Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 08/2634-NIFT
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
[Verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigden mr. B.C.G. Jennen en mr. H.J.T. Biemond, advocaten te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 26 juni 2008 heeft de AFM verzoeker een boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voorts heeft de AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bij brief van 2 juli 2008 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeker bij brief van diezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft – met gesloten deuren – plaatsgevonden op 15 juli 2008. Partijen hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Voorts zijn namens de AFM verschenen de heren Verrest en Van Angeren, beiden werkzaam bij de AFM.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
Artikel 5:56 van Pro de Wft luidt:
“1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of Pro waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;
b. in of vanuit Nederland in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in een andere lidstaat of die zijn toegelaten tot de handel op een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem in een staat die geen lidstaat is, of in financiële instrumenten waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd; of
c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is in financiële instrumenten, niet zijnde financiële instrumenten als bedoeld in onderdeel a of b, waarvan de waarde mede wordt bepaald door de in onderdeel a of b bedoelde financiële instrumenten; d. in of vanuit een andere lidstaat in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.
2. De in het eerste lid bedoelde categorieën zijn:
a. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen dan wel toezicht houden op het beleid en de algemene gang van zaken van de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;
b. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij beschikken over een gekwalificeerde deelneming in de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, of die financiële instrumenten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c waarop de voorwetenschap betrekking heeft;
c. personen die toegang hebben tot informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie; en
d. personen die over voorwetenschap beschikken uit hoofde van betrokkenheid bij strafbare feiten.
(…)”.
Artikel 5:57 van Pro de Wft luidt:
“1. Het is een ieder die behoort tot een in artikel 5:56, tweede lid, onderdeel a, b of d, bedoelde categorie alsmede een ieder die beschikt over voorwetenschap en behoort tot de in artikel 5:56, tweede lid, onderdeel c, bedoelde categorie verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b, c of d, bedoelde staat, voorzover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het betreffende onderdeel:
a. de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft aan een derde mee te delen, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie; of
b. een derde aan te bevelen of ertoe aan te zetten transacties te verrichten of te bewerkstelligen in die financiële instrumenten.
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op ieder ander die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt.
3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de omstandigheden waaronder sprake is van meedelen in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a.”.
Artikel 3 van Pro het – mede op artikel 5:57, derde lid, van de Wft gebaseerde – Besluit marktmisbruik Wft luidt:
“Van meedelen in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie als bedoeld in artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, van de wet is in elk geval sprake voorzover:
a. degene die voornemens is een openbaar bod op financiële instrumenten uit te brengen, aan rechthebbenden op die financiële instrumenten, waarvan bekendheid met hun bereidheid om hun financiële instrumenten aan hem aan te bieden redelijkerwijs noodzakelijk is voor de beslissing tot het uitbrengen van het openbaar bod, informatie verschaft die zij nodig hebben om zich over hun bereidheid uit te kunnen spreken; of
b. degene die voornemens is financiële instrumenten uit te geven of te herplaatsen, aan rechthebbenden op financiële instrumenten of potentiële rechthebbenden op financiële instrumenten, waarvan bekendheid met hun bereidheid om financiële instrumenten aan te kopen redelijkerwijs noodzakelijk is voor de beslissing tot het uitgeven of herplaatsen van financiële instrumenten, informatie verschaft die zij nodig hebben om zich over hun bereidheid uit te kunnen spreken.”.
Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft in verbinding met de bijlage bij dit artikel kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van het voorschrift gesteld in artikel 5:57, eerste lid, van de Wft.
Ingevolge artikel 1:81 van Pro de Wft:
1. wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000 bedraagt;
2. bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete;
3. kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.
In artikel 1:85, tweede lid, van de Wft is bepaald dat indien tegen het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete bezwaar of beroep wordt aangetekend, dit de verplichting tot betaling van de boete schorst totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.
Artikel 1:97 van Pro de Wft luidt:
“1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van:
a. een verbodsbepaling uit deze wet of van artikel 1:58, tweede lid, 1:59, tweede lid, 1:67, eerste lid, of 4:4, eerste lid;
b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of
c. artikel 4:19, 4:20, 4:22, 4:23, 4:24, 4:42 of 4:87.
