ECLI:NL:RBMNE:2022:1391

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 20/3142

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2022 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. R.M. Kroese),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. N. Verkerk).

Procesverloop

In het besluit van 24 juni 2019 (het primaire besluit I) heeft verweerder een aanwijzing gegeven aan eiseres wegens overtreding van de Wet Kinderopvang (Wko).

In het besluit van 11 september 2019 (het primaire besluit II) heeft verweerder een bestuurlijke boete opgelegd van € 7.500,-.

Bij besluit van 20 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres voor zover gericht tegen het primaire I besluit ongegrond verklaard. Daarnaast heeft verweerder het bezwaar van eiseres voor zover gericht tegen het primaire besluit II gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit II herroepen voor zover het de boete van € 5.000,- betreft voor de overtreding op 30 april 2019 en deze verlaagd naar € 2.500,-. De totale opgelegde boete bedraagt € 5.000,-.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. R.P. Kuijper, die ter zitting aanwezig was als co-gemachtigde. Tevens was voor eiseres aanwezig [A] , [functie] bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [B] en [C] , beiden werkzaam bij de inspectie kinderopvang bij verweerder. Voor verweerder was ook aanwezig mr. [D] .

Overwegingen

Inleiding

1. Deze zaak gaat over een aanwijzing en een boete die verweerder heeft opgelegd, omdat in een bestuurlijke rapportage van 7 juni 2019 is vastgesteld dat bij kinderdagverblijf [kinderdagverblijf] tekortkomingen zijn geconstateerd. Het gaat om twee verschillende overtredingen die gebaseerd zijn op de artikelen 1.49 en 1.50 van de Wet kinderopvang (Wko), in samenhang bezien met de artikelen 3, 7 en 9 van het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk). Artikel 1.65 van de Wko bepaalt dat een aanwijzing kan worden gegeven om maatregelen te treffen om de overtredingen te beëindigen. Artikel 1.72 van de Wko bepaalt dat voor de overtredingen een boete kan worden opgelegd. Verweerder heeft in de Beleidsregels toezicht en handhaving kwaliteit en kinderopvang gemeente Utrecht 2018 (de Beleidsregels) neergelegd hoe hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid. Bij de Beleidsregels is een Afwegingsoverzicht als bijlage gevoegd, waarin verweerder per overtreding heeft weergegeven welke prioriteit hij aan een overtreding geeft en hoe hoog het boetebedrag is dat bij die overtreding past. De toepasselijke wettelijke bepalingen en regelgeving zijn in een bijlage bij deze uitspraak opgenomen. De bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

Over de aanwijzing

2. Verweerder heeft in het primaire besluit I aan eiseres een aanwijzing gegeven, om maatregelen te treffen om de overtredingen te beëindigen. Eiseres diende voor 8 juli 2019 ervoor zorg te dragen dat:

de inzet van voldoende beroepskrachten in verhouding is tot het aantal kinderen;
de afwijking van beroepskracht-kindratio (bkr) alleen plaatsvindt binnen de door eiseres vastgestelde tijden;
aan elk kind tot één jaar ten hoogste twee vaste beroepskrachten worden toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van het kind;
dat aan elk kind van één jaar of ouder ten hoogste drie vaste beroepskrachten worden toegewezen waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van het kind.

3. Verweerder heeft in het bestreden besluit het bezwaar voor zover gericht tegen het geven van deze aanwijzing ongegrond verklaard.

Over de boete

4. Verweerder heeft in het primaire besluit II een boete opgelegd omdat eiseres op 30 april 2019 een beroepskracht te weinig heeft ingezet en daarnaast is op 1 mei 2019 afgeweken van de bkr buiten de vastgestelde tijden volgens het pedagogisch beleidsplan (pbp). Er is sprake van twee overtredingen. Verweerder heeft de boete in het bestreden besluit verlaagd van € 7.500,- naar € 5.000,-.

