ECLI:NL:RBOBR:2019:1783

• Datum uitspraak: 29 maart 2019
• Publicatiedatum: 2 april 2019
• Zaaknummer: C/01/342861 / KG ZA 19-62
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Kort geding
• Rechters: E. Loesberg
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bewijsbeslag en verschoningsrecht in strafrechtelijk onderzoek tegen advocaten en accountants

De Staat der Nederlanden vordert opheffing van conservatoir bewijsbeslag dat door advocaten is gelegd wegens vermeende schending van hun verschoningsrecht in een strafrechtelijk onderzoek naar cliënten en bestuurders van een bedrijf. De Staat stelt dat het bewijsbeslag onterecht is, het strafrechtelijk onderzoek wordt belemmerd en dat het bewijsbeslag niet voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

De advocaten voeren aan dat het bewijsbeslag noodzakelijk is om de omvang en aard van de schending van het verschoningsrecht te onderzoeken, omdat het openbaar ministerie en de FIOD mogelijk geprivilegieerde communicatie hebben verkregen, bewaard en gebruikt. Zij betogen dat zij geen partij zijn in het strafrechtelijk onderzoek en daarom civielrechtelijke middelen moeten kunnen inzetten.

De rechtbank oordeelt dat het civielrechtelijk bewijsbeslag ook tegen de Staat kan worden ingezet en dat het belang van de advocaten bij bescherming van het verschoningsrecht groot is. Er is onvoldoende gebleken van minder ingrijpende middelen en het bewijsbeslag doorkruist het strafrechtelijk onderzoek niet. De dwangsom wordt gematigd tot een eenmalig bedrag van €1.000.000 en het verbod op mededelingen aan derden wordt bevestigd. De vorderingen van de Staat worden grotendeels afgewezen, terwijl de advocaten in reconventie niet-ontvankelijk worden verklaard wegens gebrek aan spoedeisend belang.

Uitkomst: Bewijsbeslag wordt gehandhaafd met gematigde dwangsom, vorderingen van de Staat grotendeels afgewezen, verbod op mededelingen bevestigd en advocaten in reconventie niet-ontvankelijk verklaard.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/342861 / KG ZA 19-62

Vonnis in kort geding van 29 maart 2019

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

STAAT DER NEDERLANDEN ,

zetelend te Den Haag,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaten mr. I.C. Engels en mr. L. Sieverink te Den Haag,

tegen

1. [gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4.
[gedaagde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaten mr. T.R.B. de Greve en mr. A. van Hees te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Staat der Nederlanden en [gedaagden] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Voor het verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 26 februari 2019.

1.2.

Het eindvonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

Onder leiding van het Functioneel Parket te ’s-Hertogenbosch hebben rechercheurs van het Team Bijzondere Zaken van de FIOD te Eindhoven vanaf 4 juli 2013 onder de codenaam ‘ [naam onderzoek] ’ een strafrechtelijke onderzoek ingesteld naar [naam bedrijf A] , haar dochtervennootschap [naam bedrijf B] (hierna: [naam bedrijf A + B] ) en hun bestuurders.

In het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen [naam bedrijf A + B] en de bestuurders heeft op 17 maart 2015 bij [naam bedrijf A + B] een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden.

2.2.

Sinds 17 maart 2015 verlenen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] juridische bijstand aan [naam bedrijf A + B] , [naam bedrijf C] , en aan bestuurders de heer [naam bestuurder 1] en de heer [naam bestuurder 2] .

2.3.

Op 1 september 2015 heeft de rechter-commissaris van de rechtbank Oost-Brabant, naar aanleiding van een vordering van de officier van justitie ex artikel 126ng en 126ug, 2e lid van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv.) in het kader van bovengenoemd onderzoek ‘ [naam onderzoek] ’, aan de officier van justitie machtiging verleend voor een vordering tot verstrekking van digitale gegevens van hostingbedrijf [naam hostingbedrijf] te [plaats] (hierna: [naam hostingbedrijf] ). Bij [naam hostingbedrijf] hadden [naam bedrijf A + B] hun e-mail(verkeer) ondergebracht.

Blijkens de als productie 4-8 door [gedaagden] overgelegde machtigingen van de rechter-commissaris betreft het de volgende gegevens:

- alle opgeslagen e-mailberichten die op enigerlei wijze in verband staan met de domeinnaam: [domeinnaam] ;

- de logfiles van de webserver;

- gegevens omtrent e-mail en webmail, de plaats waar de mailserver is evenals een overzicht wie toegang heeft tot de mailserver;

- kopie van de data met betrekking tot de data [domeinnaam] ;

over de periode van 11 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015.

2.4.

De officier van justitie heeft vervolgens met gebruik making van bovengenoemde machtigingen van [naam hostingbedrijf] gevorderd de bovengenoemde gegevens onmiddellijk digitaal te verstrekken.

Blijkens het proces-verbaal vordering verstrekking gegevens (ex artikel 126 ng/126ug eerste lid en tweede lid Sv.) overgelegd door [gedaagden] als productie 14, zijn de vorderingen op 10 september 2015 door verbalisant [naam verbalisant 1] , (hierna: [naam verbalisant 1] ) opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD aan [naam medewerker hostingbedrijf] (hierna: [naam medewerker hostingbedrijf] ), medewerker bij [naam hostingbedrijf] , uitgereikt. [naam medewerker hostingbedrijf] heeft aan de vorderingen gevolg gegeven door de aan [naam bedrijf A + B] gerelateerde databestanden vanaf de server van [naam hostingbedrijf] op de bij hem in gebruik zijnde computer op te slaan, waarna de bestanden zijn gekopieerd naar een bij [naam verbalisant 1] in gebruik zijnde externe USB harddisk. De bestanden zijn voor nader onderzoek ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam.

2.5.

De gegevens die op grond van artikel 126 ng/126 ug Sv. worden verkregen, worden heimelijk gevorderd en verstrekt. Pas achteraf is aan [naam bedrijf A + B] , de bestuurders en hun advocaten bekend gemaakt dat de officier van justitie deze bevoegdheid heeft ingezet.

2.6.

In artikel 126aa, tweede lid, Sv. is het volgende bepaald:

Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de
artikelen 218 en
218a zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

2.7.

Bij de verstrekking van de gegevens is niet direct een nauwkeurige selectie gemaakt van de gegevens die wel en niet relevant zijn voor het strafrechtelijk onderzoek.

De aan [naam bedrijf A + B] gerelateerde databestanden zijn door een daartoe gespecialiseerde opsporingsambtenaar van de FIOD door middel van het maken van een digitale kopie vastgelegd op een externe harddisk om de nadere selectie op een later moment te kunnen uitvoeren.

2.8.

In totaal zijn er circa 2.000.000 items (documenten/e-mailberichten) door [naam hostingbedrijf] uitgeleverd.