2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege.”.
Ingevolge artikel 1:98 van Pro de Wft maakt de toezichthouder onverminderd artikel 1:97 een Pro besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.
Ingevolge artikel 1:101, eerste lid, van de Wft vindt, indien een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in Titel 8.3 van de Awb is gedaan tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, Wft het onderzoek ter zitting plaats met gesloten deuren.
Ingevolge artikel 1:110, eerste lid, van de Wft is in afwijking van artikel 8:7 van Pro de Awb, de rechtbank te Rotterdam bevoegd, indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van deze wet of indien om een voorlopige voorziening wordt verzocht ingevolge deze wet.
2.2 Feiten
Verzoeker is lid van de Raad van bestuur van [X NV], een beursgenoteerde onderneming. Verzoeker is voorts enig aandeelhouder en bestuurder van Houdstermaatschappij [Y BV]. Y BV is op haar beurt grootaandeelhouder in X NV. De [Z Bank] heeft op […] aan Y BV een lening vertrekt van € […] met als onderpand onder meer aandelen X NV.
Op de lening is op […] een onderdekking van € […] ontstaan. In een brief van [...] heeft Z Bank het dringende verzoek aan Y BV gedaan dit bedrag aan te zuiveren. In die brief is voorts aangegeven dat indien dit bedrag niet vóór [...] is ontvangen Z Bank vanaf 14:00 uur die dag voldoende aandelen zal verkopen om de onderdekking aan te zuiveren. Voort is in die brief aangegeven dat met het oog op de onderdekking, zonder nader bericht tot verkoop van aandelen X NV zal worden overgegaan, indien de koers van dat aandeel onder € […] daalt.
In een e-mailbericht van [...] om 12:35 uur heeft verzoeker Z Bank het volgende bericht:
“In reactie op uw brief van […] bericht ik u akkoord te gaan met de daarin voorgesteld regeling met dien verstande dat ik u verzoek de datum van aanzuivering te willen bepalen op maandag […] a.s. aangezien wij morgen voor beurs met een belangrijk positief persbericht komen. Ik zal dan maandag […], voor 14:00 uur, de eventuele alsnog bestaande overschrijding aanzuiveren.”.
In dit e-mail bericht van verzoeker is onder zijn naam vermeld X N.V. met adres-, telefoon- en faxnummervermelding van X NV.
Om 10:43 uur op [...] heeft Z Bank een melding aan de AFM gedaan dat verzoeker mogelijk het mededelings- of tipverbod van artikel 5:57 van Pro de Wft heeft overtreden door het hiervoor genoemde e-mailbericht van [...] aan Z Bank te versturen.
Op [...] om 11:50 uur heeft een medewerker van de AFM gebeld met verzoeker. De medewerker van de AFM heeft in dat telefoongesprek gesteld dat hij door Z Bank op de hoogte is gebracht van het feit dat er mogelijk een dezer dagen een koersgevoelig persbericht ‘zit aan te komen’ en heeft verzoeker gevraagd of het klopt dat hij Z Bank heeft gezegd dat er een dezer dagen een koersgevoelig persbericht ‘zit aan te komen’. Verzoeker heeft die laatste vraag ontkennend beantwoord. Wel heeft hij gezegd dat hij Z Bank heeft verzocht de komende dagen niets met zijn aandelen te doen.
In een e-mailbericht van [...] om 12:17 uur heeft verzoeker Z Bank bericht dat hij zojuist zijn rekening heeft aangezuiverd met € […].
Op [...] om 12.27 uur heeft een medewerker van de AFM gebeld met de toenmalig Chief Financial Officer van X NV. Die heeft desgevraagd aangegeven dat er inderdaad een persbericht is gepland in verband met de […] herfinanciering, maar dat het nog niet klaar was omdat de juristen van aandeelhouders problemen maakten
Op [...] heeft X NV uiteindelijk een persbericht met nadere details uitgebracht.
