Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/5495
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2017 in de zaak tussen
[naam onderneming] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. P.J. Kreijger,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigde: mr. A.E. Bergansius.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM aan eiseres twee bestuurlijke boetes van in totaal € 350.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) gelezen in samenhang met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees parlement en de Raad inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (verordening (EG) nr. 1008/2008).
ACM heeft naar aanleiding van het verzoek van eiseres om toepassing van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank teneinde dit als beroepschrift in behandeling te nemen.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn verschenen [naam] , [naam] en [naam] , allen werkzaam bij eiseres. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. M.Y.N. Alibux.
Overwegingen
Onderzoek en besluitvorming ACM
1.1.
In 2012-2013 heeft de rechtsvoorganger van ACM ondoorzichtige prijzen in de reisbranche als een van de aandachtsgebieden geagendeerd. Met het oog op transparantie in de reisbranche heeft ACM op 27 mei 2013 via het document ‘Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche’ in vijf aandachtspunten kenbaar gemaakt waar haar focus ligt bij het toezicht op en de handhaving van de Whc. Deze aandachtspunten zijn:
de prijs zoals weergegeven in de advertentie is de prijs waarvoor het aanbod geboekt kan worden;
alle vaste onvermijdbare kosten zijn in de advertentieprijs inbegrepen;
alle variabele onvermijdbare kosten worden direct bij de advertentieprijs op transparante wijze weergegeven alsmede de hoogte ervan;
optionele elementen worden op duidelijke en transparante wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld;
optionele elementen worden niet vooraf aangevinkt.
ACM heeft voorafgaand aan bekendmaking van de aandachtspunten partijen in de reisbranche geconsulteerd, onder meer de brancheorganisaties ANVR, BARIN en RECRON, die op hun beurt hun leden hebben geconsulteerd en geïnformeerd. Eiseres is sinds 21 augustus 2000 lid van de ANVR.
1.2.
Na de bekendmaking van de aandachtspunten hebben toezichthouders van ACM websites van diverse reisaanbieders onderzocht. Bij deze controles werd gericht gekeken naar de manier waarop bijkomende kosten werden weergegeven en of optionele elementen niet vooraf stonden aangevinkt. Diverse partijen zijn ervan op de hoogte gesteld dat bij controles bleek dat de regels niet werden nageleefd. ACM heeft die partijen en de brancheorganisaties meegedeeld dat wanneer zij hun handelspraktijk vóór 1 januari 2014 in overeenstemming zouden brengen met de verplichtingen ACM niet handhavend zou optreden. In 2014 en 2015 is wederom de prijstransparantie in de reisbranche onderzocht. Tientallen bedrijven zijn aangesproken en hebben – naar ACM stelt – hun website naar aanleiding daarvan aangepast. In gevallen waarin de aanpassingen niet of onvoldoende plaatsvonden heeft ACM – naar zij stelt – sancties opgelegd aan de desbetreffende bedrijven.
1.3.
Eiseres biedt via haar website [naam website] losse vliegtickets aan, onder meer voor vluchten vanaf verschillende luchthavens binnen de Europese Unie. Voorts biedt zij via deze website pakketreizen aan. Deze website is meermaals door toezichthouders van ACM bekeken. Volgens ACM kwamen uit de raadpleging van de website van eiseres in de periode 20 augustus 2015 tot 10 februari 2016 diverse tekortkomingen naar voren. Toezichthouders van ACM hebben in die periode meermaals met eiseres gesproken over die tekortkomingen en de door ACM gewenste aanpassingen. Volgens ACM heeft eiseres de gewenste aanpassingen op haar website niet volgens de daarop gemaakte afspraken doorgevoerd. Daarom is op 15 februari 2016 een rapport door de directeur Consumenten van ACM opgemaakt.
1.4.
Nadat eiseres in de gelegenheid is gesteld een zienswijze te geven is door ACM het bestreden besluit genomen. In het bestreden besluit wordt het standpunt ingenomen dat eiseres in de periode van 20 augustus 2015 tot en met 9 februari 2016 in strijd met artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW heeft nagelaten steeds de (totale) prijs van haar pakketreizen te vermelden in haar uitnodiging tot aankoop. ACM heeft eiseres daarvoor een bestuurlijke boete van € 200.000,- opgelegd. Voorts wordt in het bestreden besluit het standpunt ingenomen dat eiseres in de periode van 22 december 2015 tot en met 9 februari 2016 in strijd met artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 heeft nagelaten steeds de definitieve prijs van haar vliegtickets bekend te maken. ACM heeft eiseres daarvoor een bestuurlijke boete van € 150.000,- opgelegd.
Overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008
2.1.
Overweging 16 van de considerans bij (de Nederlandse taalversie van) verordening nr. 1008/2008 luidt:
“Klanten moeten in staat worden gesteld om de tarieven voor luchtdiensten van verschillende luchtvaartmaatschappijen daadwerkelijk te vergelijken. De totale prijs die klanten moeten betalen voor luchtdiensten vanuit de Gemeenschap moeten daarom steeds worden aangegeven, inclusief belastingen, heffingen en vergoedingen. De communautaire luchtvaartmaatschappijen worden ook aangemoedigd de totale prijs voor hun luchtdiensten vanuit derde landen naar de Gemeenschap aan te geven.”
Artikel 23 (van de Nederlandse taalversie) van verordening (EG) nr. 1008/2008 luidt:
“1. De voor het grote publiek beschikbare passagiers- en luchttarieven die, in eender welke vorm, onder meer op het internet, worden aangeboden of bekendgemaakt voor luchtdiensten vanaf een luchthaven op het grondgebied van een lidstaat waarop het Verdrag van toepassing is, omvatten ook de toepasselijke voorwaarden. De definitieve prijs wordt steeds bekendgemaakt en omvat de geldende passagiers- of luchttarieven en alle toepasselijke belastingen en heffingen, toeslagen en vergoedingen die op het tijdstip van publicatie onvermijdbaar en voorzienbaar zijn. Afgezien van de bekendmaking van de definitieve prijs wordt ten minste het volgende gespecificeerd:
a) de passagiers- of luchttarieven;
b) belastingen;
c) luchthavengelden, en
d) andere heffingen, toeslagen of vergoedingen, zoals voor beveiliging of brandstof;
waarbij de onder b), c) en d), genoemde elementen aan het passagiers- of luchttarief zijn toegevoegd. Facultatieve prijstoeslagen worden op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld en moeten door de passagier op een “opt-in”-basis worden aanvaard.
