Uitspraak
202100776/1/A3.
Datum uitspraak: 7 september 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de burgemeester van Tilburg,
2. Het Laar Investments B.V. en L&H Beheer en Administratie B.V. (hierna: Het Laar en L&H), beide gevestigd te Tilburg,
appellanten,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 18 december 2020 in zaken nrs. 20/9626 en 20/9625 in het geding tussen:
Het Laar en L&H
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 9 juni 2020 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang gelast de panden aan de Kooikerstraat 2 en 4 in Tilburg voor de duur van 24 maanden te sluiten.
Bij besluit van 3 november 2020 heeft de burgemeester het door Het Laar en L&H daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 december 2020 heeft de rechtbank het door Het Laar en L&H daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 november 2020 vernietigd en het besluit van 9 juni 2020 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
Het Laar en L&H hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De burgemeester heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op de zitting van 27 oktober 2021 behandeld, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. G.D.A. Dellevoet en M.F.M. van Gansen LLM, en Het Laar en L&H, vertegenwoordigd door mr. S.T. Blom, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde], zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De panden aan de Kooikerstraat 2 en 4 in Tilburg zijn in eigendom van Het Laar en worden door L&H gehuurd. L&H is bestuurder van vier besloten vennootschappen die ieder voor zich een vestiging van coffeeshop ‘The Grass Company’ in Tilburg dan wel Den Bosch exploiteren.
1.1. Op 15 november 2019 heeft er in beide panden een bestuurlijke controle door gemeentelijke toezichthouders en de politie plaatsgevonden. Uit de bestuurlijke rapportage van 3 februari 2020 en het controleverslag van 20 november 2019 blijkt dat daarbij in een verborgen ruimte in de kelder van het pand aan de Kooikerstraat 4 121,88 kg gedroogde henneptoppen, 44,94 kg hasjiesj, 42,98 kg voorgedraaide joints, 14 stuks voorgedraaide joints, 114 kg hennep-/hasjiesj-koekjes en 1.050 stuks joint-tips voor e-smokers zijn aangetroffen. De hoeveelheden zijn gewogen inclusief verpakkingsmateriaal. Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende softdrugs bestemd waren voor de hiervoor genoemde coffeeshops.
1.2. De burgemeester heeft naar aanleiding van de aangetroffen softdrugs besloten om de panden met toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en de Beleidsregels artikel 13b van de Opiumwet (hierna: de Beleidsregel) voor de duur van 24 maanden te sluiten. Op grond van dat artikel is de burgemeester bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang als in een lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. De last tot sluiting van de panden is nog niet geëffectueerd.
1.3. Tijdens de zitting bij de rechtbank is met partijen besproken dat de binnendeur op de begane grond tussen Kooikerstraat 4 en de gemeenschappelijke bergruimte die wordt gedeeld met Kooikerstraat 2 kan worden afgesloten en verzegeld. De burgemeester heeft daarom besloten om af te zien van het opleggen van een last onder bestuursdwang voor het pand aan de Kooikerstraat 2. Het gaat in hoger beroep dus alleen nog om de last onder bestuursdwang voor het pand aan de Kooikerstraat 4 (hierna: het pand).