Op [...] is het aandeel X NV op de beurs […]% hoger op € […] geopend ten opzichte van de slotkoers van € […] op [...].
Bij brief van [...] heeft de AFM aanvullende informatie opgevraagd bij Z Bank inzake Y BV, waarna Z Bank bij schrijven van [...] correspondentie tussen haar en Y BV heeft overgelegd.
De AFM heeft verzoeker vervolgens op […] een voornemen toegezonden terzake boeteoplegging wegens overtreding van artikel 5:57 van Pro de Wft. De zienswijze van verzoeker heeft de AFM niet van dit voornemen gebracht.
2.3 Standpunten van partijen
Verzoeker heeft in bezwaar en zijn verzoek – onder meer – het volgende aangevoerd:
- Y BV had een onderdekking bij Z Bank. Z Bank verzocht om aanzuivering van het dekkingstekort van een lening aan Y BV. Verzoeker trad in zijn contacten met Z Bank dan ook op als aandeelhouder en bestuurder van Y BV en niet als privé-persoon of als bestuurder van X NV;
- verzoeker heeft in het kader van zijn reguliere contacten tussen Z Bank en Y BV het gewraakte e-mailbericht van [...] verzonden;
- verzoeker heeft met zijn verzoek aan Z Bank in zijn e-mailbericht van [...] willen voorkomen dat hij het risico liep artikel 5:56 van Pro de Wft te overtreden. Indien de verkoop van zijn aandelen was doorgegaan, was immers mogelijk een transactie verricht terwijl hij over voorwetenschap beschikte. Verzoeker heeft overigens niet nogmaals aangedrongen op een uitstel van de aanzuivering ondanks het feit dat het aangekondigde persbericht nog niet was uitgebracht. Hij heeft namelijk de onderdekking tijdig aangezuiverd door € […] te storten;
- verzoeker heeft de betreffende mededeling aan Z Bank gedaan niet met het oog om Z Bank voordeel te laten behalen met dat bericht, maar om Z Bank ervan te overtuigen dat een aanzuivering niet nodig was;
- de ratio van de strafbaarstelling van het mededelings- en tipverbod is blijkens de wetsgeschiedenis (TK 1996-1997, 25 095, nr. 5, p. 3) gelegen in het voorkomen van het gebruik van voorwetenschap. In onderhavige zaak is daarvan geen sprake. Verzoeker mocht immers op grond van artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden ervan uitgaan dat Z Bank de door hem verstrekte informatie strikt vertrouwelijk zou houden en dus niet zou gebruiken. Voorzover artikel 5:57 van Pro de Wft als abstract gevaarzettingsdelict moet worden aangemerkt, zijn de door dit artikel te beschermen rechtsbelangen niet in gevaar gebracht;
- dat de koers van het aandeel X NV reageerde op het persbericht van [...] maakt niet de inhoud van het e-mailbericht van [...] koersgevoelig. Dat verzoeker een insider is maakt ook niet reeds dat een redelijk handelend belegger gebruik zou maken van de informatie van het e-mailbericht. Een niet-koersgevoelig gegeven wordt niet koersgevoelig omdat het afkomstig is van een insider. Het e-mailbericht bevat daarentegen onjuiste informatie. Er kwam immers geen persbericht op [...];
- de uitzondering als bedoeld in het slotdeel van artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, van de Wft doet zich voor. Verzoeker deed zijn mededeling aan Z Bank namelijk in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie als bestuurder van Y BV. Daarbij geldt dat artikel 3 van Pro het Besluit marktmisbruik Wft, gelet op de toelichting daarbij, geen limitatieve opsomming bevat met betrekking tot de situatie dat de mededeling is gedaan in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie. Als aandeelhouder van X NV beschikte verzoeker ook volstrekt legitiem over de informatie omtrent het persbericht waarvan de inhoud toen nog niet vaststond, terwijl ook het bestanddeel ‘normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie’ op zeer uiteenlopende situaties betrekking kan hebben. In dit verband kan worden gewezen op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van 22 november 2005 (NJ 2006/336) inzake richtlijn 89/592/EEG tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden. Voorts volgt uit die uitspraak dat de mate van gevoeligheid van de informatie en de mate van noodzaak van de informatieverstrekking daarvoor mede bepalend is;