Van de zich op de harddisk bevindende data is door zogenoemde forensische IT-specialisten van de FIOD een ‘imagekopie’ en een ‘werkkopie’ gemaakt. Deze werkkopie is overgezet in een softwareprogramma waarmee het mogelijk is om grote hoeveelheden data te indexeren en met behulp van zoektermen te doorzoeken op voor het onderzoek relevante gegevens.

2.9.

Aan de hand van gerichte, op de zaak toegesneden zoektermen zijn uit de verkregen data op automatische wijze gegevens geselecteerd die relevant moeten worden geacht voor het onderzoek.

Bij het inventariseren van de door de zoektermen geraakte bestanden is de FIOD gestuit op e-mails met in de onderwerpregel bijvoorbeeld de term ‘vertrouwelijk’ en/of ‘geprivilegieerd’ eventueel in combinatie met de term ‘advocaat’. Dit betrof mogelijk geprivilegieerde/vertrouwelijke correspondentie tussen geheimhouder en cliënt, zodat een opsporingsambtenaar van FIOD een selectie heeft gemaakt van deze correspondentie met behulp van zoektermen. Op deze wijze zijn circa 3000 bestanden geselecteerd als mogelijke geheimhouderscommunicatie en ‘uitgegrijsd’.

2.10.

Wanneer een bestand is ‘uitgegrijsd’ kan het bestand niet meer worden geraakt door zoektermen bij eventuele volgende zoekslagen en is de inhoud ervan niet meer zichtbaar voor bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. Vervolgens worden de uitgegrijsde bestanden door een forensisch IT-specialist verwijderd uit de dataset waardoor ze ontoegankelijk worden gemaakt voor opsporingsambtenaren in het onderzoek.

2.11.

Vanwege problemen met de indexering van de werkkopie is besloten om door een forensisch IT-specialist een nieuwe geïndexeerde werkkopie te laten maken van de originele imagekopie. Op deze nieuwe werkkopie bevond zich mogelijk niet langer uitgegrijsde geheimhouderscommunicatie. Daarom is ook deze nieuwe werkkopie door forensisch IT-specialisten geschoond door bestanden te selecteren met de zoektermen ‘ [e-mail adres] ’ en ‘ [e-mail adres] ’. Deze bestanden zijn vervolgens ‘uitgegrijsd’- uit de dataset verwijderd en ontoegankelijk gemaakt voor opsporingsambtenaren in het onderzoek en aangeboden aan de medewerker geheimhouder.

2.12.

De uit de dataset verwijderde bestanden zijn ter beschikking gesteld aan een zogeheten medewerker geheimhouder van de FIOD die op zijn beurt de bestanden voorlegt aan een geheimhouder officier van justitie. Dit gebeurt in eerste instantie door een ‘kop-staart’ beoordeling. Van de documenten die aan de hand van de kop-staart beoordeling als geheimhouderscommunicatie zijn aangemerkt zijn ongeveer 150 documenten door de medewerker geheimhouder aan de geheimhouder officier van justitie voorgelegd die vervolgens inhoudelijk heeft beoordeeld of sprake was van een geheimhouderstuk. Deze (inhoudelijke) beoordeling heeft ertoe geleid dat 50 documenten zijn aangemerkt als geheimhouderstuk.

De resterende circa 100 documenten zijn door de medewerker geheimhouder fysiek ter beschikking van het onderzoeksteam besteld.

2.13.

Van alle door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde bestanden zijn ongeveer 100 bestanden (waaronder e-mailberichten) opgenomen in het (eind)proces-verbaal ten behoeve van de strafzaak tegen [naam bedrijf A + B]

2.14.

Bij de door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde bestanden zaten e-mails verzonden aan, dan wel in cc verzonden aan de advocaten van [naam bedrijf A + B] en aan de vaste accountant van [naam bedrijf A] , het kantoor [naam accountantskantoor] (hierna: [naam accountantskantoor] ).

Onder de in beslag genomen bestanden bevindt zich een e-mailbericht van 30 maart 2015 van dhr. [naam bestuurder 1] van [naam bedrijf A] aan dhr. [naam accountant 1] (accountant bij [naam accountantskantoor] ) en aan [gedaagde 1] , (welke e-mail is overgelegd door [gedaagden] als productie 19 en waarvan de inhoud is geciteerd in de dagvaarding in deze kort-gedingprocedure). Dit e-mailbericht is in het [naam onderzoek] -onderzoek bekend onder nummer DOC-0551.

2.15.

De bestanden die bij [naam hostingbedrijf] zijn aangetroffen, meer in het bijzonder de bestanden onder de nummers DOC-0547 tot en met DOC 0551, hebben aanleiding gegeven tot een doorzoeking ter in beslagneming bij [naam accountantskantoor] op grond van artikel 96c Sv.

2.16.

De doorzoeking ter inbeslagneming heeft op 1 december 2016 door twee officieren van justitie plaatsgevonden op twee locaties van [naam accountantskantoor] in [plaats] en [plaats] . Bij de locatie in [plaats] zijn geen stukken in beslag genomen. Bij de locatie van [naam accountantskantoor] in [plaats] zijn (aan [naam bedrijf A + B] gerelateerde) papieren bescheiden en digitale bestanden in beslag genomen (hierna: het [naam accountantskantoor] beslag). De digitale bestanden zijn ter plekke geselecteerd op relevantie door middel van een zogenaamde “kop-staart” beoordeling. Van de geselecteerde digitale bestanden is een kopie gemaakt die is opgeslagen op de harde schijf van de FIOD. De advocaat van [naam accountantskantoor] en [gedaagde 2] hebben zich tijdens de doorzoeking beroepen op het (afgeleid) verschoningsrecht.

2.17.

De papieren bescheiden en de op de harde schijf geplaatste digitale bestanden zijn in twee gesloten enveloppen meegenomen en overhandigd aan de rechter-commissaris ter beoordeling of de in beslag genomen stukken en vastgelegde gegevens onder het bereik van het verschoningsrecht vallen en of het openbaar ministerie daarvan kennis mag nemen.

In het kader van deze beoordeling van de stukken heeft de rechter-commissaris (digitale) ondersteuning van de FIOD verzocht bij het digitaal ontsluiten en de nadere vastlegging van de in beslag genomen data. Deze ondersteuning is door FIOD geboden door middel van twee opsporingsambtenaren van FIOD, zogenoemde ‘digimedewerkers’ die de data digitaal hebben ontsloten. Voorts heeft een andere opsporingsambtenaar van de FIOD in opdracht van de rechter-commissaris de functie van ‘medewerker geheimhouder’ vervuld en ten behoeve van de beoordeling door de rechter-commissaris een overzicht gemaakt van alle bestanden die zich op de gegevensdrager bevinden.

2.18.

Bij brief van 17 februari 2017 zijn [gedaagden] door de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of de in beslag genomen stukken onder hun geheimhoudingsverplichting vallen en zo ja, of de stukken voorwerp van een strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend.

[gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat alle bij [naam accountantskantoor] in beslaggenomen (fysieke en digitale) documenten en gegevens onder het (afgeleid) verschoningsrecht vallen en dat daarom deze stukken niet in beslag hadden mogen worden genomen en moeten worden teruggegeven aan [naam accountantskantoor] . Tevens hebben [gedaagden] zich op het standpunt gesteld dat de doorzoeking bij [naam accountantskantoor] onrechtmatig was omdat gebruik is gemaakt van e-mailberichten van [naam hostingbedrijf] die onder het verschoningsrecht vallen.

2.19.

Op 12 april 2017 heeft het openbaar ministerie een tuchtklacht bij de accountantskamer van de rechtbank Overijssel ingediend tegen drie (destijds) aan [naam accountantskantoor] verbonden registeraccountants, de heren [naam accountant 1] , [naam accountant 2] en [naam accountant 3] . Eén van de klachtonderdelen hield in dat twee van deze accountants opzettelijk hebben meegewerkt aan het oneigenlijk gebruik van het verschoningsrecht van [gedaagden] . Ter onderbouwing heeft het openbaar ministerie documenten overgelegd die zijn gevorderd bij [naam hostingbedrijf] (waaronder ook een aantal van de documenten met nummers DOC-0547 tot en met DOC-0551) en documenten die in beslag zijn genomen bij [naam accountantskantoor] .

De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel ongegrond verklaard.

Tegen de beslissing van de accountantskamer is hoger beroep ingesteld door twee van de accountants en door het openbaar ministerie tegen één van de accountants, maar het hoger beroep tegen de ongegrondverklaring van bovenstaand klachtonderdeel (het meewerken aan misbruik van het verschoningsrecht) heeft het openbaar ministerie ingetrokken.

2.20.

In het kader van het beroep door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op het (afgeleid) verschoningsrecht in verband met de in beslagname bij [naam accountantskantoor] heeft de rechter-commissaris op 10 januari 2018 een beschikking ex artikel 98 Sv. gegeven. In de beschikking is het bezwaar van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ongegrond verklaard en heeft de rechter-commissaris bepaald dat het openbaar ministerie kennis mag nemen van alle stukken zoals vermeld in de aan de beschikking gehechte overzichten omdat deze stukken volgens de rechter-commissaris niet aan te merken zijn als geheimhouderstukken.

De rechter-commissaris heeft voorts beslist dat niet tot kennisneming dan wel teruggave aan de beslagene van de stukken mag worden over gegaan dan nadat onherroepelijk op een tegen de beschikking gericht klaagschrift is beslist.

2.21.

[gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [naam oud kantoorgenoot] , oud-kantoorgenoot van [gedaagde 1] , hebben op 6 februari 2018 bij de rechtbank Oost-Brabant een klaagschrift ex artikel 98 jo. artikel 552a Sv. ingediend tegen de voornoemde beschikking van de rechter-commissaris van 10 januari 2018.

2.22.

Bij beslissing van 13 september 2018 heeft de rechtbank het beklag gegrond verklaard. De rechtbank is – anders dan de rechter-commissaris – van oordeel dat de bij [naam accountantskantoor] in beslag genomen stukken als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt.

De rechtbank heeft teruggave gelast aan [naam oud kantoorgenoot] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] van alle communicatie over het onderzoek dat de advocaten hebben opgedragen aan [naam accountantskantoor] , en van alle informatie die de door de advocaten ingeschakelde onderzoeker, de accountant [naam accountant 3] , onder zich had. De rechtbank is tot deze beslissing gekomen op basis van – voor zover thans van belang – de volgende overwegingen:

‘(…)

De rechtbank stelt vast dat de door de klagers geschetste gang van zaken haar in het licht van de e-mails en verslagen niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook niet door de officier van justitie wordt weersproken. Uit die gang van zaken blijkt dat de advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [naam accountantskantoor] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [naam accountantskantoor] verband hield met de door [naam bedrijf A + B] aan de advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [naam accountantskantoor] door de advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werden ingeschakeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhoudersstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. (…)

(…)’

De rechtbank heeft verder overwogen dat vanwege het summiere karakter van het onderzoek in de raadkamer, zij zich niet zal uitlaten over de onderdelen van het klaagschrift die zien op:

- de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik van geprivilegieerde communicatie bij door FIOD en OM;

- de rechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming van de informatie bij de [naam accountantskantoor] onderzoeker [naam accountant 3] ;

- de rechtmatigheid van de kennisneming en het gebruik van de [naam hostingbedrijf] -gegevens;

- het niet consulteren van de Deken van de Orde van Advocaten door de rechter-commissaris over de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht van de advocaten van [naam advocatenkantoor] van toepassing was;

- de door de rechter-commissaris toegepaste procedure met betrekking tot het verlenen van digitale ondersteuning bij de analyse en de nadere vastlegging van de digitale datagegevens op de in beslag genomen gegevensdrager door medewerkers van de FIOD.

2.23.

Het openbaar ministerie heeft op 26 september 2018 een cassatieberoep tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant ingesteld maar heeft dit op 23 oktober 2018 ingetrokken zodat de beschikking op die datum onherroepelijk is geworden.

2.24.

In de beslissing van de rechtbank van 13 september 2018 heeft de officier van justitie aanleiding gezien te besluiten de ‘ [naam hostingbedrijf] -documenten’ (DOC-0547 tot en met DOC 0551) die zijn gebruikt ter onderbouwing van het voorstel tot doorzoeking bij [naam accountantskantoor] , uit het (eind)proces-verbaal zoals dat zal worden aangeboden aan de strafkamer van de rechtbank te verwijderen. Aan dit besluit is (nog) geen uitvoering gegeven.

2.25.

Tot op heden zijn de stukken, ondanks een tweetal schriftelijke verzoeken van het OM aan de rechter-commissaris en waarvan de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 13 september 2018 teruggave heeft gelast niet terug gegeven.

2.26.

Bij beschikking van 4 januari 2019 (C/01/341981 / BP RK 19-6) is aan [gedaagden] naar aanleiding van een door [gedaagden] ingediend verzoekschrift (d.d. 2 januari 2019) verlof verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van de Staat der Nederlanden op Bescheiden als nader omschreven in het petitum en op bladzijde 30 van het verzoekschrift waarmee het verlof voor conservatoir bewijsbeslag is gevraagd.

2.27.

In de beschikking is – conform verzoek – de Staat der Nederlanden bevolen om mee te werken aan de effectuering van het bewijsbeslag binnen 14 dagen na betekening van het verlof, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 2.500.000,- en voorts een periodieke dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel, tot een maximum van € 25.000.000,-.

Bij het opleggen van de dwangsommen heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 611a lid 4 Rv. bepaald dat de dwangsommen eerst kunnen worden verbeurd na verloop van acht weken na betekening van het verlof.

2.28.

