ECLI:NL:RBMNE:2023:1975

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 21/4971

uitspraak van de meervoudige kamer van 24 april 2023 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. R.M. Kroese),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. S.N. Ros).

Verder heeft als partij aan de zaak deelgenomen:

de Staat der Nederlanden (de minister voor Rechtsbescherming).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen drie besluiten van verweerder. Bij besluit van 12 augustus 2020 (primair besluit 1) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.500,- vanwege overtreding van de Wet kinderopvang (Wko). Verweerder heeft in een ander besluit van 12 augustus 2020 (primair besluit 2) besloten om aan eiseres vier lasten onder dwangsom op te leggen. In het besluit van 14 april 2021 (primair besluit 3) heeft verweerder verbeurde dwangsommen ingevorderd van in totaal € 9.000,-.

1.1.

Met het bestreden besluit van 1 november 2021 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij deze besluiten gebleven.

1.2.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3.

De rechtbank heeft het beroep op 9 februari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder. Ook waren namens verweerder aanwezig [A] en [B] .

Beoordeling door de rechtbank

2. De rechtbank beoordeelt de vraag of verweerder bevoegd was om de boetes op te leggen, of hij in redelijkheid had moeten afzien van het opleggen daarvan en of er aanleiding bestaat om de opgelegde boetes te matigen. Verder beoordeelt de rechtbank de vraag of verweerder niet ten onrechte is overgegaan tot het opleggen van de lasten. Tevens beoordeelt de rechtbank of verweerder heeft kunnen overgaan tot het invorderen van diverse dwangsommen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

3. De rechtbank is van oordeel dat verweerder mocht overgaan tot het opleggen van de boetes en de lasten, en dat verweerder in de door eiseres aangevoerde omstandigheden geen aanleiding heeft hoeven zien om af te zien van invordering van de verbeurde dwangsommen
.Wel ziet de rechtbank aanleiding om de boetebedragen te matigen met 10% en om te komen tot een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
De bestuurlijke boetesDe termijn van artikel 5:51 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

4. Eiseres voert aan dat verweerder niet bevoegd was een boete op te leggen, omdat de termijn die volgt uit artikel 5:51 van Pro de Awb is geschonden. Uit dit artikel volgt dat het bestuursorgaan binnen dertien weken na de dagtekening van het inspectierapport een boetebesluit neemt. Verweerder rekt deze termijn onrechtmatig op door als vaste gedragslijn vast te houden aan het opleggen van het voornemen binnen de dertienwekentermijn. Uit eigen onderzoek volgt volgens eiseres dat de gemiddelde overschrijding van de termijn van artikel 5:51 van Pro de Awb door verweerder meer dan vijf weken is. Volgens eiseres is deze vaste gedragslijn in strijd met het rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel. Zij verzoekt de rechtbank om de vaste gedragslijn onverbindend te verklaren dan wel te vernietigen. Eiseres verzoekt subsidiair om de boete vanwege de termijnoverschrijding te matigen met minimaal 25%.

5. In artikel 5:51 van Pro de Awb is bepaald dat, indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport beslist of het een bestuurlijke boete oplegt. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) dat de dertienwekentermijn een termijn van orde is, zodat aan de overschrijding daarvan geen consequenties zijn verbonden.^[1]Voorts volgt uit die uitspraak dat er wel is onderzocht of er aan de overschrijding van de dertienwekentermijn juridische gevolgen moeten worden verbonden. In die zaak is het voornemen elf weken na dagtekening van het inspectierapport verzonden en is de boete zelf achttien weken na de vaststelling van het inspectierapport verzonden. In dat geval heeft de ABRvS geoordeeld dat er geen sprake was van zodanige feiten en omstandigheden dat aan de overschrijding van de dertienwekentermijn juridische gevolgen moeten worden verbonden. Dat dat wel mogelijk is, volgt uit de memorie van toelichting; de rechter zou de overschrijding van de beslistermijn kunnen verdisconteren in de hoogte van de bestuurlijke boete.^[2]

6. In dit geval heeft verweerder het voornemen om een boete op te leggen vier weken en twee dagen na de dagtekening van het inspectierapport verzonden, zodat eiseres op dat moment kon verwachten dat verweerder haar een boete zou opleggen. De boete zelf is negenentwintig weken en twee dagen na dagtekening van het inspectierapport verzonden. Partijen zijn het er over eens dat ongeveer negen weken van deze periode moeten worden afgetrokken, omdat tussen 16 april 2020 en 17 juli 2020 de handhaving door verweerder was opgeschort vanwege de COVID-19 pandemie. Dat betekent dat er bij de toepassing van artikel 5:51 van Pro de Awb vanuit moet worden gegaan dat het boetebesluit ongeveer 20 weken na het inspectierapport is opgelegd. Er is derhalve sprake van een overschrijding van de dertienwekentermijn met ongeveer zeven weken.