- nu juist Z Bank aandelen X NV van Y BV in onderpand had lag het in de rede dat verzoeker informatie omtrent dat aandeel aan Z Bank verstrekt. Daarbij heeft verzoeker zich ten aanzien van het aantal personen aan wie hij de mededeling deed strikt beperkte gehouden en was de mededeling zelf ook zeer summierlijk;
- het onderzoek door de AFM is onzorgvuldig, zodat dit niet mag uitmonden in boeteoplegging aan verzoeker. In dit verband is onder meer van belang dat strikt genomen voor Z Bank geen klikplicht bestond met betrekking tot een mogelijke overtreding van artikel 5:57 van Pro de Wft, dat de AFM de melding van Z Bank zelf niet aan verzoeker heeft verstrekt, dat ondanks toezegging dat het tefoongesprek van [...] tussen verzoeker een medewerker van de AFM niet zou worden gebruikt, dit toch is opgenomen in de feitenvaststelling in het bestreden besluit;
- de AFM had indien al sprake is van een overtreding op grond van haar eigen handhavingsbesluit, moeten afzien van de oplegging van een boete en met een waarschuwing moeten volstaan. Het gaat om nieuwe wetgeving waarbij niet aanstonds duidelijk is wanneer sprake is van een overtreding. Het niet raadplegen van een deskundige kan bezwaarlijk als verzwarende omstandigheid gelden;
- als al plaats is voor oplegging van een boete dan zou het boetebedrag gematigd moeten worden omdat de boete in dit geval onevenredig hoog is gelet op de beperkte ernst en de beperkte verwijtbaarheid;
- als dit alles faalt dan nog geldt dat van publicatie moet worden afgezien. Een redelijke belangenafweging als bedoeld in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft brengt dit met zich. In dit verband wordt gewezen op een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 april 2008 (LJN: BC8951; JOR 2008/132) en een uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 5 juni 2008 (LJN: BD5277). In dit verband is voorts aangevoerd dat de publicatie een bestraffend karakter heeft en dat derhalve de waarborgen van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) onverkort van toepassing zijn. Publicatie voordat er een onherroepelijke uitspraak ligt komt in strijd met de onschuldpresumptie die besloten ligt in artikel 6, tweede lid, van het EVRM.
De AFM heeft – onder meer – overwogen:
- hetgeen wordt aangevoerd met betrekking tot de ratio van het tipverbod is niet van belang nu verzoeker overtreding van artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, van de Wft wordt verweten. Voor overtreding van die bepaling is niet van belang of daarmee beoogd is de ander te bewegen op basis van die informatie te handelen of dat de informatieverstrekking daadwerkelijk leidt tot een transactie. Uitdrukkelijk is beoogd strafbaar te maken het enkel mededelen aan derden van voorwetenschap (TK 1996-1997, 25 095, nr. 3 p. 8);
- de in het e-mailbericht aan Z Bank verstrekte informatie is concreet, heeft rechtstreeks betrekking op X NV, is niet openbaar gemaakt, terwijl openbaarmaking een significante invloed kan hebben op de koers van de door X NV uitgegeven aandelen of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Verzoeker neemt in zijn e-mailbericht van [...] een voorschot op het nog te publiceren persbericht door op te merken dat hij daarna de eventueel alsnog bestaande onderdekking zal aanvullen. Dat het persbericht uiteindelijk pas op [...] is gepubliceerd en niet op [...] verandert de mate van koersgevoeligheid van het e-mailbericht niet. Het persbericht heeft ook daadwerkelijk een betekenisvolle koersstijging, namelijk van […]%, tot gevolg, hetgeen overigens niet als zodanig een noodzakelijke voorwaarde vormt;
- dat verzoeker bestuurder en grootaandeelhouder van X NV is brengt voorts met zich dat een redelijk handelende belegger gebruik zal maken van het e-mailbericht;
- verzoeker valt onder één of meer categorieën als genoemd in artikel 5:56, tweede lid, van de Wft, want verzoeker was zowel bestuurder (onderdeel a) als grootaandeelhouder (onderdeel b);
- verzoeker deed de mededeling niet in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie. Naar verzoeker zelf stelt deed hij de mededeling niet uit hoofde van zijn bestuurderschap van X NV, maar als bestuurder en enig aandeelhouder van Y BV, verzoekers persoonlijke houdstermaatschappij.