(…)”
In zijn arrest van 15 januari 2015 (zaak C-573/13) in de zaak Air Berlin heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) als volgt geoordeeld met betrekking tot de eerste aan hem in die zaak voorgelegde prejudiciële vragen:
“Artikel 23, lid 1, tweede volzin, van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap, dient aldus te worden uitgelegd dat bij een elektronisch boekingssysteem zoals dit welk aan de orde is in het hoofdgeding de te betalen definitieve prijs bij elke vermelding van de prijzen van de luchtdiensten moet worden aangegeven, ook reeds bij de eerste vermelding daarvan.”
2.2.
In artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is bepaald dat onder inbreuk wordt verstaan elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. In de bijlage bij de Whc is artikel 23 van Pro verordening (EG) nr. 1008/2008 vermeld.
3.1.
ACM heeft het volgende standpunt ingenomen.
3.2.
Artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 strekt ertoe dat klanten de prijzen van vliegtickets van verschillende aanbieders daadwerkelijk kunnen vergelijken. Op grond van deze bepaling dient eiseres dan ook bij iedere vermelding van de prijs van een vliegticket de definitieve prijs bekend te maken. In deze prijs moeten alle kosten zijn opgenomen die op het tijdstip van publicatie onvermijdbaar en voorzienbaar zijn. Onvermijdbare en voorzienbare kosten zijn kosten die de consument niet kan vermijden en waarvan de hoogte van tevoren vast staat. In geval van onvermijdbare en voorzienbare kosten die vast zijn dient eiseres deze in de prijs op te nemen. Ingeval van onvermijdbare en voorzienbare kosten die variabel zijn, acht ACM het echter voldoende als eiseres dergelijke kosten en de hoogte daarvan direct bij de prijs van het vliegticket op transparante wijze weergeeft.
3.3.
Eiseres heeft blijkens haar door toezichthouders van ACM geraadpleegde de website tussen 22 december 2015 en 9 februari 2016 een bedrag van € 3,- aan servicekosten per segment per boeking in rekening gebracht bij haar ticketverkoop. De prijs van de vliegtickets is per persoon. De servicekosten waren dus in beginsel variabele onvermijdbare en voorzienbare kosten. Eiseres kon dan ook volstaan met weergave van deze kosten en de hoogte daarvan op transparante wijze direct bij de prijs van het vliegticket. Na selectie van de gewenste vlucht(en), kwamen de servicekosten vast te staan en moest eiseres volgens ACM de servicekosten (in ieder geval) opnemen in de prijs van het vliegticket. Zowel op de startpagina als op de pagina met het vluchtenoverzicht stonden op de website van eiseres prijzen voor vliegtickets. Bij deze prijzen ontbrak een vermelding van of verwijzing naar het bestaan van de servicekosten en de hoogte daarvan, terwijl de kosten niet waren opgenomen in de prijs. Eiseres vermeldde zowel op de startpagina als de pagina met het vluchtenoverzicht de servicekosten enkel onderaan de pagina rechtsonder in de zogenoemde footer omkaderd en in het wit in een rood vlak. De consument zag zo dus niet bij iedere vermelding van de prijs van het vliegticket de definitieve prijs.
4.1.
Eiseres betoogt dat ACM niet bevoegd is handhavend op te treden ter zake van overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008, omdat die bepaling niet is overtreden.
4.2.
In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 eist dat de definitieve prijs moet worden weergegeven en dat daarin alleen de vaste onvermijdbare kosten kunnen worden opgenomen, omdat alleen die kosten te herleiden zijn op een eenduidig bedrag per ticket. Eiseres heeft er ter onderbouwing op gewezen dat de rechtbank in onderdeel 4.6.2 van haar uitspraak van 25 november 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:8642) inzake [naam] onder meer het volgende heeft overwogen:
“(…) Nu de boekingskosten niet per ticket, maar per boeking in rekening werden gebracht en deze kosten eerst op pagina 3 – na de keuze van de consument voor een bepaald ticket – kunnen worden berekend over het totaal aantal reizigers, had eiseres de prijs vanaf pagina 3 inclusief boekingskosten moeten tonen. (…)”
Daaruit volgt volgens eiseres dat de vermelding van de variabele kosten in de prijs pas is vereist wanneer dat mogelijk is en niet eerder. Dit volgt volgens haar ook uit het besluit van ACM inzake [naam] waarin werd overwogen dat KLM de overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 had beëindigd door de boekingskosten niet langer per ticket, maar per boeking te rekenen, wat eiseres steeds al deed. Eiseres kon deze bepaling dan ook alleen overtreden wanneer zij in het boekingsproces geen definitieve prijs zou vermelden, terwijl die er al wel was. Daarbij geldt volgens eiseres dat het boekingsproces nog niet was aangevangen op de homepagina. Dat daarop in de footer al de servicekosten waren vermeld, was dus een onverplichte vermelding. Zodra de consument de keuze maakte uit een van de bestemmingen kwam hij op de tweede pagina waar hij moest kiezen uit verschillende vluchten met bijbehorende prijzen. Op die pagina was duidelijk vermeld dat de prijzen per passagier/ticket zijn en niet per boeking, zodat de servicekosten per ticket dan nog niet konden worden vastgesteld, maar niettemin bleef ook op die tweede pagina de vermelding van de servicekosten per boeking vermeld staan. Zodra de consument de keuze moest maken voor een bepaalde vlucht verscheen direct de kassabon waarbij de servicekosten waren inbegrepen. Volgens eiseres heeft zij aldus de definitieve prijs vermeld zodra die bekend was, zodat geen sprake is geweest van overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008.
