Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 22/5763, UTR 23/940 en UTR 23/1455
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juni 2025 op de beroepen in de zaken tussen
[eiseres 1] B.V. gevestigd in [vestigingsplaats] , eiseres 1,
[eiseres 2] B.V.gevestigd in [vestigingsplaats] , eiseres 2,
[eiseres 3] B.V.gevestigd in [vestigingsplaats] , eiseres 3,
hierna samen te noemen ‘eisers’
(gemachtigde: mr. J.R. van Angeren),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister, voor deze: de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv)
(gemachtigde: H.J.J. Verhoeven).
Inleiding
1. Naar aanleiding van de coronacrisis is de eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld. Op grond van de NOW-1 kunnen werkgevers een tegemoetkoming in de betaling van hun loonkosten krijgen als zij gedurende een bepaalde periode worden geconfronteerd met een acute omzetdaling van ten minste 20% vanwege verminderde bedrijvigheid. Dit moet het gevolg zijn van buitengewone omstandigheden door de coronacrisis: omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico behoren. De tegemoetkoming is bedoeld voor het in dienst kunnen houden van werknemers voor de uren die zij werkten vóór de omzetdaling.
2. Eisers maken als werkmaatschappij deel uit van het [naam] concern. Op 6 april 2020 hebben zij alle drie als werkmaatschappij een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Eiseres 1 en eiseres 3 hebben op hun aanvraag vermeld dat zij vanaf 1 maart 2020 een omzetverlies verwachten van 25%. Eiseres 2 heeft vermeld dat zij een omzetverlies verwacht van 70%.
3. Met het besluit van 28 april 2020 heeft de minister eiseres 1 een tegemoetkoming toegekend van € 1.949.622,--, waarvan € 1.559.697,-- aan haar als voorschot is uitbetaald. Met het besluit van 10 april 2020 heeft de minister eiseres 2 een tegemoetkoming toegekend van € 379.314,--, waarvan € 303.453,-- aan haar als voorschot is uitbetaald. En met het besluit van 7 mei 2020 heeft de minister eiseres 3 een tegemoetkoming toegekend van € 457.550,--, waarvan € 366.036,-- aan haar als voorschot is uitbetaald. De verleende subsidiebedragen vormen een tegemoetkoming in de loonkosten van eisers op basis van het door hen verwachte omzetverlies over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020.
4. Per 4 mei 2020 is artikel 6a aan de NOW-1 toegevoegd. Dit artikel biedt een uitzondering voor de situatie waarin een werkmaatschappij wordt geconfronteerd met een relevante omzetdaling (van ten minste 20%), maar de groep/het concern waar deze werkmaatschappij deel van uitmaakt niet. Aan een aanvraag op grond van artikel 6a van de NOW-1 zijn wel voorwaarden verbonden. Eén van die voorwaarden is dat het groepshoofd of de moedermaatschappij voorafgaand aan de aanvraag tot vaststelling van de subsidie verklaart dat er over 2020 geen dividend of bonussen (waaronder mede begrepen winstdelingen) zullen worden uitgekeerd of eigen aandelen zullen worden ingekocht. Deze verplichting is opgenomen in artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1 en geldt voor de gehele groep waar de werkmaatschappij deel van uitmaakt. Als niet aan de voorwaarden van artikel 6a van de NOW-1 is voldaan, bepaalt artikel 14, vijfde lid en onder c van de NOW-1 dat de subsidie op nihil wordt vastgesteld.
5. Op 6 april 2021 heeft eiseres 2, en op 13 oktober 2021 hebben eiseres 1 en eiseres 3, een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van hun tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Hierop hebben zij aangegeven dat het concern waar zij onderdeel van zijn een omzetverlies heeft van minder dan 20%. In de referteperiode was de netto-omzet van eiseres 1 en eiseres 3, € 97.717.685,--. Over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 was hun netto-omzet € 19.281.830,-- zodat zij een omzetverlies hebben geleden van afgerond 22%. In de referteperiode was de netto-omzet van eiseres 2, € 13.989.278,--. Over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 was de netto-omzet van eiseres 2, € 1.654.830,--, waardoor zij een omzetverlies heeft geleden van afgerond 53%. Op werkmaatschappij-niveau was dus sprake van omzetverliezen van ten minste 20%. Eisers hebben dan ook een beroep gedaan op de werkmaatschappij-uitzondering van artikel 6a van de NOW-1. Bij hun aanvragen hebben eisers elk een assurance-rapport gevoegd van [bedrijf 1] B.V. De accountant heeft hierin voor alle drie de werkmaatschappijen een afkeurend oordeel gegeven, omdat de vereiste verklaring van het groepshoofd over dividenduitkeringen ontbreekt.