De AFM acht deze stelling onjuist en verwijst daarvoor naar de ondertekening van de e-mail. Verzoeker is in persoon houder van een gekwalificeerde deelneming in X NV. Al verricht hij een handeling als bestuurder van Y BV, hij blijft bestuurder van X NV, in welke hoedanigheid het mededelingsverbod op hem van toepassing is. Het belang van verzoeker – het voorkomen dat Z Bank de in onderpand gegeven aandelen zou verkopen – is in de privé-sfeer gelegen. Er bestond geen nauwe band tussen de functie van bestuurder van Y BV en de voorwetenschap, noch was het doorgeven van de voorwetenschap strikt noodzakelijk om de functie van bestuurder van Y BV te kunnen uitoefenen;
- het onderzoek door de AFM is niet onzorgvuldig. De AFM baseert haar feitenvaststelling op een e-mailbericht dat van verzoeker afkomstig is en laat het telefoongesprek van [...] tussen hem en een medewerker van de AFM niet meewegen voor het bewijs dat de overtreding is begaan;
- ook bij een eerste zware overtreding zal de AFM normconform gedrag afdwingen door inzet van repressieve instrumenten. In dit verband is van belang dat de overtreding valt onder de zwaarste boetecategorie en dus sprake is van een zeer ernstige overtreding;
- de boete is vastgesteld conform het besluit boetes Wft;
- de AFM is gehouden zowel reeds nu als na het onherroepelijk worden van de boete tot openbaarmaking daarvan over te gaan. Van strijdigheid met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft is de AFM namelijk niet gebleken. In dit verband vormt het belang van verzoeker en de ondernemingen waar hij bij betrokken is geen maatstaf voor de te verrichten beperkte belangenafweging.
2.4 Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Gelet op artikel 1:85, tweede lid, van de Wft en artikel 1:99 van Pro de Wft brengt het maken van bezwaar en het instellen van beroep met zich dat de betalingsverplichting wordt opgeschort en geen definitieve openbaarmaking kan plaatshebben totdat de boete onherroepelijk is. Het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening kan dan ook uitsluitend zijn gericht op het voorkomen van een eerste publicatie van de boete voordat de boeteoplegging zelf onherroepelijk is geworden.
In navolging van zijn uitspraak van 7 april 2008 (LJN: BC8951; JOR 2008/132) stelt de voorzieningenrechter verder voorop dat gelet op het wettelijke systeem dat besloten ligt in de artikelen 1:97, derde lid, 1:101 en 1:110 van de Wft en de afweging die de AFM gelet op artikel 1:97, vierde lid, van de Wft dient te maken, hetgeen de AFM heeft overwogen terzake openbaarmaking dient te worden aangemerkt als een op zelfstandig rechtsgevolg gericht besluitonderdeel, ten aanzien waarvan een voorziening kan worden verzocht bij de voorzieningenrechter, en waartegen ook bezwaar kan worden gemaakt en beroep ingesteld in de hoofdzaak, dit ook indien de boeteoplegging zelf stand zou kunnen houden.
Wel zal met betrekking tot de hier te beantwoorden vraag of een voorziening tot schorsing van de beslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft dient te worden getroffen vooral relevant zijn het antwoord op de vragen of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter verzoeker artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, van de Wft heeft overtreden, zo ja, of de AFM in redelijkheid tot boeteoplegging heeft kunnen overgegaan en, zo ja, of de hoogte van de boeteoplegging evenredig is. Indien immers één van deze vragen ontkennend wordt beantwoord kan het besluit tot openbaarmaking van het bestreden besluit reeds om die reden geen stand houden en wordt niet toegekomen aan de afweging als bedoeld in artikel 1:79, vierde lid, van de Wft.