Op 8 januari 2019 zijn de beschikking van 4 januari 2019 en een kopie van het verzoekschrift aan de Staat der Nederlanden betekend en is bewijsbeslag gelegd op de (originele en kopieën van) Bescheiden zoals hierboven genoemd.

2.29.

[gedaagden] hebben op 15 januari 2019 de eis in de hoofdzaak ingediend in de vorm van een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv., de verstrekking van bescheiden ex artikel 843a Rv. en het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv. De procedure is aanhangig bij de rechtbank Oost Brabant onder zaaknummer C/01/342354 EX RK 19-6).

2.30.

Bij tussenvonnis van 26 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter in onderhavige procedure de termijn als bedoeld in artikel 611a lid 4 Rv. verlengd met acht weken en de Staat der Nederlanden verboden om mededelingen te doen aan derden omtrent de gegevens uit deze procedure die in de processtukken zijn opgenomen, tot het moment van het eindvonnis. Voor het overige is iedere beslissing aangehouden.

3. Het geschil in conventie

3.1.

De vorderingen van de Staat der Nederlanden zijn weergegeven in punt 3.1 van het vonnis van 26 februari 2019 in onderhavige kort gedingprocedure.

3.2.

Aan de vorderingen legt de Staat der Nederlanden – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

3.2.1.

Er bestaat grond noch noodzaak om een ingrijpend dwangmiddel als bewijsbeslag tegen de Staat der Nederlanden in te zetten.

3.2.2.

Het door de Hoge Raad gewezen Molenbeek arrest (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958) in het kader van civiel bewijsbeslag kan niet worden toegepast op de Staat der Nederlanden, en in ieder geval niet op het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst.

3.2.3.

Het bewijsbeslag voldoet niet aan de daarvoor in de rechtspraak (zie Molenbeek arrest voornoemd) ontwikkelde strenge vereisten. De gedefinieerde bescheiden waarop beslag is gelegd zijn te onbepaald en de op de Staat der Nederlanden rustende geheimhoudingsplicht en gewichtige redenen staan een toewijzing van het verzoek ex artikel 843a Rv. in de weg. Het beslag heeft namelijk vertrouwelijke gegevens getroffen in het kader van het strafonderzoek en bekendwording daarvan schaadt het belang van opsporing en de vervolging van strafbare feiten.

3.2.4.

Het bewijsbeslag doorkruist het wettelijke verstrekkingsregime. Partijen binnen een strafzaak (zowel verdediging als openbaar ministerie) kunnen op basis van verschillende wettelijke bepalingen verstrekking van en inzage in gegevens verkrijgen.

3.2.5.

Het beslag intervenieert op oneigenlijke wijze de lopende strafzaak en belemmert de voortgang daarvan. Het verhindert ook dat verder uitvoering wordt gegeven aan de door de rechtbank gegeven last tot teruggave van de onder [naam accountantskantoor] in beslag genomen gegevens.

3.2.6.

Het vermoeden van [gedaagden] dat hun recht om zich te verschonen niet zou worden gerespecteerd, rechtvaardigt niet het door hen gelegde conservatoir bewijsbeslag.

Er is niet gesteld dat er een gegronde vrees bestaat dat de bescheiden waarop het bewijsbeslag is gelegd verloren gaan, en gelet op de bijzondere positie die de onderdelen openbaar ministerie, FIOD en belastingdienst in het staatsbestel innemen kan daar ook geen sprake van zijn.

3.2.7.

Er is niet voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het ingezette ingrijpende middel van bewijsbeslag rechtvaardigt niet de door [gedaagden] aan de Staat der Nederlanden gemaakte verwijten die onterecht en ongefundeerd zijn, en er staan [gedaagden] minder ingrijpende middelen ter beschikking om de discussie over het verschoningsrecht te voeren dan het bewijsbeslag.

3.2.8.

[gedaagden] hebben geen eigen in rechte te respecteren belang bij het door hen gelegde bewijsbeslag omdat het verschoningsrecht niet tot de bescherming strekt van het (individuele) belang van een advocaat. Het verschoningsrecht is gegrond op een algemeen maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Een inbreuk op het verschoningsrecht van bepaalde geheimhouders levert strijd op met dit algemeen belang en kan in bepaalde gevallen strijd opleveren met het individuele belang van een verdachte bij een eerlijk proces, maar het raakt niet een (in rechte te respecteren) belang van individuele advocaten in een strafzaak.

3.2.9.

Er is geen aanleiding om aan de Staat der Nederlanden een dwangsom op te leggen omdat de Staat der Nederlanden rechterlijke uitspraken pleegt na te komen. Het openbaar ministerie heeft naar aanleiding van de beschikking van de rechtbank van 13 september 2018 heeft het openbaar ministerie sinds 4 december 2018 meermaals aan de rechter-commissaris verzocht de stukken terug te geven aan [gedaagden] Thans kan door het door [gedaagden] gelegde bewijsbeslag geen uitvoering worden gegeven aan de beschikking.

Gezien de onbepaaldheid van het verlof tot het leggen van bewijsbeslag mede door de in het verzoekschrift gehanteerde onduidelijke definities van ’bescheiden’ en ‘geprivilegieerde gegevens’ dat dit aanleiding geeft tot uitvoeringsproblemen en/of –geschillen met betrekking tot het al dan niet verbeuren van een dwangsom.

3.2.10.

Voor het geval het bewijsbeslag niet kan worden opgeheven dient dit te worden beperkt in omvang althans nader te worden bepaald, zodat duidelijk is welke gegevens onder het bewijsbeslag vallen en wat de reikwijdte is van het beslag.

3.3.

[gedaagden] hebben als verweer – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

3.3.1.

Opheffing van het bewijsbeslag heeft onomkeerbare gevolgen ten aanzien van de waarheidsvinding. Dankzij het bewijsbeslag blijft het bewijsmateriaal beschikbaar voor onderzoek door deskundigen die de rechtbank aan zal stellen en voor eventuele (bodem)procedures. [gedaagden] hebben er belang bij na te gaan hoeveel en welke e-mailberichten met geheimhouderscorrespondentie tot de beschikking van het openbaar ministerie en de FIOD hebben gestaan en wat er vervolgens met die correspondentie is gebeurd.

3.3.2.

De middelen die [gedaagden] ter beschikking staan om het veilig stellen van bewijs op een andere, minder ingrijpende wijze dan het bewijsbeslag te laten plaatsvinden, zijn, voor zover die er al zijn, ontoereikend. Zo hebben [gedaagden] de Staat der Nederlanden meerdere malen gevraagd een antwoord te geven op de vragen zoals die zijn geformuleerd in het verzoekschrift van 2 januari 2019 in het kader van het conservatoir bewijsbeslag maar tot op heden is een inhoudelijke reactie uitgebleven.

3.3.3.

[gedaagden] zijn zelf geen partij in enig strafrechtelijk onderzoek of enige strafrechtelijke procedure zodat er in dat kader geen plaats is voor het onderzoeken van de schending jegens hen van het verschoningsrecht.