6. Met de besluiten van 27 maart 2022 heeft de minister beslist dat eisers niet aan de voorwaarden van de NOW-1 voldoen, en de tegemoetkoming van eiseres 1 en eiseres 3 definitief vastgesteld op nihil, en bepaald dat zij de aan hen verleende voorschotten moeten terugbetalen. Met het besluit van 27 juli 2022 heeft de minister hetzelfde gedaan voor eiseres 2. Aan de besluiten heeft de minister ten grondslag gelegd dat niet aan de subsidievoorwaarden is voldaan, omdat de vereiste verklaring van het groepshoofd over dividenduitkeringen ontbreekt. Daarbij heeft de minister de nadelige gevolgen van de nihilstellingen voor eisers niet onevenredig gevonden. De minister is vervolgens ook overgegaan tot invordering van de aan eisers betaalde voorschotten.
7. Eisers zijn het hier niet mee eens, en hebben elk bezwaar gemaakt tegen de aan hen gerichte subsidievaststellingen. De minister heeft in de bezwaren geen aanleiding gezien om op de nihilstellingen terug te komen. Bij besluiten van 7 november 2022 heeft de minister de aan eiseres 1 en eiseres 3 gerichte subsidievaststellingen in stand gelaten, en bij besluit van 11 november 2022 heeft hij de aan eiseres 2 gerichte subsidievaststelling in stand gelaten (hierna: de besluiten op bezwaar).
8. Eisers hebben elk beroep ingesteld tegen de aan hen gerichte besluiten op bezwaar. De minister heeft verweerschriften ingediend. De beroepen zijn op 13 februari 2025 gelijktijdig bij de rechtbank op een zitting behandeld. Eisers zijn op de zitting vertegenwoordigd door [A] , algemeen directeur van [bedrijf 2] B.V. en door hun gemachtigde. De minister is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
9. Op de zitting hebben eisers hun grond ten aanzien van de rechtszekerheid ingetrokken, zodat de rechtbank daar in deze uitspraak verder niet op in zal gaan.
Overwegingen
Geen volledige herbeoordeling?
10. De minister heeft in de besluiten op bezwaar onder meer overwogen dat als er een beroep op artikel 6a van de NOW-1 wordt gedaan, een assurance-rapport van een accountant moet worden overgelegd. Uit het assurance-rapport van de accountant van eisers blijkt dat de vereiste verklaring van het groepshoofd ontbreekt, zodat eisers niet voldoen aan de subsidievoorwaarde uit artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1.
11. Eisers voeren aan dat de minister in strijd met artikel 7:11, eerste lid van de Awb geen volledige herbeoordeling heeft verricht, door het assurance-rapport niet (tot nauwelijks) zelf te toetsen. De minister had zelf moeten beoordelen of sprake is geweest van het uitkeren van dividend zoals bedoeld in artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1. Het kan niet zo zijn dat de accountant bepaalt of aan de subsidievoorwaarden is voldaan, aldus eisers.
12. De rechtbank volgt eisers hierin niet. De subsidies van eisers zijn op nihil vastgesteld, omdat eisers niet hebben voldaan aan de verplichting om een verklaring van hun groepshoofd te overleggen. Die verklaring ontbreekt, waarmee niet aan de voorwaarde uit artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1 wordt voldaan. Een meer indringende toets van het assurance-rapport over de vraag of er nu wel of niet sprake is geweest van het uitkeren van dividend, maakt dat niet anders. Het betoog slaagt niet.
Onverbindend, want geen grondslag in de Awb?