7. De rechtbank stelt voorop dat overschrijding van de dertienwekentermijn niet betekent dat de bevoegdheid van verweerder om tot boeteoplegging over te gaan vervalt. Daarvoor kan geen grondslag worden aangewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is verder niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan de overschrijding van de dertienwekentermijn in dit geval juridische gevolgen moeten hebben. Uit het voorgaande volgt dat de periode van overschrijding van de dertienwekentermijn, net als in de uitspraak van de ABRvS voornoemd, niet dusdanig lang is dat het enkele tijdverloop maakt dat sprake is van een bijzondere omstandigheid. Eiseres heeft verder in dit kader ter zitting aangevoerd dat de publicatie van het boeterapport een vorm van “
naming and shaming” is en dat het oprekken van de dertienwekentermijn door verweerder als consequentie heeft dat het boetebesluit langer gepubliceerd blijft. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling berust op een verkeerde uitleg van artikel 1.81 van de Wko. Uit dit artikel volgt dat een boetebesluit gepubliceerd wordt in het Landelijk Register Kinderopvang (LRK) wanneer het besluit onherroepelijk is geworden. De rechtbank ziet niet in hoe een latere datum van verzending van het boetebesluit maakt dat de periode dat het besluit gepubliceerd is, langer wordt.

8. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande dan ook geen aanleiding om de boete te matigen wegens overschrijding van de dertienwekentermijn. De beroepsgronden slagen niet.
De overtreding op 14 november 2019

9. Op de zitting heeft eiseres verklaard dat zij niet langer bestrijdt dat op 14 november 2019 sprake was van een overtreding van de beroepskracht-kind-ratio (BKR). De rechtbank zal de gronden die zij naar voren heeft gebracht ter betwisting van deze overtreding daarom verder niet bespreken.
De hoogte van de opgelegde boetes

10. Eiseres bestrijdt de hoogte van de aan haar opgelegde boetes betreffende de overtredingen geconstateerd op 8, 11, 12 en 14 november 2019. Gelet op de samenhang tussen de verschillende overtredingen, de korte periode waarbinnen de overtredingen zijn begaan en de tijdsduur per overtreding zijn de boetes onevenredig hoog. Het beleid van verweerder differentieert in het geval van een overtreding van de tijden waarbinnen volgens het pedagogisch werkplan mag worden afgeweken van de BKR (hierna: de afwijktijden) ten onrechte niet in tijdsduur van de overtreding, terwijl verweerder dat bij een overtreding van de beroepskracht-kind-ratio (BKR) op zichzelf wel doet. Eiseres verwijst in dit kader naar diverse uitspraken van deze rechtbank, waarin volgens haar is geoordeeld dat de tijdsduur van de overtreding een aspect is dat verweerder in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de boete moet meewegen.

11. De hoogte van de bij een geconstateerde overtreding op te leggen bestuurlijke boete is vastgelegd in het door verweerder opgestelde handhavingsbeleid.^[3]Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen, is dit beleid als zodanig niet onrechtmatig.^[4]Volgens het handhavingsbeleid bestaat de totale op te leggen boete, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. De boete mag niet onevenredig zijn en verweerder kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens het Afwegingsoverzicht onevenredig is.

12. Op grond van het bij het handhavingsbeleid behorende Afwegingsoverzicht wordt voor het niet voldoen aan de BKR per ontbrekende beroepskracht een boete van € 5.000,- opgelegd. In het beleid staat verder dat de hoogte van de boete voor overtredingen van de BKR die zien op een dagdeel of minder wordt gematigd tot € 2.500,- per overtreding.