4.3.
Voor zover ACM zich nog op het standpunt zou stellen dat artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 wel zou eisen dat de variabele onvermijdbare en voorzienbare kosten in de definitieve prijs opgenomen zouden worden, maar dat ACM bij wijze van uitzondering op verordening (EG) nr. 1008/2008 zou toestaan dat deze kosten niet in, maar direct bij de advertentieprijs op transparante wijze worden weergegeven, stelt eiseres zich op het standpunt dat het Unierecht ACM niet de mogelijkheid biedt uitzonderingen te maken. Omdat verordening (EG) nr. 1008/2008 zwijgt over de wijze van vermelding van variabele onvermijdbare en voorzienbare kosten kan daarin geen basis worden gevonden voor ACM om handhavend op te treden ter zake van de wijze waarop die categorie kosten worden vermeld.
5.1.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
5.2.
Gelet op de tekst van artikel 23, eerste lid, tweede volzin, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 en de in de zaak Air Berlin door het Hof gegeven uitleg van die bepaling dient de te betalen definitieve prijs bij elke vermelding van de prijzen van de luchtdiensten te worden aangegeven, ook reeds bij de eerste vermelding daarvan (zie Rb. Rotterdam 19 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1868). Uit die bepaling volgt verder dat die definitieve prijs de geldende passagiers- of luchttarieven en alle toepasselijke belastingen en heffingen, toeslagen en vergoedingen omvat die op het tijdstip van publicatie onvermijdbaar en voorzienbaar zijn. Anders dan eiseres stelt volgt uit die bepaling dus niet dat in de definitieve prijs alleen de vaste onvermijdbare kosten kunnen of hoeven te worden opgenomen, omdat alleen die kosten te herleiden zijn op een eenduidig bedrag per ticket. Naar het oordeel van de rechtbank zijn servicekosten, ongeacht op die per ticket of per boeking worden berekend, kosten die onvermijdbaar en voorzienbaar zijn als bedoeld in deze bepaling. Deze kosten zijn dus niet aan te merken als facultatieve prijstoeslagen in de zin van het slotgedeelte van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008. Door niet in de eerste prijsvermelding de servicekosten op te nemen is daarom strikt genomen reeds sprake van een overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008. Anders dan eiser stelt, vond die eerste prijsvermelding reeds plaats op de startpagina, omdat reeds daarop prijzen verschenen van aangeklikte bestemmingen, zodat het boekingsproces niet pas een aanvang nam op de tweede pagina.
5.3.
In geval van onvermijdbare en voorzienbare kosten die variabel zijn, acht ACM het voldoende als eiseres dergelijke kosten en de hoogte daarvan direct bij de prijs van het vliegticket op transparante wijze weergeeft. Omdat eiseres deze kosten niet op transparante wijze heeft vermeld, is ACM tot handhaving van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 overgegaan. De vermelding in kleine letters in de footer acht de rechtbank met ACM namelijk onvoldoende transparant. Gelet op wat hiervoor is overwogen staat de overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 vast en voldoet de handelwijze van eiseres voorts aan de voorwaarden waarbinnen ACM in beginsel tot handhaving over gaat ter zake van die overtreding.
5.4.
Het beroep dat eiseres doet op de uitspraak van de rechtbank van 25 november 2015 kan niet slagen, reeds omdat in het vervolg van onderdeel 4.6.2 van die uitspraak het volgende wordt overwogen:
“(…) Op pagina 2 van de website van eiseres stond de prijs inclusief boekingskosten nog niet vast, waardoor de prijs nog niet inclusief deze kosten kon worden getoond, maar heeft eiseres nagelaten de bijkomende boekingskosten op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze weer te geven. (…) De uitzonderingen waar eiseres zich op beroept die door ACM worden gehanteerd in het boeterapport doen aan het voorgaande niet aan af. Eiseres voldoet niet aan deze uitzondering, omdat zij op pagina 2 van haar website de boekingskosten niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft weergeven. (…)”
5.5.
Nu het gaat om tickets die via de website van eiseres konden worden geboekt, brengt het handelen van eiseres naar het oordeel van de rechtbank schade toe of kan die toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van een inbreuk en van een overtreding in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc.
Overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW
6.1.
In artikel 2, aanhef en onder i, (van de Nederlandse taalversie) van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn 2005/29/EG) is bepaald dat voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen.
Artikel 7 (van de Nederlandse taalversie) van Richtlijn 2005/29/EG luidt:
“1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.
4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt:
(…)
c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald;
(…)”
Het Hof heeft in zijn arrest van 12 mei 2011 (zaak C-122/10) in de zaak Ving Sverige prejudiciële vragen over de aan deze wetgeving ten grondslag liggende Richtlijn 2005/29/EG als volgt beantwoord:
“(…)
2) Artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde van aanduiding van de prijs van het product kan zijn voldaan indien de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten kan worden gekocht, terwijl dit product of deze categorie ook wordt aangeboden in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld. Het staat aan de verwijzende rechter om, naargelang van de aard en de kenmerken van het product en de voor de commerciële communicatie gebruikte drager, na te gaan of de consument op basis van deze vanafprijs een besluit over een aankoop kan nemen.
(...)
5) Artikel 7, lid 4, sub c, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat de vermelding van alleen een vanafprijs in een uitnodiging tot aankoop op zichzelf niet als een misleidende omissie kan worden beschouwd. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de vermelding van een vanafprijs volstaat om aan de vereisten ten aanzien van de prijs, zoals in deze bepaling neergelegd, te voldoen. De verwijzende rechter moet met name nagaan of de weglating van de berekeningswijze van de definitieve prijs de consument belet om een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen, zodat hij ertoe wordt gebracht een besluit over een aankoop te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Ook moet de verwijzende rechter rekening houden met de beperkingen van de gebruikte communicatiedrager, de aard en de kenmerken van het product en de andere maatregelen die de handelaar daadwerkelijk heeft genomen om de informatie ter beschikking van de consument te stellen.”
6.2.
Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 193a
1. In deze afdeling wordt verstaan onder:
(…)
b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;
(…)
g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;
(…)
Artikel 193b
1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.
(…)
3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:
a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g(…)
(…)
Artikel 193d
1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.
2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
(…)
4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.
Artikel 193e
In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:
(…)
c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald;
(…)”
6.3.
In artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is bepaald dat onder inbreuk wordt verstaan elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. In de bijlage bij de Whc is artikel 8:8 van Pro de Whc vermeld.
In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat het een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het BW niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW.
7.1.
ACM heeft het volgende standpunt ingenomen.
7.2.
Bij de interpretatie en toepassing van de bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken – waarin de Richtlijn 2005/29/EG is geïmplementeerd – hanteert ACM de daarvoor bestemde “Leidraad voor de tenuitvoerlegging / toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken” (de Leidraad). De Leidraad is opgesteld door de Diensten van de Commissie in samenwerking met de lidstaten en belanghebbende partijen. Doel van de Leidraad is een gemeenschappelijke visie te ontwikkelen op Richtlijn 2005/29/EG, en een uniforme toepassing en consistente handhaving te bevorderen van het Europees handelspraktijkenrecht door de nationale autoriteiten en rechters. Artikel 6:193e van het BW legt eiseres concrete informatieverplichtingen op voor een uitnodiging tot aankoop. Dit artikel is een implementatie van artikel 7, vierde lid, van de Richtlijn 2005/29/EG. Voor laatstgenoemde bepaling geeft de Leidraad aan dat eiseres de totale (of definitieve) prijs moet vermelden in een uitnodiging tot aankoop, die alle van toepassing zijnde belastingen (zoals btw) en kosten dient te omvatten. Die leidraad is aldus in lijn met artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008.
7.3.
Onvermijdbare kosten zijn kosten die de consument niet kan vermijden. Afhankelijk van de wijze waarop de prijs van het aanbod (in dit geval de pakketreis) is weergegeven (per persoon of per boeking) moet het bedrag voor onvermijdbare kosten in de prijs zijn inbegrepen (vast) of (in ieder geval) direct bij de prijs zichtbaar zijn (variabel). Van vaste kosten is bijvoorbeeld sprake als bij de prijs van de pakketreis onvermijdbare kosten per persoon in rekening worden gebracht. Van variabele kosten is bijvoorbeeld sprake als er naast de prijs van de pakketreis per persoon onvermijdbare kosten per boeking in rekening worden gebracht. De toelichting bij de ‘Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche’ maakt duidelijk dat een transparante weergave van de prijs en de onvermijdbare kosten de consument in staat stelt direct te bepalen wat het totaalbedrag wordt. Ten aanzien van het derde aandachtspunt specificeert het document dat de onvermijdbare kosten die variabel zijn op duidelijke wijze bij de prijs moeten worden weergegeven, bijvoorbeeld direct eronder of direct ernaast, zodanig dat die in één oogopslag zichtbaar zijn. De informatie moet dus op een duidelijke in het oog springende manier zijn weergegeven, zonder dat de consument ernaar op zoek moet.
7.4.
Eiseres heeft, blijkens haar door toezichthouders van ACM geraadpleegde website, bij de aanbieding van pakketreizen in de periode van 20 augustus 2015 tot en met 9 februari 2016 per boeking € 25,- boekingskosten en € 2,50 voor het Calamiteitenfonds gerekend. Zowel de boekingskosten als de kosten voor het Calamiteitenfonds zijn onvermijdbaar. Deze kosten behoren dan ook tot de prijs van de pakketreizen. Omdat eiseres de prijs van de pakketreis vermeldt per persoon, terwijl zij de bijkomende kosten per boeking berekent, zijn de kosten variabel. Zij moet deze kosten dan ook vanaf de eerste pagina op transparante wijze bij de prijs vermelden omdat de consument anders geen volledige prijs ziet (hij kan dan geen geïnformeerd besluit nemen over de pakketreis, vooral in de situatie waarin de consument prijzen vergelijkt). Op de in het bestreden besluit weergegeven pagina’s van het zoekproces staan prijzen voor pakketreizen. In de onderzoeksperiode heeft eiseres op verschillende momenten aanpassingen gemaakt aan de drie pagina’s. ACM heeft de uitgangssituatie en de daaropvolgende aanpassingen als volgt vastgelegd en beoordeeld.
7.5.
Op 20 augustus 2015 heeft een toezichthouder van ACM een Verslag van Ambtshandelingen gemaakt. Dit verslag komt overeen met de beschrijving van het zoekproces aan de hand van de vastlegging van 5 november 2015. Uit de daaropvolgende communicatie tussen toezichthouders en eiseres tussen 20 augustus en 6 november 2015 volgt volgens ACM dat eiseres tussen 20 augustus en 5 november 2015 geen aanpassingen heeft doorgevoerd. Blijkens dit Verslag van Ambtshandelingen van 20 augustus 2015 – dat zich tussen de stukken bevindt en voorts is weergegeven op bladzijde 10 van het rapport – is onder meer vermeld dat op de homepagina aanbiedingen van verschillende reisproducten zijn te zien en dat variabele onvermijdbare kosten – eenmalige boekingskosten en het Calamiteitenfonds – onderaan de pagina in de footer staan vermeld. In een vaststelling van 5 november 2015 wordt dit bevestigd. Daaruit volgt dat in de footer, in het wit in een rood vlak is vermeld: “Vermelde prijzen zijn excl. € 25 boekingskosten en € 2,50 Calamiteitenfonds per boeking.” Deze vermelding is niet zichtbaar bij de prijs van de daarboven getoonde pakketreizen. Op 7 december 2015 heeft ACM een tweede vastlegging van de website van eiseres gedaan. Omdat eiseres in haar zienswijze uiteen heeft gezet dat de wijzigingen die zichtbaar waren in de vastlegging van 7 december waren doorgevoerd op 5 november 2015 is ACM voor de beoordeling uitgegaan van de datum van 5 november in plaats van 7 december 2015. Voor deze vastlegging geldt het volgende. Na het aanklikken van een pakketreis op de hoofdpagina of op de zogenoemde lister pagina opende de aanbiedingsspecifieke pagina op het tabblad “Beschrijving”. Boven de tabbladen waren prijzen per vertrekperiode zichtbaar zonder vermelding van of verwijzing naar de bijkomende kosten. Na het aanklikken van “toon alle prijzen” opende het tabblad “Prijzen & boeken” met een prijzentabel. Daarin stonden de prijzen per vertrekdatum, zonder vermelding van of verwijzing naar de bijkomende kosten. Onder het overzicht met alle prijzen was vermeld dat de totaalprijs van de selectie rechts in de kassabon staat en dat de prijs in de kassabon de definitieve prijs is. Er stond echter niet dat er bijkomende kosten zijn en de hoogte ervan. Net als bij de hoofdpagina volstond eiseres met vermelding van de bijkomende kosten helemaal onderaan in de footer. Pas na selectie van één van de prijzen verscheen rechts in het scherm de kassabon, waarin de bijkomende kosten in de prijswaren opgenomen. Uit het voorgaande volgt volgens ACM dat eiseres in de periode van 20 augustus tot 5 november 2015 in de uitnodigingen tot aankoop niet vanaf het begin en te allen tijde op transparante wijze de prijs heeft vermeld.
7.6.
Vanaf 5 november 2015 stond de vermelding van de bijkomende kosten niet meer in de footer op de hoofdpagina en de aanbiedingsspecifieke pagina, maar direct boven de footer in een kader. Net als in de periode vóór de wijziging waren pakketreizen zichtbaar met prijzen, zonder vermelding van of verwijzing naar de bijkomende kosten. Op 7 december 2015 is ook de lister pagina vastgelegd. Op deze pagina was een lijst zichtbaar met pakketreizen met prijzen, zonder vermelding van of verwijzing naar de bijkomende kosten. Ook op deze pagina stond de vermelding van de bijkomende kosten direct boven de footer in een kader. Voor alle pagina’s gold dat deze vermelding (nog steeds) niet zichtbaar is bij de prijs van de daarboven getoonde pakketreizen, tenzij de consument toevallig ver genoeg naar beneden scrolde. Hieruit volgt volgens ACM dat eiseres in de periode van 5 november 2015 tot 14 december 2015 in de uitnodigingen tot aankoop (nog steeds) niet vanaf het begin en te allen tijde op transparante wijze de prijs vermeldde. De consument kreeg (nog steeds) pas een volledig beeld van de totale prijs op het moment dat hij de geselecteerde pakketreis wil boeken.
7.7.
Voor de periode van 14 tot 22 december 2015 volgt uit een vastlegging dat in
aanvulling op de vorige aanpassingen i’tjes direct naast het merendeel van de prijzen van de pakketreizen op de lister pagina stonden. Wanneer de consument met zijn muis op het i’tje ging staan, verscheen een tekstblok met daarin de bijkomende kosten. Op de enkele pakketreis na waar geen i’tje bij de prijs stond, vermeldde eiseres op deze pagina volgens ACM op transparante wijze de prijs. De twee andere pagina’s waren echter niet op deze manier aangepast. Eiseres vermelde volgens ACM dan ook nog steeds niet vanaf het begin en te allen tijde op transparante wijze de prijs.
7.8.
Tussen 22 december 2015 en 20 januari 2016 is vastgelegd dat met behoud van de eerder waargenomen aanpassingen sterretjes waren toegevoegd direct naast de prijzen bij de verschillende aanbiedingen op de hoofdpagina. Dit gold ook voor de aanbiedingen op de lister pagina waar een i’tje naast de prijs ontbrak en de prijzen per vertrekperiode in het deel boven de tabbladen op de aanbiedingsspecifieke pagina. Het sterretje verwees naar de vermelding van de bijkomende kosten direct boven de footer, waar een rood sterretje voor was geplaatst. Door het sterretje kon de consument volgens ACM vanaf het begin alerter zijn op informatie waarnaar het sterretje verwees, maar wist hij nog niet dat hij op zoek moest naar informatie over bijkomende kosten. Door de plaats waar de bijkomende kosten was vermeld, moest de consument ver genoeg naar beneden scrollen om daadwerkelijk de vermelding met het sterretje ervoor te vinden. Bovendien ontbrak bij de prijzen in de prijzentabel nog steeds een vermelding van of verwijzing naar de bijkomende kosten. Eiseres vermeldde in deze periode dan ook nog steeds niet vanaf het begin en te allen tijde op transparante wijze de prijs.
7.9.
Tussen 20 januari en 9 februari 2016 ten slotte gold dat de hiervoor waargenomen sterretjes overal waren vervangen door i’tjes, zoals de i’tjes die al naast het merendeel van de prijzen van de pakketreizen op de lister pagina stonden. Voor deze prijzen gold volgens ACM dan ook dat eiseres op transparante wijze de prijs vermeldde. De prijzen in de prijzentabel op de aanbiedingsspecifieke pagina waren echter nog steeds zonder vermelding van of verwijzing naar de bijkomende kosten. Eiseres volstond tot de laatst vastgelegde aanpassing daar met de vermelding van de bijkomende kosten direct boven de footer (de vermelding was immers niet zichtbaar bij de prijzen). Eiseres vermeldde dan ook in deze periode niet te allen tijde op transparante wijze de prijs.
7.10.
Gelet op artikel 6:193d, vierde lid, van het BW heeft ACM bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. Volgens ACM kent het gebruikte communicatiemedium – een website – geen beperkingen van tijd of ruimte en is dat medium bij uitstek geschikt om de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen. Voorts heeft eiseres gedurende de onderzoeksperiode geen maatregelen genomen om de informatie betreffende de bijkomende kosten langs andere weg ter beschikking van de consument te stellen. Omdat door eiseres essentiële informatie aan de consument is onthouden die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, heeft dit volgens ACM tot gevolg dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst heeft genomen of kunnen nemen dat hij anders niet zou hebben genomen.
8.1.
Eiseres betoogt dat ACM niet bevoegd is handhavend op te treden ter zake van overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, omdat die bepalingen niet zijn overtreden.
8.2.
In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat het Hof in zijn uitspraak in de zaak Ving Sverige heeft overwogen dat vermelding van de laagste prijs waartegen het geadverteerde product kan worden verkocht niet per definitie misleidend is wanneer niet ook de bijkomende kosten zijn vermeld, maar dat beslissend is of de consument een geïnformeerd besluit over een aankoop kan nemen zodat hij niet een andere beslissing zou nemen dan hij normaal zou hebben gedaan, mede in aanmerking genomen de maatregelen die de handelaar heeft genomen om de informatie ter beschikking aan de consument te stellen. Het Hof heeft in dit verband namelijk aanvaard dat de elementen die de definitieve prijs bepalen niet steeds in die prijs hoeven te worden vermeld. Hoewel ACM ervan uitgaat dat – net als bij de toepassing van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 – vermelding van variabele onvermijdbare kosten in de prijs niet nodig is, mits deze maar op andere wijze adequaat zijn vermeld, stelt zij zich te strikt op door te eisen dat een andere wijze van vermelding in één oogopslag te zien moet zijn. Omdat eiseres blijkens de vastleggingen van haar website wel steeds de bijkomende kosten heeft vermeld is volgens eiseres geen sprake van een overtreding.
8.3.
Daar komt volgens eiseres bij dat ACM op 8 augustus 2015 geen vastlegging heeft gedaan van haar website, zodat voor de periode tot aan 5 november 2015 geen toereikend bewijs voorhanden is. Mocht het ontbreken van een schermvastlegging niet onoverkomelijk zijn voor deze periode dan stelt eiseres zich op het standpunt dat het in het scherm naar beneden scrollen een gebruikelijke handeling is bij gebruik van internet. Teksten die alleen door naar beneden te scrollen zichtbaar worden, zullen niet meteen ontsnappen aan de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument. Volgens eiseres gaat ACM ten aanzien van deze periode ook voorbij aan de door haar geformuleerde ‘Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche’. Op bladzijde 6 daarvan is vermeld:
“Boekingskosten (in de praktijk ook wel aangeduid als reserveringskosten, administratiekosten of iets dergelijks) die in rekening worden gebracht zijn doorgaans onvermijdbaar. Afhankelijk van de wijze waarop de prijs van het aanbod wordt weergegeven (per persoon of per boeking) moet dit bedrag voor boekingskosten in de prijs zijn inbegrepen of in een oogopslag bij de advertentieprijs zichtbaar zijn. Wanneer het gaat om een vast bedrag dat bij de advertentieprijs wordt opgeteld, dient het direct in de prijs inbegrepen te zijn. Kosten voor het calamiteitenfonds die vooraf bekend zijn, moeten tijdig vermeld worden.”
Volgens eiseres blijkt uit deze passage dat ACM aan de vermelding van de kosten van het Calamiteitenfonds geen andere eis stelt dan dat deze tijdig moet zijn gedaan. Als aan de vermelding van die kosten geen andere eisen worden gesteld dan geldt uit een oogpunt van consistentie evenzeer dat ook voor andere kosten geen verdergaande eisen gesteld mogen worden. Verder staat in de footer nog meer met het oog op een uitnodiging tot aankoop relevante informatie vermeld. ACM heeft blijkbaar tegen vermelding daarvan op deze wijze geen bezwaar.
8.4.
Met betrekking tot de periode van 5 november tot 14 december 2015 is volgens eiseres sprake van een inconsistentie in de redenering van ACM. ACM heeft namelijk het punt laten rusten dat de vermelding dat de prijzen per persoon zijn in de witregel boven de footer is geplaatst nadat was afgesproken dat eiseres zou vermelden dat de prijzen per persoon zijn. In dat licht valt niet in te zien dat het op diezelfde plaats vermelden van de bijkomende kosten ineens niet als adequaat wordt beschouwd door ACM.
8.5.
Met betrekking tot de periode van 14 december tot 22 december 2015 is niet in discussie dat ACM vermelding van de bijkomende kosten in een i’tje zoals door eiseres is toegevoegd in ieder geval adequaat acht. Dit betekent in ieder geval dat de listerpagina vanaf 14 december 2015 voldoet aan de eisen die ACM stelt, zodat de overtreding navenant beperkter is.
8.6.
Met betrekking tot de periode van 22 december 2015 tot 20 januari 2016 geldt volgens eiseres dat toevoeging van sterretjes aan de prijzen in overeenstemming is met afspraken die met ACM waren gemaakt. Gelet op de omstandigheid dat ACM eerder het gebruik van sterretjes adequaat achtte is niet goed te begrijpen dat ACM dit twee jaar later geen adequate oplossing acht.
8.7.
Met betrekking tot de periode van 20 januari 2016 tot 9 februari 2016 geldt volgens eiseres ten slotte dat slechts opmerkingen resteren ten aanzien van de prijzentabel op de aanbiedingsspecifieke pagina. Indien de consument op die pagina belandt is hem echter meer dan voldoende duidelijk geworden dat er bijkomende kosten zijn, omdat hij al langs de homepagina en de listerpagina is gekomen, waar bij alle prijzen de door ACM als adequate i-tjes zijn vermeld.
9.1.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
9.2.
Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen, en dat in het geval van een uitnodiging tot aankoop de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel is: de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald.
9.3.
Anders dan eiseres stelt, volgt uit het arrest van het Hof in de zaak Ving Sverige niet dat eiseres op grond van de in Boek 6 van het BW omgezette Richtlijn 2005/29/EG niet verplicht is om het bedrag voor onvermijdbare kosten in de prijs te vermelden of (in ieder geval) direct bij de prijs zichtbaar te maken. Het vermelden van een prijs zonder daarin de onvermijdbare boekingskosten en de onvermijdbare kosten voor het Calamiteitenfond op te nemen is geen vanafprijs. Een vanafprijs is immers – zoals het Hof heeft geoordeeld – de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten kan worden gekocht, terwijl dit product of deze categorie ook wordt aangeboden in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld.
9.4.
Met ACM is de rechtbank van oordeel dat eiseres in geen van de onderzochte perioden volledig heeft voldaan aan de eis dat de onvermijdbare kosten die variabel zijn op duidelijke wijze bij de prijs moeten worden weergegeven, bijvoorbeeld direct eronder of direct ernaast, zodanig dat die onvermijdbare kosten die variabel zijn in één oogopslag zichtbaar zijn. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat het Verslag van Ambtshandelingen van een toezichthouder van ACM als bewijs kan worden gebruikt voor de vaststelling van de overtreding op 20 augustus 2015, die als aanvangstijdstip fungeert van de (voortdurende) overtreding. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat een verslaglegging van een toezichthouder in analogie met artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering als bewijs van een overtreding kan dienen (vergelijk CRvB 27 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ3704 en CBb 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577). In dit verband is voor de bewijskracht van een zodanig stuk verder van belang in welke mate die ambtsbevindingen feitelijk of juist waarderend van aard zijn (bijvoorbeeld CBb 2 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8261), terwijl tegenbewijs mogelijk moet zijn (bijvoorbeeld CBb 24 augustus 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AZ3770). Het verslag bevat weliswaar kwalificaties als “niet duidelijk”, maar voorts wordt daarin beschreven waaruit die onduidelijkheden bestaan bij raadpleging van de website van eiseres op 20 augustus 2015. Verder heeft eiseres geen tegenbewijs aangeboden en komen de constateringen van de toezichthouder overeen met de op 5 november 2015 vastgelegde webpagina’s. Anders dan eiseres het doet voorkomen is zij de tussentijds gemaakte afspraken met ACM niet (ten volle) nagekomen. Voorts kan eiseres zich niet met succes beroepen op vermeende inconsistenties in het handelen van toezichthouders van ACM. Voor de overtreding waarvoor eiseres thans is beboet heeft ACM in haar communicatie richting eiseres na iedere controle duidelijk aangegeven waarin eiseres tekort schoot voor wat betreft de naleving van artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Of en in welke mate ACM zich daarbij ter zake van andere gedragingen coulanter richting eiseres opstelde is daarbij niet van belang.
9.5.
Bij de toepassing van artikel 6:193d van het BW, in samenhang gezien met artikel 6:193e van het BW, moet sprake zijn van een causaal verband tussen het ontbreken van essentiële informatie en het door de consument te nemen besluit over een overeenkomst. De rechtbank wijst er op dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven de wijze waarop artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn 2005/29 is geformuleerd, in dit verband in aanmerking heeft genomen. Het gebruik van het woord “en” in de tekst van deze bepaling in het laatste zinsdeel duidt namelijk, net als bij artikel 6, eerste lid, van Richtlijn 2005/29, op een extra voorwaarde waar aan moet zijn voldaan wil er sprake zijn van een misleidende omissie (CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285). ACM heeft deze toets in het bestreden besluit aangelegd en is tot de conclusie gekomen dat het niet telkens zodanig vermelden van onvermijdbare kosten die variabel zijn dat die op duidelijke wijze bij de prijs worden weergegeven, tot gevolg heeft gehad dat dit de gemiddelde consument er toe heeft gebracht of heeft kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. ACM heeft daarbij mede in aanmerking genomen de maatregelen die de handelaar heeft genomen om de informatie ter beschikking aan de consument te stellen. ACM heeft in dit verband in het kader van artikel 6;193d, vierde lid, van het BW onweersproken overwogen dat bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat het gebruikte communicatiemedium – een website – geen beperkingen van tijd of ruimte kent en dat dit medium bij uitstek geschikt is om de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen. Voorts heeft eiseres gedurende de onderzoeksperiode blijkbaar geen maatregelen genomen om de informatie betreffende de bijkomende kosten langs andere weg ter beschikking van de consument te stellen. Ook de rechtbank is van oordeel dat de handelwijze van eiseres tot gevolg heeft dat die tot gevolg heeft gehad dat dit de gemiddelde consument er toe heeft gebracht of heeft kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
9.6.
Nu het gaat om pakketreizen die via de website van eiseres konden worden geboekt, brengt het handelen van eiseres naar het oordeel van de rechtbank schade toe of kan die toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van een inbreuk en van een overtreding in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc.
Beroep op het gelijkheidsbeginsel
10.1.
Eiseres betoogt dat ACM in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door eiseres bestuurlijke boetes op te leggen voor beide overtredingen. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat ACM eiseres – anders dan zij in de [naam] -zaak heeft gedaan – heeft beboet wegens overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 zonder eiseres eerst de gelegenheid te bieden de overtreding binnen een bepaalde termijn ongedaan te maken. Verder wijst eiseres er op dat ACM heeft verzuimd ten aanzien van tal van concurrenten van eiseres tot handhaving over te gaan die ten aanzien van dezelfde soort pakketreizen als die eiseres aanbiedt dezelfde gedragingen hebben verricht als eiseres. Eiseres heeft in dit verband een bijlage bij haar beroepschrift gevoegd met schermuitdraaien van websites van vijftien reisbureaus.
10.2.
Naar het oordeel van de rechtbank kan dit betoog niet slagen. ACM heeft toegelicht dat zij [naam] heeft gewaarschuwd in het kader van een eerder themaonderzoek waarbij ook eiseres is betrokken alvorens [naam] wegens volharding te beboeten, terwijl de handhaving richting eiseres plaatsheeft over een periode die ligt na dat eerdere onderzoek waarbij was aangekondigd dat reisbureaus vanaf 2014 met handhavende maatregelen geconfronteerd zouden kunnen worden als zij hun handelspraktijken niet in overeenstemming zouden hebben gebracht met verordening (EG) nr. 1008/2008 en de Wet oneerlijke handelspraktijken. Daar komt bij dat toezichthouders van ACM met betrekking tot de prijsvermelding bij de aanbieding van pakketreizen diverse malen contact hebben opgenomen met eiseres en haar de gelegenheid hebben geboden de overtreding ongedaan te maken. Eiseres deed vervolgens wel aanpassingen, maar niet volledig conform de gemaakte afspraken. Gelet hierop was eiseres gewaarschuwd. Dat ACM bij het opmaken van een rapport ook de prijsvermelding bij de verkoop van vliegtickets heeft betrokken, maakt dit niet anders. Weliswaar heeft ACM tot op heden diverse reisbureaus die mogelijk in overtreding zijn niet beboet, maar ACM heeft niet ten onrechte aangevoerd dat zij gelet op haar beperkte handhavingscapaciteit niet ten aanzien van elke overtreding (tegelijkertijd) handhavend kan optreden, terwijl eiseres zeker niet als enige partij met handhaving is geconfronteerd. Zo heeft ACM eerder een of meer bestuurlijke boetes wegens soortgelijke gedragingen opgelegd aan [naam] , [naam] en [naam] . Voorts heeft ACM er ter zitting op gewezen dat een aantal onderzoeken naar reisbureaus nog lopen en dat zeker niet alle gevallen vergelijkbaar zijn. Zo was de door ACM onderzochte overtreding door [naam] volgens ACM minder ernstig, omdat op de website van [naam] wel sterretjes stonden vermeld bij de prijs, en heeft [naam] direct de nodige toezeggingen gedaan tot het verhelpen van onduidelijkheden in de prijsvermelding.
Evenredige boeteoplegging
11.1.
Uit artikel 2.15 van de Whc, zoals dat luidde ten tijde in geding, volgt dat de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,- bedraagt. Gelet op de Boetebeleidsregel ACM 2014 worden in dit geval de bestuurlijke boetes die ACM oplegt vastgesteld binnen de boetebrandbreedte tussen € 100.000,- en € 300.000,-. ACM heeft de boetebedragen vastgesteld met inachtneming hiervan. De wijziging van artikel 2.15 van de Whc per 1 juli 2016 strekt niet tot voordeel van eiseres.
11.2.
Bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boetebedragen wordt vooropgesteld dat het bestuursorgaan volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685; ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271), gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en voorts rekening moet houden met de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.
11.3.
ACM heeft bij de vaststelling van de basisboetebedragen onder meer het volgende overwogen. Al in 2013 heeft ACM het belang van prijstransparantie in de reisbranche uitgedragen in de aandachtspunten. Een belangrijk gevolg van ondoorzichtige prijzen is dat consumenten prijzen lastig kunnen vergelijken. Zoekkosten voor het beste aanbod vallen daardoor hoger uit en consumenten zullen in mindere mate aanbiedingen met elkaar vergelijken dan zij in een transparante markt zouden doen. Daarbij is van belang dat uit onderzoek blijkt dat consumenten minder prijsgevoelig lijken te worden naarmate ze verder in het boekingsproces zitten. Op een zeker moment wil de consument nu eenmaal die pakketreis of dat vliegticket boeken, ook omdat hij al veel tijd heeft geïnvesteerd in het zoeken daarvan en het doorlopen van het boekingsproces. De consument neemt dan sneller voor lief dat er gaandeweg nog kosten bijkomen. Consumenten boeken reizen en vliegtickets bovendien in toenemende mate online. Daaraan geven consumenten jaarlijks enkele miljarden euro’s uit. Gezien de omvang van de transacties is het van groot belang dat deze op transparante en eerlijke wijze tot stand komen om consumentenschade te voorkomen. Daarnaast is voor ACM van belang dat consumenten kunnen vertrouwen op aanbiedingen die zij zien, zonder verrast te worden door extra kosten. Dergelijke verrassingen tasten in het bijzonder het vertrouwen van consumenten in de (online) reisbranche aan en daarnaast in het online handelsverkeer in het algemeen.
Bij de vaststelling van de basisboete voor de pakketreizen heeft ACM – in het voordeel van eiseres – de hoogte van de extra kosten betrokken. Bij de vaststelling van de basisboete voor de reistickets heeft ACM – in het voordeel van eiseres – de hoogte van de extra kosten en de afwezigheid van overige bijkomende kosten betrokken. In beide gevallen heeft ACM echter ook in acht genomen dat eiseres opereert op een markt met veel concurrentie tussen aanbieders van dit soort pakketreizen waarbij de keuze voor een bepaalde pakketreis dan juist kan aankomen op een paar euro’s. Voor de overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW heeft ACM geconcludeerd dat een basisboete van € 200.000,- gepast is en dat voor overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 een basisboete van € 150.000,- gepast is. ACM heeft geen bijkomende omstandigheden gezien die een verhoging of verlaging ten opzichte van de basisboetes rechtvaardigen. Bij de vaststelling van de boetebedragen heeft ACM ook rekening gehouden met eerdere onherroepelijke boetes die aan andere partijen zijn opgelegd.
11.4.
De rechtbank acht deze overwegingen van ACM juist. Wat eiseres heeft opgemerkt over de – volgens haar – beperkte duur van de overtredingen kan niet slagen. Dat eiseres – naar zij stelt – zelf geen klachten heeft ontvangen doet hier evenmin aan af. Gelet op de ernst van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid – die gelet op de eerdere waarschuwingen van ACM niet gering is – acht de rechtbank de boetebedragen evenredig.
Slotoverwegingen
12. Het beroep is ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en
mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.