13. De minister heeft in de besluiten op bezwaar onder meer overwogen dat artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1 grondslag vindt in artikel 4:37 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Laatstgenoemd artikel voorziet in de bevoegdheid om de subsidieontvanger verplichtingen op te leggen met betrekking tot de aard en omvang van de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend. De verplichting om een verklaring van het groepshoofd te overleggen, is volgens de minister ingevoerd met het oog op het garanderen van een doelmatige en rechtmatige besteding van subsidiegelden. Het doel van de NOW-1 is het behoud van werkgelegenheid voor werknemers. De minister wijst er op dat dit gebeurt door werkgevers tegemoet te komen in de loonkosten, maar dan wel voor zover door de groep geen dividend of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden gekocht. Daarmee wordt voorkomen dat subsidiegelden vanuit de Nederlandse overheid worden aangewend om dividend of bonussen uit te keren; een doelmatige en rechtmatige besteding van subsidiegelden dus, aldus de minister.
14. Eisers voeren aan dat er geen grondslag in de Awb bestaat voor de subsidieverplichting om een verklaring van het groepshoofd te overleggen, zoals bedoeld in artikel 6a, eerste lid en onder c van de Awb. Dit artikelonderdeel is volgens eisers daarom onverbindend, zodat de minister het niet had mogen toepassen.
15. Onder artikel 4:37 van Pro de Awb vallen volgens eisers standaard en vaak voorkomende verplichtingen. De verplichting om een verklaring van het groepshoofd te overleggen grijpt volgens eisers zodanig in op de bedrijfsactiviteiten dat dit geen standaardverplichting is. Daar komt bij dat dividend en bonussen ook worden uitgekeerd aan buitenlandse entiteiten, en daardoor niets meer met de aard en omvang van de subsidieactiviteit ‘loondoorbetaling’ te maken heeft. Het argument van de minister dat met de verplichting zou worden voorkomen dat de subsidie (indirect) voor dividend of bonussen wordt gebruikt, bevestigt dit juist. Bovendien bepaalt artikel 13 van Pro de NOW-1 al dat de subsidie alleen ten behoeve van loondoorbetaling mag worden gebruikt, aldus eisers.
16. De rechtbank is van oordeel dat artikel 4:37 van Pro de Awb geen grondslag biedt voor de verplichting opgenomen in artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1. De met de NOW-1 gesubsidieerde activiteit is de doorbetaling van het loon van werknemers die in dienst zijn tijdens de subsidieperiode van 1 maart tot en met 31 mei 2020. De verplichting om een verklaring van het groepshoofd te overleggen ziet niet op de aard en omvang van de loondoorbetaling van de werknemers om hen in dienst te kunnen houden. Het niet uitkeren van dividend houdt niet direct verband met die activiteit. Verder volgtuit de toelichting op artikel 4:37 van Pro de Awb, waarnaar eisers hebben verwezen dat het in dit artikel gaat om standaard- en veelvoorkomende verplichtingen en in de meeste gevallen zozeer noodzakelijk zijn om het doel van de subsidie te bereiken, dat het gewenst is om de bevoegdheid tot het opleggen daarvan in de Awb zelf neer te leggen. De verplichting om een verklaring van het groepshoofd te overleggen in geval van de werkmaatschappij-uitzondering is naar het oordeel van de rechtbank niet een dergelijke standaard subsidieverplichting. Dat betekent dat dit betoog slaagt.
17. Nu de minister artikel 4:37 van Pro de Awb (mede) aan de besluiten op bezwaar ten grondslag heeft gelegd, is in ieder geval sprake van een gebrekkige motivering. Wat dat betekent voor de beoordeling van de zaken, hangt af van het antwoord op de vraag of de subsidieverplichting opgenomen in artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1 naar het oordeel van de rechtbank wél op een andere bepaling in de Awb of een andere wet in formele zin kan worden gebaseerd.
