Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 23/1206
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 juni 2023 in de zaak tussen
[verzoeker] , uit [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. J. Oerlemans),
en
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch
(gemachtigde: mr. P.W.G.M. Christophe).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker tegen het besluit van de burgemeester van 25 april 2023 om een bedrijfspand aan het adres [adres] te sluiten voor de duur van twaalf maanden.
1.1.
Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
1.2.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker en zijn echtgenote [echtgenote] en de gemachtigde van de burgemeester. mr. Oerlemans heeft laten weten niet naar de zitting te komen.
Totstandkoming van het besluit
2. Verzoeker was ten tijde van het bestreden besluit eigenaar van het pand aan de [adres] . Het gaat om een bedrijfspand.
3. Op 2 maart 2023 heeft de politie in het pand 865,7 gram hennep, 95 gram hasjiesj, verschillende goederen om henneptoppen te bewerken voor de verkoop en verschillende verpakkingsmaterialen voor de verkoop van hennep aangetroffen. Daarbij werden ook verschillende sealbags en verpakkingsmateriaal van [het pand] aangetroffen. Ten tijde van de controle door de politie gaf [naam] aan de gebruiker van het pand te zijn. Deze bevindingen heeft de politie in een bestuurlijke rapportage aan de burgemeester vastgelegd.
4. Op 20 maart 2023 heeft de burgemeester aan verzoeker en de toenmalige gebruiker van het pand een voornemen tot sluiting van het pand voor de duur van 12 maanden verzonden. Hierop hebben verzoeker en de gebruiker geen zienswijze gegeven.
5. Op 25 april 2023 heeft de burgemeester het bestreden besluit genomen.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
6. De voorzieningenrechter beoordeelt het verzoek om een voorlopige voorziening aan de hand van wat verzoeker heeft aangevoerd. Dit worden de gronden genoemd.
7. De voorzieningenrechter maakt een voorlopige beoordeling. Als verzoeker het eventueel niet eens is met de beslissing op het bezwaar – die moet nu nog door de burgemeester worden genomen – kan hij daartegen op dat moment beroep instellen bij de rechtbank. Als het zover komt, mag de rechtbank anders oordelen over de zaak dan de voorzieningenrechter nu.
8. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen en welke gevolgen dit heeft.
9. Verzoeker heeft volgens de voorzieningenrechter een spoedeisend belang, omdat zijn bedrijfspand wordt gesloten als de burgemeester het bestreden besluit uitvoert.
Is het besluit zorgvuldig voorbereid?
10. Verzoeker stelt in zijn verzoekschrift dat hem niet de gelegenheid is geboden een zienswijze in te dienen over het voornemen van de burgemeester het pand te sluiten. Volgens verzoeker is het besluit daarom niet zorgvuldig en in strijd met het beleid genomen. Op de zitting heeft verzoeker verklaard dat hij geen afhaalbewijs van de aangetekende brief heeft ontvangen en dat hij de per reguliere post verzonden brief evenmin heeft ontvangen.
11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester aannemelijk heeft gemaakt dat aan verzoeker een aangetekende voornemenbrief is verzonden waarin hem een termijn tot 6 april 2023 is geboden om een zienswijze in te dienen. Op de zitting heeft de burgemeester toegelicht dat de brief die aangetekend is verzonden, niet is afgehaald en retour is gekomen. Met de e-mail van 5 juni 2023 heeft de burgemeester de track and trace gegevens van de aan verzoeker gerichte verzending overgelegd waaruit blijkt dat op 29 maart 2023 een vergeefse poging is gedaan om de brief te bezorgen waarna de brief naar het PostNL-punt is gegaan. Daar is de brief niet afgehaald. Op 13 april 2023 is de brief weer teruggestuurd naar de burgemeester. Voor zover verzoeker inderdaad geen briefje in de brievenbus heeft gehad van de vergeefse aanbieding van het poststuk op 29 maart 2023, en hem om die reden niet te verwijten valt dat hij geen zienswijze heeft ingediend, dan leidt dat nog niet tot de conclusie dat het bestreden besluit al om die reden geen stand kan houden. Door middel van deze verzoekprocedure en de bezwaarprocedure heeft verzoeker de gelegenheid zijn bezwaren en bedenkingen naar voren te brengen. Dit gebrek, zo de burgemeester hiervan al een verwijt kan worden gemaakt, kan dus door de burgemeester in bezwaar worden hersteld. [1]
Is de burgemeester bevoegd?
12. Verzoeker betwist niet dat de burgemeester bevoegd is het pand te sluiten omdat er een handelshoeveelheid softdrugs in het pand is gevonden. Het gaat in deze zaak dus alleen om de vraag of de burgemeester gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid en in dat verband of de sluiting voor de duur van 12 maanden evenredig is. In het kader van de evenredigheid moet de voorzieningenrechter beoordelen of de sluiting van het pand noodzakelijk en evenwichtig is. Dat zal de voorzieningenrechter hierna doen.
Is de sluiting van het pand evenredig?