Aangevallen uitspraak
2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester weliswaar bevoegd was om een last onder bestuursdwang op te leggen, maar dat hij niet van die bevoegdheid gebruik mocht maken. De constatering van de overtreding is namelijk in strijd met een bestendige gedragslijn, die inhoudt dat de burgemeester niet actief de extern opgeslagen handelsvoorraden softdrugs voor coffeeshops opspoort. In dit geval is er wel sprake van actieve opsporing geweest. Daarnaast heeft de burgemeester zijn besluit onzorgvuldig voorbereid, onder andere omdat hij uitgegaan is van het gewicht van de softdrugs inclusief het verpakkingsmateriaal, terwijl Het Laar en L&H aannemelijk hebben gemaakt dat het om een veel kleinere hoeveelheid softdrugs gaat als het verpakkingsmateriaal niet wordt meegerekend. De burgemeester heeft de ernst van de overtreding daardoor verkeerd ingeschat. De burgemeester heeft volgens de rechtbank verder ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de veiligheidsrisico’s ter plaatse. Tot slot heeft de burgemeester de noodzakelijkheid en evenredigheid van het sluiten van het pand onvoldoende feitelijk en concreet onderbouwd. De verwijzing naar algemene, niet op dit concrete geval toegespitste, aannames over veiligheidsrisico’s gaat volgens de rechtbank gelet op de concrete feiten in deze situatie niet langer op. Het gaat over softdrugs die bestemd zijn voor een coffeeshop, die liggen opgeslagen in een bedrijfspand en het gaat dus niet om handel in harddrugs in een woonwijk. Van belang is volgens de rechtbank dat het woon- en leefklimaat en de openbare orde niet in het geding zijn. Het Laar en L&H hebben veiligheidsmaatregelen genomen en er zijn nooit incidenten geweest. Daarbij is ook van belang dat de gemeente op korte termijn deelneemt aan een experiment op grond van de Wet experiment gesloten coffeeshopketen, aldus de rechtbank.
Hoger beroep van de burgemeester
3. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet van zijn bevoegdheid gebruik mocht maken. Hij heeft het pand al twee keer eerder gesloten vanwege het aantreffen van een handelsvoorraad softdrugs voor een coffeeshop en de Afdeling heeft in haar uitspraak van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1506, geoordeeld dat hij het pand destijds in redelijkheid heeft kunnen sluiten. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat de situatie nu anders is, aldus de burgemeester.
Incidenteel hoger beroep van Het Laar en L&H
4. Het Laar en L&H hebben incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het door de burgemeester ingestelde hoger beroep gegrond is.
Leeswijzer
5. Zoals hierna zal volgen, is het hoger beroep van de burgemeester gegrond, zodat de Afdeling ook het incidenteel hoger beroep zal beoordelen. Het incidenteel hoger beroep is het meest verstrekkend, omdat dat hoger beroep onder andere gaat over de vraag of de burgemeester bevoegd is om het pand te sluiten. Daarom zal de Afdeling niet eerst het hoger beroep van de burgemeester bespreken, maar zal zij de hogerberoepsgronden in een logische volgorde behandelen.
Beoordeling van de hoger beroepen
Is de burgemeester bevoegd om het pand te sluiten?
6. Het Laar en L&H betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om de last tot sluiting van het pand op te leggen.
6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, in haar uitspraak van 20 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2879, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van een hoeveelheid drugs die het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik overstijgt, de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel bestemd, dan wel mede bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is aan de rechthebbende op het pand om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid drugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.
6.2. Niet in geschil is dat de in het pand aangetroffen hoeveelheid gedroogde henneptoppen, hasjiesj, voorgedraaide joints, hennep-/hasjiesj-koekjes en joint-tips voor e-smokers het gehanteerde criterium voor eigen gebruik ruimschoots overschrijdt en bestemd was voor de bevoorrading van de coffeeshops. Daarom was de burgemeester bevoegd om ter zake van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. Anders dan Het Laar en L&H betogen maakt artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet geen uitzondering voor het aanhouden van een handelsvoorraad softdrugs voor een coffeeshop. Hoewel sommige strafrechters op grond van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf opleggen voor extern aangehouden handelsvoorraden softdrugs voor coffeeshops, laat dat, anders dan Het Laar en L&H betogen, onverlet dat het aanhouden van dergelijke voorraden niet is toegestaan en dat de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd is dergelijke illegale situaties te herstellen. Deze bestuursrechtelijke bevoegdheid tot herstel van een illegale situatie kan niet op één lijn worden gesteld met, en staat los van, de bevoegdheid van het openbaar ministerie om een verdachte strafrechtelijk te vervolgen, dan wel de bevoegdheid van de strafrechter om een verdachte, na een bewezenverklaring, al dan niet een straf op te leggen. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1506, onder 3.3.