Over het beroep van eiseres

5. Eiseres is het niet eens met de hoogte van de boete en de gegeven aanwijzing. De rechtbank zal aan de hand van de beroepsgronden een oordeel geven over het beroep.

Overschrijding van artikel 5:51?

6. Eiseres voert aan dat boetebesluit dateert van 11 september 2019 en het definitieve inspectierapport dateert van 7 juni 2019. Dit houdt in dat de dertienwekentermijn zoals neergelegd in artikel 5:51 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is overschreden. Verweerder heeft volgens eiseres de afgelopen jaren in diverse zaken in geval van overschrijding van die termijn afgezien van het opleggen van boetes. Er is volgens eiseres sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu verweerder in andere soortgelijke gevallen geen bestuurlijke boete oplegt bij overschrijding van de termijn van artikel 5:51, eerste lid, van de Awb en in dit geval wel. Eiseres verzoekt de rechtbank om een overzicht bij verweerder op te vragen van alle beslissingen over overtredingen met betrekking tot de toepassing van artikel 5:51 van Pro de Awb. Daarnaast verzoekt eiseres de rechtbank om verweerder te bevelen om alle interne werkvoorschriften sinds 1 januari 2013 te overleggen.

7. Verweerder is het hier niet mee eens. De termijn zoals neergelegd in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is een termijn van orde en heeft geen gevolgen voor de bevoegdheid van verweerder om een boete op te leggen. Er bestaat geen interne schriftelijke werkinstructie over artikel 5:51 van Pro de Awb. Verweerder hanteert in de praktijk de werkwijze dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd wanneer na dertien weken na dagtekening van een inspectierapport nog geen voornemen tot boete-oplegging is verzonden, waarbij verweerder kijkt naar de omstandigheden van het geval. In dit geval is het rapport vastgesteld op 7 juni 2019. Het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete dateert van 19 juni 2019, verzonden 20 juni 2019, waarna op 11 september 2019 is overgegaan tot het opleggen van een boete. Het voornemen is dus binnen dertien weken na vaststelling van de rapporten verzonden, waarmee niet anders is gehandeld dan in de situatie die door eiseres is genoemd.

8. In artikel 5:51, eerste lid, van de Awb staat vermeld dat na het opmaken van een rapport naar aanleiding van een geconstateerde overtreding, het bestuursorgaan binnen dertien weken na dagtekening van het rapport moet beslissen over het opleggen van een boete. De rechtbank stelt voorop dat het gaat om een termijn van orde, wat betekent dat een boete ook als niet aan die termijn is voldaan, nog steeds opgelegd kan worden. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de mededeling van verweerder te twijfelen dat er geen interne schriftelijke werkinstructie bestaat. Evenmin bestaat aanleiding om te twijfelen aan de toelichting van verweerder in het verweerschrift en ter zitting dat alleen een bestuurlijke boete wordt opgelegd na het opmaken van een rapport naar aanleiding van een geconstateerde overtreding als binnen dertien weken na het opmaken van het inspectierapport een voornemen tot boeteoplegging aan de overtreder is verstuurd. Daarbij is van belang dat eiseres niet heeft weersproken dat in andere zaken waarin door verweerder is besloten geen boete op te leggen géén voornemen binnen deze genoemde periode was verzonden. Reeds om die reden is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank verwijst op dit punt ook naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 10 maart 2021^[1]. In wat eiseres daartegen heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om een overzicht bij verweerder op te vragen van alle beslissingen over overtredingen met betrekking tot de toepassing van artikel 5:51 van Pro de Awb.

Is verweerder bevoegd om een boete op te leggen?

9. Eiseres voert aan dat verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden en een boete op te leggen gelet op artikel 1.72, tweede lid, van de Wko. In dat geval wordt de overtreding niet afgedaan met een bestuurlijke boete, omdat sprake is van roekeloosheid. Bij overtreding van de voorschriften inzake de bkr is beantwoording van de vraag of er sprake is van opzet of roekeloosheid van groot belang. Het openbaar ministerie dient deze vragen te beantwoorden, en niet verweerder. Verweerder heeft hiermee artikel 5:44, derde lid, sub a of sub b, van de Awb geschonden. Volgens eiseres kan de omschrijving van verweerder niet anders uitgelegd worden dan als een beschuldiging van roekeloos gedrag.