12. In het Afwegingsoverzicht staat verder dat een boete kan worden opgelegd van
€ 2.500,- indien – kort samengevat – er niet voldaan is aan de voorwaarden om tijdelijk te mogen afwijken van de BKR. Een van die voorwaarden is dat er ten hoogste drie uur minder beroepskrachten mogen worden ingezet. Weliswaar merkt eiseres terecht op dat uit het beleid van verweerder niet duidelijk blijkt dat deze afwijktijden ook moeten worden opgenomen in het pedagogisch werkplan, maar dat betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerder de boete niet mocht opleggen. Verweerder heeft ter zitting erkend dat het beleid nog niet is aangepast naar de meest recente versie van het Besluit kwaliteit kinderopvang (het Besluit), waarin als extra voorwaarde is opgenomen dat de afwijktijden (ook) in het pedagogisch werkplan moeten worden vastgelegd. Uit het Besluit blijkt echter duidelijk dat dit (inmiddels) een vereiste is.

12. De rechtbank is verder van oordeel dat in het handhavingsbeleid van verweerder zowel met betrekking tot de verwijtbaarheid van de houder als met betrekking tot de ernst van overtredingen voldoende mogelijkheden om te differentiëren zijn opgenomen. Aan kwaliteitseisen wordt in het afwegingsoverzicht allereerst een prioriteit toegekend: hoog, gemiddeld of laag. Hoe hoger de prioriteit, hoe eerder er voor een overtreding een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Uit het handhavingsbeleid volgt dat de in het afwegingsoverzicht neergelegde boetebedragen als uitgangspunt worden gehanteerd. Per geconstateerde overtreding moet echter bepaald worden of dat boetebedrag gelet op de feiten en omstandigheden van het geval proportioneel is. In het beleid is ook expliciet opgenomen dat verweerder de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Daarnaast zijn in het beleid boete-verhogende en boete-verlagende omstandigheden opgenomen. Als boete-verhogende omstandigheid wordt onder andere genoemd recidive door de houder. Als de overtreder aannemelijk maakt dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt, legt het college volgens het beleid geen bestuurlijke boete op.^[5]De beroepsgrond dat het beleid onvoldoende gedifferentieerd is en verweerder zich er daarom niet op heeft mogen baseren, slaagt dus niet.

15. Dat verweerder de boete voor het afwijken van de afwijktijden had moeten matigen omdat de overtreding telkens maar een paar minuten tot een uur duurde, volgt de rechtbank ook niet. Uit artikel 7, vierde lid, in samenhang bezien met artikel 3, derde en vierde lid, van het Besluit, volgt onder meer dat de houder drie uur mag afwijken van de BKR, mits deze uren zijn gespecificeerd in het pedagogisch beleidsplan. Om als houder transparant te zijn over deze afwijktijden is in artikel 3, vierde lid, van het Besluit de verplichting opgenomen dat de ouders over deze tijden moeten worden geïnformeerd. Als onder meer aan deze voorwaarden is voldaan, dan mag de houder dus drie uur afwijken van de hoofdregel; namelijk de verplichte BKR uit artikel 7, tweede lid, van het Besluit. Dat verweerder strikt handhaaft op elke overtreding van de uitzondering op de regel vindt de rechtbank niet onredelijk. Indien verweerder dit niet zou doen dan zou artikel 7, vierde lid van het Besluit alsmede artikel 3 van Pro het Besluit immers zinledig worden.

15. Voor zover eiseres een beroep heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel door te stellen dat verweerder in andere zaken geen boete oplegt bij een kleine overtreding van de afwijktijden, slaagt dat niet. Het is de rechtbank uit de stukken niet gebleken dat verweerder in vergelijkbare gevallen anders handelt dan in deze zaak van eiseres.

15. De rechtbank ziet verder ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder op grond van het gelijkheidsbeginsel de BKR-overtredingen die zien op de afwijktijden minder hoog moet beboeten dan de BKR-overtredingen die zien op het ontbreken van een beroepskracht omdat die laatste overtreding verstrekkender gevolgen zou hebben.