6.3. Anders dan Het Laar en L&H betogen, is van een situatie als bedoeld in artikel 13b, tweede lid, van de Opiumwet geen sprake. Dat artikel luidt dat het eerste lid van dat artikel niet van toepassing is als woningen, lokalen of erven bedoeld in het eerste lid, gebruikt worden ter uitoefening van de artsenijbereidkunst, de geneeskunst, de tandheelkunst of de diergeneeskunde door onderscheidenlijk apothekers, artsen, tandartsen of dierenartsen. Het pand wordt in dit geval niet ter uitoefening van een van deze beroepen gebruikt.
6.4. Gelet op wat onder 6.2 en 6.3 is overwogen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om een last onder bestuursdwang op te leggen.
Het betoog slaagt niet.
Is de Beleidsregel redelijk?
7. Het Laar en L&H betogen dat de Beleidsregel onredelijk is, omdat de burgemeester in de Beleidsregel niet heeft voorzien in een regeling voor de bevoorrading van coffeeshops en hij de externe opslaglocatie voor de handelsvoorraad softdrugs voor coffeeshops gelijkstelt met woningen en andere bedrijfsruimten. Gelet op de Wet experiment gesloten coffeeshopketen is dat volgens Het Laar en L&H onredelijk. Daarnaast betogen Het Laar en L&H dat de terugkijktermijn uit de Beleidsregel onredelijk is.
7.1. Zoals de Afdeling heeft geoordeeld in haar uitspraak van 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:486, onder 6.7, worden coffeeshophouders geacht bekend te zijn met de achterdeurproblematiek en dienen zij daarmee rekening te houden bij de exploitatie van hun coffeeshop. De met het gedoogbeleid van coffeeshops samenhangende achterdeurproblematiek brengt niet noodzakelijkerwijs met zich dat de burgemeester in zijn beleid de bevoorrading van coffeeshops met softdrugs ook zou moeten gedogen. Daarbij is van belang dat de burgemeester rekening houdt met de achterdeurproblematiek door niet actief op zoek te gaan naar de extern opgeslagen handelsvoorraden van coffeeshops en dergelijke opslaglocaties alleen sluit als deze per toeval of na meldingen van overlast of onveilige situaties worden aangetroffen. Bij de sluiting van dergelijke opslaglocaties gaat de burgemeester daarnaast niet ook over tot sluiting van de bijbehorende coffeeshops. De Afdeling ziet daarom geen aanleiding om te oordelen dat de Beleidsregel onredelijk is omdat deze niet voorziet in een regeling voor coffeeshops.
7.2. De maatschappelijke discussie over de achterdeurproblematiek waar Het Laar en L&H naar verwijzen heeft geleid tot de Wet experiment gesloten coffeeshopketen. De wetgever heeft ervoor gekozen om met experimenten te bekijken in welke vorm de coffeeshopketen gereguleerd kan worden, waarbij de belangen die artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet beoogt te beschermen, worden gediend. Wat betreft de huidige wijze waarop de handelsvoorraad softdrugs is opgeslagen, is van belang dat onder de Wet experiment gesloten coffeeshopketen opslag niet is toegestaan. Bij het experiment wordt namelijk meer voorraad in de coffeeshop toegestaan en worden de softdrugs rechtstreeks van de teler naar de coffeeshop vervoerd.
7.3. Volgens de Beleidsregel volgt bij een eerste overtreding van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet een sluiting van zes maanden. Bij een tweede en derde overtreding binnen vijf jaar na de eerste dan wel tweede overtreding, volgt respectievelijk een sluiting van twaalf of 24 maanden. Onder het oude beleid was de terugkijktermijn twee jaar. Het gaat anders dan Het Laar en L&H betogen niet om een verjaringstermijn. Ten tijde van de constatering van de overtreding in 2019 gold ingevolge de Beleidsregel een terugkijktermijn van vijf jaar. Dat onder het oude beleid een kortere terugkijktermijn werd aangehouden dan onder het nieuwe beleid maakt niet dat de Beleidsregel onredelijk is.
Het betoog slaagt niet.
Heeft de burgemeester in strijd met de Beleidsregel gehandeld?
8. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in strijd met zijn Beleidsregel heeft gehandeld en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de toezichthouders hun bevoegdheden hebben opgerekt.