18. Hiertoe hebben eisers aangevoerd dat ook de artikelen 4:38 en 4:39 van de Awb geen wettelijke grondslag kunnen bieden voor de subsidieverplichting van artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1. Ingevolge artikel 4:38 van Pro de Awb is de minister bevoegd om de subsidieontvanger verplichtingen op te leggen die strekken ter verwezenlijking van het doel van de subsidie. Dat doel is om werkgevers met een omzetdaling tegemoet te komen in hun loonkosten om werknemers in dienst te kunnen houden. De verplichting om een verklaring van het groepshoofd te overleggen, komt volgens eisers in feite neer op een dividendverbod. Het opleggen van een dividendverbod is inkomenspolitiek. Het gebruik van een subsidiebevoegdheid voor dat doel is in strijd met het verbod van détournement de pouvoir. Ter onderbouwing hebben eisers hiervoor verwezen naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling). [1] Daar komt bij dat het dividendverbod volgens eisers niet aan hen (de subsidieontvangers) is opgelegd, maar aan het groepshoofd en/of het concern als geheel. Ook dat strookt niet met artikel 4:38 van Pro de Awb. Tot slot gaat het argument dat werkmaatschappijen binnen een concern de klappen voor elkaar dienen op te vangen volgens eisers niet op, omdat die solidariteitsgedachte juist zou zijn losgelaten met invoering van de werkmaatschappij-uitzondering.
19. De rechtbank volgt eisers hierin niet. Artikel 4:38 van Pro de Awb biedt een grondslag voor het opleggen van subsidieverplichtingen die strekken ter verwezenlijking van het doel van de subsidie. Het doel van de NOW-1 is neergelegd in artikel 3 van Pro de NOW, en luidt:
“Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.”Met de invoering van artikel 6a van de NOW-1 is in het tweede lid van artikel 6a hieraan toegevoegd: “
Onverminderd artikel 3 heeft Pro de subsidie die verstrekt wordt aan de werkgever, bedoeld in het eerste lid, ten doel om de werkgever tegemoet te komen in de loonkosten, voor zover door de groep geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht.”Met de invoering van de werkmaatschappij-uitzondering is de kring van subsidieontvangers dus uitgebreid.
“Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.”Met de invoering van artikel 6a van de NOW-1 is in het tweede lid van artikel 6a hieraan toegevoegd: “
Onverminderd artikel 3 heeft Pro de subsidie die verstrekt wordt aan de werkgever, bedoeld in het eerste lid, ten doel om de werkgever tegemoet te komen in de loonkosten, voor zover door de groep geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht.”Met de invoering van de werkmaatschappij-uitzondering is de kring van subsidieontvangers dus uitgebreid.
20. Achtergrond van de invoering van dit artikel was de vraag om versoepeling van het uitgangspunt in de NOW-1 om het omzetverlies op concernniveau te beoordelen, omdat het doel van de regeling (behoud van de werkgelegenheid) niet altijd kon worden gerealiseerd. Als werkmaatschappijen geen individueel beroep op de regeling konden doen, kon dit ertoe leiden dat een slecht draaiende werkmaatschappij toch moest overgaan tot ontslag van werknemers. Bij invoering van de regeling heeft de regering overwogen dat een concern dat dividend of bonussen uitkeert of eigen aandelen inkoopt omdat het als concern nog gematigde of positieve bedrijfsresultaten behaalt, de verliezen van de werkmaatschappijen ook zelf dient op te vangen en de verantwoordelijkheid voor de loondoorbetaling van dat personeel dient te nemen. Indien een concern een beroep doet op deze regeling omdat het van mening is dat het vanwege de bijzondere omstandigheden van de Covid-19 crisis niet zelf de problemen bij de werkmaatschappij kan opvangen, dient het ook zijn maatschappelijk verantwoordelijkheid te nemen. Met deze loonkostensubsidie financiert de Staat immers direct de loonkosten die dan niet uit de bestaande middelen van het concern behoeven te worden betaald. Voorkomen moet worden dat die ruimte door het concern wordt benut om uiteindelijk bonussen aan directie en bestuur van het concern en de werkmaatschappij die aanvraagt uit te keren en winstuitkering te betalen of eigen aandelen in te kopen. Met deze voorwaarde wordt in ieder geval over het jaar waarvoor de subsidie wordt verstrekt een dergelijke verplichting opgenomen. [2]
21. Uit de toelichting op de invoering van de werkmaatschappij-uitzondering en daarmee het toevoegen van de voorwaarde dat er – kort gezegd – geen dividend mag worden uitgekeerd, volgt dat het opleggen van deze verplichting direct verband houdt met het doel van de subsidieregeling. De Staat financiert loonkosten van een werkmaatschappij die het concern kennelijk niet zelf kan opvangen. Het toevoegen van deze voorwaarde om geen dividend uit te keren, voorkomt dat deze subsidie door het concern wordt aangewend voor een ander doel. Daarmee strekt de subsidievoorwaarde wel degelijk tot verwezenlijking van het algemene doel van de regeling om werkgevers te ondersteunen in de betaling van loonkosten die zij zelf vanwege omzetverlies, niet kunnen opvangen. De verplichting kan dan ook worden gezien als een verplichting in de zin van artikel 4:38 van Pro de Awb.