18. De overtredingen zijn in beginsel afzonderlijk beboetbaar. Dit maakt op zichzelf echter niet dat het totale boetebedrag, dat wordt verkregen door de voorgeschreven boete per overtreding met het aantal geconstateerde overtredingen te vermenigvuldigen, per definitie redelijk is. De onbeperkte cumulatie van overtredingen kan leiden tot een onevenredig hoog boetebedrag, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Anders dan in de uitspraak van de ABRvS waar eiseres naar heeft verwezen is er in dit geval geen sprake van samenhangende overtredingen die voortkomen uit één dezelfde bron.^[6]Eiseres heeft gesteld dat de overtredingen van de afwijktijden voortkomen uit wisselend haal- en brenggedrag van de ouders, maar dat volgt de rechtbank niet. De geconstateerde overtredingen zijn niet begaan vanwege eenzelfde oorzaak. Dat de overtredingen in een relatief korte periode van vier weken zijn begaan, is een omstandigheid waar verweerder rekening mee kan houden bij het bepalen van de hoogte van de boete. Het is echter niet zo dat dit korte tijdsbestek op zichzelf aanleiding moet geven tot matiging. Eiseres heeft verder ook geen concreet op de zaak toegespitste argumenten aangevoerd waarom de boete in dit geval onevenredig hoog is. De stelling van eiseres dat de huidige regeling in zijn geheel onwerkbaar is voor kinderdagverblijven, maakt niet dat verweerder anders had moeten besluiten. Bovendien blijkt uit de omstandigheid dat er bij eiseres na deze overtredingen slechts één andere overtreding is geconstateerd door de inspectie, dat het kennelijk wel mogelijk is voor eiseres om zich aan de wet- en regelgeving te houden. De beroepsgrond slaagt niet.

19. Eiseres heeft verder nog aangevoerd dat de wetgever voornemens is om het Besluit aan te passen, in die zin dat de afwijktijden niet meer hoeven te worden opgenomen in het pedagogisch werkplan. Volgens eiseres zou de rechtbank hierin aanleiding moeten zien om, alvast vooruitlopend op deze nieuwe wetgeving, te oordelen dat verweerder de boetes niet mocht opleggen.

19. De rechtbank volgt eiseres niet in deze stelling. Uit de Nota van toelichting^[7]van het Ontwerpbesluit^[8]volgt onder meer dat de strikte formulering van de drie-uursregeling knelt, zeker in combinatie met de huidige personeelskrapte en werkdruk in de sector. Hoewel de rechtbank ook ziet dat er momenteel problemen zijn in de kinderopvangsector, kan zij op dit moment niet vooruitlopen op deze wetswijziging. Het gaat in deze zaak namelijk over overtredingen die in 2019 zijn begaan. De rechtbank vindt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat er in die periode sprake was van eenzelfde situatie in de branche en dat sprake was van hetzelfde personeelstekort en werkdruk als in de huidige tijden. De beroepsgrond slaagt niet.

21. De rechtbank komt tot de tussenconclusie dat verweerder de bestuurlijke boetes aan eiseres mocht opleggen en dat er geen aanleiding is om op basis van wat naar voren is gebracht de hoogte van de boetes te matigen.
De lasten onder dwangsom

21. Eiseres stelt dat de opgelegde lasten ten aanzien van het zogenoemde ‘vaste gezichten-criterium’ onvoldoende duidelijk zijn omschreven en dat dit in strijd is met het legaliteitsbeginsel omdat er uit de wet niet duidelijk volgt wat er wordt bedoeld met een vast gezicht. Bovendien volgt er niet uit de wet dat deze vaste gezichten moeten worden vastgelegd in een vaste gezichtenlijst.

21. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. In het bestreden besluit is door verweerder duidelijk toegelicht wat bedoeld wordt, namelijk dat aan elk kind in de leeftijd tot één jaar ten hoogste twee vaste beroepskrachten worden toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind. Aan elk kind van één jaar of ouder worden ten hoogste drie beroepskrachten toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind. De onderhavige lasten zijn een letterlijke weergave van artikel 9, vierde en vijfde lid, van het Besluit. De rechtbank is van oordeel dat verweerder deugdelijk heeft gemotiveerd dat eiseres dit artikel heeft overtreden en wat de ratio is achter deze bepaling. De rechtbank verwijst voor de ratio van de regeling verder nog naar de Nota van toelichting van 23 augustus 2017 bij het Besluit.^[9]Over artikel 9 staat Pro daarin het volgende: “ (…)
Een vaste, vertrouwde beroepskracht is voor ieder kind in de dagopvang een belangrijke voorwaarde om zich emotioneel veilig te kunnen voelen. Dit geldt temeer voor hele jonge kinderen. Een vaste beroepskracht kent het kind goed en is daardoor in staat om te herkennen waar een kind behoefte aan heeft en hier vervolgens naar te handelen.(…) ” En op pagina 35 van deze Nota wordt ook de terminologie “
de vaste gezichteneis” gebruikt. De rechtbank is van oordeel dat de lasten op dit punt voldoende duidelijk zijn omschreven, zodat er geen sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel. Dat niet duidelijk is dat eiseres een lijst moet bijhouden waarop de vaste gezichten per kind worden genoteerd, volgt de rechtbank ook niet. Uit artikel 9 van Pro het Besluit volgt dat er per kind een aantal beroepskrachten moeten worden “
toegewezen”. Uit de bewoordingen van dat artikel volgt dus dat je moet kunnen aantonen wie de vaste gezichten van een kind zijn. Verweerder mag aldus tegenwerpen dat eiseres dat niet kan. De beroepsgrond slaagt niet.

24. Eiseres verzoekt de rechtbank verder om de lasten te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel, omdat volgens haar de lasten op zichzelf ook evenredig moeten zijn. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet concreet heeft gemaakt waarom de lasten onevenredig zouden zijn in dit specifieke geval, zodat deze beroepsgrond alleen al om die reden niet slaagt.

24. Eiseres heeft ter zitting aangegeven dat zij haar stelling dat sprake is van overmacht en dat verweerder de lasten daarom niet mochten opleggen niet langer handhaaft. De rechtbank zal zich hier dus verder niet over uitlaten.

24. De rechtbank komt tot de tussenconclusie dat verweerder de lasten in redelijkheid heeft kunnen opleggen.
Invorderingsbesluiten

24. Eiseres vindt dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat er op 23 september 2020 op de stamgroepen [groep 1] en [groep 2] in totaal vier overtredingen van het zogenoemde vaste gezichtencriterium hebben plaatsgevonden.

24. Eiseres voert aan dat verweerder niet tot invordering had mogen overgaan omdat niet duidelijk is wat met een vast gezicht bedoeld wordt. Bovendien is niet duidelijk waaruit volgt dat eiseres een vaste gezichtenlijst moet bijhouden.

24. Zoals hiervoor onder punt 23 is overwogen is het voldoende duidelijk wat wordt verstaan onder een ‘vast gezicht’ en dat deze dient te worden ‘toegewezen’. De beroepsgrond slaagt niet.
De [groep 1]

24. Bij de [groep 1] was er volgens eiseres ten aanzien van de betreffende kinderen geen sprake van een overtreding, althans, er was sprake van overmacht. Doordat [medewerker 1] in verband met een ongeval langdurig was uitgevallen is zij als vast gezicht van deze kinderen vervangen door [medewerker 2] . Doordat verweerder tegenwerpt dat dit niet op papier is aangepast, wordt aan eiseres een administratieve werkelijkheid tegengeworpen. Op de roosters is echter te zien dat [medewerker 2] werd ingezet als vast gezicht, en niet [medewerker 1] .

24. In het invorderingsbesluit is aangegeven dat verweerder deze lezing van gebeurtenissen van eiseres ten aanzien van de 1-jarigen op de [groep 1] accepteert. Om die reden heeft verweerder besloten om geen dwangsommen in te vorderen ten aanzien van de twee 1-jarigen. Ten aanzien van de 0-jarigen houdt verweerder wel vast aan zijn standpunt dat er sprake is van een overtreding. De 0-jarigen hadden immers vóór het ongeval van [medewerker 1] ook al drie vaste gezichten toegewezen gekregen. Omdat dit in strijd is met de wet kan eiseres deze overtreding volgens verweerder niet repareren door het vervangen van [medewerker 1] door [medewerker 2] .

24. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat er op de [groep 1] ten aanzien van de twee 0-jarigen sprake was van een overtreding van het vaste gezichten criterium. Uit artikel 9, vierde lid, van het Besluit, volgt dat aan kinderen jonger dan 1 jaar in beginsel slechts twee vaste gezichten mogen worden toegewezen. Gesteld, noch gebleken is dat vanwege de stamgroepgrootte in dit geval drie vaste gezichten mochten worden toegewezen. Uit de administratie van eiseres en haar toelichting op de zitting volgt dat aan de 0-jarigen drie vaste gezichten waren toegewezen, namelijk [medewerker 3] , [medewerker 4] en [medewerker 1] .^[10]Dat [medewerker 1] op enig moment door een ongeval is uitgevallen, en dat zij vanaf dat moment in werkelijkheid werd vervangen door [medewerker 2] , maakt niet dat niet langer sprake is van een overtreding. Ook na vervanging door [medewerker 2] was immers sprake van drie vaste gezichten voor de 0-jarigen. De beroepsgrond slaagt niet.
De [groep 2]

33. Eiseres voert aan dat er op 23 september 2020 op de [groep 2] sprake was van overmacht. [medewerker 5] was ziek en [medewerker 6] had verlof. Het derde vaste gezicht werkt niet op woensdagen.

33. De rechtbank is van oordeel dat ziekte en verlof niet kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die een situatie van overmacht opleveren. Uit de administratie van eiseres blijkt verder dat [medewerker 7] is ingezet op deze dag, maar zij kan niet worden aangemerkt als een vast gezicht voor de betreffende kinderen. Dit volgt immers niet uit de stukken. Dat aan de ouders zou zijn medegedeeld dat [medewerker 7] voor die dag als vast gezicht werd aangemerkt, is daarvoor onvoldoende. Het is immers strijdig met de bedoeling van het vaste gezichten criterium dat iemand voor één dag als zodanig zou kunnen worden aangewezen.

33. In dit kader merkt de rechtbank nog op dat zij de stelling die verweerder in dit kader ter zitting naar voren heeft gebracht, namelijk dat eiseres voor de duur van een vakantie wél een andere beroepskracht als tijdelijk vast gezicht kan aanmerken, niet op voorhand kan volgen. Immers rijst dan de vraag of nog aan de ratio van de bepaling kan worden voldaan.
De evenredigheid van de invorderingsbesluiten

33. Eiseres voert aan dat het onevenredig is om deze dwangsommen te innen, omdat uit haar toelichting blijkt dat zij alles in het werk heeft gesteld om de kinderen op te vangen door een voor hen vertrouwd gezicht. [medewerker 2] stond namelijk vaker op de groep en zij was dus bekend bij de kinderen. Als eiseres haar niet had ingezet dan had zij gebruik moeten maken van een onbekende invalkracht of had zij de groep in zijn geheel moeten sluiten. Er is in zoverre sprake van overmacht. Eiseres heeft dit al bij de inspecteur aangegeven en ook in de zienswijze op het voornemen. De toezichthouder had hier al rekening mee moeten houden in zijn rapportage. Omdat hij dat niet heeft gedaan moet verweerder dit nu doen. Verweerder had om die reden volgens eiseres van invordering van de dwangsommen moeten afzien.

33. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 15 februari 2017 dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom.^[11]Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb.^[12]Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

38. De rechtbank is van oordeel dat van dergelijke omstandigheden niet is gebleken. Zoals hiervoor is overwogen waren de lasten voldoende duidelijk en kan worden geconcludeerd dat er niet aan is voldaan. De stelling van eiseres dat het praktisch onmogelijk is om aan het vaste gezichten criterium te voldoen, zeker wanneer er sprake is van verlof en ziekte, maakt dat niet anders. Elke houder heeft hier mee te maken, dus in zoverre is daarmee geen sprake van bijzondere omstandigheden. Het ongeval van [medewerker 1] zou eventueel kunnen worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid, maar dat neemt niet weg dat ook vóór het ongeval al drie vaste gezichten waren toegewezen aan de
0-jarigen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat van invordering moet worden afgezien.

38. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat de toezichthouder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de aangevoerde omstandigheden welke volgens eiseres een situatie van overmacht weergeven, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder mag in beginsel uitgaan van het inspectierapport. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen.^[13]Verweerder heeft aan die vergewisplicht voldaan. In dit geval betreft het een rapport van een nadere inspectie, waarop geen zienswijze kan worden gegeven door eiseres. Eiseres kan in een dergelijk geval pas reageren op het voornemen, middels een zienswijze. Dat heeft eiseres gedaan. Verweerder heeft op die zienswijze gereageerd in het primaire besluit. In dat wat eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het onderzoek door de inspecteur of door verweerder onzorgvuldig is geweest. De beroepsgrond slaagt niet.
Overschrijding redelijke termijn?

40. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade, omdat de procedure onredelijk lang heeft geduurd. Vanwege dit verzoek is de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) na sluiting van het onderzoek aangemerkt als partij in deze zaken. De minister voor Rechtsbescherming voert het beleid dat hij in dit soort zaken geen verweer voert. De rechtbank heeft het onderzoek daarom niet heropend. De rechtbank toetst de verzoeken aan artikel 17, eerste lid, van de Grondwet en neemt daarbij artikel 6 van Pro het EVRM en de daarvan afgeleide rechtspraak als uitgangspunt.

41. Eiseres wijst er op dat op de oorspronkelijk geplande dag van het onderzoek ter zitting (29 september 2022) meer dan 2 jaar en 33 weken zijn verstreken sinds het voornemen van de bestuurlijke boete van 21 februari 2020. Er is daarom volgens eiseres sprake van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM. Als de uitspraak van de rechtbank na 23 oktober 2022 volgt, verzoekt eiseres om op basis van bestendige jurisprudentie de boete met 10% en een maximum van € 2.500,- te matigen.^[14]Ook de redelijke termijn voor de last onder dwangsom is overschreden. Volgens vaste jurisprudentie is het uitgangspunt € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn van twee jaar is overschreden.^[15]Eiseres verzoekt daarom een schadevergoeding van € 500,-.

42. Partijen zijn het er over eens dat bij het bepalen van de redelijke termijn rekening moet worden gehouden met de periode waarin verweerder afzag van handhaving in verband met de COVID-19 pandemie. Dat betrof een periode van negen weken, die de rechtbank zal aftrekken van de van belang zijnde periode. In de beroepsfase is de zitting uitgesteld op verzoek van eiseres. Eiseres heeft ter zitting aangegeven dat zij deze periode voor haar rekening zal nemen. De rechtbank vindt het echter redelijk om slechts de helft van deze uitstelperiode aan eiseres toe te rekenen, omdat er sprake was van persoonlijke omstandigheden aan de zijde van de gemachtigde van eiseres. De rechtbank zal daarom twee maanden van deze periode voor haar rekening nemen.

42. De rechtbank overweegt ten aanzien van de boete als volgt. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg is uitgangspunt dat deze binnen een redelijke termijn plaatsvindt indien de rechtbank binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet.

44. De redelijke termijn is begonnen op het moment dat het betrokken bestuursorgaan ten aanzien van de beboete (rechts)persoon een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen.^[16]Uit vaste jurisprudentie van de ABRvS (onder meer de in de voetnoot genoemde uitspraak van 9 december 2009) volgt dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving een handeling verricht waaraan de beboete de verwachting mocht ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen, zodat op dat moment de redelijke termijn aanvangt. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om in dit geval af te wijken van dat uitgangspunt.

45. Het voornemen tot het opleggen van de boete is van 19 februari 2020. De rechtbank constateert dat er inmiddels ruim drie jaar is verstreken. Dit betekent dat, ook wanneer de rechtbank daarop negen weken en twee maanden in mindering brengt, de redelijke termijn van twee jaar is overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de boete met 10% te matigen. De rechtbank zal de boete daarom vaststellen op € 11.250,-. Uit de uitspraak van de ABRvS van 8 februari 2017^[17]leidt de rechtbank af dat bij de toerekening van deze termijnoverschrijding als uitgangspunt heeft te gelden dat de beroepsfase onredelijk lang heeft geduurd als de duur daarvan meer dan een jaar in beslag heeft genomen. Deze termijn vangt aan met de datum van het instellen van beroep op 9 december 2021. Dit betekent dat de behandelduur in eerste aanleg één jaar en ruim vier maanden heeft geduurd, waarvan twee maanden worden afgetrokken zoals overwogen onder 42. De behandelduur in de bestuurlijke fase is aangevangen op 19 februari 2020 en is geëindigd op 1 november 2021. Dit betekent dat deze fase één jaar en acht maanden heeft geduurd. Daarvan kan worden afgetrokken negen weken vanwege het afzien van handhaving vanwege COVID-19. Hieruit volgt dat de overschrijding zowel in de bestuurlijke fase als in de rechterlijke fase heeft plaatsgevonden. De matiging van de boete zal voor rekening van verweerder komen. Gelet op de omstandigheid dat een deel van de verwijtbare overschrijding van de redelijke termijn in de boetezaak aan de rechtbank te wijten is, zal deze de Staat veroordelen om de proceskosten en het griffierecht te vergoeden.