8.1. De burgemeester hanteert bij het toepassen van de Beleidsregel de bestendige gedragslijn dat hij niet actief de externe handelsvoorraden softdrugs voor coffeeshops opspoort. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft de burgemeester naar het oordeel van de Afdeling niet in strijd met deze gedragslijn gehandeld.
8.2. Uit het controleverslag van 20 november 2019 volgt dat er op die dag een bestuursrechtelijke controle bij T.G.C. Trading aan de Valkenjachtstraat 17 en 19 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van informatie dat er op dat adres growshop gerelateerde goederen geleverd zouden zijn. Achter in het magazijn hebben de toezichthouders volgens het controleverslag een deur aangetroffen. De toegang tot de ruimte daarachter werd hen geweigerd. Op grond van eerdere controles en plattegronden wisten de toezichthouders dat deze deur, die voor noodgevallen is bedoeld, toegang zou verschaffen tot de gemeenschappelijke bergruimte van de panden aan de Kooikerstraat 2 en 4. De toezichthouders zijn vervolgens buitenom naar het pand aan de Kooikerstraat 2 gegaan en zijn daar binnengetreden. Met de kennis die de toezichthouders en politie hadden over de verborgen ruimte in de kelder van het pand, hebben zij zich daartoe toegang verschaft en hebben zij de handelsvoorraad softdrugs aangetroffen.
8.3. Uit deze gang van zaken volgt niet dat de burgemeester actief op zoek is gegaan naar een handelsvoorraad softdrugs voor coffeeshops en dat hij daardoor in strijd met zijn bestendige gedragslijn heeft gehandeld. Aanleiding voor de bestuursrechtelijke controle was immers informatie die was binnengekomen over growshopactiviteiten. Aangezien de burgemeester pas in actie is gekomen nadat hij een melding had ontvangen, kan naar het oordeel van de Afdeling niet gesproken worden over actieve opsporing. Dat vergt immers een proactieve houding van de burgemeester. Het feit dat de toezichthouders kennis hadden van de panden aan de Kooikerstraat 2 en 4 en dat de focus gedurende het onderzoek op die panden is komen te liggen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Daarvoor is van belang dat de panden aan de Valkenjachtstraat 17 en 19 via een nooddeur in verbinding staan met de panden aan de Kooikerstraat 2 en 4 en dat de toezichthouders gelet op de melding over het afleveren van growshop gerelateerde goederen logischerwijs alle panden die op welke wijze dan ook in verbinding staan met de Valkenjachtstraat 17 en 19, grondig op de aanwezigheid van die goederen hebben willen doorzoeken. Ook als toezichthouders geen voorkennis zouden hebben gehad, zouden zij gelet op de betreffende deur zijn uitgekomen bij de panden aan de Kooikerstraat 2 en 4.
8.4. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, hebben de toezichthouders hun bevoegdheden op grond van artikel 5:15 en Pro 5:18 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) om plaatsen te betreden en zaken te onderzoeken niet opgerekt richting het doorzoeken van het pand. Zij waren op grond van eerdere controles al op de hoogte van het feit dat het pand aan de Kooikerstraat 4 in de kelder een verborgen ruimte had. Op grond van artikel 5:15 van Pro de Awb waren de toezichthouders bevoegd om die ruimte te betreden. Dat zij voor het openen van de verborgen doorgang handelingen hebben moeten verrichten omdat hen de medewerking werd geweigerd, leidt niet tot het oordeel dat zij in strijd met artikel 5:15 van Pro de Awb hebben gehandeld.
Het betoog slaagt niet.
Evenredigheid van de sluiting
9. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in dit geval geen last onder bestuursdwang mocht opleggen. De Afdeling zal bij de beoordeling van deze beroepsgrond van het onderstaande beoordelings- en toetsingskader uitgaan.
- Beoordelings- en toetsingskader
9.1. In de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, onder 7.10, heeft de Afdeling overwogen dat als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de bestuursrechter de uitkomst van de belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De Afdeling zal de evenredigheid beoordelen met inachtneming van dit beoordelings- en toetsingskader en het meer specifieke toetsingskader voor sluitingen van woningen en panden op grond van artikel 13b van de Opiumwet, zoals weergegeven in de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912, en in de daarop voortbordurende uitspraken van 6 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1916 en ECLI:NL:RVS:2022:1910.
