Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/1155
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juni 2020 in de zaak tussen
[Naam Stichting] , te [Plaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. C.A.D. Oomes,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. K. Janssens.
Procesverloop
Bij besluit van 31 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 28 september 2018 (het primaire besluit), waarbij eiseres een bestuurlijke € 13.500,- is opgelegd wegens het niet instellen en handhaven van een rookverbod tijdens het evenement “Paaspop” op 31 maart 2018, ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft desgevraagd een nadere motivering gegeven waarom hij meent dat iedere festivaltent waarin alcohol wordt geschonken kan worden aangemerkt als horeca-inrichting en eiseres heeft desgevraagd documentatie overgelegd omtrent een vergunning of ontheffing voor het evenement “Paaspop” in het kader van de Drank- en Horecawet (DHW).
Partijen hebben toestemming verleend voor het doen van uitspraak zonder zitting.
Overwegingen
1.1. “
[Naam] ” is een jaarlijks terugkerend driedaags popfestival in Schijndel dat eind maart of begin april plaatsheeft, zo ook op 30 en 31 maart en 1 april 2018. In de avond van 31 maart 2018 hebben vier assistent-toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit zich voorgedaan als festivalbezoekers. Deze toezichthouders hebben blijkens het relaas van bevindingen van twee van hen samengevat het volgende vastgesteld.
1.2.
De tent met de naam “Thunderbolt” (tent 1) was opgedeeld in een volledig afgesloten deel een deels afgesloten deel, het terras. Dat terras was overdekt, maar open aan de zijkanten. Daar bevond zich een terras waar drank aan het publiek werd geschonken tegen betaling van muntjes. Op het terras werd shagtabak gerookt. In het afgesloten deel van tent 1 was op het podium een man die zich bezig hield met technische zaken (er speelde op dat moment geen band). Die man stak een sigaret op. Aan een tweede bar, die links van het podium was gesitueerd, werden ook klanten bediend die met muntjes betaalden. Aan die bar stonden 2 klanten sigaretten te roken. Op het terras was een rookverbod aangegeven. In het afgesloten deel van tent 1 waren ongeveer 500 mensen. Tussen het publiek stonden nog minstens 30 mensen tabaksproducten te roken. In de tent is geen enkele beveiliger aangetroffen, terwijl het barpersoneel de rokende bezoekers niet aansprak.
1.3.
De tent met de naam “Desperados” (tent 2) had 4 openingen en was verder afgesloten. Voor het podium stonden 4 beveiligers. Rondom tegen de wanden van tent 2 was een verhoging, het balkon. Tegenover het podium was een doorgang naar een gedeelte van ten 2 met een bar. Deze bevatte tappunten voor bier en ongeveer 20 medewerkers. Daar werden drankjes geschonken tegen betaling van muntjes. Tegen de wanden van de tent was een rookverbod aangegeven. In tent 2 stonden ruim 1000 mensen, waarvan verschillende met een brandende sigaret in de hand. In de directe omgeving van de beveiligers bij het podium stonden 50 mensen, 4 van hen met een brandende sigaret in de hand. Bij de randen van het balkon stonden nog 8 mensen sigaretten te roken. Voorts liep een man tent 2 terwijl hij een sigaret rookte. Er werd in het zicht van de bewakers gerookt.
1.4.
De tent met de naam “Phoenix” (tent 3) had 1 opening van ongeveer 5 meter breed. Links en rechts van het podium in tent 3 was een bar, elk met een tappunt en ongeveer 5 medewerkers. Links van het podium stond een beveiliger. In tent 3 was een rookverbod aangeduid. Achter een van de bars werden drankjes ingeschonken en werd afgerekend met muntjes. Op dat moment speelde geen band. Nabij de geluidstechnici zaten tegen een hek 5 mensen waarvan er 2 sigaretten rookten. Nabij de ingang stond nog een vrouw te roken in het zicht van het barpersoneel. In totaal zagen de assistent-toezichthouders ongeveer 5 mensen in tent 3 met een brandende sigaret in hun hand staan.
1.5.