3.3.4.

[gedaagden] wensen hun civielrechtelijke rechten en bevoegdheden uit te oefenen en moeten in dit kader ook gebruik kunnen maken van het middel dat hen via het civielrechtelijk bewijsbeslag ter beschikking staat.

3.3.5.

Er is geen sprake van een ‘primaat van het strafrecht’ zoals Staat der Nederlanden betoogt. Het civiele bewijsbeslag doorkruist de strafzaak niet en bovendien heeft het openbaar ministerie reeds in augustus 2017 het onderzoek afgerond en een eind proces-verbaal opgemaakt en ligt de strafzaak vervolgens stil. Er ligt ook geen concept tenlastelegging.

4. Het geschil in reconventie

4.1.

De vorderingen van [gedaagden] zijn weergegeven in punt 4.1 en 4.2 van het vonnis van 26 februari 2019 in onderhavige kort gedingprocedure.

4.2.

Aan de vorderingen leggen [gedaagden] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

4.2.1.

[gedaagden] hebben recht en belang om bewijs te vergaren en veilig te stellen teneinde zoveel mogelijk vast te stellen wat er allemaal gebeurd is met de in beslag genomen informatie die onder het verschoningsrecht valt (hierna: de Geprivilegieerde Gegevens) en in welke mate het aan hen toekomende verschoningsrecht is en wordt geschonden.

4.2.2.

Verdere inbreuken op het verschoningsrecht dienen voorkomen te worden.

4.2.3.

Gebleken is dat de Staat der Nederlanden zich niet aan rechterlijke uitspraken houdt – zo staat vast dat zij de beschikking van de rechtbank van 13 september 2018 niet is nagekomen, en zij heeft niet (volledig) voldaan aan het door de voorzieningenrechter bij beschikking van 4 januari 2019 toegestane conservatoir bewijsbeslag. [gedaagden] hebben dus belang bij de door hen gevorderde dwangsommen.

4.2.4.

Tot slot is de vrees gerechtvaardigd dat de Staat der Nederlanden de Geprivilegieerde Gegevens zal vernietigen wanneer het bewijsbeslag wordt opgeheven.

4.3.

Het verweer van de Staat der Nederlanden tegen bovenstaande vorderingen in reconventie vloeit voort uit hetgeen gesteld is ter onderbouwing van de vorderingen in conventie.

5. De beoordeling in conventie

5.1.

Bij de beoordeling van het onderhavige geschil wordt het volgende vooropgesteld. Bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel dat in de wet uitsluitend is geregeld in de context van het recht van intellectuele eigendom (artikel 1019b-c Rv). De Hoge Raad heeft echter in zijn prejudiciële beschikking van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 ( Molenbeek), kort gezegd, geoordeeld dat bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken kan worden gelegd. In verband met de ingrijpendheid van dit dwangmiddel heeft hij daaraan een reeks specifieke voorwaarden verbonden. Onder meer is overwogen dat de keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit (rov. 3.7.1). Het is aan de voorzieningenrechter om een beslissing te geven met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (rov. 3.9.2 en 3.9.5).

5.2.

De Staat der Nederlanden heeft een aantal formele bezwaren geformuleerd, mede onder verwijzing naar het Molenbeek arrest van de Hoge Raad, die betrekking hebben op de inzet van het civielrechtelijk bewijsbeslag tegen het openbaar ministerie en de FIOD terwijl een strafrechtelijk onderzoek gaande is, zie bovenstaand onder 3.21, 3.2.2, 3.2.4 en 3.2.5. De Staat der Nederlanden meent dat reeds hierom het verlof tot het leggen van bewijsbeslag niet had mogen worden verleend. De stellingen baten de Staat der Nederlanden niet.

Uit het Molenbeek arrest, noch uit ander jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het civiele bewijsbeslag niet zou kunnen worden toegepast tegen de Staat der Nederlanden, dan wel tegen het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst. Het niet-IE-bewijsbeslag is een conserverende maatregel, gericht op afgifte van het beslagen bewijsmateriaal na een afzonderlijke procedure op grond van art. 843a Rv en niet valt in te zien waarom [gedaagden] dit middel niet zou kunnen gebruiken tegen de Staat der Nederlanden teneinde in kaart te brengen in hoeverre het verschoningsrecht waarop [gedaagden] zich beroepen is geschonden en wat de gevolgen daarvan zijn.

5.3.

Het belang van [gedaagden] bij het bewijsbeslag is gelegen in de door hen gestelde schending van het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht van de advocaat zijn essentieel voor de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en cliënt. Cliënten moeten ervan op aan kunnen dat zij zich kunnen wenden tot een advocaat zonder dat zij het risico lopen dat hetgeen zij met hem bespreken aan derden bekend wordt gemaakt. Indien blijkt dat informatie die cliënten delen met hun advocaat terecht komt bij derden kan dat (zeer) schadelijk voor de vertrouwensrelatie tussen cliënten en hun advocaat zijn. Dit raakt de advocaat in de uitoefening van zijn praktijk en er is dan ook niet alleen sprake van het algemeen maatschappelijk belang dat wordt gediend door het verschoningsrecht, maar ook van een eigen belang van advocaten dat dit recht wordt gerespecteerd.

5.4.

Dat aan [gedaagden] andere (minder ingrijpende) middelen dan het bewijsbeslag ter beschikking staan is niet gebleken. [gedaagden] hebben onweersproken gesteld dat pogingen om door middel van het stellen van vragen aan het openbaar ministerie en de FIOD zich te krijgen op de omvang van de verspreiding van de Geprivilegieerde Gegevens en de wijze waarop deze verspreiding heeft plaats gevonden vruchteloos zijn gebleken omdat [gedaagden] nooit een reactie hebben ontvangen van de Staat der Nederlanden.

Bij een procedure (op tegenspraak) bij de rechter zijn [gedaagden] mogelijk niet gebaat, zoals volgt uit het feit dat de Staat der Nederlanden (op 8 januari 2019) (nog) geen gevolg heeft (had) gegeven aan de beschikking van de rechtbank van 13 september 2018.

5.5.

De door de Staat der Nederlanden genoemde (klacht)procedures om het verschoningsrecht aan de orde te stellen in het kader van de strafzaak bieden [gedaagden] niet dezelfde soelaas als de door hen thans gevolgde civielrechtelijke procedure. De documenten, waaronder zich ook de Geprivilegieerde Gegevens bevinden, zijn door de Staat der Nederlanden in beslag genomen in het kader van een strafrechtelijke procedure waarin [gedaagden] geen partij zijn. Zij behartigen de belangen van de in die procedure betrokken verdachten. Indien de advocaten in de strafzaak met succes een beroep doen op de schending van het verschoningsrecht dan heeft dit gevolgen voor de uitspraak van de rechtbank in die strafzaak tegen de verdachte maar zegt dit niets over de mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkheid die de advocaten zouden kunnen doen gelden tegen de Staat der Nederlanden.