- Noodzaak van de sluiting
9.2. Uit de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, volgt dat bij de beoordeling van de noodzaak van een sluiting de vraag aan de orde is of de burgemeester met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan, omdat het beoogde doel ook daarmee had kunnen worden bereikt. In de overzichtsuitspraak is de Afdeling ingegaan op de beoordeling van de noodzaak van een sluiting. In de uitspraken van 6 juli 2022 is - voortbordurend op de overzichtsuitspraak - een aantal nadere verduidelijkingen aangebracht. Aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding moet worden beoordeeld of sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij het pand en het herstel van de openbare orde. Voor de beoordeling van de ernst en omvang van de overtreding is van belang of de aangetroffen drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld. Met een sluiting wordt de bekendheid van het pand als drugspand weggenomen en wordt de "loop" naar het pand eruit gehaald. Daarmee wordt beoogd om het pand aan het drugscircuit te onttrekken. Dat drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld, kan bijvoorbeeld blijken uit meldingen bij de politie over mogelijke handel vanuit het pand, verklaringen van buurtbewoners of het aantreffen van attributen die duiden op handel vanuit het pand zoals gripzakjes, ponypacks en/of een (grammen)weegschaal. Als er geen of weinig aanwijzingen zijn dat in of vanuit het pand drugs werden verhandeld, dan zal de burgemeester - als hij zich op het standpunt stelt dat van dergelijke handel wél sprake was - nader moeten onderbouwen waarom dat het geval was. Slaagt de burgemeester hierin niet of onvoldoende, dan zal er doorgaans een mindere mate van of geen overlast zijn in de omgeving van het pand en wordt de openbare orde in mindere mate of niet verstoord. In dit soort gevallen vindt de Afdeling dat een sluiting van meer dan zes maanden in beginsel onevenredig is. Als niet alleen aanwijzingen dat drugs in of vanuit het pand werden verhandeld afwezig zijn, maar ook andere omstandigheden ontbreken die volgens de overzichtsuitspraak bij de beoordeling van de noodzaak van de sluiting van belang zijn, zoals de omstandigheid dat het gaat om harddrugs, een recidivesituatie en de ligging van een pand in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk, kan dit er toe leiden dat er geen noodzaak bestaat om het pand te sluiten, zo blijkt uit de uitspraken van 6 juli 2022.
9.3. De burgemeester heeft zich op het standpunt mogen stellen dat het om een ernstige overtreding ging en heeft er terecht op gewezen dat er in het pand een grote voorraad softdrugs wordt verwerkt en opgeslagen: 121,88 kg gedroogde henneptoppen, 44,94 kg hasjiesj, 42,98 kg voorgedraaide joints, 14 stuks voorgedraaide joints, 114 kg hennep-/hasjiesj-koekjes en 1.050 stuks joint-tips voor e-smokers. De aangetroffen softdrugs zijn gewogen inclusief de verpakkingsmaterialen. Aangezien de totaal gewogen hoeveelheid softdrugs inclusief verpakkingsmaterialen meer dan 300 kg bedroeg, staat daarmee vast dat, ook als de verpakkingsmaterialen niet zouden zijn meegewogen, de toegestane hoeveelheid softdrugs aanzienlijk is overschreden. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2362, onder 4.1. Ook als wordt uitgegaan van de berekeningen van Het Laar en L&H die uitkomen op een nettogewicht van 57,25 kg softdrugs is er sprake van een ernstige overtreding, omdat dat een zeer grote overschrijding van de toegestane hoeveelheid is.