22. De rechtbank volgt eisers niet in hun betoog dat de verplichting in feite neerkomt op een dividendverbod, waardoor sprake is van inkomenspolitiek en strijd met het verbod van détournement de pouvoir. Het is op grond van de NOW-1 namelijk niet verboden om dividend uit te keren: dat staat de groep nog altijd vrij. Het uitkeren van dividend heeft enkel tot gevolg dat de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 op nihil wordt vastgesteld. Van inkomenspolitiek is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. De uitspraken van de Afdeling waar eisers naar verwijzen maken dat oordeel niet anders. De subsidievoorwaarden die daarin aan de orde waren, strekten niet (in ieder geval niet zo duidelijk als hier het geval is) ter verwezenlijking van het doel van de betreffende subsidieregeling. Bovendien was in die subsidievoorwaarden een strengere norm neergelegd dan in de wet in formele zin. Daar is hier ook geen sprake van. Het betoog slaagt niet.
23. Dat artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1 zou zijn opgelegd aan het groepshoofd / het concern of buitenlandse entiteiten in plaats van aan de subsidieontvanger zodat artikel 4:38 van Pro de Awb om die reden niet als grondslag kan dienen, volgt de rechtbank evenmin. Zoals gezegd houdt de verplichting immers niet in dat er geen dividend of bonussen mogen worden uitgekeerd (er is geen sprake van een dividendverbod), maar dat daartoe een verklaring van het groepshoofd wordt overgelegd. Die verplichting is opgelegd aan de subsidieontvanger: aan eisers dus. Het betoog slaagt niet.
24. Tot slot volgt de rechtbank eisers niet in het betoog dat de solidariteitsgedachte zou zijn losgelaten met invoering van de werkmaatschappij-uitzondering. Deze uitzondering is gemaakt voor de gevallen waarin het voor kan komen dat er toch werknemers moeten worden ontslagen bij een concernonderdeel, terwijl het concern als geheel (te) weinig omzetverlies heeft geleden. De solidariteitsgedachte blijft daarbij juist overeind. Als het concern als geheel namelijk voldoende ruimte heeft om dividend of bonussen uit te keren of eigen aandelen in te kopen, moet ervan worden uitgegaan dat het concern de loonkosten op kan vangen en bestaat er op werkmaatschappijniveau geen recht op tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Ook dit betoog slaagt niet.
Onverbindend, wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel?
26. Eisers voeren aan dat artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1 en artikel 14, vijfde lid en onder c van de NOW-1 onverbindend zijn wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Volgens eisers is de verplichting om een verklaring van het groepshoofd te overleggen allereerst niet noodzakelijk, omdat ook op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt dat de subsidie niet wordt benut voor het uitkeren van dividend of bonussen. Bijvoorbeeld door het bedrag aan uitgekeerde dividend in mindering te brengen op het vast te stellen subsidiebedrag. Nihilstelling is volgens eisers ook niet evenwichtig, doordat er geen enkel verband is gelegd tussen het subsidiebedrag en het bedrag aan uitgekeerde dividend. Het is alles of niets, wat er in feite toe kan leiden dat het uitkeren van één euro dividend al nihilstelling van en terugvordering van een enorm subsidiebedrag betekent. Dat is niet proportioneel. Bovendien lijkt er geen geografische begrenzing te worden gesteld nu het dividendverbod voor de groep als geheel, en dus inclusief alle buitenlandse entiteiten, geldt. Dat gaat de territoriale grenzen van het Nederlandse bestuursrecht te buiten. Ter onderbouwing verwijzen eisers hiervoor naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). [3]
27. De rechtbank ziet geen aanleiding voor de conclusie dat genoemde artikelen onverbindend zouden zijn wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dat er geen verband is gelegd tussen het subsidiebedrag en het bedrag aan uitgekeerd dividend, acht de rechtbank op zichzelf niet onevenredig. Uit de toelichting op de NOW-1 blijkt namelijk dat de NOW-regeling een noodmaatregel is waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. [4] Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan er weinig tot geen maatwerk worden geboden. Maatwerk zou een snelle uitvoering veel moeilijker en tijdrovender maken, waarmee de doelstelling om zo veel mogelijk werkgevers tijdig te bedienen in het gedrang zou komen. Om deze reden is er ook geen hardheidsclausule in de regeling opgenomen. De NOW heeft niet als doel om een alomvattende regeling te bieden voor alle bedrijven, en de wetgever heeft onderkend dat hierdoor in bepaalde gevallen geen tegemoetkoming wordt toegekend.