46. Ten aanzien van de lasten onder dwangsom overweegt de rechtbank als volgt. In zaken met een voorafgaande bezwaarschriftenprocedure vangt de termijn aan op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift door het bestuursorgaan. De termijn eindigt op het moment waarop de rechtbank op het beroep beslist en uitspraak doet. Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen in de uitspraak van 29 januari 2014,^[18]heeft voor de berechting van een zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn plaats vindt, indien de rechter in eerste aanleg niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. In deze termijn is de duur van een eventuele bezwaarfase inbegrepen.

47. Dit betekent dat de redelijke termijn ten aanzien van de lasten is aangevangen met het bezwaarschrift van 22 september 2020.^[19]Sinds die datum zijn afgerond twee jaar en zeven maanden verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn is overschreden. Nu het bij het opleggen van lasten onder dwangsom gaat om een herstelsanctie dient in de regel als uitgangspunt te gelden bij de toerekening van de overschrijding van de redelijke termijn, dat de redelijke termijn is overschreden als de bestuurlijke fase langer dan een half jaar heeft geduurd, welke termijn aanvangt vanaf datum indiening bezwaarschrift tot de datum van het besluit op bezwaar. Voor de behandelduur in eerste aanleg wordt een behandelduur van anderhalf jaar aangenomen vanaf datum instellen beroep tot datum uitspraak. De bestuurlijke fase is geëindigd op 1 november 2021, wat betekent dat deze fase meer dan een jaar (ruim dertien maanden) heeft geduurd, waarbij een overschrijding van de redelijke termijn van zeven maanden geldt. Gezien dit feit ziet de rechtbank aanleiding om een schadevergoeding van € 1.000,- toe te kennen. De gehele termijnoverschrijding is aan verweerder toe te rekenen nu in de bezwaarfase de redelijke termijn is overschreden en de redelijke termijn in eerste aanleg niet is overschreden.

Conclusie en gevolgen

48. Het beroep is gegrond, omdat de boete wordt gematigd wegens de overschrijding van de redelijke termijn. Dat betekent dat de rechtbank het bestreden besluit, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 12.500,- vernietigt. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en bepaalt de hoogte van de boete op € 11.250,-. De matiging van de boete komt voor rekening van verweerder. Gelet op de omstandigheid dat een deel van de verwijtbare overschrijding van de redelijke termijn in de boetezaak aan de rechtbank te wijten is, zal deze de Staat veroordelen om de proceskosten en het griffierecht te vergoeden. De rechtbank zal tevens bepalen dat aan eiseres een bedrag van € 1.000,- aan schadevergoeding toekomt wegens overschrijding van de redelijke termijn ten aanzien van de lasten, te vergoeden door verweerder.

48. De door de Staat te vergoeden proceskosten worden als volgt berekend. Bij de berekening van de kosten zal wat betreft de zwaarte van de zaak de wegingsfactor licht (0,5) worden gehanteerd, omdat in dit geval de gegrondheid van het beroep uitsluitend is gelegen in de overschrijding van de redelijke termijn. Deze vergoeding bedraagt € 837,- (1 punt voor de indiening van de gronden van het beroep en 1 punt voor de aanwezigheid op de zitting, waarde per punt is € 837,- en wegingsfactor 0,5).

Beslissing

De rechtbank;

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;
herroept het primaire besluit I voor zover dat ziet op de boetehoogte en stelt de hoogte van de boete vast op € 11.250,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
bepaalt dat de Staat aan eiseres het betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt;
veroordeelt de Staat in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 837,-;
veroordeelt verweerder tot betaling aan eiseres van een schadevergoeding tot een bedrag van € 1.000,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzitter, en mr. M. Eversteijn en
mr. H.H.L. Krans, leden, in aanwezigheid van mr.B.L. Kosterman-Meijer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 24 april 2023.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bestuurlijke boete en dwangsommen kinderopvang wegens overtreding beroepskracht-kind-ratio met matiging boete en schadevergoeding