13. De burgemeester gaat op basis van de door hem gehanteerde Beleidsregel inzake gedogen van coffeeshops en bestuurlijke handhaving artikel 13b Opiumwet ‘s-Hertogenbosch [2] over tot sluiting van een lokaal -zoals een bedrijfspand- op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet als daar een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen. Volgens het beleid wordt een lokaal voor de duur van maximaal twaalf maanden gesloten indien sprake is van het verkopen, afleveren of verstrekken dan wel daartoe aanwezig zijn van softdrugs en sprake is van een eerste overtreding. Het door de burgemeester gevoerde beleid voor de aanwezigheid van harddrugs is hetzelfde. De last tot sluiting is in overeenstemming met het hiervoor beschreven beleid van de burgemeester. De burgemeester houdt ter zitting vast aan de opgelegde duur van 12 maanden.
14. Volgens verzoeker is sluiting van het pand niet noodzakelijk ter bescherming van het woon- en leefklimaat en het herstel van de openbare orde en veiligheid. Verzoeker verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2019. [3] Verzoeker vindt dat de burgemeester niet hoeft over te gaan tot sluiting van het pand, omdat geen overlast en/of aantasting van de leefomgeving en/of het veiligheidsgevoel van omwonenden of gebruikers van andere panden op het bedrijventerrein heeft geleid. Daarnaast is volgens verzoeker niet gebleken van eerdere meldingen van drugsgerelateerde activiteiten in het pand en is er geen sprake van antecedenten van verzoeker met betrekking tot de Opiumwet. Er is ook geen sprake geweest van ‘loop’ naar het pand. Er zijn vanuit het pand geen drugs verhandeld. Bovendien is volgens verzoeker de huurovereenkomst beëindigd, heeft de huurder het pand verlaten en is het pand verkocht aan een derde-partij. Hierdoor is volgens verzoeker de criminele situatie beëindigd en wordt de normale situatie ter plaatse hersteld. Er is geen reële kans op herhaling, omdat de koper van het pand een stucadoorsbedrijf is en zal ook daardoor de bekendheid van het pand als drugspand worden weggenomen.
15. Volgens de burgemeester is de sluiting noodzakelijk. De aangetroffen hoeveelheden drugs maken dit een (zeer) ernstig geval. Behalve dat dit in de richting van handel wijst, zorgt dit er ook voor dat de veiligheid in en rondom het pand in het geding is. De bekendheid van het pand als drugspand kan een aantrekkende werking hebben op criminelen, bijvoorbeeld in de vorm van ripdeals. Dit gaat niet zelden gepaard met grof geweld, waardoor gevaar voor bewoners en de omgeving kan ontstaan. De burgemeester verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 30 november 2016. [4] De burgemeester beoogt met de sluiting de criminele of illegale situatie te beëindigen en de normale woonsituatie ter plaatse te herstellen. Daarnaast wil hij met de sluiting de loop uit het pand halen en de bekendheid ervan als drugspand wegnemen. Hierdoor staan het pand en de omgeving daarvan niet meer bloot aan de risico’s van het criminele circuit. Ook wil de burgemeester met de sluiting een signaal afgeven dat de gemeente criminele activiteiten niet accepteert en daartegen optreedt om zo herhaling te voorkomen. Afzien van sluiting schept volgens de burgemeester tenslotte een gevaarlijk precedent.
16. In de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, [5] onder 7.10, heeft de Afdeling overwogen dat als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de bestuursrechter de uitkomst van de belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De voorzieningenrechter zal de evenredigheid beoordelen met inachtneming van dit beoordelings- en toetsingskader en het meer specifieke toetsingskader voor sluitingen van woningen en panden op grond van artikel 13b van de Opiumwet, zoals weergegeven in de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019 [6] en in de daarop voortbordurende uitspraken van 6 juli 2022. [7]
17. Uit de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 volgt dat bij de beoordeling van de noodzaak van een sluiting de vraag aan de orde is of de burgemeester met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan, omdat het beoogde doel ook daarmee had kunnen worden bereikt. In de overzichtsuitspraak is de Afdeling ingegaan op de beoordeling van de noodzaak van een sluiting. In de uitspraken van 6 juli 2022 is - voortbordurend op de overzichtsuitspraak - een aantal nadere verduidelijkingen aangebracht. Aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding moet worden beoordeeld of sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij het pand en het herstel van de openbare orde. Voor de beoordeling van de ernst en omvang van de overtreding is van belang of de aangetroffen drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld. Met een sluiting wordt de bekendheid van het pand als drugspand weggenomen en wordt de "loop" naar het pand eruit gehaald. Daarmee wordt beoogd om het pand aan het drugscircuit te onttrekken. Dat drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld, kan bijvoorbeeld blijken uit meldingen bij de politie over mogelijke handel vanuit het pand, verklaringen van buurtbewoners of het aantreffen van attributen die duiden op handel vanuit het pand zoals gripzakjes, ponypacks en/of een (grammen)weegschaal. Als er geen of weinig aanwijzingen zijn dat in of vanuit het pand drugs werden verhandeld, dan zal de burgemeester - als hij zich op het standpunt stelt dat van dergelijke handel wél sprake was - nader moeten onderbouwen waarom dat het geval was. Slaagt de burgemeester hierin niet of onvoldoende, dan zal er doorgaans een mindere mate van of geen overlast zijn in de omgeving van het pand en wordt de openbare orde in mindere mate of niet verstoord. In dit soort gevallen vindt de Afdeling dat een sluiting van meer dan zes maanden in beginsel onevenredig is. Als niet alleen aanwijzingen dat drugs in of vanuit het pand werden verhandeld afwezig zijn, maar ook andere omstandigheden ontbreken die volgens de overzichtsuitspraak bij de beoordeling van de noodzaak van de sluiting van belang zijn, zoals de omstandigheid dat het gaat om harddrugs, een recidivesituatie en de ligging van een pand in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk, kan dit er toe leiden dat er geen noodzaak bestaat om het pand te sluiten, zo blijkt uit de uitspraken van 6 juli 2022.