9.4. Daarnaast is het pand in de afgelopen 5,5 jaar drie keer op last van de burgemeester gesloten geweest. Er is dus sprake ven recidive en van een groot risico op verstoring van de openbare orde. Het is algemeen bekend dat in het pand softdrugs worden opgeslagen, zodat aannemelijk is dat dit ook in het drugscircuit bekend is. Dat brengt veiligheidsrisico’s met zich, waarbij gedacht kan worden aan ripdeals of overvallen op de auto’s en busjes waarmee de softdrugs worden vervoerd. De genomen maatregelen, waaronder het verwerken en opslaan van de softdrugs in een verborgen ruimte in de kelder van het pand en het vervoer door eigen chauffeurs in dienst van L&H met auto’s en busjes die binnenin het pand worden geladen, kunnen de veiligheidsrisico’s weliswaar beperken, maar niet wegnemen. Dat zich geen feitelijke handel, incidenten of overlast in de afgelopen jaren hebben voorgedaan maakt dit niet anders. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1259, onder 6.1. De burgemeester heeft er terecht op gewezen dat drugstransporten risicovol zijn en dat binnen het Experiment gesloten coffeeshopketen op grond van de Wet experiment gesloten coffeeshopketen daarom - voor het transport van de teler naar de coffeeshop - gebruik moet worden gemaakt van de diensten van een particulier geld- en waardetransportbedrijf, dat daarvoor een vergunning heeft.
9.5. Volgens de rechtbank is het doel om met een zichtbare sluiting van het pand een signaal af te geven dat de overheid optreedt tegen drugscriminaliteit door het experiment op grond van de Wet experiment gesloten coffeeshopketen, waaraan ook de gemeente Tilburg deelneemt, niet meer aan de orde. Het experiment is echter meerdere keren uitgesteld en onduidelijk is wanneer het experiment zal plaatsvinden. Tegen het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester daarnaast, zoals hiervoor al is overwogen, terecht ingebracht dat de teelt en opslag van softdrugs binnen het experiment streng gereguleerd zijn en dat het aanhouden van handelsvoorraden softdrugs op externe locaties verboden blijft. De situatie zoals die in het pand is aangetroffen, blijft voor de burgemeester ook tijdens het experiment met andere woorden aanleiding om over te gaan tot sluiting. Anders dan Het Laar en L&H betogen, is er dus geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Dat door het reguleren van het verwerken en het opslaan van de softdrugs de bestaande werkwijze in het pand niet gecontinueerd hoeft te worden, zoals Het Laar en L&H stellen, neemt niet weg dat de burgemeester daarmee geen zekerheid heeft dat het pand niet meer daadwerkelijk wordt gebruikt voor het verwerken en de opslag van softdrugs.
9.6. Dat de softdrugs bestemd zijn voor coffeeshops betekent niet dat de overtreding een geringe ernst of omvang heeft, of dat er in het geheel geen noodzaak zou bestaan om tot sluiting van de loods over te gaan. Het aanhouden van een handelsvoorraad softdrugs voor een coffeeshop wordt immers niet gedoogd en is dus verboden. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:486, onder 2.2.
- Evenwichtigheid
9.7. In de overzichtsuitspraak van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912, is overwogen dat bij de beoordeling of de maatregel voldoende is afgestemd op de concrete situatie, verschillende omstandigheden van belang zijn, zoals de mate van verwijtbaarheid en de gevolgen van de sluiting.
9.8. De burgemeester heeft zich op het standpunt mogen stellen dat het aan de wetgever is om de achterdeurproblematiek op te lossen en dat coffeeshops in zoverre niet op één lijn kunnen worden gesteld met ondernemingen in legale branches. Daarbij is van belang dat de burgemeester steeds helder heeft gecommuniceerd dat handhavend wordt opgetreden als een handelsvoorraad softdrugs voor een coffeeshop wordt aangetroffen. Dat het wellicht een opgave is om de continuïteit van de aanvoer van voldoende softdrugs naar de coffeeshop te waarborgen, is een omstandigheid die niet onderscheidend is, omdat alle coffeeshopexploitanten zich bewust zijn van de achterdeurproblematiek. De burgemeester heeft er terecht op gewezen dat de logistiek rondom de exploitatie van een coffeeshop de verantwoordelijkheid is van en voor risico komt van de exploitant. Vergelijk de uitspraak van 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:486, onder 6.7.
9.9. De burgemeester heeft terecht betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij redelijkerwijs niet van zijn bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. De burgemeester heeft zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat sluiting van het pand noodzakelijk was en niet onevenredig is in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Het betoog slaagt.