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
Met de AFM is de voorzieningenrechter – voorlopig – van oordeel dat verzoeker artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, van de Wft heeft overtreden door verzending van het bewuste e-mailbericht van [...] aan Z Bank.
In dit verband overweegt de voorzieningenrechter ten eerste dat het bericht zelf koersgevoelige informatie bevatte. Verzoeker was uit hoofde van zijn bestuurderschap en uit hoofde van zijn middellijk aandeelhouderschap bij X NV begin [...] ervan op de hoogte dat een […] en dat dienaangaande een persbericht werd voorbereid. Voorts mag algemeen aangenomen worden dat een dergelijk persbericht een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van het beursgenoteerde aandeel X NV.
Ten tweede viel verzoeker in zijn hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder van X NV onder de categorieën a en b van het tweede lid van artikel 5:56 van Pro de Wft. Verzoeker was aldus normadressant van het in artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, van de Wft besloten liggende verbod van het doorgeven van uit voorwetenschap verkregen informatie. Gelet op deze wetsystematiek en op het gegeven dat verzoeker door de AFM als de overtreder is aangemerkt, doet zich hier niet het probleem van aansprakelijkstelling voor als in de uitspraak van het College van 26 juni 2008 (LJN: BD5340).
Ten derde is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker de mededeling niet in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie deed. In dit verband stelt de voorzieningenrechter voorop dat gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie van 22 november 2005 (NJ 2006/336) een restrictieve interpretatie van deze uitzondering op een verbod als het onderhavige in de rede ligt. Daarbij is de voorzieningenrechter van oordeel dat een restrictieve interpretatie niet in strijd met de rechtszekerheid is of een strafbaarstelling oplevert die niet reeds in de betrokken verbodbepaling zelf besloten ligt.
Verzoeker beschikte over voorwetenschap uit hoofde van zowel zijn bestuurderschap bij X NV als zijn middellijk aandeelhouderschap bij X NV. Verzoeker heeft het bewuste e-mailbericht immers verzonden via een e-mailadres bij X NV, terwijl voorts onder zijn naam in het bericht X NV is vermeld. Verzoeker heeft het bericht echter verzonden met het oog op het voorkomen dat Z Bank de door Y BV in onderpand gegeven aandelen zou verkopen. Verzoekers belang bij het e-mailbericht lag dus in de relatie die hij als aandeelhouder en bestuurder van Y BV had met Z Bank. Onder die omstandigheid kan van een mededeling die samenhangt met de normale uitoefening van werk, beroep of functie geen sprake zijn. Verzoeker deed de mededeling die zag op het aandeel X NV immers niet in het belang van X NV, maar in het belang van verzoeker zelf c.q. Y BV.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen staat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast dat verzoeker artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, van de Wft heeft overtreden. In dit verband vermag de voorzieningenrechter niet in te zien dat de AFM het e-mailbericht van verzoeker van [...] niet ten grondslag zou mogen leggen aan de constatering dat sprake is van deze overtreding, zodat in het midden kan blijven of op Z Bank al dan niet een klikplicht rustte.
Met betrekking tot de vervolgvragen of de AFM in redelijkheid tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan en de boete evenredig is, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Naar vaste jurisprudentie – in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN: AO9910; AB 2004/317), 15 december 2006 (LJN: AZ5787; AB 2007/280); 7 juni 2007 (LJN: BA7443; AB 2007/279) en 22 mei 2008 (LJN: BD2542) – dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in casu artikel 1:81, derde lid, van de Wft – niet te beperkt te worden opgevat. In de laatstgenoemde drie uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.
Verzoeker heeft gesteld dat hij, indien Z Bank zou overgaan tot uitwinning van het onderpand op aandelen X NV wegens onderdekking, zoals Z Bank dat ook uitdrukkelijk had aangekondigd in haar brief van [...], zelf in overtreding zou kunnen komen van artikel 1:56, eerste lid, van de Wft. De voorzieningenrechter acht deze stelling niet op voorhand onaannemelijk.