Hoewel in het relaas van bevindingen is vermeld dat uit het beleid van de NVWA volgt dat maximaal drie boetes per evenementen worden opgelegd, is in het relaas nog vermeld dat ook in de tenten “Dans & Grietje” (tent 4), “Scouting” (tent 5) en “Bumber Cars” (tent 6), waarin zich bars bevonden, werd gerookt door verschillende bezoekers. In tent 5 is voorts geconstateerd dat een barmedewerker achter de bar een grote sigaar opstak. In alle zes tenten lagen er sigarettenpeuken en/of lege sigarettenverpakkingen op de grond. Drie van de vier aspirant-toezichthouders hebben zich afgemeld bij de organisatie van het festival en daarbij een mondelinge terugkoppeling gegeven van hun bevindingen.
1.6.
Verweerder heeft eiseres op basis van deze bevindingen een bestuurlijke boete opgelegd. Het boetebedrag van € 13.500,- is samengesteld uit de optelling van drie boetes wegens geconstateerde overtredingen in tenten 1, 2 en 3, die door verweerder ieder als horeca-inrichting zijn geduid. Omdat eiseres al diverse malen onherroepelijk is beboet, zijn de boetebedragen verhoogd tot € 4.500,- per overtreding.
2. Uit artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Trw volgt dat de exploitant van een horeca-inrichting verplicht is tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in zijn horeca-inrichting. Uit artikel 11b volgt dat bij overtreding van artikel 10 een Pro bestuurlijke boete kan worden opgelegd. In de bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet is bepaald dat de boete € 600,- bedraagt, met dien verstande dat dit bij recidive wordt verhoogd. Het boetebedrag bedraagt € 4.500 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.
3.1.
Eiseres betoogt dat zij op ontoelaatbare wijze in haar verdediging is geschaad omdat zij het relaas van bevindingen, dat onderdeel uitmaakt van het rapport, pas 6 maanden na de beweerdelijke overtredingen kreeg toegezonden. Zij wijst er daarbij op dat in een eerder rapport wel eens een onjuiste constatering zat, die nog kon worden tegengesproken omdat tussen waarneming en rapport korte tijd was verstreken. In dat voorbeeld was eiseres het verwijt gemaakt dat een medewerker niet ingegrepen toen in zijn zich werd gerookt. Die medewerker bleek geen medewerker, maar een geluidstechnicus van de band “The Prodigy”. Dat was een zogenoemde “Roady” en niet een festivalmedewerker.
3.2.
Hoewel het uit een oogpunt van het verdedigingsbeginsel wenselijk is dat zo snel mogelijk na een geconstateerde overtreding rapport wordt opgemaakt en naar de overtreder verzonden, kan eiseres niet worden gevolgd in haar stelling dat zij, reeds omdat er vijf maanden liggen tussen de constateringen en de toezending van het relaas van bevindingen met het boetevoornemen op ontoelaatbare wijze in haar verdedigingsmogelijkheden geschaad. Onbetwist is namelijk dat drie van de vier assistent-toezichthouders zich bij de festivalorganisatie hebben afgemeld en daarbij mondeling hebben aangegeven wat hun bevindingen waren. Deze situatie moet worden onderscheiden van die waarin de belanghebbende pas veel later op de hoogte wordt gesteld van de inspectie en de bevindingen van de toezichthouder (vgl. ECLI:NL:CBB:2013:166).
4.1.
Eiseres betoogt dat het relaas van bevindingen inhoudelijke tekort schiet om de overtredingen vast te stellen. Eiseres wijst er op dat in dat relaas niet is vermeld hoe lang de toezichthouders in een bepaalde tent zijn geweest en hoe lang ze op het festival verbleven. Hierdoor is het mogelijk dat zij precies voor of achter het door eiseres ingezette rook-preventieteam aanliepen. Eiseres heeft in dit verband voorts bezwaar tegen de inzet van anonieme toezichthouders. Voorts wijst zij er op dat de assistent-toezichthouders over onvoldoende ervaring beschikken. Dit bleek ook toen zij, na dat zij zich bij de organisatie hadden gemeld, weigerden om in te gaan op de uitnodiging om mee te lopen over het terrein, zodat zij konden zien hoe de organisatie van eiseres een overtreder aansprak. Zij bevestigden dat zij bang waren. Voorts zou een van de assistent-toezichthouders niet onbevangen zijn geweest vanwege een eerder incident, waarbij de assistent-toezichthouder na afloop van een controle is verzocht het terrein te verlaten toen die na afloop zonder entreebewijs naar een optreden wilde gaan kijken. Verder vindt eiseres het bezwaarlijk dat er veel plak- en knipwerk in het relaas van bevindingen voorkomt en dat maar twee van de vier assistent-toezichthouders hebben gerapporteerd. Voorts volgt uit dit relaas dat de constateringen niet ernstig zijn, want daaruit volgt dat ongeveer slechts 1% van de bezoekers zich niet hield aan het rookverbod. Eiseres betwist dat een barmedewerker in tent 6 een sigaar heeft opgestoken. Indien zich een dergelijk voorval zou hebben voorgedaan zou de barmedewerker direct op non-actief zijn gesteld. Een dergelijke risico zou haar of door haar ingehuurd personeel nooit durven nemen. Deze constatering in het relaas is, net als de andere constateringen, niet controleerbaar.
4.2.
Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan in beginsel mag afgaan op de juistheid van de inhoud van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend toezichtsrapport en de daarin vermelde bevindingen (bijv. ECLI:NL:CBB:2018:165). Dat het relaas, dat met het rapport van bevindingen aan eiseres is gezonden, niet is ondertekend, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat niet kan worden uitgegaan van het relaas van de toezichthouders. De rechtbank wijst er in dat verband op dat het ontbreken van een handtekening geen bewijsrechtelijke consequenties behoeft te hebben, als de identiteit van de opstellers van het rapport op andere wijze onomstotelijk kan worden vastgesteld. Omdat in het relaas de nummers van de twee toezichthouders zijn vermeld kan die vaststelling plaatshebben. In dergelijke gevallen geldt wel dat de bestuursrechter kan verlangen dat de identiteit van de opsteller, zo nodig met een verzoek om beperking van de kennisneming, aan hem wordt bekendgemaakt, teneinde de identificatie mogelijk te maken (ECLI:NL:RVS:2017:1818). De rechtbank ziet geen aanleiding te verlangen dat de identiteit van de opstellers van het relaas alsnog aan haar bekend wordt gemaakt. Omdat drie van de assistent-toezichthouders (onder wie degene die heeft verklaard over de tenten 2 t/m 6) zich na de inspectie hebben gemeld bij de organisatie, kan immers niet worden volgehouden dat eiseres niet bekend was met hun identiteit, althans niet in staat was die vast te stellen. Het bezwaar van eiseres tegen de inzet van anonieme toezichthouders slaagt daarom niet.
4.3.
Dat het relaas van bevindingen is opgesteld door twee assistent-toezichthouders doet aan het bovenstaande niet aan af. Ook al zouden niet alle constateringen relevant zijn voor de vaststelling dat eiseres tekortschoot in het handhaven van een rookverbod in de 6 tenten – waarbij de rechtbank er op wijst dat het terrasgedeelte van tent 1 volgens het beleid van de NWA moet worden aangemerkt als open lucht – , dan nog geldt dat tenminste één van de assistent-toezichthouders op vrij gedetailleerde wijze heeft beschreven waar en door wie er werden gerookt in het overdekte deel van tent 1 en dat een van de andere assistent-toezichthouders dit ten aanzien van de andere tenten heeft gedaan. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat niet door eiseres is betwist dat assistent-toezichthouders van de NVWA tijdens het evenement hebben gezien dat er werd gerookt en dat door de beveiliging daartegen niet werd opgetreden.
4.4.
Indien – zo begrijpt de rechtbank het betoog van eiseres – er sprake is van een rook-preventieteam die in groepsverband de tenten aflopen, dan heeft te gelden dat dit niet afdoet aan de constateringen van de assistent-toezichthouders, omdat – zo zal de rechtbank hierna overwegen – het op deze wijze inzetten van personeel dat het rookverbod moet handhaven niet toereikend is. De overige opmerkingen die eiseres in dit verband heeft gemaakt behoeven geen bespreking, omdat die niet afdoen aan de omstandigheid dat in alle tenten veelvuldig werd gerookt en hier niets aan werd gedaan ten tijde van de inspectie. Het is dan ook niet relevant hoe lang de inspecties hebben geduurd.
5.1.
Eiseres betoogt dat zij voldoende inspanningen heeft getroost om een rookverbod in de tenten te handhaven en dat op haar geen resultaatsverplichting rust. In dit verband heeft zij aangevoerd dat zij het niet kan voorkomen dat een bezoeker op een andere plek dan waar haar rook-preventieteam op dat moment surveilleert een sigaret opsteekt en dat evenmin van barpersoneel mag worden verlangd dat het optreedt tegen rokende bezoekers. Barmedewerkers mogen hun post niet verlaten en er ontstaat gevaar van escalatie als veelal jongere barmedewerkers personen (die veelal onder invloed van alcohol verkeren en ouder zijn dan de barmedewerkers) aanspreken op hun gedrag.
5.2.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) heeft in zijn uitspraak van 4 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:629) geoordeeld dat de Tabakswet in bepalingen als de onderhavige niet uitgaat van een inspanningsverplichting, maar van een resultaatsverplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Uit die uitspraak en andere uitspraken komt evenwel ook naar voren dat de exploitant, beheerder of werkgever telkens verwijtbaar tekortschoten in het handhaven van een rookverbod (bijv. ECLI:NL:CBB:2009:BH5223, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590 en ECLI:NL:CBB:2015:125). Voorts is de rechtbank er ambtshalve mee bekend dat bij de vraag of een rookverbod wordt gehandhaafd door een exploitant van een horeca-inrichting steeds door de toezichthouder in de beoordeling wordt betrokken of de exploitant een verwijt treft. Zo zijn bestuurlijke boetes opgelegd omdat werd gerookt in het zicht van barmedewerkers of beveiligers, die vervolgens niet ingrepen, of omdat de bar zo was ingedeeld dat toezicht op naleving door personeel niet goed mogelijk was, dan wel omdat er geen personeel aanwezig was om toezicht te houden. Ook de rechtbank heeft deze omstandigheden in haar beoordeling betrokken, dit ook met het oog op het al dan niet ontbreken van verwijtbaarheid, wat gelet artikel 5:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in de weg staat aan boeteoplegging (bijv. ECLI:NL:RBROT:2010:BL9764; ECLI:NL:RBROT:2014:8961; ECLI:NL:RBROT:2015:2511 en ECLI:NL:RBROT:2016:2592). Deze toets heeft ook plaats bij evenementen zoals het onderhavige (ECLI:NL:RBROT:2017:9810 en ECLI:NL:RBROT:2018:8834). De resultaatsverplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod betekent dan ook niet dat een zuivere risico-aansprakelijkheid op horeca-exploitanten rust omdat voor het opleggen van een bestraffende sanctie steeds een verwijt aan de exploitant moet kunnen worden gemaakt.
5.3.
In het onderhavige geval komt uit het relaas van bevindingen naar voren dat in meerdere tenten door diverse personen is gerookt, waarbij in een enkel geval door een barmedewerker. Voorts is vastgesteld dat in tent 1 geen beveiliger aanwezig was tijdens de inspectie, dat in alle tenten in het zicht van beveiligers of barpersoneel werd gerookt. Reeds daaruit volgt dat eiseres niet – althans niet op effectieve wijze – een rookverbod heeft gehandhaafd. Wat er verder zij van haar stelling dat mogelijk haar rook-preventieteam steeds net voorafgaand of aansluitend aan de assistent-toezichthouders in de desbetreffende tenten surveilleerde, duidelijk is dat dit team niet in de tenten is gezien door de assistent-toezichthouders, zodat vaststaat dat er in alle 6 tenten in ieder geval momenten zijn geweest waarin dit rook-preventieteam of leden daarvan niet aanwezig waren, terwijl op die momenten wel in alle tenten werd gerookt door meerdere personen en het wel aanwezige personeel niet ingreep. Uit het relaas van bevindingen blijkt aldus dat eiseres in feite in geen enkele tent het rookverbod heeft gehandhaafd gedurende de inspectie. Dit kan haar worden verweten.
6.1.
Eiseres betoogt dat verweerder, alvorens zij het boete-instrument inzet, eerst behoort te komen tot een gezamenlijk aanpak van het rookprobleem bij festivals. Onderdeel daarvan zal kunnen zijn de mogelijkheid om boetes op te leggen aan individuele bezoekers die zich niet houden aan het rookverbod.
6.2.
De wetgever heeft er voor gekozen om de exploitant van een horeca-inrichting te verplichten in zijn horeca-inrichting een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Voorts heeft de wetgever er voor gekozen de Tabaks- en rookwarenwet te laten handhaven door middel van bestuurlijke boetes indien exploitanten als eiseres er niet in slagen om aan deze verplichtingen te voldoen. De bestuursrechter treedt niet in de vraag of deze keuze van de wetgever leidt tot de meest effectieve wijze van handhaven. Reeds hierom faalt dit betoog.
7.1.
Ambtshalve overweegt de rechtbank het volgende.
7.2.
Een horeca-inrichting is op grond van artikel 1, eerste lid, van de Trw een: (a) inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de DHW; (b) inrichting waarin in ieder geval bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholvrije dranken of etenswaren worden verstrekt voor gebruik ter plaatse.
7.3.
Artikel 1 van Pro de DHW bevat onder meer de volgende definities:
horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;
horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte.
In artikel 3, eerste lid, van de DHW is bepaald dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Uit artikel 35, eerste lid, volgt dat de burgemeester onder voorwaarden ten aanzien van het verstrekken van zwak-alcoholhoudende drank op aanvraag ontheffing kan verlenen van het in artikel 3 voor Pro de uitoefening van het horecabedrijf gestelde verbod.
7.4.
In het per 1 juli 2017 vastgestelde Specifiek interventiebeleid Tabak en rookwaren van de NVWA is vermeld dat maximaal 3 boetes per ondernemer per inspectie bij overtreding rookverbod in tenten op afgesloten evenemententerreinen worden opgelegd. In het per 27 maart 2020 geldende Specifiek interventiebeleid Tabak en rookwaren (IB02-SPEC 31, versie 08; Stcrt. 2020, 16745) is vermeld onder stapeling:
“Tijdens een (her)inspectie kunnen meerdere overtredingen van verschillende wettelijke voorschriften en van verschillende overtredingsklassen binnen het domein tabak en rookwaren geconstateerd worden. Voor het handelen in dergelijke situaties zie 2.3 van het AIB. Ten aanzien van het stapelen van overtredingen geldt, bij het opleggen van de bestuurlijke boete, dat er wordt uitgegaan van maximaal vijf overtredingen per overtreder, per controlemoment, per locatie.
Bij openluchtfestivals en evenementen op (afgesloten) evenemententerreinen wordt elke (feest/muziek/horeca-)tent beschouwd als een aparte locatie. Als er sprake is van één en dezelfde overtreding op verschillende locaties, die begaan zijn door één overtreder, dan geldt er bij het opleggen van de bestuurlijke boete, dat er maximaal drie bestuurlijke boetes worden gestapeld per controlemoment.”
7.5.
Niet in geschil is dat in een aantal tenten (waaronder de tenten 1, 2 en 3) tegen inwisseling van muntjes (die tegen betaling zijn te verkrijgen) alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse werd verstrekt, wat ook bedrijfsmatig gebeurde. De rechtbank ziet zich ambtshalve voor de vraag gesteld of eiseres moet worden aangemerkt als exploitant van één horeca-inrichting of van verschillende horeca-inrichtingen (evenzoveel als het aantal tenten waarin alcoholarme drank werd geschonken), omdat dit raakt aan de bevoegdheid van verweerder om slechts één beboetbare overtreding of meerdere beboetbare overtredingen vast te stellen en te beboeten. De rechtbank heeft partijen hierop gewezen en heeft hen in dit verband om informatie gevraagd, die zij hebben verstrekt. Verweerder heeft er op gewezen dat, gezien het bepaalde in artikel 1 van Pro de DHW, verschillende lokaliteiten slechts dan een enkele “inrichting” kunnen vormen als sprake is van “een andere besloten ruimte”. Het open en omheinde evenemententerrein van eiseres, met daarop diverse afzonderlijke tenten, valt daar niet onder. Het evenemententerrein kan volgens verweerder niet worden aangemerkt als een besloten ruimte.
7.6.
Artikel 1, eerste lid, van de TBR kent twee definities van horeca-inrichting. De definitie onder a sluit aan op de definitie in artikel 1, eerste lid, van de DHW. Gelet op de daarin opgenomen definitie van inrichting bevat dit het totaal aan lokaliteiten waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, wat kan bestaan uit verschillende lokaliteiten, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte. Lokaliteiten zijn blijkens de definitie van lokaliteit in die bepaling besloten ruimtes, die onderdeel uitmaken van een inrichting (zie ook Kamerstukken II 1961/62, 6 811, nr. 3, blz. 18 en Kamerstukken II 1997/98, 25 969, nr. 3, blz. 20-21). Uit de artikelen 1, 3, eerste lid en 35, eerste lid van de DHW volgt dan ook dat de vergunningplicht – en de mogelijke ontheffing daarvan, is verbonden aan het horecabedrijf dat in de inrichting wordt uitgeoefend en niet per lokaliteit binnen de inrichting afzonderlijk. Voorts volgt uit de definitie van inrichting niet dat de lokaliteiten onderdeel uit moeten maken van een andere besloten ruimte. De verschillende tenten zijn naar het oordeel van de rechtbank besloten ruimtes die geen onderdeel zijn van een andere besloten ruimte. Deze besloten ruimtes zijn slechts toegankelijk voor bezoekers van het tegen betaling toegankelijke festivalterrein. Het festivalterrein wordt als geheel geëxploiteerd door eiseres en zij laat de horeca in de tenten verzorgen door één horeca-exploitant. Daarmee zijn de tenten naar het oordeel van de rechtbank te zien als afzonderlijke besloten ruimtes die onderdeel uitmaken van één inrichting in de zin van artikel 1, eerste lid, van de DHW.
7.7.
Uit een oogpunt van rechtszekerheid ziet de rechtbank geen ruimte om voor wat betreft de term horeca-inrichting onder b, in artikel 1, eerste lid, van de Trw uit te gaan van een minder omvattende definitie van inrichting door die zonder meer gelijk te stellen aan lokaliteit (tent). Niet alleen volgt uit de wetsgeschiedenis niet dat dit zou zijn beoogd (Kamerstukken II 2013/14, 33 791, nr. 3, blz. 10), maar voorts is daarvoor het volgende bepalend. De definities in artikel 1, eerste lid, van de Trw zijn mede normbepalend voor artikel 10 van Pro de Trw, welke norm met bestuurlijke boetes wordt gehandhaafd. Gelet op artikel 5:4, tweede lid, van de Awb en artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden moet de tekst van de wet prevaleren boven de uitleg die verweerder en NVWA daar aan geven uit een oogpunt van handhaving. Het onder 7.4 aangehaalde handhavingsbeleid van NVWA dient dan ook wegens strijd met de wet buiten toepassing te worden gelaten.
8. Gelet op wat onder 7.6 en 7.7 is overwogen is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit geen stand houden. De rechtbank zal met toepassing van de artikelen 8:72, derde lid, aanhef en onder b, en 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien. Omdat hiervoor is vastgesteld dat eiseres verwijtbaar het rookverbod niet afdoende heeft gehandhaafd en voorts uit de stukken blijkt dat zij tweemaal eerder daarvoor is beboet, was verweerder gehouden haar een bestuurlijke boete op te leggen van € 4.500,-. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld – zoals gebrek aan draagkracht – die nopen tot matiging op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. De rechtbank zal daarom het boetebedrag vaststellen op € 4.500,-
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boete;
- herroept het primaire besluit voor wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boete en stelt de bestuurlijke boete die eiseres aan verweerder dient te voldoen vast op € 4.500,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats komt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.312,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is gedaan op 15 juni 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. Voorts wordt de uitspraak openbaar gemaakt door middel van publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.