Is er een rechtvaardigingsgrond en ontbreekt materiele wederrechtelijkheid?
10. Het Laar en L&H kunnen niet worden gevolgd in hun betoog dat de rechtbank heeft miskend dat er op grond van artikel 5:5 van Pro de Awb sprake is van een rechtvaardigingsgrond.
Ingevolge artikel 5:5 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen last onder bestuursdwang op voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:5 van Pro de Awb volgt dat onder rechtvaardigingsgrond de klassieke rechtvaardigingsgronden worden verstaan: overmacht, noodweer en handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of een wettelijke bevoegdheid. Volgens de geschiedenis is het aan het bestuur en uiteindelijk aan de rechter om het begrip rechtvaardigingsgrond voor het bestuursrecht nader in te vullen en ligt het daarbij voor de hand dat het bestuur en de rechter de strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden tot uitgangspunt zullen nemen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 87). De rechtbank heeft terecht overwogen dat er geen sprake is van overmacht, omdat een coffeeshopexploitant die met de achterdeurproblematiek wordt geconfronteerd, er zelf voor kiest om een coffeeshop te exploiteren. Daarnaast heeft de rechtbank terecht overwogen dat de strafrechters ook geen rechtvaardigingsgrond aannemen, maar de achterdeurproblematiek betrekken bij de toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Daarin staat dat de strafrechter in zijn vonnis kan bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd indien hij dit raadzaam acht in verband met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, dan wel die zich nadien hebben voorgedaan. Het feit dat strafrechters in incidentele gevallen op grond van dat artikel geen straf opleggen, levert bestuursrechtelijk geen rechtvaardigingsgrond op.
10.1. Het Laar en L&H betogen ten slotte dat de maatschappelijke discussie over softdrugs dermate is gevorderd dat het op een veilige en verantwoorde wijze aanhouden van een externe handelsvoorraad softdrugs voor een coffeeshop niet langer als strafbaar wordt ervaren en dat daarom de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. Die maatschappelijke discussie over softdrugs waar Het Laar en L&H naar verwijzen heeft geleid tot de Wet experiment gesloten coffeeshopketen. De wetgever heeft ervoor gekozen om met experimenten te bekijken in welke vorm de coffeeshopketen gereguleerd kan worden, waarbij de belangen die artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet beoogt te beschermen, worden gediend. Die belangen worden niet gediend door de huidige wijze waarop de handelsvoorraad softdrugs wordt opgeslagen. Die wijze is, zoals hiervoor al is overwogen, onder de Wet experiment gesloten coffeeshopketen nog steeds niet toegestaan. Een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid kan alleen daarom al niet slagen.
Het betoog slaag niet.
Is er sprake van een criminal charge?
11. Het Laar en L&H betogen dat de rechtbank de last onder bestuursdwang tot sluiting van het pand ten onrechte niet heeft aangemerkt als een criminal charge, omdat een sluiting van 24 maanden niet is afgestemd op de ernst en omvang van de overtreding en de sluiting langer duurt dan noodzakelijk is. De sluiting moet daardoor aangemerkt worden als een punitieve sanctie, aldus Het Laar en L&H.
11.1. In de uitspraak van 4 april 2018 heeft de Afdeling overwogen dat het EHRM in het arrest Engel en anderen tegen Nederland van 8 juni 1976 (ECLI:NL:XX:1976:AC0386,§82) drie criteria heeft geformuleerd voor de bepaling of sprake is van een criminal charge. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en ten derde de zwaarte van de maatregel. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen reeds leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast is mogelijk dat het tweede en derde criterium in samenhang bezien een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen.
11.2. Een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van Pro de Awb. De sluiting van het pand door middel van het uitoefenen van bestuursdwang wordt naar nationaal recht derhalve gekwalificeerd als een bestuurlijke maatregel en niet als een punitieve sanctie. De sluiting van het pand van Het Laar is een bestuurlijke maatregel gericht op herstel van de rechtmatige toestand van vóór de overtreding, die er niet (mede) op is gericht om leed toe te voegen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3762, onder 15.