18. De burgemeester heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter de noodzaak voor sluiting van het pand onvoldoende gemotiveerd. Door de burgemeester is niet betwist dat vanuit het pand geen verkoop heeft plaatsgevonden en dat geen loop van of naar het pand of overlast rondom het pand is geconstateerd. Er zou wel een hennepgeur geroken zijn op basis waarvan de politie het pand heeft doorzocht, maar dit heeft de burgemeester verder niet aan zijn besluit ten grondslag gelegd. De voorzieningenrechter stelt vast dat de burgemeester in het bestreden besluit en met wat hij tijdens de zitting heeft gezegd slechts algemene overwegingen heeft gegeven over de gevaren van illegale drugshandel en de daarmee gepaard gaande overlast. Hij heeft daarnaast voor de sluitingsduur alleen verwezen naar het gemeentelijke beleid. Er heeft geen op de situatie van verzoeker toegespitste beoordeling of afweging plaatsgevonden. De enkele stelling van de burgemeester op de zitting, dat de relatie met de coffeeshop al betekent dat het pand bekendstaat als pand waar drugs aanwezig zijn, is niet voldoende om van deze daadwerkelijke algemene bekendheid uit te gaan. Het is de voorzieningenrechter daarnaast bekend dat in ieder geval een risico op ripdeals bestaat als harddrugs of grote hoeveelheden softdrugs worden opgeslagen en/of verhandeld vanuit een pand. Van harddrugs was hier geen sprake en de hoeveelheid aangetroffen softdrugs, hoewel een forse overschrijding van de norm voor eigen gebruik, is ook weer niet van dien aard dat alleen al daarvan evident een gevaarzetting voor een ripdeal uitgaat. Voor zover de burgemeester ter zitting bedoeld heeft te verwijzen naar een vergelijkbare sluiting in Tilburg, dan merkt de voorzieningenrechter op dat bijvoorbeeld in de Afdelingsuitspraak van 7 september 2022 [8] sprake van een zeer grote hoeveelheid softdrugs (meerdere honderden kilo’s bestemd voor een coffeeshop). In die zaak was daarnaast sprake van recidive en een algemene bekendheid van het pand als locatie waar drugs werden opgeslagen. Ten aanzien van de zaak van verzoeker is geen sprake van recidive en evenmin heeft de burgemeester betoogd dat het pand in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk of gebied ligt. De burgemeester heeft aldus nagelaten te motiveren waarom ten aanzien van verzoekers pand de aard en de ernst van de overtreding van dien aard is dat sluiting gerechtvaardigd is. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat zoals volgt uit eerdere uitspraken van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 24 mei 2017 [9] , in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet [10] in algemene zin is vermeld, dat bij een eerste overtreding nog niet tot sluiting dient te worden overgegaan maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel. Dit moet worden beschouwd als een uitgangspunt waarvan in ernstige gevallen mag worden afgeweken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester onvoldoende aan de hand van de individueel aangetroffen omstandigheden gemotiveerd dat hier sprake is van een ernstig geval op grond waarvan niet kan worden volstaan met een waarschuwing.
19. Dit betekent dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het bezwaar al om die reden een redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter zal het verzoek toewijzen en de sluiting van het pand schorsen tot zes weken nadat de burgemeester op het bezwaar heeft beslist. De voorzieningenrechter komt dus niet toe aan de beoordeling van de evenwichtigheid van het besluit en dat wat verzoeker in dit verband heeft aangevoerd.
Conclusie en gevolgen
20. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. De burgemeester moet daarom ook aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoeden. Daarnaast veroordeelt de voorzieningenrechter de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 837,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat de burgemeester een beslissing op bezwaar heeft genomen;
- bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 184,- aan verzoeker moet vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 837,- aan proceskosten van verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M.L. Wijnen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.G.B.M Spapens, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2023.
De griffier is niet in staat
de uitspraak te ondertekenen
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: