Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/4828
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 in de zaak tussen
[Naam] en [Naam] , te [plaats], eiseressen,
gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink en mr. M. Harteveld,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. R. Hoepelman en mr. drs. E. Doing-Bierens.
Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van eiseressen tegen het besluit van 1 augustus 2014 (het primaire besluit), strekkende tot oplegging van twee bestuurlijke boetes tot een bedrag van in totaal € 2.726.516,- wegens het ten aanzien van de functionaliteit *21Online niet naleven van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting als bedoeld in de artikelen 6a.8 en 6a.9 van de Telecommunicatiewet (Tw), die uit hoofde van opeenvolgende marktanalysebesluiten inzake vaste telefonie aan eiseressen zijn opgelegd, in zoverre gegrond verklaard dat het totale boetebedrag voor beide overtredingen is verlaagd tot € 640.000,-. ACM heeft daarbij toepassing gegeven aan artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is verschenen J. Kranenburg, werkzaam bij eiseressen.
Overwegingen
1. De Tw luidt en luidde voor zover hier van belang:
“Artikel 6a.1
1. [ACM] bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. [ACM] bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.
Artikel 6a.8
[ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door [ACM] te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.
Artikel 6a.9
1. [ACM] kan op grond artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door [ACM] nader te bepalen informatie met betrekking tot door [ACM] te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op:
a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd;
b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk.
2. [ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door [ACM] te bepalen vormen van toegang. Het referentieaanbod is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden.
(…)
5. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste en tweede lid kan [ACM] voorschriften verbinden met betrekking tot de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking.”
Gelet op artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw kan ACM, voor zover hier van belang, aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste
€ 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming ter zake van overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften.
Marktanalysebesluit VT 2008
2. In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (besluit van 19 december 2008, kenmerk OPTA/AM/2008/202721; het Marktanalysebesluit VT 2008) heeft ACM met ingang van 1 januari 2009 verplichtingen opgelegd aan eiseressen en haar groepsmaatschappijen inzake de vaste telefoniemarkten (wholesale en retail), vaste gespreksafgifte en -doorgifte uitgezonderd, omdat die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6A van de Tw op die markten. Het Marktanalysebesluit VT 2008 luidde – met weglating van voetnoten – voor zover hier van belang:
“12.3.4 Non-discriminatie
(…)
876. Ten aanzien van de voorwaarden anders dan tarieven betekent de non-discriminatieverplichting dat afnemers de diensten en bijbehorende faciliteiten tegen dezelfde voorwaarden moeten kunnen afnemen als [Naam]’s retailbedrijf. Wholesale-afnemers moeten bovendien op basis van de inkoop van WLR dezelfde kwaliteitsniveaus aan eindgebruikers kunnen afgeven als [Naam] dat kan. Dit betekent dat de non-discriminatieverplichting in ieder geval betrekking heeft op:
(…)
- het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten. Voorafgaand en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe diensten mag de betreffende wholesaledienst nog niet in retailproposities worden aangeboden;
(…)
- het proces van informatievertrekking: hiermee doelt [ACM] op gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen) in tarieven (waaronder mede begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen) en alle voorwaarden (waaronder mede begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden).
15.3.1 Toegangsverplichting
xxxii. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.6 van de Tw afnemers in staat te stellen om op wholesaleniveau laag- en hoogcapacitaire telefonieaansluitingen (Wholesale LineRental (WLR)) af te nemen ten behoeve van wederverkoop op de retailmarkt.
(…)
xli. Naast bovenstaande voorwaarden geeft [ACM] hieronder een nadere invulling aan de functionaliteiten voor afnemers van WLR. [Naam] dient:
(…)
e) er voor zorg te dragen dat alternatieve aanbieders van aansluitingen op basis van WLR, tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die [Naam] zelf levert. [Naam] dient naast de faciliteiten die zij in haar voorstel heeft opgenomen in de implementatiescenario’s tevens de diensten en faciliteiten in haar voorstel die zij heeft aangemerkt met ‘*’ als onderdeel van de WLR-dienst te leveren, met uitzondering van de faciliteit Completion of Calls to Busy Subscriber’ (CCBS). [ACM] komt de volgende lijst van faciliteiten die in ieder geval geleverd dienen te worden:
- [Naam] Direct doorschakelen (*27*)
- [Naam] Vertraagd doorschakelen (*61*)
- [Naam] Blokkering Nummerweergave
- [Naam] Blokkering van binnenkomende doorgeschakelde oproepen
- [Naam] Blokkering uitgaand verkeer (internationaal, 0900, 0906, 0909)
- [Naam] Wisselgesprek
- [Naam] Nummerweergave
- [Naam] Nummerwijziging
- [Naam] 4
- ISDN nummers (1 hoofdnummer en 3 MSN)
- [Naam] Blokkering nummerweergave per oproep
- [Naam] Blokkering van binnenkomende doorgeschakelde oproepen
- [Naam] Terminal Portability
- [Naam] Blokkering uitgaand verkeer (internationaal, 0900, 0906, 0909)
- [Naam] Multiple Subscriber Number (MSN, 1-4 extra nummers)
- [Naam] Kostenindicatie
- Subadressering
- faciliteit ‘noodvoorziening binnenkomend verkeer’.
- Serviceniveaus uit de Bedrijfscontracten lnfra Services;
- Calamiteiten Service Telefonie.
(…)
xliii. In Annex D van dit besluit wordt het implementatieproces nader uitgewerkt.
15.3.2 Transparantieverplichting
xliv. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.9, tweede lid van de Tw alle diensten en bijbehorende faciliteiten die [Naam] levert in het kader van de toegangsverplichting op grond van artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw op te nemen in een referentieaanbod.
xlv. Op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de 1w verplicht [ACM] [Naam] om het referentieaanbod uit te splitsen naar diensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de markt voor residentiële en zakelijke wholesalemarkt voor telefonieaansluitingen en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden. De volgende onderwerpen dienen in het referentieaanbod te worden opgenomen:
a) een beschrijving van de te verstrekken toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten met inbegrip van alle (technische en operationele) voorwaarden;
b) een beschrijving van alle van toepassing zijnde processen en procedures;
c) informatieverstrekking over de te verstrekken toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten, waaronder onder andere een overzicht valt van de locaties van punten waarop de diensten kunnen worden afgenomen, de wijze waarop de informatie verstrekt wordt, de wijze waarop bekendmaking van voorgenomen wijzigingen plaatsvindt, en voorwaarden ten aanzien van het vertrouwelijk behandelen van door een aanbieder aan [Naam] verstrekte informatie;
d) een overzicht van de tarieven van de te verstrekken toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten;
xlvi. Voorts gelden de volgende voorschriften ten aanzien van de wijze van bekendmaking van het referentieaanbod:
e) [Naam] dient het referentieaanbod in ieder geval op elektronische wijze bekend te maken op haar website;
f) [Naam] dient een afschrift van het referentieaanbod aan [ACM] te sturen en dient wijzigingen ten aanzien van het referentieaanbod aan [ACM] te melden;
g) [Naam] dient uiterlijk 4 weken na inwerkingtreding van dit besluit een referentieaanbod bekend te maken voor het type aansluitingen, waarvoor reeds een WLR-dienst beschikbaar is;
h) [Naam] dient nieuwe diensten of uitfaseringen binnen een redelijke termijn van in beginsel minimaal 2 maanden van te voren aan WLR-afnemers bekend te maken.
15.3.3 Non-discriminatieverplichting
xlvii. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.8 van de Tw de genoemde vormen van toegang onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat [Naam] ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.
xlviii. De non-discriminatieverplichting heeft in ieder geval betrekking op:
- de beschikbaarheid van de diensten en netwerken;
- de onderhoudsperioden;
- de hersteltijden in geval van storingen;
- het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten;
- het proces van ordering en levering;
- het proces van informatieverstrekking.”
De aanvullende marktanalysebesluiten VT 2008 hebben geen gevolgen voor de thans relevante onderdelen van het Marktanalysebesluit VT 2008.
WLR HC implementatiebesluit
Bij het WLR HC implementatiebesluit (besluit van 25 juni 2009, kenmerk OPTA/AM/2009/201467) heeft ACM het volgende in het dictum daarvan bepaald:
“18. [Naam] dient in haar implementatievoorstel de volgende twee punten op te nemen:
a. alle bestellingen van WLR HC die worden geplaatst binnen één maand nadat [Naam] daadwerkelijk bestellingen van WLR HC kan ontvangen, worden gedefinieerd als “initiële bestelling”;
b. voor initiële bestellingen wordt de retailminus met terugwerkende kracht toegepast vanaf 1 september 2009.
19. [Naam] dient de datum vanaf welke bestellingen van WLR HC kunnen worden geplaatst minimaal één maand van te voren openbaar te maken.
20. Wat betreft het overige is het college van oordeel dat het implementatievoorstel van [Naam] voldoet aan de verplichtingen in het marktanalysebesluit.”
Marktanalysebesluit VT 2012
3. Op 1 mei 2012 is het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2012 (besluit van 1 mei 2012, kenmerk OPTA/AM/2012/201189; het Marktanalysebesluit VT 2012) in werking getreden dat het Marktanalysebesluit VT 2008 vervangt. Voor zover van belang is daarin – met weglating van voetnoten – bepaald:
“10.3.2 Non-discriminatieverplichting
(…)
987. Ten aanzien van de voorwaarden anders dan die zien op tarieven betekent de non-discriminatieverplichting dat afnemers de diensten en bijbehorende faciliteiten tegen dezelfde voorwaarden moeten kunnen afnemen als [Naam]’s retailbedrijf. [Naam] dient bovendien de van haar kant redelijkerwijs noodzakelijke medewerking te verlenen om wholesale-afnemers in staat te stellen om op basis van inkoop van toegang tot de telefonieaansluiting dezelfde kwaliteitsniveaus aan eindgebruikers te leveren als [Naam]. Dit betekent dat de non-discriminatieverplichting in ieder geval
betrekking heeft op:
(…)
e. het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten. Voorafgaand en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe of gewijzigde diensten mag de betreffende wholesaledienst nog niet in retailproposities worden geoffreerd en/of geleverd; (…)
15.3
Verplichtingen voor toegang tot de telefonieaansluiting op de wholesalemarkten voor enkel-, twee- en meervoudige gespreksdiensten
(…)
XL. Op grond van artikel 6a.6, derde en vierde lid, van de Tw verbindt [ACM] aan de toegangsverplichting de volgende voorschriften. Wat betreft de functionaliteiten voor afnemers van WLR dient [Naam]:
(…)
e) wholesale afnemers van WLR in staat te stellen tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten te kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die [Naam] zelf levert. Op basis van een voorstel van [Naam] voor te leveren faciliteiten als onderdeel van de WLR-dienst, dat ten grondslag lag aan het WLR-implementatiebesluit van 23 augustus 2006 heeft [ACM] een lijst van faciliteiten opgesteld die in ieder geval moeten worden geleverd:
- [Naam] Direct doorschakelen (*21*);
- [Naam] Vertraagd doorschakelen (*61*);
- [Naam] Blokkering Nummerweergave;
- [Naam] Blokkering van binnenkomende doorgeschakelde oproepen;
- [Naam] Blokkering uitgaand verkeer (internationaal, 0900, 0906, 0909);
- [Naam] Wisselgesprek;
- [Naam] Nummerweergave;
- [Naam] Nummerwijziging;
- [Naam] 4 ISDN nummers (1 hoofdnummer en 3 MSN);
- [Naam] Blokkering nummerweergave per oproep;
- [Naam] Blokkering van binnenkomende doorgeschakelde oproepen;
- [Naam] Terminal Portability;
- [Naam] Blokkering uitgaand verkeer (internationaal, 0900, 0906, 0909);
- [Naam] Multiple Subscriber Number (MSN, 1-4 extra nummers);
- [Naam] Kostenindicatie;
- Subadressering;
- Faciliteit ‘noodvoorziening binnenkomend verkeer’;
- Serviceniveaus uit de Bedrijfscontracten Infra Services;480 en
- Calamiteiten Service Telefonie.
[ACM] wijst er op dat [Naam] verplicht is een gelijkwaardige dienst aan te bieden aan de WLR-partij. Faciliteiten die [Naam] aan haar eigen retailbedrijf levert en die niet in de hierboven vermelde lijst van faciliteiten zijn opgenomen, moet zij derhalve ook aan de WLR-partijen bieden.
(…)
Non-discriminatieverplichting
XLIV. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.8 van de Tw legt [ACM] aan [Naam] de verplichting op om toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen (nondiscriminatieverplichting)
XLV. De non-discriminatieverplichting heeft in ieder geval betrekking op:
a. de beschikbaarheid van de diensten en netwerken;
b. de onderhoudsperioden;
c. de hersteltijden in geval van storingen;
d. het proces van ordering en levering;
e. het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten; en
f. het proces van informatieverstrekking.
Transparantieverplichting en referentieaanbod
LIV. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw legt [ACM] aan [Naam] een algemene transparantieverplichting op en de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken.
LV. Op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw verplicht [ACM] [Naam] om het referentieaanbod uit te splitsen naar diensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de wholesalemarkt voor telefonieaansluitingen op de markten enkel-, twee- en meervoudige gespreksdiensten en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden. Het referentieaanbod omvat ten minste die onderwerpen die [ACM] in het kader van de toegangsverplichting in paragraaf 10.3.1 heeft opgenomen, alsmede de onderwerpen die in randnummer 987 zijn genoemd. Het referentieaanbod moet voldoende inzicht geven in de toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten en daarom moeten de volgende elementen daarin zijn opgenomen:
a. een beschrijving van de te verstrekken toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten met inbegrip van alle (technische en operationele) voorwaarden;
b. een beschrijving van alle van toepassing zijnde processen en procedures;
c. informatieverstrekking over de te verstrekken toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten, waaronder onder andere een overzicht van de locaties van punten waarop de diensten kunnen worden afgenomen, de wijze waarop de informatie verstrekt wordt, de wijze waarop bekendmaking van voorgenomen wijzigingen plaatsvindt, en voorwaarden ten aanzien van het vertrouwelijk behandelen van door een aanbieder aan [Naam] verstrekte informatie; en
d. een overzicht van de tarieven van de te verstrekken toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten.
LVI. De volgende voorschriften gelden ten aanzien van de wijze van bekendmaking van het referentieaanbod.
a. [Naam] dient het referentieaanbod binnen één maand na de inwerkingtreding van dit besluit bekend te maken;
b. [Naam] dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd;
c. [Naam] dient het referentieaanbod in ieder geval op elektronische wijze te publiceren op haar website;
d. [Naam] dient het referentieaanbod en wijzigingen daarvan in ieder geval bekend te maken via een elektronische nieuwsbrief aan bestaande afnemers;
e. [Naam] dient [ACM] niet later te informeren dan dat zij potentiële afnemers informeert over voorgenomen wijzigingen;
f. [Naam] dient zorg te dragen dat de aangekondigde wholesaledienst ook daadwerkelijk afneembaar is aan het einde van de aankondigingstermijn met inachtneming van de geldende verplichtingen; en
g. [Naam] dient het referentieaanbod op te splitsen naar de onderscheiden vormen van toegang.”
4.1.
Op 13 november 2012 hebben eiseressen een potentiële overtreding van dictumonderdeel XL, aanhef en onder e, van het Marktanalysebesluit VT 2012 aan ACM gemeld.
4.2.
Toezichthouders van ACM hebben naar aanleiding van deze melding onderzoek verricht naar mogelijke overtreding van de toegangsverplichting, de transparantie-verplichting en de non-discriminatieverplichting door eiseressen. Op 10 februari 2014 is het Onderzoeksrapport *21Online (het rapport) gereed gekomen. In dat rapport stellen toezichthouders vast dat [Naam] *21Online vanaf 2005 heeft aangeboden en geleverd. Het betrof een doorschakeldienst voor traditionele hoogcapacitaire telefonie.
*21Online maakte deel uit van een set van faciliteiten van traditionele telefonie die in het netwerk van [Naam] worden geleverd en zijn bedoeld voor beschikbaarheid. Voorbeelden hiervan zijn de doorschakelmogelijkheden van de calamiteitenservice, de calamiteitenvoorziening, *21dual homing, de doorschakeldienst en de verwijsdienst. Daarnaast kan een eindgebruiker rechtstreeks doorschakelingen instellen in zijn Private Automatic Branch eXchange (PABX). Bij *21Online werd een kenmerk toegevoegd aan een binnenkomende oproep op het netwerk van eiseressen. Dit kenmerk zorgde ervoor dat de oproep naar een apart platform werd geleid waaraan de uiteindelijke routering (en de besturing van de routering) was gekoppeld. Deze manier van verkeer behandelen heet Intelligent Network’ (ook wel IN genoemd).
4.3.
Met betrekking tot de vraag of eiseressen – samen ook aangeduid als [Naam] – een of meer overtredingen hebben begaan concluderen de toezichthouders in het rapport dat *21Online onder het regime van het Marktanalysebesluit VT 2008 gespiegeld had moeten worden en daarmee onder het bereik van de voor deze zaak relevante WLR-verplichtingen, te weten de toegangsverplichting, de transparantieverplichting en de non-discriminatieverplichting (dictum, onderdelen xli - xlviii) valt. Verder staat volgens de toezichthouders vast dat de WLR-faciliteit *21Online wel is aangeboden en geleverd aan [Naam] retail, terwijl aan andere WLR-partijen de dienst WLR HC zonder *21Online werd aangeboden en geleverd. Die andere partijen zijn ook niet door [Naam] op de hoogte gesteld van het feit dat *21Online bestond en deze dienst aan [Naam] retail werd aangeboden en geleverd. De doorschakeldienst *21Online was ook alleen ontworpen voor [Naam] klanten en is dus ook bewust niet als wholesale functionaliteit aan WLR-partijen aangeboden. De andere WLR-partijen zijn eerst tijdens het Forum Interconnectie en Speciale Toegang (FIST) overleg op 29 november 2012 door [Naam] geïnformeerd dat een equivalent van *21Online ook beschikbaar zou moeten komen voor WLR-partijen. Dit equivalent kwam op 5 juni 2013 beschikbaar voor andere WLR-partijen in de vorm van de WLR-feature ‘CVI-kenmerk’.
De toezichthouders concluderen dat [Naam] aan andere WLR-partijen niet tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten heeft geboden als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die [Naam] zichzelf levert. [Naam] heeft door deze handelwijze de (generieke) non-discriminatieverplichting geschonden, zoals opgelegd in dictumonderdelen xlvii en xlviii, van het marktanalysebesluit VT 2008. Zij heeft als verticaal geïntegreerde onderneming haar eigen retail bedrijf bevoordeeld – anders behandeld – ten opzichte van andere WLR-partijen en daarmee concurrentievervalsend gehandeld, hetgeen de non-discriminatieverplichting nu juist beoogt te voorkomen.
Daarbij heeft [Naam] ten aanzien van het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten de non-discriminatieverplichting geschonden. Dit proces is in hoofdstuk 12.3.4, randnummer 876 van het Marktanalysebesluit VT 2008 nader uitgewerkt en houdt in dat voorafgaand aan de aankondiging en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe diensten de betreffende wholesaledienst nog niet in retailproposities mag worden aangeboden. Zoals opgemerkt, heeft [Naam] *21Online intern (aan [Naam] retail) aangeboden en geleverd. [Naam] heeft *21Online bij andere WLR-partijen niet aangekondigd en niet aangeboden. Daarmee heeft [Naam] voorafgaand aan de aankondigingstermijn – [Naam] heeft überhaupt geen aankondigingstermijn in acht genomen – *21Online (intern) aangeboden (en geleverd) in retailproposities.
Daarnaast zijn de toezichthoudend ambtenaren van mening dat [Naam] de non-discriminatieverplichting ten aanzien van het proces van informatieverstrekking heeft overtreden. Dit proces is in hoofdstuk 12.3.4, randnummer 876 van het Marktanalysebesluit VT 2008 nader uitgewerkt en houdt in dat interne en externe afnemers gelijk behandeld moeten worden met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen) in tarieven (waaronder mede begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen) en alle voorwaarden (waaronder mede begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden). Vast staat dat [Naam] intern (tussen [Naam] wholesale en [Naam] retail) informatie heeft verstrekt over in elk geval het bestaan, de inhoud, de beschikbaarheid en de afneembaarheid van *21Online, terwijl de andere WLR-partijen hiervan niet op de hoogte zijn gesteld. Dat is pas geruime tijd later gebeurd in het kader van de bekendmaking door [Naam] van het equivalent van *21Online, de WLR-feature ‘CVI kenmerk’.
Tot slot merken de toezichthouders over de schending van de non-discriminatieverplichting nog op dat als, zoals in dit geval, aan [Naam] naast de non-discriminatieverplichting ook een plicht tot het bekend maken van een referentieaanbod is opgelegd, de non-discriminatieverplichting dan met zich mee brengt dat het [Naam] verboden is informatie over toegang achter te houden of later te verstrekken aan andere ondernemingen dan aan haar eigen bedrijfsonderdelen of dochterbedrijven. *21Online dan wel een equivalent daarvan, is een dienst die in het kader van de toegangsverplichting had moeten worden aangeboden en geleverd. Zoals ook al hiervoor is opgemerkt heeft [Naam] in deze casus intern informatie verstrekt over het bestaan, de inhoud, de beschikbaarheid en de afneembaarheid van *21Online andere WLR-partijen is deze informatie (aanvankelijk) onthouden. Dat betekent dat [Naam] ook tegen die achtergrond bezien de non-discriminatieverplichting heeft overtreden.
Omdat *21Online gespiegeld had moeten worden, valt *21Online volgens de toezichthouders onder het bereik van de voor WLR relevante (toegangs)verplichtingen uit het marktanalysebesluit VT 2008. Tot deze verplichtingen behoort ook de transparantieverplichting en de daarvan onderdeel uitmakende plicht een referentieaanbod bekend te maken. In het referentieaanbod moeten alle diensten en bijbehorende faciliteiten die [Naam] levert in het kader van de toegangsverplichting voor laag- en hoogcapacitaire telefonieaansluitingen op de residentiële en zakelijke wholesalemarkt voor vaste telefonie, worden opgenomen. Hiertoe behoort ook *21Online (dan wel een equivalent daarvan).
Op 1 januari 2009 is het Marktanalysebesluit VT 2008 in werking getreden. Ten aanzien van de verplichting een referentieaanbod bekend te maken voor niet bestaande WLR-toegang (waaronder de dienst WLR-HC), is in Annex D.3, randnummer 40, onderdeel d, het voorschrift verbonden dat [Naam] uiterlijk zes weken na het WLR implementatiebesluit (van 25 juni 2009), dat wil zeggen op 6 augustus 2009, een update van haar referentieaanbod bekend moet maken. Op dat moment, 6 augustus 2009, had volgens de toezichthouders in dat referentieaanbod *21Online, althans een wholesale equivalent daarvan (zoals ‘CVI-kenmerk) opgenomen moeten zijn. Dat had op een zodanige wijze moeten gebeuren, dat zou zijn voldaan aan het gestelde in dictumonderdelen xlv en xlvi. Dat heeft [Naam] echter niet gedaan. Hierdoor concluderen de toezichthouders dat [Naam] ook de transparantieverplichting heeft overtreden, meer specifiek de verplichting voor [Naam] om een referentieaanbod te publiceren.
In het rapport komen de toezichthouders van ACM voorts tot de slotsom dat eiseressen de toegangsverplichting, de transparantieverplichting en de non-discriminatieverplichting niet hebben nageleefd zoals die zijn neergelegd in het Marktanalysebesluit VT 2012.
4.4.
Op grond van deze bevindingen heeft ACM eiseressen bij het primaire besluit twee bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van de non-discriminatie- en de transparantieverplichting. Als periode van overtreding van het discriminatieverbod heeft ACM de periode 1 januari 2009 tot 5 juni 2013 aangemerkt, hierbij aanknopend bij de inwerkingtreding van het Marktanalysebesluit VT 2008 en de terbeschikkingstelling van de functionaliteit ‘CVI-dienst’, die hetzelfde behelst als *21Online. Met betrekking tot het niet naleven van de transparantieverplichting heeft ACM de periodes in aanmerking genomen die liepen van 6 augustus 2009, dat is de datum dat *21Online in het referentieaanbod opgenomen had moeten zijn, tot 1 mei 2012, dat is de datum dat het Marktanalysebesluit VT 2008 afliep en van 1 juni 2012, dat is de datum waarop het referentieaanbod op grond van het Marktanalysebesluit VT 2012 bekend had moeten worden gemaakt, tot 5 juni 2013, dat is zoals gezegd de datum van de terbeschikkingstelling van de functionaliteit ‘CVI-dienst’. Gelet op de falende interne compliance procedures bij eiseressen is uitgegaan van volledige verwijtbaarheid. ACM heeft daarbij geoordeeld dat ter zake van beide overtredingen een afzonderlijke boete kan worden opgelegd.
4.5.
ACM heeft de boetes afgestemd aan de hand van de op 19 april 2013 in werking getreden Boetebeleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM (Boetebeleidsregels 2013). Daarbij is de in aanmerking te nemen omzet voor wat betreft het niet naleven van het discriminatieverbod vermenigvuldigd met ernstfactor 1,25 en voor wat betreft het niet naleven van de transparantieverplichting met ernstfactor 1. Op grond van artikel 3.8 van de Boetebeleidsregels 2013 heeft ACM daarbovenop een factor 4 toegepast, teneinde voldoende preventieve werking te bewerkstelligen en is het resultaat verdubbeld wegens recidive, waarbij in aanmerking is genomen dat deze recidive onderdeel uitmaakt van een doorlopende reeks van dezelfde type overtredingen sinds 2003, wat een boete verhogende omstandigheid is in de zin van artikel 3.13 van de Boetebeleidsregels 2013. Bij het bestreden besluit heeft ACM de boetes gematigd naar € 360.000,- voor overtreding van de non-discriminatieverplichting en € 280.000,- voor overtreding van de transparantieverplichting. Redengevend hiervoor is dat ACM in de heroverweging de met de overtreding van de non-discriminatieverplichting behaalde omzet heeft gerelateerd aan een kortere periode, door die te laten aanvangen op 1 september 2009, omdat eiseressen voor die datum feitelijk mogelijk niet in staat waren om de desbetreffende faciliteit aan te bieden aan andere WLR-partijen, omdat zij eerst vanaf die datum verplicht waren de onderliggende WLR-dienst extern te leveren, en dat zij de vermenigvuldigingsfactor 4 heeft laten vervallen.
5.1.
Eiseressen betogen dat zij geen overtreding hebben begaan, omdat *21Online niet onder een toegangsverplichting valt en dat daarom geen sprake kan zijn van handelen in strijd met de non-discriminatie- en de transparantieverplichting. Eiseressen voeren in dit verband aan dat ACM de begrippen functionaliteit en faciliteit verwart. Beide begrippen komen voor in het Marktanalysebesluit VT 2008. Het Marktanalysebesluit VT 2008 verplicht eiseressen om WLR-partijen in staat te stellen op de retailmarkt dezelfde functionaliteiten aan te kunnen bieden als eiseressen. Daarmee wordt gedoeld op technische faciliteiten die eiseressen aanbieden om aan wensen van haar eindgebruikers tegemoet te komen. De afspiegelingsverplichting geldt daarbij alleen indien en voor zover een WLR-partij niet in staat is om dezelfde functionaliteiten te bieden als [Naam]. In dit verband merken eiseressen op dat de manier waarop een functionaliteit technisch wordt gerealiseerd voor de eindgebruiker van *21Online niet relevant is, het gaat om de geboden functionaliteit van het zelf kunnen beheren en instellen van doorschakelingen. Slechts als WLR-partijen niet in staat zijn die functionaliteit te bieden ligt hier een verplichting voor eiseressen. Omdat ACM heeft nagelaten hiernaar onderzoek te doen, kan zij geen overtreding vaststellen. Gelet op de onschuldpresumptie dienen eiseressen te profiteren van de hierdoor gerezen twijfel of sprake is van een overtreding. Eiseressen stellen in dit verband dat ACM niet alsnog een overtreding kan aantonen, omdat een WLR-partij in dezelfde situaties als eiseressen doorschakelmogelijkheden met gebruikmaking van het WLR HC-aanbod en de PABX van grootzakelijke eindverbruikers kan aanbieden. Daarnaast voeren zij aan dat de verplichting tot spiegeling van *21Online niet proportioneel is, zodat deze dienst ook om die reden niet onder de toegangsverplichting valt. Volgens eiseressen staan de kosten daarvan namelijk niet in redelijke verhouding tot deze dienst waarvoor WRL-partijen geen interesse hebben. Ten slotte wordt door eiseressen in dit verband aangevoerd dat *21Online niet onder een toegangsverplichting valt, omdat het WLR-aanbod van eiseressen door ACM is goedgekeurd in het WLR HC implementatiebesluit. Eiseressen merken in dit verband nog op dat ACM ten tijde van die goedkeuring blijkens eerdere e-mailcorrespondentie uit 2005 bekend was met het bestaan van *21Online en dat voorts andere marktpartijen daarmee bekend waren.
5.2.
ACM heeft bij het bestreden besluit erkend dat geen sprake is van een dienst, maar een bijkomende faciliteit, omdat *21Online gelet op artikel 1.1, aanhef en onder j, van de Tw als een bij de dienst – dat is een hoogcapacitaire aansluiting – bijkomende faciliteit kwalificeert. De rechtbank is met ACM van oordeel dat het onderscheid tussen functionaliteit en faciliteit dat eiseressen maakt echter niet maatgevend is voor de vaststelling van de toegangsverplichtingen. Uit xli, aanhef en onder e, van het dictum van het Marktanalysebesluit VT 2008 volgt dat eiseressen er voor zorg dienen te dragen dat alternatieve aanbieders van aansluitingen op basis van WLR, tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die [Naam] zelf levert. Daaraan heeft ACM een niet-limitatieve lijst van faciliteiten die in ieder geval geleverd dienen te worden toegevoegd. *21Online is een vergelijkbare faciliteit. Met betrekking tot het Marktanalysebesluit VT 2012 komt de rechtbank tot dezelfde conclusie. Zij wijst in dit verband op XL, aanhef en onder e, van het dictum van dat besluit, waaruit volgt dat eiseressen wholesale afnemers van WLR in staat dient te stellen tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten te kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die eiseressen zelf levert. Ook hier volgt een niet-limitatieve lijst van faciliteiten.
5.3.
Anders dan eiseressen menen volgt uit deze dicta niet dat voor eiseressen slechts een verplichting tot spiegeling geldt indien WLR-afnemers niet onafhankelijk van de medewerking van eiseressen in dezelfde functionaliteit kunnen voorzien. De verplichting van eiseressen om WLR-partijen in staat te stellen tenminste de bijbehorende functionaliteiten aan te kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de bijbehorende functionaliteiten die [Naam] zelf levert, moet naar het oordeel van de rechtbank zo worden begrepen dat op eiseressen geen aanvullende taak rust, maar dat zij onder gelijke voorwaarden bijbehorende functionaliteiten ter beschikking moeten stellen aan WLR-partijen, zodat die deze kunnen aanbieden aan hun eindgebruikers op tenminste dezelfde wijze als dat eiseressen deze aan haar eindgebruikers aanbieden.
5.4.
De rechtbank volgt niet de stelling van eiseressen dat ACM bij de uitleg en toepassing van de toegangsverplichting gehouden is te beoordelen of spiegeling in het onderhavige geval proportioneel is. Het dictum van het Marktanalysebesluit VT 2008 voorziet niet in een dergelijke aanvullende toets achteraf. Dat de faciliteit CCBS uitdrukkelijk is uitgesloten van de spiegelplicht is gebeurd op grond van een voorafgaande toetsing. De theoretische mogelijkheid dat eiseressen zouden kunnen worden ontheven van de spiegelplicht voor de onderhavige faciliteit indien zij daar voorafgaand aan de totstandkoming van het Marktanalysebesluit VT 2008 en nadien bij de totstandkoming van het Marktanalysebesluit VT 2012 bij ACM om zouden hebben verzocht, maakt niet dat bij de vraag of sprake is van een overtreding maatgevend is of met succes een dergelijke ontheffing zou zijn verleend. Wel kan de slaagkans van een dergelijk verzoek indien dat tijdig zou zijn gedaan een rol spelen bij de boetehoogte in het kader van de ernst van de gedraging (vgl. ABRvS 10 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR4656).
5.5.
Niet in geschil is dat het implementatievoorstel van eiseressen dat is beoordeeld bij het WLR HC implementatiebesluit, geen betrekking heeft op *21Online. Anders dan eiseressen betogen kan daaruit niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat met het dictum daarvan is goedgekeurd dat *21Online daarvan is uitgezonderd. Dat ACM bekend kon zijn met het bestaan van *21Online vanwege enige e-mailberichten in 2005 maakt dit niet anders. ACM heeft terecht overwogen dat het aan eiseressen was om deze faciliteit op te nemen in het implementatievoorstel. Om dezelfde reden kunnen eiseressen zich niet verschuilen achter het argument dat andere marktpartijen wel bekend waren of konden zijn met het bestaan van *21Online.
6. Eiseressen betogen tevergeefs dat de uitleg die ACM geeft aan de toegangsverplichting uit het Marktanalysebesluit VT 2008 in strijd is met het lex certa-gebod. Eiseressen stellen in essentie op dezelfde gronden die zojuist zijn verworpen dat voor hen niet voorzienbaar was dat zij een of meer overtredingen zouden begaan. Anders dan eiseressen is de rechtbank van oordeel dat de dicta van het Marktanalysebesluit VT 2008 en het Marktanalysebesluit VT 2012 niet onduidelijk zijn voor wat betreft de spiegelplicht.
7.1.
Eiseressen betogen dat de bestuurlijke boetes op een te hoog bedrag zijn vastgesteld. In dit verband voert zij aan dat zij tweemaal wordt beboet voor dezelfde gedraging, dat vanwege het implementatietraject sprake is van verminderde verwijtbaarheid, dat ACM bij de boeteberekening uitgaat van een te hoge omzet, en dat ACM ten onrechte uitgaat van recidive.
7.2.
Met de verwerping van de beroepsgronden die betrekking hebben op de spiegelplicht is vast komen te staan dat de faciliteit *21Online door [Naam] is aangeboden aan haar eigen retailorganisatie zonder deze aan WLR-partijen aan te bieden en aan hen kenbaar te maken en dat die gedraging in strijd is met het verbod van discriminatie zoals neergelegd in de mede krachtens artikel 6a.8 van de Tw vastgestelde dictumonderdelen xlvii en xlviii van het Marktanalysebesluit VT 2008 en dictumonderdelen XLIV en XLV van het Marktanalysebesluit VT 2012. Daarmee staat vast dat ACM op grond van artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw bevoegd is eiseressen een bestuurlijke boete op te leggen wegens die overtreding, mits hen enig verwijt van de overtreding valt te maken. Van het ontbreken van verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 5:41 van de Awb is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Hetgeen eiseressen hebben aangevoerd omtrent de uitleg die zij gaven aan de opeenvolgende marktanalysebesluiten levert geen verschoonbare rechtsdwaling op.
7.3.
ACM heeft eiseressen niet alleen beboet wegens overtreding van het in de opeenvolgende marktanalysebesluiten neergelegde verbod van discriminatie, maar tevens wegens de in die besluiten vervatte transparantieplicht. Naar het oordeel van de rechtbank is het mogelijk dat een in een marktanalysebesluit vastgelegd discriminatieverbod en het transparantiegebod ter zake van dezelfde dienst of faciliteit worden overtreden en dat beide overtredingen worden beboet. Hoewel beide overtredingen wel samenhang vertonen is het mogelijk beide overtredingen afzonderlijk te verrichten en dienen beide voorschriften niet een identiek belang (vgl. Rb. Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4935 en Rb. Rotterdam 11 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3950). Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat ACM eiseressen voor beide overtredingen een bestuurlijke boete heeft kunnen opleggen.
7.4.
Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boetes wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen, en zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling op of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.5.
ACM heeft bij haar besluitvorming de boetebedragen inzake het niet naleven van het verbod van discriminatie en het gebod van transparantie vastgesteld aan de hand van de Boetebeleidsregels 2013. Aan de hand van die beleidsregels uit 2013 heeft ACM een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet van de overtreder gehanteerd (die per gedraging verschilt), inzake het niet naleven van het verbod van discriminatie de ernstfactor 1,25 (waarbij een maximumfactor 2 voor ernstige overtredingen geldt) vastgesteld en inzake het niet naleven van het gebod van transparantie de ernstfactor 1 (waarbij een maximumfactor 1 voor minder ernstige overtredingen geldt) vastgesteld. In beide gevallen is het boetebedrag verdubbeld wegens (stelselmatige) recidive. Anders dan hetgeen ACM bij het bestreden besluit heeft overwogen met betrekking tot de toepasselijkheid van de Boetebeleidsregels 2013, is de rechtbank van oordeel dat het beleid moet worden toegepast dat gold ten tijde van de overtreding tenzij nadien vastgesteld beleid ten gunste van de overtreder strekt. In zoverre moet het andersluidende door ACM aangehaalde overgangsrecht van artikel 4.1 van de Boetebeleidsregel ACM 2014 buiten toepassing worden gelaten. Nu de overtreding heeft plaatsgevonden in de periode van 1 januari 2009 tot 5 juni 2013 heeft ACM in zoverre terecht de Boetebeleidsregels 2013 toegepast, omdat die in werking zijn getreden voor het einde van de overtreding. Daarbij is van belang dat de in 2008 en 2010 vastgestelde Boetebeleidsregels OPTA uitgaan van dezelfde ernstfactoren en eenzelfde boetegrondslag en de mogelijkheid van verhoging bij recidive. De rechtbank stelt verder vast dat de Boetebeleidsregel ACM 2014 niet ten gunste van de overtreder strekt, omdat de artikelen 2.3, 2.4 en 2.9, tweede lid, van laatstgenoemde beleidsregels tot eenzelfde resultaat leiden als de voordien van toepassing zijnde beleidsregels.
7.6.
De rechtbank is met ACM van oordeel dat de betrokken omzet inzake het niet naleven van het discriminatieverbod niet alleen bestaat uit de eenmalige vergoeding voor de faciliteit *21Online. Anders dan eiseressen is de rechtbank van oordeel dat bij de vaststelling van de omzet die met de overtreding is gemoeid geen rekening moet worden gehouden met dat het verkeer op andere wijze kon worden doorgeschakeld, zodat die omzet ook op andere (rechtmatige) wijze zou kunnen worden verkregen. Vast staat verder dat [Naam] deze faciliteit heeft aangeboden aan haar eigen retailonderneming vanaf 1 januari 2009, terwijl ACM bij het bestreden besluit uitsluitend de omzet in aanmerking heeft genomen die vanaf 1 september 2009 is gerealiseerd, omdat er voordien nog geen WLR HC-diensten geleverd hoefden te worden. Die startdatum moet niet, zoals eiseressen menen, worden opgeschoven naar januari 2010, omdat eerst toen feitelijk de WLR HC-orders zouden zijn geleverd. Bij de vaststelling van de bij de overtreding betrokken omzet is naar het oordeel van de rechtbank bij de door ACM gehanteerde beperking van de periode niet maatgevend wanneer feitelijk de WLR HC-diensten zijn geleverd, maar wanneer die geleverd hadden moeten worden, terwijl eiseressen door de benadering van ACM niet tekort zijn gedaan, omdat de verplichting gold vanaf
1 januari 2009.
7.7.
Met betrekking tot de ernst van de overtreding van het discriminatieverbod is de rechtbank van oordeel dat ACM geen rekening heeft hoeven houden met de mogelijkheid dat zij ontheffing van de spiegelverplichting zou hebben verleend indien eiseressen daarop een beroep zouden hebben gedaan bij de voorbereiding van de marktanalysebesluiten. Eiseressen hebben immers inmiddels het equivalent beschikbaar gesteld voor andere WLR-partijen in de vorm van de WLR-feature ‘CVI-kenmerk’, terwijl gesteld noch gebleken is dat de daarmee gemoeide kosten disproportioneel zijn. ACM heeft de overtreding niet als zeer ernstig gekwalificeerd omdat slechts een beperkt aantal klanten van de retailonderneming van eiseressen gebruik heeft gemaakt van *21Online en daar een beperkte omzet mee was gemoeid. ACM heeft bij de vaststelling van de ernstfactor 1,25 afdoende rekening gehouden met de omstandigheid dat niet zeker is of er ten tijde in geding daadwerkelijke interesse van WRL-partijen was in (een equivalent van) de faciliteit *21Online.
7.8.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM eiseressen terecht beboet als herhaald recidivist. Daarbij heeft ACM op goede gronden in aanmerking genomen dat eiseressen ten tijde van de overtreding meermaals waren beboet wegens het niet naleven van het in de Tw neergelegde non-discriminatiebeginsel (zie CBb 9 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BY8016 en CBb 30 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:367). Dit leidt tot een verdubbeling van de boetebedragen.
7.9.
De rechtbank ziet aanleiding tot een matiging van het boetebedrag ter zake van de overtreding van de transparantieverplichting. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2493) is de rechtbank van oordeel dat verweerder de boetes ten onrechte niet heeft afgestemd op de omstandigheid dat de overtreding van het non-discriminatieverbod en het transparantieverbod grotendeels zijn gebaseerd op dezelfde motivering, te weten dat [Naam] door het niet afspiegelen van de faciliteit *21Online in het WLR HC-aanbod, zij een faciliteit die [Naam] op de retailmarkt aanbood niet aan WLR-partijen heeft aangeboden en derhalve ook niet heeft opgenomen in het voor hen geldende referentie-aanbod. Hoewel zoals onder 7.3. is overwogen verweerder voor beide overtredingen een boete mocht opleggen, bestaat in dit geval tussen de aan beide overtredingen ten grondslag gelegde motiveringen naar het oordeel van de rechtbank een zodanige samenhang, dat dit leidt tot het oordeel dat de opgelegde boetes in dit geval niet in redelijke verhouding staan tot de omvang van de overtredingen. Nu verweerder wegens overtreding van het non-discriminatieverbod reeds een boete had vastgesteld, had het in dit geval aanleiding moeten zien de boete wegens overtreding van het transparantieverbod te matigen. De rechtbank acht een matiging van die boete met 75% evenredig, zodat de boete wegens overtreding van het transparantieverbod wordt vastgesteld op € 70.000,-.
8. De rechtbank ziet verder onder ogen dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. De redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM die ligt tussen de charge en de uitspraak in eerste aanleg stelt de rechtbank vast op twee jaar. De rechtbank stelt in dit verband vast dat het boeterapport aan eiseressen is gezonden op 10 februari 2014, terwijl meer dan twee jaar nadien in eerste aanleg uitspraak is gedaan. De redelijke termijn is daardoor met een periode minder dan een half jaar overschreden. Uit vaste rechtspraak volgt dat in dat geval een verlaging van 5% aan de orde is met een maximum van € 2.500,- (bijvoorbeeld CBb 8 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:191) per boetebedrag (CBb 8 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1588). De totale bestuurlijke boete die eiseressen dienen te voldoen moet daarom worden teruggebracht tot een bedrag van € 425.000,-.
9. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor wat betreft de hoogte van de boetes. De rechtbank zal gelet op artikel 8:71a van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen, voor wat betreft de hoogte van de boetes en zelf het totale boetebedrag vaststellen op € 425.000,-.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hun betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseressen gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1,5). Met betrekking tot de in de bezwaar gemaakte kosten overweegt de rechtbank dat ACM toepassing heeft gegeven aan artikel 7:15 van de Awb en dat eiseressen ter zake van dit onderdeel geen gronden hebben aangevoerd.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de boetes;
- herroept het primaire besluit voor wat betreft de hoogte van de boetes;
- stelt de hoogte van de bestuurlijke boetes die eiseressen aan ACM zijn verschuldigd vast op een totaalbedrag van € 425.000,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat ACM aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;
- veroordeelt ACM in de proceskosten in beroep tot een bedrag van € 1.488,-, te betalen aan eiseressen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. J. Bergen en
mr. M. de Rooij, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.