13.5.De rechtbank oordeelt dat eisers niet hebben aangetoond dat het bestaande gebruik (te weten (on)zelfstandige bewoning van pand [nummer 2] ) reeds plaatsvond op 17 september 2008 en nadien ononderbroken is voortgezet. Zo er al ooit op basis van een eerder bestemmingsplan sprake is geweest van een woonvorm die werd beschermd door het gebruiksovergangsrecht, zoals eisers stellen, is deze bescherming vervallen. Het (woon)gebruik is immers gedurende vijftien jaren onderbroken geweest (periode van 2001 tot 2016) en dit gebruik vond niet plaats op de gebruikspeildatum van bestemmingsplan 2002. Dit volgt zowel uit gegevens uit de brp als uit de verklaring van de buurman. Immers, indien pand [nummer 2] in de periode 2001-2016 door een zekere [naam 2] werd bewoond, zou de buurman dit tevens hebben verklaard.
Dit betekent dat het gebruiken van panden [nummer 2] en [nummer 3] voor (on)zelfstandige bewoning niet wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht. De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
14. Gelet op vorenstaande is het gebruiken van panden [nummer 2] en [nummer 3] voor (on)zelfstandige bewoning in strijd met bestemmingsplan 2016. Hierdoor wordt het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo overtreden.
Is er sprake van een overtreding (pand [nummer 1] )?
15. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het gebruiken van pand [nummer 1] voor (on)zelfstandige bewoning in strijd is met bestemmingsplan 2016.
16. Eisers stellen dat ter plaatse bedrijven van de categorie 1 en 2, opgenomen in de Lijst van bedrijfstypen (bijlage 1 bij bestemmingsplan 2016) zijn toegestaan. In deze bijlage wordt het bedrijfstype ‘verpleeghuizen’ genoemd. Dit betreft een categorie 2 bedrijf en is dus ter plaatse toegestaan. Wat betreft de invulling van de term ‘verpleeghuis’ hebben eisers verwezen naar de Atlas van zorg & hulp.
Pand [nummer 1] wordt verhuurd aan diverse zorgaanbieders, die personen begeleiden die niet (of nog niet) zelfstandig kunnen wonen vanwege psychiatrische, maatschappelijke en/of sociaal economische problematiek, al dan niet in combinatie met een licht verstandelijke beperking. Volgens eisers is dit gebruik te duiden als een ‘verpleeghuis’, en is dit gebruik daarmee in overeenstemming met de bedrijfsbestemming in bestemmingsplan 2016. Van een overtreding als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is daarom geen sprake, aldus eisers.
17. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Artikel 5.1.1, onder a, onder 1, van de planregels bepaalt dat de voor "Bedrijventerrein" aangewezen gronden, met uitzondering van (…), bestemd zijn voor bedrijven, die zijn genoemd in de categorieën 1 en 2 uit de hoofdgroep Bedrijven van de bij deze regels behorende Lijst van bedrijfstypen (bijlage 1).
Uit de redactie van dit artikel volgt dat enkel bedrijven die in bijlage 1 zijn genoemd in de hoofdgroep Bedrijven en die zijn geduid als een categorie-1 of categorie-2 bedrijf, ter plaatse zijn toegestaan. Het door eisers aangehaalde bedrijfstype ‘verpleeghuis’ is in deze bijlage niet genoemd onder hoofdgroep Bedrijven, maar is genoemd onder hoofdgroep Maatschappelijk. Dit betekent dat een verpleeghuis ter plaatse niet is toegestaan.
De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen - nog daargelaten de vraag of daadwerkelijk sprake is van een verpleeghuis - niet.
18. Gelet op vorenstaande is het gebruik van pand [nummer 1] voor (on)zelfstandige bewoning in strijd met bestemmingsplan 2016. Hierdoor wordt het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo overtreden.
Zijn eisers overtreder?
19. Eisers hebben betoogd dat zij niet de overtreder zijn van het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. De panden worden immers door de huurders (en niet door henzelf) gebruikt voor (on)zelfstandige bewoning. Verweerder had dan ook de lasten onder dwangsom moeten opleggen aan de huurders in plaats van aan hen, aldus eisers.
20. De rechtbank volstaat met de constatering dat uit vaste rechtspraak volgt dat onder “gebruiken van gronden” in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo mede wordt verstaan het “laten gebruiken van gronden”. Zie bijvoorbeeld de Afdelingsuitspraken van6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1458, en 11 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1793. In deze zaak laat [eiser 2] de panden in strijd met bestemmingsplan 2016 gebruiken door deze onder te verhuren aan derden ten behoeve van wonen. Ook woont hij zelf in een kamer/appartement in pand [nummer 1] . [eiser 1] en [eiser 3] laten de panden in strijd met bestemmingsplan 2016 gebruiken door deze te verhuren aan [eiser 2] en deze in de gelegenheid te stellen deze panden onder te verhuren ten behoeve van strijdig (woon)gebruik.
Eisers zijn daarom allen overtreders van het verbod, neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
Hebben eisers het in hun macht de lasten uit te voeren?
21. De stelling van eisers dat zij het niet in hun macht hebben om de last uit te voeren, onderschrijft de rechtbank niet. [eiser 1] en [eiser 3] zijn eigenaar/verhuurder van deze panden. [eiser 2] is huurder/onderverhuurder/bewoner van deze panden. Aan de lasten kan worden voldaan door het opzeggen van de huurovereenkomsten met de bewoners door [eiser 2] en hij dient zelf de door hem bewoonde wooneenheid te verlaten. Indien [eiser 2] dit niet gaat doen, kunnen [eiser 1] en [eiser 3] de huurovereenkomst met hem opzeggen en zelf de huurovereenkomsten met de bewoners opzeggen. Dat een contractuele verhouding van verhuurder tot de huurder geen beletsel vormt om de last uit te voeren, is eveneens vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD8310. De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
Samenvattend met betrekking tot de bevoegdheid
22. Verweerder heeft zich terecht bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen het (laten) gebruiken van panden [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 1] door eisers door het opleggen van lasten onder dwangsom.
De aanwending van de bevoegdheid
23. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
24. Eisers hebben aangevoerd dat er, wat betreft panden [nummer 2] en [nummer 3] , sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Zij hebben hierbij verwezen naar de brief van 23 juli 2021 die verweerder naar alle eigenaren van woningen in het Enschedese havengebied heeft gestuurd. Hieruit blijkt dat verweerder voornemens is aan bedrijfswoningen die aan bepaalde voorwaarden voldoen, een andere bestemming toe te kennen. Volgens eisers voldoen panden [nummer 2] en [nummer 3] aan deze voorwaarden, zodat aan deze panden een woonbestemming zal worden toegekend.
[nummer 2] . De rechtbank overweegt hierover het volgende.