28. Uit de toelichting op de invoering van de werkmaatschappij-uitzondering blijkt dat het uitgangspunt blijft dat de maatschappelijke verantwoordelijkheid voor het opvangen van verliezen en de loondoorbetaling van personeel, bij het concern ligt. De regering gaat er in ieder geval van uit dat het concern in staat is om die verantwoordelijkheid te vervullen als het (klaarblijkelijk) dusdanig gematigde of positieve bedrijfsresultaten heeft dat het dividend of bonussen uitkeert, of eigen aandelen inkoopt. [5] Zoals hiervoor uit de toelichting is aangehaald financiert de Staat met de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 de loonkosten die dan niet meer uit de bestaande middelen van het concern hoeven te worden betaald. Voorkomen moet worden dat het concern die ruimte vervolgens benut voor het uitkeren van dividend of bonussen of het inkopen van eigen aandelen. Indien werkmaatschappij als onderdeel van een concern gebruik wil maken van de werkmaatschappij-uitzondering moet er om die reden een verklaring van het groepshoofd worden overgelegd dat er binnen het concern geen dividend is uitbetaald. Om die verplichting proportioneel te houden, is bepaald dat de verklaring van het groepshoofd alleen hoeft te zien op 2020, het jaar waarin de subsidieperiode is gelegen.
29. Dat de artikelen onevenredig en daarmee onverbindend zouden zijn vanwege het ontbreken van een duidelijke geografische grens volgt de rechtbank evenmin. In de uitspraak waar eisers naar verwijzen heeft het CBB overwogen dat een wettelijke bepaling of regeling bij ontbreken van een specifiek geografisch bereik in beginsel alleen gericht is tot Nederland. Uit artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1 blijkt duidelijk dat de verklaring van het groepshoofd betrekking heeft op de groep als geheel, dus inclusief de buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen die daar deel van uitmaken. Verder is vermeld dat winstuitkeringen aan derden buiten de groep met dividend worden gelijkgesteld. Van het ontbreken van een duidelijke geografische grens is dan ook geen sprake.
30. Dat de artikelen 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1 en 14, vijfde lid en onder c van de NOW-1, op zichzelf niet in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, neemt niet weg dat de minister bij het vaststellen van de subsidie een belangenafweging moet maken. Dit volgt rechtstreeks uit artikel 4:46, tweede lid en onder b van de Awb. Gelet op artikel 3:4, tweede lid van de Awb mogen daarbij de voor eisers nadelige gevolgen van de subsidievaststellingen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Als sprake is van onevenredige gevolgen, dan bestaat er in het kader van die belangenafweging dus voldoende ruimte om daar gevolg aan te geven. Het betoog slaagt niet.
Onverbindend, wegens strijd met artikel 4:46 van Pro de Awb?