11.3. Bij het beoordelen van de zwaarte van de maatregel is van belang of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als een criminal charge moet worden beschouwd. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel subjectief ervaart is hierbij in het algemeen niet van belang. De burgemeester heeft de last tot sluiting voor de duur van 24 maanden in overeenstemming met de Beleidsregel vastgesteld en noodzakelijk geacht. De burgemeester heeft daarbij de gevolgen voor Het Laar en L&H van de sluiting betrokken. Het Laar en L&H hebben niet betoogd waarom de opgelegde maatregel alleen op basis van de zwaarte daarvan als een punitieve sanctie is aan te merken.
11.4. Gezien het voorgaande wijst toetsing aan het eerste en het tweede criterium niet in de richting van een criminal charge. Ook als het tweede en derde criterium in samenhang worden bezien, bestaat onvoldoende aanleiding om tot de conclusie te komen dat de last tot sluiting van het pand een criminal charge is. Daarnaast bestaat onvoldoende aanleiding om de last tot sluiting alleen op basis van de zwaarte van de maatregel als een criminal charge aan te merken.
Het betoog slaagt niet.
Slotsom
12. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van Het Laar en L&H is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 november 2020 gegrond verklaren. Zoals in rechtsoverweging 1.3 is overwogen, heeft de burgemeester tijdens de zitting bij de rechtbank te kennen gegeven dat de last tot sluiting van het pand aan de Kooikerstraat 2 niet in stand blijft. In zoverre kleeft er een gebrek aan het besluit van 3 november 2020. Het besluit van 3 november 2020 zal worden vernietigd en het besluit van 9 juni 2020 zal worden herroepen voor zover de burgemeester in beide besluiten heeft gelast om het pand aan de Kooikerstraat 2 te sluiten. Dat betekent dat de besluiten van 9 juni 2020 en 3 november 2020, voor zover die strekken tot sluiting van het pand aan de Kooikerstraat 4, in deze procedure niet worden herroepen respectievelijk vernietigd. De Afdeling wijst de burgemeester daarbij wel op het volgende.
Nieuw besluit over noodzaak van het alsnog sluiten nemen nodig
13. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 8 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2756, onder 5, kan tijdsverloop ertoe leiden dat sluiting van een pand op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet redelijkerwijs niet meer zal bijdragen aan het bereiken van de doelen die met een dergelijke sluiting worden gediend. Als een burgemeester een pand nog niet feitelijk heeft gesloten en daar nog wel toe wil overgaan, moet hij daarom opnieuw een beoordeling maken van de noodzaak van het alsnog sluiten als meer dan één jaar is verstreken sinds de datum dat de sluiting volgens het bestuursdwangbesluit in zou zijn gegaan.
Proceskosten
14. De burgemeester moet de proceskosten voor het beroep vergoeden. Voor het hoger beroep hoeft de burgemeester de proceskosten niet te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Tilburg gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van Het Laar Investments B.V. en L&H Beheer en Administratie B.V. ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank ZeelandWestBrabant van 18 december 2020 in zaken nrs. 20/9626 en 20/9625;
IV. verklaart het beroep van Het Laar Investments B.V. en L&H Beheer en Administratie B.V. gegrond;
V. vernietigt het besluit van de burgemeester van Tilburg van 3 november 2020, kenmerk 1441936/GANMA01, voor zover de burgemeester heeft gelast om het pand aan de Kooikerstraat 2 te sluiten;
VI. herroept het besluit van de burgemeester van Tilburg van 9 juni 2020, kenmerk VHOCH/Z-CHZ_KLA-2019-06071-06, voor zover de burgemeester heeft gelast om het pand aan de Kooikerstraat 2 te sluiten;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de burgemeester van Tilburg tot vergoeding van bij Het Laar Investments B.V. en L&H Beheer en Administratie B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.082,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. veroordeelt de burgemeester van Tilburg tot vergoeding van bij Het Laar Investments B.V. en L&H Beheer en Administratie B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de burgemeester van Tilburg het door Het Laar Investments B.V. en L&H Beheer en Administratie B.V. voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 708,00 vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.
w.g. Van Diepenbeek
voorzitter
w.g Neuwahl
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 7 september 2022
280-960