10. De rechtbank overweegt dat verweerder op grond van artikel 1.72, tweede lid, van de Wko bevoegd is om ten aanzien van een overtreding van de Wko handhavend op te treden, tenzij de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft. Verweerder heeft zich niet op het standpunt gesteld dat sprake is van een opzettelijke of roekeloze overtreding van eiseres. Alleen al omdat eiseres de overtredingen bestrijdt, kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar standpunt dat het gaat om opzettelijk of roekeloos begane overtredingen. Hetgeen eiseres verder heeft aangevoerd levert geen grond op voor het oordeel dat de door haar begane overtredingen niet met een bestuurlijke boete kunnen worden afgedaan. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021^[2]. In wat eiseres hierover heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

Is het besluit bevoegd genomen?

11. Eiseres voert aan dat de boete onbevoegd is opgelegd. Zij wijst er op dat de toezichthouder die het boeterapport heeft opgesteld ook het voornemen tot boeteoplegging heeft uitgebracht. Dat is in strijd met de eigen werkinstructies van verweerder
,zoals blijkt uit de interne presentatie van verweerder van 12 maart 2019
.Alleen een handhavingsspecialist mag en kan een voornemen boete en boetebeschikking uitvaardigen.

12. Verweerder is het hier niet mee eens. Verweerder benadrukt in het verweerschrift dat de interne presentatie geen werkinstructie of een beleidsregel is. De primaire besluiten zijn namens verweerder genomen door de Teammanager Inspectie Kinderopvang (teammanager). Niet valt in te zien dat daarmee sprake is van onbevoegd genomen besluiten.

13. De rechtbank geeft verweerder gelijk. Dat de toezichthouder als behandelend ambtenaar op het voornemen staat vermeld, vindt de rechtbank - zoals eerder ook is geoordeeld in de uitspraak van 15 oktober 2021^[3]- weliswaar ongelukkig, maar strikt genomen is het voornemen niet uitgebracht door de toezichthouder. Het voornemen is immers ondertekend door de teammanager en er zijn geen aanwijzingen dat deze teammanager niet bij de inhoud betrokken zou zijn geweest. Bovendien is de boete pas feitelijk opgelegd bij het primaire besluit en daar is de toezichthouder niet vermeld als de behandelend ambtenaar. Ook het boetebesluit is ondertekend door de teammanager. De beroepsgrond slaagt niet.

Over de boete

Afwijking bkr op niet vastgestelde tijden

1 mei 2019 stamgroep [stamgroep 1]

14. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op 1 mei 2019 bij de stamgroep [stamgroep 1] twee beroepskrachten aanwezig dienden te zijn. Volgens het pbp mag tussen 08.00 uur - 08.45 uur worden afgeweken van deze bkr-norm. Eiseres heeft op een ander moment van de bkr afgeweken, namelijk tussen 09.15 uur en 10.00 uur. Dit komt niet overeen met vastgestelde afwijkende uren in het pbp. Er was derhalve sprake van een overtreding op 1 mei 2019 tussen 09.15 uur en 10.00 uur. Daarom wordt door verweerder een boete opgelegd van

€ 2.500,-.

15. Eiseres betwist deze overtreding niet, maar vindt dat de boete moet worden gematigd. Volgens eiseres is de eerdergenoemde uitspraak van de ABRvS van 10 maart 2021 een kennelijke misslag. Eiseres verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank van 15 oktober 2021^[4]. In die uitspraak kijkt de rechtbank wel naar tijdsduur en samenloop en matigt de boete met 75%. In dit geval was er geen roosterfout, maar er was wel sprake van een zeer korte overtreding. Ook samenloop is geen hard vereiste, aldus eiseres^[5].

16. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat hier sprake is van een situatie zoals bedoeld in de uitspraak van 15 oktober 2021. De tijdsduur van de overtreding kan een factor zijn om te matigen, maar in dit geval is geen sprake van een roosterfout. Verweerder heeft toegelicht dat de afwijking van de bkr op niet vastgestelde tijden al een uitzondering vormt op de eisen van de bkr. De rechtbank ziet, net als verweerder, in de omstandigheden van het geval geen aanleiding voor een verdergaande matiging enkel vanwege de duur van de overtreding. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.

Overtreding van de bkr

30 april 2019 stamgroep [stamgroep 2]

17. De hoofdregel voor het bepalen van de bkr is neergelegd in artikel 7, tweede lid, van de Bkk. Bij de [stamgroep 2] dienden op 30 april 2019 twee beroepskrachten aanwezig te zijn. Tussen 12.31 uur en 15.56 uur was slechts één beroepskracht aanwezig, zodat gedurende 3 uur en 24 minuten niet is voldaan aan de bkr. Hoewel verweerder deze overtreding beschouwt als een bkr-overtreding zoals omschreven in artikel 7, eerste en tweede lid, van het Bkk, meent verweerder dat in dit specifieke geval aangesloten kan worden bij het boetebedrag voor overtreding van artikel 7, vierde lid, van het Bkk. De reden hiervoor is dat de overtreding slechts 24 minuten langer was dan de toegestane afwijking van drie uur. Daarom wordt de boete verlaagd naar € 2.500,-. Er zijn geen omstandigheden op grond waarvan verdere matiging geboden zou zijn, aldus verweerder.

18. Eiseres betoogt dat er sprake is van een overtreding van 2 uur en 5 minuten, omdat er ook een deel is afgeweken binnen de toegestane tijden volgens het pbp. Een verdere matiging van 50% ligt in de rede, gelet op de duur van de overtreding.

19. De rechtbank overweegt dat eiseres een verdergaande matiging wil vanwege de relatief korte duur van de overtreding. Daarbij gaat zij er echter aan voorbij dat verweerder al een aanzienlijke matiging heeft opgenomen op grond van de duur van de overtreding. De rechtbank ziet, net als verweerder, geen aanleiding voor een verdergaande matiging enkel vanwege de duur van de overtreding. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.

Over de schriftelijke aanwijzing

Vaste gezichtencriterium

20. In artikel 9, vierde en vijfde lid, van het Bkk is opgedragen aan een houder om aan een kind in de leeftijd tot één jaar of aan een kind in de leeftijd van één jaar of ouder ten hoogste twee respectievelijk drie vaste beroepskrachten toe te wijzen, waarvan per dag ten minste een beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind.

21. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan het vaste gezichtencriterium. Op 1 mei 2019 waren zowel bij de groep [stamgroep 1] als bij de groep [stamgroep 3] alleen invalkrachten en geen vaste gezichten aanwezig. Op 2 mei 2019 waren op de groep [stamgroep 1] opnieuw alleen invalkrachten aanwezig.