Bovendien hebben [gedaagden] terecht opgemerkt dat zij in het kader van de strafrechtelijke procedure [gedaagden] de door hen gestelde schending jegens hen zelf door de Staat der Nederlanden van het verschoningsrecht niet met succes aan de orde zullen kunnen stellen, reeds om reden dat de schending er in gelegen is dat het openbaar ministerie/FIOD gebruik heeft gemaakt van Geprivilegieerde Gegevens die buiten het strafdossier dienen te blijven, zodat de zittingsrechter daarvan in beginsel geen kennis van zal nemen.

5.6.

Dat het civielrechtelijk bewijsbeslag in strijd zou zijn met het gesloten verstrekkingsregime van de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een onjuiste stelling omdat de Geprivilegieerde Gegevens geen deel uit (hadden mogen) maken van het strafdossier (of enig ander bestand “van” de Staat der Nederlanden). De Wpg en de Wjsg vinden in dit geval geen toepassing.

5.7.

Volgens de Staat der Nederlanden zou het bewijsbeslag de strafzaak tegen [naam bedrijf A + B] doorkruisen dan wel belemmeren, maar dit is onvoldoende aannemelijk. [gedaagden] hebben hier tegen ingebracht dat er beslag is gelegd op gegevens die vanwege het verschoningsrecht juist niet deel uit (mogen) maken van een strafrechtelijk onderzoek, zodat van belemmering van het onderzoek dus geen sprake zou kunnen zijn. Verder stellen [gedaagden] onweersproken dat het openbaar ministerie het strafrechtelijk onderzoek al meer dan een jaar geleden heeft afgesloten en dat er vervolgens geen verdere stappen zijn ondernomen.

De stelling van de Staat der Nederlanden dat het bewijsbeslag de officier van justitie verhindert uitvoering te geven aan de beschikking van de rechtbank van 13 september 2018 door de stukken terug te geven dan wel deze te vernietigen, onderstreept juist het belang van [gedaagden] bij het bewijsbeslag. Het bewijsbeslag heeft [gedaagden] immers in staat gesteld de stand van zaken te bevriezen ten behoeve van een door hen in te stellen onderzoek naar mogelijke onrechtmatige gedragingen door de Staat der Nederlanden in verband met de documenten waarbij het verschoningsrecht in het geding is.

5.8.

Het verlof tot het leggen van bewijsbeslag is verleend ex parte naar aanleiding van een uitgebreid gemotiveerd en met producties onderbouwd verzoekschrift van de zijde van [gedaagden]

Volgens [gedaagden] is gebleken dat de Staat der Nederlanden – meer in het bijzonder het openbaar ministerie en de FIOD – in het kader van een strafrechtelijk onderzoek van [gedaagden] :

- heimelijk een groot aantal geprivilegieerde e-mails van en aan [gedaagden] in beslag hebben genomen, en deze bestanden in strijd met de wet nooit hebben vernietigd,

- van de inhoud van die geprivilegieerde e-mails kennis hebben genomen,

- een deel van die geprivilegieerde e-mails operationeel hebben gebruikt in het strafrechtelijk onderzoek, en

- een deel van die geprivilegieerde e-mails extern hebben gebruikt voor onder andere een tuchtklacht tegen accountants van de cliënte van [gedaagden] bij de accountantskamer.

[gedaagden] hebben gesteld dat zij er recht op en belang bij hebben om de omvang en de ernst van de inbreuken op het verschoningsrecht en de gevolgen daarvan nader te onderzoeken, in kaart te brengen en vast te stellen. [gedaagden] wensen daarom onder meer bewijs te vergaren ten aanzien van de wijze waarop de geprivilegieerde informatie door het openbaar ministerie en de FIOD is verkregen, hoe vervolgens daarmee is om gegaan, waar deze geprivilegieerde informatie is opgeslagen en wat de gevolgen van een en ander zijn.

5.9.

De Staat der Nederlanden heeft gesteld dat de verwijten van [gedaagden] ongefundeerd en onterecht zijn, maar het door de Staat der Nederlanden gestelde leidt niet tot het oordeel dat de door [gedaagden] gestelde grondslag voor het leggen van het bewijsbeslag onvoldoende aannemelijk is. De hiernavolgende omstandigheden acht de voorzieningenrechter van belang.

5.10.

[gedaagden] hebben het openbaar ministerie en de FIOD er reeds op 17 maart 2015, ruim voor het bevel tot afgifte en geheimhouding jegens [naam hostingbedrijf] , van op de hoogte gesteld dat zij optraden als advocaat van [naam bedrijf A + B] Toen het openbaar ministerie op 10 september 2015 alle gevorderde gegevens van [naam hostingbedrijf] verkreeg wist zij dus dat bij deze gegevens ook geprivilegieerde informatie zou zitten die onder het verschoningsrecht zou vallen. Het zou dan in de rede hebben gelegen dat de opsporingsambtenaren de gegevens direct en op voorhand hadden laten filteren, bijvoorbeeld op de naam [naam advocatenkantoor] en dat die gegevens vervolgens meteen waren vernietigd. Dit is echter niet gebeurd. Integendeel, blijkens het proces-verbaal van 17 september 2015 dat is opgemaakt door de opsporingsambtenaar van de Belastingdienst/FIOD zijn de uitgeleverde bestanden ‘voor nader onderzoek ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam’.

Deze mededeling in het proces-verbaal rechtvaardigt het vermoeden dat het openbaar ministerie/de FIOD hebben gehandeld in strijd met artikel 126aa Sv. en met artikel 4 van het daarbij geldend ‘Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken’. De kans is immers groot dat zich onder de bestanden e-mailberichten bevonden die onder het verschoningsrecht vallen en dat deze bij de processtukken gevoegd zijn en niet vernietigd zijn. De werkwijze van het openbaar ministerie/FIOD waarin zij documenten die onder het verschoningsrecht vallen ‘uitgrijst’ kent geen wettelijke basis en voldoet daarom niet aan de vereisten van artikel 126aa Sv en van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken.

5.11.

Volgens [gedaagden] zijn alle (2.000.000) bestanden die verkregen zijn van [naam hostingbedrijf] tenminste in viervoud beschikbaar gemaakt door middel van het vastleggen van de data op een harddisk, het maken van een imagekopie, het maken van een werkkopie en het maken van een nieuwe werkkopie. Dit wordt ook bevestigd door de Staat der Nederlanden in zijn beschrijving van de procedure na de vordering tot uitlevering van de [naam hostingbedrijf] -bestanden. Vast staat dus dat (ook) de bestanden waarbij mogelijk sprake was van Geprivilegieerde Gegevens in ieder geval in viervoud voorhanden zijn geweest.

Volgens het overzicht dat de Staat der Nederlanden bij zijn pleitnotitie heeft overgelegd waren er onder de ca. 2.000.000 door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde bestanden ca. 3000 bestanden die mogelijk geprivilegieerde correspondentie bevatten. Van deze 3000 bestanden (Geprivilegieerde Gegevens) zijn 150 documenten door een medewerker geheimhouder van de FIOD aan een geheimhouder officier van justitie voorgelegd voor een inhoudelijke beoordeling. De overige 2850 documenten zijn blijkens het overzicht van de Staat der Nederlanden meteen aangemerkt als geprivilegieerde correspondentie en zijn door middel van ‘uitgrijzen’ ontoegankelijk gemaakt.

[gedaagden] stellen terecht dat niet duidelijk is wie er toegang hebben (gehad) tot de Geprivilegieerde Gegevens en wat er met deze gegevens is gebeurd. De Staat der Nederlanden heeft geen processen-verbaal overgelegd of andere gegevens waaruit blijkt wie de bestanden heeft doorzocht en ‘uitgegrijsd’ en wat er precies met de bestanden is gebeurd.

Nu vast staat dat er vier kopieën van de bestanden zijn de Geprivilegieerde Gegevens mogelijkerwijs dus wijder verspreid dan de Staat der Nederlanden doet voorkomen.

5.12.

De mogelijkheid dat Geprivilegieerde Gegevens verder zijn verspreid wordt ook bevestigd door het volgende.

Uit het overzicht dat de Staat der Nederlanden bij de pleitnotitie heeft overgelegd blijkt dat van de 3.000 bestanden aan ‘mogelijk geprivilegieerde correspondentie’, 150 documenten zijn onderworpen aan een beoordeling door een ‘geheimhouder-ovj’, die van deze 150 documenten 100 documenten heeft aangemerkt als ‘niet geprivilegieerd’ waarna deze weer toegankelijk zijn gemaakt voor het onderzoeksteam. Deze documenten zijn (deels) aan het (eind)-proces-verbaal toegevoegd ten behoeve van de strafzaak. Onder deze documenten bevinden zich de documenten DOC-0548 tot en met DOC-0551. Kennelijk zijn deze documenten in eerste instantie niet aangemerkt als geprivilegieerd, maar is de officier van justitie thans (toch) van mening dat het hier gaat om geprivilegieerde informatie. De Staat der Nederlanden heeft immers aangegeven dat de officier van justitie voornemens is deze documenten (alsnog) uit het eind-procesverbaal te verwijderen. Hier rijst dus de vraag of er zich niet meer documenten in de onderzoeksdataset bevinden waarvan achteraf moet worden vastgesteld dat het gaat om geprivilegieerde informatie en het is begrijpelijk dat [gedaagden] wensen te onderzoeken wie hierover hebben beschikt en wat er vervolgens mee is gebeurd.

5.13.

[gedaagden] hebben voorts nog gewezen op de opmerking van mr. Engels in haar e-mailbericht van 22 januari 2019 aan gerechtsdeurwaarder [naam gerechtsdeurwaarder] waarin zij aangeeft – in het kader van de beslaglegging – dat het nog niet is gelukt om een volledig onderzoek naar mogelijk door het beslag geraakte gegevens uit te voeren, omdat het bijvoorbeeld nog niet mogelijk is gebleken ‘data van inmiddels gepensioneerde betrokkenen te ontsluiten’. [gedaagden] merken hieromtrent terecht op dat het, gelet op deze opmerking, niet uit te sluiten is dat meer betrokkenen binnen het openbaar ministerie/FIOD dan alleen de geheimhoudersfunctionarissen die zich met het ‘uitgrijzen’ bezig hielden kennis hebben kunnen nemen van de Geprivilegieerde Gegevens.

5.14.

De bestanden die verkregen zijn van [naam hostingbedrijf] , te weten met name DOC-0548 tot en met DOC-0551 hebben geleid tot het beslag bij [naam accountantskantoor] .

De in beslag genomen [naam accountantskantoor] stukken (fysieke stukken en digitale bestanden) zijn in twee gesloten enveloppen mee genomen en overhandigd aan de rechter-commissaris teneinde te beoordelen of de in beslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens onder het bereik van het verschoningsrecht vallen en of het openbaar ministerie daarvan kennis mocht nemen.

De rechter-commissaris heeft het onderzoek uitbesteed aan opsporingsambtenaren. Blijkens het als productie 66 door [gedaagden] overgelegde ‘proces-verbaal van ambtshandeling’ van 21 maart 2018 hebben verbalisanten [naam verbalisant 2] , [naam verbalisant 3] en [naam verbalisant 4] een belofte van geheimhouding afgelegd bij de rechter-commissaris en hebben zij toegang gehad tot de [naam accountantskantoor] -bestanden. Eveneens blijkens voornoemd proces-verbaal zijn de in beslag genomen [naam accountantskantoor] -bestanden door verbalisant [naam verbalisant 2] op het digitale netwerk van de FIOD in Eindhoven gezet.

[gedaagden] hebben er op gewezen dat [naam verbalisant 3] als opsporingsambtenaar betrokken is geweest bij het strafrechtelijk onderzoek tegen [naam bedrijf A + B] en bij de doorzoeking ter inbeslagneming bij [naam accountantskantoor] .

Het onherroepelijk oordeel van 13 september 2018 van de rechtbank Oost-Brabant, waarin het openbaar ministerie is bevolen alle in beslaggenomen gegevens en informatie uit het [naam accountantskantoor] -beslag terug te geven aan [gedaagden] , is tot op heden niet opgevolgd door de Staat der Nederlanden.

Gezien bovenstaande staat tevens vast dat in ieder geval één van de opsporingsambtenaren van de FIOD, [naam verbalisant 3] , kennis heeft genomen van de inhoud van de [naam accountantskantoor] -stukken die thans als Geprivilegieerde Gegevens dienen te worden aangemerkt. Tevens moet ervan worden uit gegaan dat de [naam accountantskantoor] -bestanden in de enveloppe bij de rechter-commissaris niet de enige beschikbare versie is, aangezien er ook een versie van de [naam accountantskantoor] -bestanden op het digitale netwerk van het kantoor van de FIOD in Eindhoven is gezet.

Dat [gedaagden] inzicht willen krijgen in wat er met de [naam accountantskantoor] -documenten is gebeurd is dan ook begrijpelijk en nu de Staat der Nederlanden dit inzicht – tot op heden – niet heeft verschaft hebben [gedaagden] belang bij het door hen gelegde bewijsbeslag.

5.15.

De stellingen van de Staat der Nederlanden tegen de in het kader van het conservatoir bewijsbeslag opgelegde dwangsommen leiden niet tot opheffing van de dwangsommen nu vooralsnog niet gebleken is dat de Staat der Nederlanden in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling in de beschikking van 4 januari 2019 te voldoen.

Het door [gedaagden] gelegde bewijsbeslag heeft betrekking op de Geprivilegieerde Gegevens en op digitale gegevens waaruit blijkt aan wie deze gegevens zijn verstrekt, op het Fiod-journaal dat betrekking heeft op [naam bedrijf A + B] en op de IP-adressen van degenen die betrokken zijn geweest bij het onderzoek naar de Geprivilegieerde Gegevens. Dit is wellicht een ruime omschrijving maar het komt de voorzieningenrechter voor dat de Staat der Nederlanden de gevraagde bescheiden moet kunnen overleggen, temeer daar hij zelf in het bezit is gekomen van de bescheiden door middel van beslagleggingen in het kader van een strafdossier zodat mag worden aangenomen dat deze gegevens opgeslagen zijn in een bepaald dossier en dat het mogelijk zou moeten zijn deze gegevens ook weer terug te vinden.

De voorzieningenrechter ziet niet in waarom verstrekking in het kader van het bewijsbeslag van het Fiod-journaal en de IP-adressen de betrokken medewerkers in gevaar zou brengen. De gegevens onder het bewijsbeslag worden immers verstrekt aan de benoemde gerechtelijk bewaarder die een geheimhoudingsplicht heeft.

5.16.

Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat de stelling van de Staat der Nederlanden dat hij gerechtelijke uitspraken pleegt na te komen, geweld wordt aan gedaan door het feit dat de Staat der Nederlanden geen gevolg heeft gegeven aan de uitspraak van de rechtbank in de beschikking van 13 september 2018. Dat nakoming inmiddels niet (meer) mogelijk is vanwege het gelegde bewijsbeslag doet hieraan niet af, het beslag is immers pas gelegd op 8 januari 2019.

Uit de stellingen van de Staat der Nederlanden volgt verder dat zij (nog) niet (volledig) heeft gedaan aan de beschikking van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019. Zij geeft zelf immers aan inloggegevens en user accounts alsmede het FIOD-journaal niet te zullen afgeven. Bovendien is gebleken dat de Staat der Nederlanden de gegevens die aan de gerechtsdeurwaarder zijn afgegeven in het kader van de beslaglegging ontoegankelijk heeft gemaakt en heeft voorzien van wachtwoorden die in het bezit zijn van het Functioneel Parket ’s-Hertogenbosch, de belastingdienst en de FIOD.

Vooralsnog hebben [gedaagden] dus reden eraan te twijfelen of de Staat der Nederlanden daadwerkelijk onvoorwaardelijke en volledige medewerking zal geven aan de tenuitvoerlegging van het beslag, zodat de dwangsommen terecht zijn toegewezen.

5.17.

Omdat beroep tegen een beslagverlof niet mogelijk is, meent de voorzieningenrechter dat hem, ook buiten de “grenzen” van art. 611d Rv, de bevoegdheid toekomt om de hoogte en de modaliteiten van de eerder in de beschikking van 4 januari 2019 vastgestelde dwangsom opnieuw te bezien. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat de voorzieningenrechter meent dat een dwangsom op zijn plaats is. Wat de voorzieningenrechter betreft is er aanleiding deze te matigen en doet een eenmalige dwangsom van € 1.000.000 recht aan de belangen van beide partijen. De dwangsom zou enerzijds een prikkel moeten zijn voor de Staat der Nederlanden om te voldoen aan de beschikking van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019, maar moet anderzijds niet buiten proportie zijn.

5.18.

Bovenstaande overwegingen leiden tot het oordeel dat de vorderingen van de Staat der Nederlanden (grotendeels) worden afgewezen. De Staat der Nederlanden zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op:

- salaris advocaat € 890,00

- griffierecht
€ 639,00

Totaal € 1.529,00

5.19.

[gedaagden] heeft tevens gevraagd de Staat der Nederlanden te veroordelen in de nakosten en ook deze vordering zal worden toegewezen.

6. De beoordeling in reconventie

6.1.

De Staat der Nederlanden is het fundamenteel oneens met het ten laste van haar gelegde bewijsbeslag. De voorzieningenrechter meent dat de Staat der Nederlanden haar standpunt door de bodemrechter moet kunnen laten beoordelen, voordat [gedaagden] (eventueel) de door hen gevorderde inzage kunnen krijgen. Wat de voorzieningenrechter betreft ontbreekt het vereiste spoedeisend belang in materiële zin aan de zijde van [gedaagden] bij de vorderingen in reconventie. Niet valt in te zien dat van [gedaagden] niet kan worden gevergd dat zij hun vorderingen in een bodemprocedure aan de rechter voorleggen. Dit leidt ertoe dat [gedaagden] niet ontvankelijk worden verklaard in de door hen gevorderde afgifte, subsidiair inzage van de in punt 16.1 van de partiële conclusie van antwoord genoemde stukken. Met het door [gedaagden] ingezette middel van het conservatoir bewijsbeslag gebaseerd op artikel 730 jo. 843a Rv. worden zij geacht in voldoende mate in staat te zijn de door hen van belang geachte bescheiden veilig te stellen ten behoeve van een bodemprocedure waarin de rechter op basis van een gedegen onderzoek nader kan bepalen bij de inzage, dan wel bij het afschrift van welke bescheiden [gedaagden] een rechtmatig belang hebben.

6.2.

De voorzieningenrechter heeft in zijn tussenvonnis van 26 februari 2019 de Staat der Nederlanden verboden om mededelingen te doen aan derden omtrent de gegevens uit deze procedure die in de processtukken zijn opgenomen, tot het moment van het eindvonnis in dit kort geding. De voorzieningenrechter ziet aanleiding dit verbod ook na de datum van dit vonnis te laten gelden, zodat hij de Staat der Nederlanden zal verbieden om mededelingen te doen aan derden omtrent de Geprivilegieerde Gegevens die in de processtukken in deze procedure zijn opgenomen.

6.3.

[gedaagden] worden als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in reconventie veroordeeld, tot op heden aan de zijde van de Staat der Nederlanden begroot op € 500,00 aan salaris gemachtigde.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie:

7.1.

heft op de veroordeling van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019 tot betaling van een dwangsom van € 2.500.00,- en voorts een periodieke dwangsom van € 250.000,- per dag indien zij niet geheel of niet tijdig aan de beschikking van 4 januari 2019 voldoet,

7.2.

bepaalt dat de Staat der Nederlanden een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,- verbeurt inzien zij niet binnen zestien weken na betekening van de beschikking van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019 volledig aan die beschikking voldoet,

7.3.

veroordeelt de Staat der Nederlanden in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.529,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

7.4.

veroordeelt de Staat der Nederlanden in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Staat der Nederlanden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaats gevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

7.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.6.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie:

7.7.

verbiedt de Staat der Nederlanden om mededelingen te doen aan derden omtrent de Geprivilegieerde Gegevens die in de processtukken in deze procedure zijn opgenomen;

7.8.

verklaart [gedaagden] (overigens) niet ontvankelijk in hun vorderingen;

7.9.

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat der Nederlanden tot op heden begroot op € 500,00;

7.10.

verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2019.