31. Eisers voeren aan dat artikel 14, vijfde lid en onder c van de NOW-1, op grond waarvan de subsidie op nihil wordt vastgesteld, onverbindend is wegens strijd met artikel 4:46, tweede lid en onder b van de Awb. Op grond van laatstgenoemd artikel kán de minister de subsidie lager vaststellen als de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de daaraan verbonden verplichtingen. Dit is een discretionaire bevoegdheid. Het dwingende karakter van artikel 14, vijfde lid en onder c van de NOW-1 is daarmee niet verenigbaar. Ter onderbouwing verwijzen eisers naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB). [6] Volgens eisers zijn andere bepalingen uit de NOW om dezelfde reden al onverbindend verklaard. Eisers verwijzen hiervoor naar drie rechtbankuitspraken. [7]
32. De rechtbank volgt eisers niet. Artikel 14, vijfde lid en onder c van de NOW-1 geldt namelijk onverminderd de belangenafweging die de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid en onder b van de Awb bij vaststelling van de subsidie moet maken. Dit volgt ook uit de uitspraak van de CRvB waar eisers naar verwijzen. De rechtbankuitspraken waar eisers naar hebben verwezen maken dat oordeel ook niet anders. In die zaken werd de belangenafweging die was verricht niet toereikend bevonden en daarom niet gevolgd. In de uitspraken zijn geen bepalingen middels exceptieve toetsing onverbindend verklaard vanwege strijd met een in een wet in formele zin voorgeschreven belangenafweging. Het betoog slaagt niet.
Voldoen eisers aan de subsidievoorwaarden?
33. Eisers voeren aan dat zij wél aan de subsidievoorwaarden voldoen, omdat er geen dividend is uitgekeerd in de zin van artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1, zodat de subsidies ten onrechte op nihil zijn vastgesteld. De betreffende werkmaatschappij binnen het concern van eisers, [bedrijf 3] B.V., heeft de winstuitkering enkel gedaan omdat zij daartoe contractueel verplicht was tegenover de betreffende minderheidsaandeelhouder. Hierdoor ontbreekt het discretionaire karakter dat gelet op de artikelen 2:105 en 2:216 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoort bij het uitkeren van dividend. Subsidiair beroepen eisers zich op de in artikel 6a, eerste lid en onder c van de NOW-1 gegeven uitzondering voor de situatie waarin sprake is van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of een wettelijke plicht om dividend uit te keren.
34. De rechtbank volgt eisers niet. De subsidies van eisers zijn niet op nihil vastgesteld, omdat er dividend is uitgekeerd maar omdat eisers niet hebben voldaan aan de verplichting om daartoe een verklaring van het groepshoofd te overleggen. De rechtbank ziet verder niet dat de uitzondering waar eisers zich op beroepen hier van toepassing zou zijn. Van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of andere wettelijke plicht is niet gebleken, waarbij de rechtbank er op wijst dat met andere wettelijke plicht, een plicht vanuit belastingwetgeving wordt bedoeld. [8] Het betoog slaagt niet.
Belangenafweging
35. Eisers voeren tot slot aan dat de minister in de besluiten op bezwaar onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de belangen van eisers. Volgens eisers zijn de gevolgen van de nihilstellingen voor hen in verhouding tot de daarmee te dienen doelen onevenredig. Er is slechts een kleine winstuitkering gedaan aan een minderheidsaandeelhouder. Op concernniveau liggen eisers ver af van [bedrijf 3] B.V. Zij hebben op geen enkele manier invloed kunnen uitoefen op de winstuitkering, of daar enig voordeel van genoten. De voorschotten zijn bovendien geheel in lijn met de doelstelling van de NOW-1 besteed aan loonkosten.
36. De rechtbank volgt eisers niet. Zoals gezegd gelden de bepalingen van de NOW-1 onverminderd de Awb. Op grond van artikel 4:46, tweede lid en onder b, van de Awb kan de minister de subsidie lager vaststellen als de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de daaraan verbonden verplichtingen. Dat betekent dat de minister de subsidie lager kán vaststellen, maar daartoe niet verplicht is. De minister moet daarbij een afweging maken tussen het belang van een juiste subsidievaststelling en uitbetaling enerzijds, en de individuele gevolgen daarvan voor eisers anderzijds. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb moet de minister hierbij ook beoordelen of de nadelige gevolgen daarvan voor eisers niet onevenredig zijn in verhouding tot de doelen die ermee worden gediend.