22. Eiseres kan zich niet vinden in de wijze van toetsing van het vaste gezichtencriterium door verweerder. Het is uitsluitend een administratieve controle en handhaving is een doel op zich geworden. Onduidelijk is wat een ‘vast gezicht’ inhoudt. De aanwijzing is onvoldoende concreet. Verweerder dient te kijken naar de materiële werkelijkheid. Andere beroepskrachten die werkzaam zijn op de groep kennen de kinderen ook. Dat geldt niet alleen voor de vaste beroepskrachten. Het gaat volgens eiseres om de achterliggende norm; het waarborgen van de emotionele veiligheid van de opgevangen kinderen. Die norm werd door eiseres altijd gewaarborgd. Daarnaast mag van een toezichthouder worden verwacht dat deze rekening houdt met overmachtssituaties, zoals ziekte. Toegespitst op de situatie van eiseres was er op de stamgroep [stamgroep 1] op 29 april, 1 mei en 2 mei 2019 sprake van dezelfde situatie. De vaste kracht was ziek en zij werd drie dagen vervangen door [E] . Deze informatie ontbreekt in het inspectierapport. Daarin staat enkel dat een vaste beroepskracht niet aanwezig was en dat er invalkrachten aanwezig waren op deze drie dagen. Over de situatie op 1 mei bij de [stamgroep 3] merkt eiseres op dat [F] vaste kracht is op woensdag en vrijdag en zij verving een zieke vaste kracht ( [G] ) op 1 mei. [F] wordt door verweerder ten onrechte gekwalificeerd als een invalkracht. Het is dus een vast gezicht. Daarnaast is bij de [stamgroep 3] een vaste invalkracht, [H] , ingezet. Eiseres verwijst ten slotte nog naar een uitspraak van deze rechtbank van 30 november 2021^[6], waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat verweerder het inspectierapport niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen, omdat verweerder niet aan zijn vergewisplicht heeft voldaan. Volgens haar gaat dat ook in deze zaak op. De toezichthouders hebben geen aandacht besteed aan overmachtsaspecten.

23. Verweerder heeft in reactie hierop aangegeven dat aan de hand van het inspectierapport is geconcludeerd dat er een overtreding is van het vaste gezichtencriterium. Volgens verweerder is het ‘vaste gezichtencriterium’ geen term die terugkomt in het besluit of de wet- en regelgeving. De aanwijzing is gebaseerd op artikel 9, vierde en vijfde lid, van het Bkk. In de Nota van toelichting wordt toegelicht dat voor alle kinderen een vertrouwd gezicht op de groep van belang is. Hoe vertrouwder, hoe beter. Dit is de achterliggende gedachte voor het aanwijzen van ‘vaste gezichten’ voor kinderen. Dat een beroepskracht de kinderen kent is onvoldoende om aan dit criterium te voldoen. Verweerder stelt verder dat de aanwijzing ook voldoende concreet en duidelijk is. Eiseres dient zich als houder op de hoogte te stellen van de wettelijke eisen en zich te houden aan de wet. Verder valt langdurige afwezigheid van medewerkers vanwege ziekte of verlof binnen de risicosfeer van eiseres, omdat dit voorspelbaar is. Van eiseres mag dan worden verwacht dat zij daar een oplossing voor vindt. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat een beroepskracht kan worden aangewezen als vaste beroepskracht en dat deze naam dan wordt doorgegeven aan de ouders. In dit geval heeft eiseres in het geheel niet kunnen aantonen dat zij iemand heeft aangewezen als vaste beroepskracht op de desbetreffende dagen. Wanneer sprake is van overmacht door acute ziekte is er weliswaar een overtreding, maar gaat verweerder niet over tot handhaving. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat hiervan sprake was.

24. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat artikel 9, vierde en

vijfde lid, van het Bkk is overtreden. De rechtbank kan zich vinden in de uitleg van deze bepaling van verweerder en het doel ervan. Verweerder heeft op grond van het inspectierapport van 7 juni 2019 kunnen concluderen dat er overtredingen hebben plaatsgevonden van het vaste gezichtencriterium bij de [stamgroep 3] en de [stamgroep 1] . De bevindingen in dat rapport vinden steun in de presentielijsten, roosters en het personeelsdossier dat eiseres aan verweerder ter hand heeft gesteld in de onderzoeksfase. Verder vindt de rechtbank van belang dat eiseres pas in beroep heeft aangevoerd dat het inspectierapport niet juist zou zijn. Als eiseres van mening was dat het rapport niet deugdelijk is, omdat niet alle relevante feiten en omstandigheden er in staan vermeld, had het op de weg van eiseres gelegen om dit al in de bestuurlijke fase aan te geven. Zij heeft dit echter niet gedaan en evenmin aangegeven dat er nog informatie ontbrak. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar stelling dat verweerder de vergewisplicht in deze zaak zou hebben geschonden.