De voorzieningenrechter brengt de AFM in dit verband in herinnering dat zij in een eerdere zaak waar het de uitwinning door de kredietverstrekker van in onderpand gegeven (certificaten van) aandelen betrof, stellig het standpunt heeft ingenomen dat het door de houder van de effecten niet voorkomen van uitwinning van dit pandrecht door de kredietverstrekker een bewerkstelligen van effectentransacties opleverde. Die boeteoplegging die zag op de in artikel 46b, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) neergelegde meldingsplicht eindigde met de uitspraak van het College van 20 december 2005 (LJN: AU8619; AB 2006/387). Uit die uitspraak kan niet worden afgeleid dat het niet voorkomen van de uitwinning van een pandrecht door een derde nimmer een bewerkstelligen kan opleveren als bedoeld in artikel 46b, eerste lid, van de Wte 1995. De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat aan de term bewerkstellingen in artikel 5:56, eerste lid, van de Wft een andere uitleg zou moeten worden gegeven dan aan de term bewerkstelligen in de zin van in artikel 46b, eerste lid, van de Wte 1995.
Indien aangenomen moet worden dat verzoeker, in het geval hij naar aanleiding van de brief van [...] niets zou hebben gedaan om de uitwinning van het pandrecht door Z Bank te voorkomen, mogelijk met een boeteoplegging van eveneens € 96.000,- zou zijn geconfronteerd wegens het bewerkstellingen van transacties in aandelen, terwijl hijzelf over voorwetenschap beschikte, dan moet geoordeeld worden dat het handelen van verzoeker, zoniet geheel dan toch ten dele verschoonbaar is.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter maakt het feit dat verzoeker ook een alternatief openstond nu hij op [...] vóór 14:00 uur zijn rekening heeft aangezuiverd met € […] dit niet anders. Ten eerste kan niet zonder nader onderzoek op voorhand worden geoordeeld dat verzoeker tevoren een juiste inschatting kon maken dat hij tijdig zijn tekort kon aanzuiveren. Ten tweede zal, indien geen sprake was van een overmachtsituatie, maar verzoeker eenvoudigweg wilde wachten op een koerstijging van het aandeel X NV waardoor het dekkingstekort vanzelf zou ‘verdampen’, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hoe dan ook sprake zijn van verminderde verwijtbaarheid, omdat zijn handelen, hoezeer ook in strijd met artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, van de Wft, tevens een bijdrage kon leveren aan het voorkomen dat hij artikel 5:56, eerste lid, van de Wft overtrad.
Gelet hierop is de voorzieningenrechter – onder verwijzing naar hetgeen het College heeft overwogen met betrekking tot tegenstrijdige verplichtingen in zijn uitspraak van het College van 28 mei 2004 (LJN: AP1336; AB 2004/449) – voorshands van oordeel dat een boete naar het volle tarief van € 96.000,- in onderhavig geval onevenredig uitpakt.
Daar komt nog bij dat, mede gelet op de voornoemde uitspraken van het College, het minstgenomen onzeker is of de standaardboete van € 96.000,- voldoende recht doet aan het verschil tussen het zelf verrichten van transacties met voorwetenschap en het enkel doorgeven van koersgevoelige informatie aan een derde in de veronderstelling dat die derde – een onder toezicht staande kredietinstelling – niet op basis daarvan transacties zal verrichten, hetgeen ook niet is gebeurd.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting niet in stand zal blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening strekkende tot het doen voortduren van de schorsing van de beslissing tot openbaarmaking van de boete als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de schorsing in tijd te beperken, zodat die doorloopt totdat in de hoofdzaak uitspraak is gedaan door de rechtbank, tenzij het bestreden besluit eerder onherroepelijk wordt.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoeker betaalde griffierecht van € 145,- door de AFM wordt vergoed.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie van de boete als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft blijft geschorst,
bepaalt dat de AFM aan verzoeker het betaalde griffierecht van € 145,- vergoedt,
veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2008.
Afschrift verzonden op: