

Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 8 mei 2024 beroep in cassatie is ingesteld. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro zal worden overschreden wanneer de Hoge Raad uitspraak zal doen na 8 mei 2026. In dat geval zal in het licht van de hoogte van het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf en de mate waarin de redelijke termijn naar verwachting zal worden overschreden, de Hoge Raad kunnen volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden.^[22]

6.3

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.4

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over opzettelijke onttrekking minderjarige kinderen aan ondertoezichtstelling en recht op vrijheid van verplaatsing