Verder volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat de overtredingen niet aan

haar zouden mogen worden toegerekend, vanwege overmacht. De rechtbank is het met verweerder eens dat het aan eiseres is om maatregelen te treffen om problemen die samenhangen met ziekte van medewerkers zoveel mogelijk te voorkomen en spoedig op te kunnen lossen. Verweerder heeft er bovendien terecht op gewezen dat in geval van ‘echte’ overmacht er niet tot handhaving wordt overgegaan, maar dat daarvan in dit geval niet is gebleken. De beroepsgrond slaagt dus niet.

Matiging van de boetes vanwege structurele herstelmaatregelen.

25. Eiseres betoogt in het aanvullend beroepschrift van 25 november 2021 dat zij sinds geruime tijd herstelmaatregelen heeft uitgevoerd, maar verweerder blijft vasthouden aan de eerder ingezette lijn van structureel wantrouwen, maximale leedtoevoeging en onbeperkte cumulatie. Het is aan verweerder zelf om te beslissen structureel vaker dan een keer per jaar een onderzoek uit te voeren bij kinderopvanglocaties in de gemeente Utrecht. Daartoe heeft verweerder alle keuzevrijheid.

26. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het lang heeft geduurd voordat eiseres verbeteringen heeft doorgevoerd. In de genomen herstelmaatregelen ziet verweerder geen aanleiding om de boete verder te matigen.

27. Volgens vaste rechtspraak kunnen inspanningen die zijn verricht na een overtreding, ter voorkoming van verdere overtredingen, van betekenis zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is.^[7]De hoogte van de boete kan in een voorkomend geval worden aangepast. Het moet dan gaan om adequate maatregelen om nieuwe overtredingen te voorkomen en deze maatregelen moeten zeer snel na het constateren van de overtreding uit eigen beweging zijn genomen.^[8]

28. Daarvan is hier echter geen sprake. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt ter zitting moeten de herstelmaatregelen beoordeeld worden op houderniveau. Dit betekent dat bekeken moet worden of eiseres na deze overtredingen adequate maatregelen heeft genomen om overtredingen in haar kinderdagverblijven te voorkomen. Verweerder heeft er tijdens de zitting op gewezen dat er op 27 juli 2020 nog een overtreding is geconstateerd bij een ander kinderdagverblijf. Eiseres heeft dit ook niet weersproken. Er is daarom geen reden tot verdere matiging. De beroepsgrond slaagt niet.

Overschrijding van de redelijke termijn?

29. Eiseres voert aan dat in boetezaak van [kinderdagverblijf] meer dan twee jaar en zes maanden zijn verstreken sinds de totstandkoming van het boeterapport op 7 juni 2019 en zij verzoekt de rechtbank om aan de overschrijding van deze redelijke termijn de consequenties te verbinden die de rechtbank passend en geboden acht.

30. De rechtbank overweegt hierover dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat de beslechting van een geschil over een punitieve sanctie, zoals in dit geval, niet binnen een redelijke termijn geschiedt als - behoudens bijzondere omstandigheden - de rechter in eerste aanleg niet binnen twee jaar na aanvang van de termijn uitspraak heeft gedaan. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In beginsel is dat in boetezaken het moment van de kennisgeving dat een boete zal worden opgelegd. In dit geval gaat het dan om de datum van het voornemen, 19 juni 2019, verzonden op 20 juni 2019. De rechtbank ziet geen aanleiding om een uitzondering aan te nemen en in dit geval de datum van het inspectierapport als aanvangsdatum te hanteren, zoals eiseres heeft aangevoerd. Op dat moment stond immers nog niet vast dat ook daadwerkelijk een boete zou worden opgelegd.

31. Omdat de termijn is aangevangen op 20 juni 2019 is de termijn op het moment van deze uitspraak overschreden met (afgerond naar boven) tien maanden. Van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat de vertraging aan eiseres moet worden toegerekend, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank acht daarom een matiging van de boete aangewezen. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan zes maanden, maar niet meer dan een jaar is overschreden, wordt de boete verminderd met 10% met een maximum van € 2.500,-.^[9].

Afronding

32. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet met toepassing van artikel 8:72a van de Awb aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. De opgelegde boete wordt met 10% gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn (10% van € 5.000,- is € 500,-) tot een bedrag van € 4.500,-.

33. Omdat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit wat betreft de boetes gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden.

34. Verweerder moet eveneens de proceskosten die eiseres heeft gemaakt vergoeden. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert twee punten op (1 punt voor het indienen van beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting). Die punten hebben een waarde van € 759,- bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,-. Verweerder heeft de gemaakte proceskosten in bezwaar al vergoed.

Beslissing

De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 5.000,-;

- verklaart het bezwaar gericht tegen het primaire besluit II gegrond en herroept het primaire besluit II;

- bepaalt dat het bedrag van de boete € 4.500,- bedraagt;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit wat betreft de oplegging van de bestuurlijke boete;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eiseres te vergoeden

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, voorzitter, en mr. M.P. Glerum en mr. M.R. van der Vos, leden, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. De beslissing is uitgesproken op 12 april 2022 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

[…]

2 Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

[…].

Artikel 5:53

1. Dit artikel is van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

2 In afwijking van artikel 5:48 wordt Pro van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal opgemaakt.

[…]

Artikel 10:3

[…]

4. Indien artikel 5:53 toepassing Pro is, wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.

Wet kinderopvang

Artikel 1.49

1. Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarde waarden en normen.

[…]

Artikel 1.50

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.

2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:[…]

d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;

[…]

4 Na inschrijving van een persoon als bedoeld in het derde lid, en na de koppeling, bedoeld in artikel 1.48d, derde lid, kan die persoon zijn werkzaamheden aanvangen.

[…]

Artikel 1:72

1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van Pro de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000.

2 In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.

Besluit kwaliteit kinderopvang

Artikel 3. Pedagogisch beleid

[…]

3. Indien van toepassing bevat het pedagogisch beleidsplan, in aanvulling op het tweede lid, tevens een concrete beschrijving van:

a.de tijden waarop, met inachtneming van artikel 7, vierde lid, kan worden afgeweken van artikel 7, tweede lid, alsmede de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken en derhalve wordt voldaan aan artikel 7, tweede lid;

[…]

Artikel 7. Aantal beroepskrachten

1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een stamgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.

2. De verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel a, bij dit besluit en de daarbij behorende rekenregels. Onze Minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.

[…]

4 Indien bij dagopvang per dag ten minste tien aaneengesloten uren opvang wordt geboden, kunnen, in afwijking van het tweede lid, met inachtneming van artikel 3, derde lid, onder a, en vierde lid, voor ten hoogste drie uren per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.

Artikel 9. Stabiliteit van de opvang voor kinderen

[…]

4. Aan een kind in de leeftijd tot één jaar worden ten hoogste twee vaste beroepskrachten toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind. Indien er vanwege de grootte van de stamgroep met drie of meer beroepskrachten tegelijkertijd gewerkt wordt dan worden er ten hoogste drie vaste beroepskrachten toegewezen aan een kind in de leeftijd tot één jaar.

5. Aan een kind van één jaar of ouder worden ten hoogste drie vaste beroepskrachten toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind. Indien er vanwege de grootte van de stamgroep met drie of meer beroepskrachten tegelijkertijd gewerkt wordt dan worden er ten hoogste vier vaste beroepskrachten toegewezen aan een kind van één jaar of ouder.

[…]

Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht

in werking getreden op 1 januari 2019

[…]

4.3

Bestraffend traject (bestuurlijke boete)

In artikel 5:2 Awb Pro wordt bepaald wat onder een bestraffende sanctie wordt verstaan, te weten: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Een bestraffende sanctie bestraft een overtreding die ‘in het verleden’ begaan is. Er is dus een overtreding geconstateerd en dat feit wordt bestraft. De vorm van een bestraffende sanctie onder de Wet kinderopvang is de bestuurlijke boete.

Een bestuurlijke boete kan apart, maar ook gelijktijdig met een herstellend handhavingstraject worden opgelegd.

Bij overtredingen met een prioriteit 'hoog' in het Afwegingsoverzicht wordt in een concreet geval beoordeeld of een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Bij deze beoordeling wordt onder andere het nalevingsgedrag van de houder meegenomen in de overwegingen.

Bij de volgende overtredingen met een hoge prioriteit in het Afwegingsoverzicht wordt in beginsel altijd een bestuurlijke boete opgelegd, het betreft:

• Het niet voldoen aan de eisen ten aanzien van een verklaring omtrent gedrag (VOG) en het Personenregister kinderopvang (PRK);

• Het niet voldoen aan de eisen ten aanzien van de beroepskwalificatie;

• Het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio (BKR), bij herhaalde constateringen binnen 24 maanden bij dezelfde houder;

• Het niet onverwijld doorgeven van wijzigingen ten behoeve van het LRK;

• De overtreder exploiteert een niet-geregistreerde kinderopvangvoorziening;

• Het niet of onvoldoende naleven van een exploitatieverbod;

• Het niet of onvoldoende medewerking verlenen aan de toezichthouder;

• Het niet opvolgen van een bevel van de toezichthouder.

Bij overtredingen met een prioriteit ‘gemiddeld’ of ‘laag’ kan het college besluiten een bestuurlijke boete ter hoogte van het in dit Afwegingsoverzicht genoemde bedrag op te leggen. Daarvan zal vooral sprake zijn, als het gaat om een ernstige overtreding of recidive.

Wanneer geen bestuurlijke boete?

Het college legt geen boete op:

• indien de overtreder aannemelijk maakt dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt; of

• indien de houder, zijnde een natuurlijk persoon (en geen rechtspersoon), is overleden; of

• indien tegen de houder (overtreder) voor dezelfde gedraging strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen; dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.

• Indien aan de houder (overtreder) wegens dezelfde overtreding reeds een bestuurlijke boete is opgelegd (ne bis in idem).

Bij de berekening van de bestuurlijke boete wordt voor alle overtredingen het boetebedrag dat is neergelegd in het afwegingsoverzicht als uitgangspunt gehanteerd. In afwijking hiervan geldt dat wanneer voor voorzieningen voor gastouderopvang geen specifiek boetebedrag is opgenomen dat het boetebedrag zoals neergelegd in het afwegingsoverzicht met 0,1 kan worden vermenigvuldigd.

De in dit handhavingsbeleid genoemde boetebedragen zijn richtlijnen. Per geconstateerde overtreding zal bepaald moeten worden of het genoemde boetebedrag proportioneel is. Het college stemt de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het college houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Van boete verhogende of –verlagende omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn, in geval van:

• recidive door de houder (boete verhogend);

• opzettelijk niet naleven van de bij of krachtens de Wko gestelde voorschriften (boete verhogend);

• een kleine houder (boete verlagend). Een kleine onderneming ten aanzien van kinderdagverblijven en buitenschoolse opvangvoorzieningen is: een kinderopvangvoorziening aan huis, met maximaal zes kinderen en zonder personeel.

Het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens dit Afwegingsoverzicht onevenredig is. Dit wordt niet ambtshalve onderzocht of overwogen, de belanghebbende zal dit (bij zijn zienswijze of bezwaar) zelf moeten aantonen. Van onevenredigheid kan in beginsel slechts sprake zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarin bij de vaststelling van dit beleid niet is voorzien.

De totale bij boetebeschikking op te leggen boete bestaat, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

[…]

Bestuurlijke boete en aanwijzing wegens overtredingen Wet Kinderopvang en vaste gezichtencriterium