37. De minister heeft in dit geval meer gewicht toegekend aan het algemene belang bij een juiste subsidievaststelling en uitbetaling, en heeft de nadelige gevolgen van de nihilstellingen voor eisers niet onevenredig gevonden. De rechtbank kan de minister daarin volgen. Het algemene belang bij een juiste subsidievaststelling en uitbetaling is dat publieke middelen zorgvuldig worden besteed. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Als de minister in geval van eisers (geheel of gedeeltelijk) had afgezien van nihilstelling, hadden eisers immers subsidie ontvangen waarop zij op basis van de NOW geen recht hadden gehad, nu zij niet aan alle voorwaarden hebben voldaan. Voor zover de stelling van eisers juist is, dat enkel winst is uitgekeerd aan een minderheidsaandeelhouder, buiten het concern op basis van een contractuele verplichting, doet dat naar het oordeel van de rechtbank niets af aan de belangenafweging die de minister heeft gemaakt. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat eisers geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de winstuitkering. Dit betreft een interne aangelegenheid binnen het concern en behoort tot het ondernemersrisico van eisers als onderdeel van het concern. De verhouding tussen de subsidiebedragen en de uitgekeerde winst is tot slot geheel niet inzichtelijk gemaakt, zodat ook dat geen reden kan zijn om uit te gaan van disproportionele gevolgen voor eisers.
38. De besluiten op bezwaar hebben tot gevolg dat eisers elk de aan hen onverschuldigd betaalde voorschotten van € 1.559.697,-- (eiseres 1), € 303.453,-- (eiseres 2), en € 366.039,-- (eiseres 3) moeten terugbetalen. Eisers hebben er op gewezen dat dit forse bedragen zijn, maar hebben niet concreet gemaakt en onderbouwd welke nadelige financiële gevolgen dit voor hun bedrijfsvoering heeft. Bovendien is desgevraagd ter zitting aangegeven dat eisers niet in financiële problemen zijn gekomen door de nihilstellingen en terugvorderingen. Daar komt bij dat eisers uitstel van betaling is verleend en de bedragen inmiddels zijn terugbetaald. Samengevat is de rechtbank dan ook niet gebleken dat de nihilstellingen zodanig ingrijpend zijn voor eisers dat de minister daar geheel of gedeeltelijk van af had moeten zien. Het betoog slaagt niet.
Conclusie
39. Vanwege het onder rechtsoverwegingen 16. en 17. geconstateerde motiveringsgebrek, verklaart de rechtbank de beroepen van eisers gegrond en vernietigt zij de besluiten op bezwaar. De besluiten op bezwaar vinden wél grondslag in artikel 4:38 van Pro de Awb, en de overige beroepsgronden van eisers slagen niet. De rechtbank laat de rechtsgevolgen van de besluiten op bezwaar daarom in stand en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten op bezwaar.
40. Dit betekent dat de beroepen van eisers weliswaar gegrond zijn, maar dat zij inhoudelijk geen gelijk krijgen in de zaak. De subsidies van eisers blijven vastgesteld op nihil.
41. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, veroordeelt zij de minister in de proceskosten die eisers in beroep hebben gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken zoals bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht, zodat de beroepen van eisers op grond van het Bpb kunnen worden beschouwd als één zaak. De rechtbank overweegt daartoe dat de beroepen gelijktijdig op een zitting zijn behandeld, eisers zijn bijgestaan door dezelfde gemachtigde, en in alle drie de zaken het onderwerp en het toetsingskader in zodanige mate overeenkomen dat de rechtbank er redelijkerwijs van uitgaat dat de gemachtigde van eisers (in vergelijking met de behandeling van één zaak) geen reële extra inspanningen heeft hoeven leveren. Daarbij vindt de rechtbank van belang dat de beroepschriften vrijwel gelijkluidend zijn.
42. Gelet hierop stelt de rechtbank de kosten voor de beroepsmatig verleende rechtsbijstand van de gemachtigde van eisers vast op € 1.814,-- (1 punt voor het indienen van de beroepen en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 907,--, onder een wegingsfactor 1).
43. De rechtbank bepaalt tot slot dat de minister het door elk van eisers betaalde griffierecht van € 365,-- aan elk van hen vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de besluiten op bezwaar;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten op bezwaar in stand blijven en dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten op bezwaar;
veroordeelt de minister in de proceskosten van eisers in beroep tot een bedrag van € 1.814,--;
bepaalt dat de minister het door elk van eisers betaalde griffierecht van € 365,-- aan elk van hen vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A Spee, voorzitter, en mr. V.E.H.G. Visser en mr. M.W.A. Schimmel, leden, in aanwezigheid van mr. N.K. Boer – de Bruin, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2025.
(de griffier is verhinderd om
de uitspraak te ondertekenen)
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.