Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 216146 / HA ZA 06-1766
Vonnis van 28 mei 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. J.X.C. Peters,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [eiser] en Defam cs, althans afzonderlijk Defam en FBN genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 november 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 16 februari 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 25 oktober 2000 heeft [eiser], via bemiddeling van BPM Finance B.V., verder te noemen BPM, met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. door juridische fusie opgegaan in FBN, verder te noemen FBN, onder nummer 10093316 een effectenleaseovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is hem geadviseerd door BPM in verband met zijn aanvraag voor een lening.
2.2. Voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomst heeft [eiser] een – kennelijk door BPM opgesteld – informatievel gekregen met – onder meer – de volgende inhoud:
‘U betaalt een fractie terug van wat u leent.
Daarom combineert BPM Finance een aflossingsvrij krediet met een effectenlease genaamd het “effectkrediet”. Door de strategie die is ontwikkeld betaalt u minder terug dan wat u leent ! Ongelofelijk ? Nee, het is een veilige en goed doordachte manier van lenen. Met effectkrediet van BPM Finance kunt u namelijk lenen en beleggen met elkaar combineren. U betaalt rente en lost uw lening namelijk af met een aandelen-lease-plan. Zo ontvangt u ƒ 35.000,= en betaalt u slechts ƒ 410,02 bij 60 maanden looptijd. Als de waarde van de aandelen groter is dan de lening dan wordt deze meerwaarde aan u betaald. Is de waarde lager dan kunt u de lening door laten lopen.
Hoe werkt het effectkrediet.
Het effectkrediet werkt eigenlijk heel eenvoudig. Wat u terug moet betalen bestaat uit twee onderdelen, te weten rente en aflossing. Waarbij de aflossing in een keer vanuit het krediet aan het begin wordt betaald. Deze wordt gestort in het effectenlease plan. Het aandelen-lease-plan wordt zeer veilig belegd via KBW Wesselius Effectenbank N.V. (zie bijgaande folder) Op deze wijze wordt het bedrag dat u aflost meer waard. Immers, de waarde stijgt en u ontvangt dividend. Het gevolg hiervan is dat u minder terugbetaalt, dan in een situatie dat u een gewone lening zou nemen. (….)
Maar rendementen uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst.’
2.3. In de overeenkomst – waarin [eiser] lessee, Defam lessor en FBN KBW wordt genoemd – is, voor zover relevant, het volgende opgenomen.
Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag in hoofdsom groot EUR 28.182,20 (…)
Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 9,2 % (…).
Deze rente kan gedurende een periode van 60 maanden, hierna te noemen ‘rentevastperiode’, niet worden gewijzigd.
Lessee verplicht zich om de verschuldigde rente bij vooruitbetaling te voldoen aan de lessor in één termijn
van EUR 10.360,00 (…)
De lessee verbindt zich om op de dag liggende na 60 maanden na ingang van de rentevastperiode het leasebedrag terug te betalen als een slottermijn van EUR 28.182,20
Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht, samengesteld uit de in de brochure genoemde aandelen. De verhouding in de samenstelling van de effectenportefeuille, hierna te noemen ‘de effecten’, zal worden bepaald door KBW, met dien verstande, dat KBW een zodanig aantal effecten zal aankopen als het leasebedrag toelaat. (…)
Het verschil tussen het leasebedrag en het door KBW aan effecten gekochte bedrag zal worden overgemaakt op het (post-)bankrekeningnummer van lessee.
Tot zekerheid van de betaling en van al hetgeen lessor volgens dit leasecontract van lessee te vorderen heeft en/of zal krijgen, vestigt lessee hierbij ten behoeve van lessor een pandrecht op de effecten (…).
Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de voor- en achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn.
2.4. Op de achterzijde van de overeenkomst waren de Voorwaarden Effectenlease (eenmalige inleg) (hierna: de Voorwaarden) afgedrukt. Hierin is onder meer bepaald:
“3. Lessor is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koers van de effecten noch voor de hoogte van het rendement van de effecten noch voor de gevolgen door wijzigingen in de (fiscale) wetgeving. (…)
5. ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode (of gedurende de looptijd):
a. de effecten laten verkopen door KBW ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: “het verschuldigde.” Lessee geeft hiervoor nu reeds opdracht aan KBW, welke verplichting KBW accepteert, de opbrengst van de verkoop van de effecten terstond na ontvangst te betalen aan lessor. Indien de opbrengst van de verkoop van de effecten het verschuldigde overtreft, zal KBW het meerdere binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op het (Post-)bankrekening-nummer van lessee. Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor, welk verschil opeisbaar is en binnen 7 dagen na het opeisbaar worden door lessor dient te zijn ontvangen;
b. het verschuldigde aan lessor betalen, In dat geval zal lessor afzien van zijn pandrecht op de effecten; (…)”
2.5. Bij schrijven van 25 oktober 2000 heeft de heer [medewerker BPM] van BPM Finance aan [eiser] geschreven:
‘Conform uw verzoek doe ik u hierbij de schriftelijke bevestiging toekomen dat het effectenlease contract welke u voldoet middels een eenmalige inleg. Aan het einde van de rentevast periode ( vijf jaar ) is voort te zetten tegen een rente betaling per maand. De hoogte van de rente is afhankelijk van de ontwikkelingen op de kapitaal markt.’
2.6. Na expiratie van de overeenkomst zijn op 3 november 2005 de aandelen verkocht. De opbrengst was onvoldoende om de lening terug te betalen. Er is een restschuld van € 11.701,90.
3. De vorderingen
in conventie
3.1. [eiser] vordert – samengevat mede op basis van de ter comparitie van partijen genomen wijziging van eis – uitvoerbaar bij voorraad:
• Primair een verklaring voor recht dat Defam en/of FBN is (zijn) tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, dan wel subsidiair dat er sprake is van dwaling danwel bedrog en mitsdien de overeenkomst te vernietigen dan wel meer subsidiair dat Defam en/of FBN onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld;
• met zowel primair, subsidiair als meer subsidiair kwijtschelding, althans vergoeding van de restschuld van [eiser] jegens Defam en veroordeling van Defam en/of FBN tot terugbetaling althans vergoeding van de door [eiser] betaalde inleg/rente van EUR 10.360,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2005, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van EUR 550,00 en de proceskosten.
3.2. Defam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Defam vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [eiser] tot betaling aan Defam van EUR 11.701,90 primair te vermeerderen met de verschuldigde vertragingsvergoeding van nominaal 9,2 % en subsidiair te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente vanaf 29 december 2005 en met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.4. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling
in conventie
Algemeen
4.1. De rechtbank merkt op dat zij al eerder vonnis heeft gewezen in zaken waarin de Defam effectenleaseovereenkomst centraal stond. Voor zover in deze procedure geen nieuwe argumenten worden aangevoerd, zal de rechtbank naar eerdere beslissingen ter zake verwijzen.
4.2. [eiser] heeft gesteld dat hij de brochure over de aandelenleaseovereenkomst niet vóór het sluiten van de overeenkomst heeft gekregen. Defam cs heeft dat onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Bij de beoordeling van de stellingname van partijen zal de inhoud van deze brochure dan ook buiten beschouwing worden gelaten.
4.3. Voorts acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de door [eiser] afgesloten aandelenleaseovereenkomst onderdeel was van een constructie die erop zag dat met de opbrengst van de aandelenleaseovereenkomst een af te sluiten lening voor direct te besteden middelen zou kunnen worden afgelost. Dat volgt uit de het door [eiser] overgelegde informatievel van BPM, waarin deze constructie wordt toegelicht.
Dwaling en bedrog
4.4. [eiser] voert ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling aan dat hij op grond van onvolledige, gebrekkige en misleidende informatie uit de overeenkomsten niet de juiste risicoafweging heeft kunnen maken. Voorts stelt [eiser] dat hem door de heer [Medewerker BPM] van BPM is verzekerd dat hij geen risico liep.
4.5. Het is niet in geschil dat [eiser] het informatievel van BPM, de tekst van de overeenkomst en de algemene voorwaarden heeft kunnen lezen. Van [eiser] mag worden verwacht dat hij deze stukken met de nodige aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan.
In de overeenkomst en de algemene voorwaarden zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Immers er wordt van het leasebedrag een effectenportefeuille gekocht (‘Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht’). Voorts kan uit de tekst van de overeenkomst en de achterop de overeenkomst afgedrukte algemene voorwaarden worden afgeleid dat een restschuld kon ontstaan (artikel 7 onder Pro a: Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor’). Ook uit het informatievel van BPM volgt dat er sprake is van een lening. Indien [eiser] door de uitlatingen van de tussenpersoon al een verkeerde voorstelling van zaken over de inhoud van de overeenkomst had gekregen, dan had de inhoud van de overeenkomst aanleiding moeten geven om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomsten te ondertekenen. Voor zover de heer [Medewerker BPM] zou hebben gesteld dat er geen risico was, dan komt dat niet overeen met de brief van [Medewerker BPM] aan [eiser] van 25 oktober 2000 (de dag van het tekenen van de overeenkomst door [eiser]), die daarvan dan een bevestiging zou moeten vormen. [eiser] heeft hierover ter comparitie van partijen verklaard dat hij [Medewerker BPM] heeft gevraagd of het mogelijk was dat de lening niet na 60 maanden kon worden afgelost. Daarover is kennelijk gesproken en in de brief van [Medewerker BPM] wordt bevestigd dat dat mogelijk is en dat de lening dan kan worden voortgezet. Dat was voor [eiser] kennelijk geen aanleiding om (te trachten) op de overeenkomst terug te komen.
4.6. Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst hierover een onjuiste voorstelling van zaken had en dus heeft gedwaald, deze dwaling voor eigen rekening dient te blijven. Ook voor een beroep op bedrog is geen plaats, alleen al omdat onvoldoende is gesteld om tot een opzettelijk onjuist mededelen, dan wel verzwijging in de voor bedrog nodige zin te concluderen.
Schending zorgplicht
4.7. De rechtbank begrijpt de stellingname van [eiser] aldus dat Defam cs volgens [eiser] is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht; onder meer omdat Defam onjuiste of onvoldoende, althans misleidende informatie heeft verstrekt, wat kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, danwel als een onrechtmatige daad op grond waarvan Defam cs ten opzichte van [eiser] aansprakelijk is voor de geleden schade.
Defam
4.8. Bij de beoordeling van de stellingname van [eiser] is allereerst van belang het verweer van Defam dat zij niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon BPM in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomst.
Op zichzelf juist is dat de gedragingen van BPM niet aan Defam kunnen worden toegerekend, en dat Defam daarvoor daarom niet aansprakelijk is. Artikel 6:76 BW Pro is alleen van toepassing als een schuldenaar (Defam) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (BPM). De verwijten van [eiser] hebben echter betrekking op de handelwijze van BPM in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst. Schending van verplichtingen in de precontractuele fase levert, behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen schending van een verbintenis in vorenbedoelde zin op, maar een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Een opdrachtgever kan alleen voor een door een niet-ondergeschikte hulppersoon verrichte onrechtmatige daad jegens een derde aansprakelijk zijn, indien deze hulppersoon aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever heeft deelgenomen (artikel 6:171 BW Pro en Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002,75). Hieraan is niet voldaan.
Daar staat echter tegenover dat Defam zich niet kan verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van BPM ten aanzien van de onderhavige overeenkomst neemt de eigen verantwoordelijkheid van Defam in het kader van de hierboven omschreven bijzondere zorgplicht niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een tussenpersoon voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Defam rust. Niet gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.
4.9. De rechtbank heeft zich al vaker uitgelaten over de schending van de zorgplicht door Defam. Daarbij is steeds vooropgesteld het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, waarin is overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en het arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 waarin is overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
Deze zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten over hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, indien zij alleen, of zoals in dit geval, samen met derden een beleggingsproduct in de markt zet.
Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en hun particuliere cliënten, meebrengen, en dus niet uit Nadere Regeling 1999 (NR 1999), waarvan Defam uitgebreid heeft betoogd dat deze niet op haar van toepassing is, in de eerste plaats omdat zij geen effecteninstelling is, maar slechts als kredietverstrekker moet worden beschouwd, en in de tweede plaats omdat er in het geval van de overeenkomst slechts sprake is van execution only dienstverlening, waarop artikel 28 NR Pro niet van toepassing is.
4.10. De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen (onder meer 12 september 2007 LJN BB3747) dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de door Defam in het verkeer gebrachte brochure behorend bij de overeenkomst, blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. Het product heet ‘DEFAM Effectenlease’ waarvan onderdeel is dat aandelen worden gekocht in de in de brochure genoemde bedrijven. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.
De rechtbank acht bovendien van belang dat Defam bij het in de markt zetten van haar product bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. Door zich aldus te (laten) presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept Defam dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Defam ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.
Om diezelfde reden is het betoog van Defam, inhoudende dat haar dienstverlening hoogstens als ‘execution only’ dienstverlening kan worden aangemerkt en zij om die reden niet gehouden is aan de bijzondere zorgplicht die volgt uit artikel 28 NR Pro, wat daar verder inhoudelijk ook van zij, niet relevant voor het oordeel of Defam aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.11. De twee hiervoor genoemde verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, evenals de beoogde doelgroep. De rechtbank zal daarom eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eiser] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eiser] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.
4.12. Aan de onderhavige producten is het risico verbonden dat aan het eind van de looptijd daarvan de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de lening af te lossen.
4.13. De rechtbank heeft in diverse vonnissen geoordeeld (onder meer in haar vonnissen van 12 september 2007 (LJN BB 3747) en 20 februari 2008 (LJN BC4542)) dat de tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene met wie de overeenkomst wordt gesloten de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen.
Samengevat komt dit oordeel er op neer dat uit deze stukken ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk kon zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ging beleggen met geleend geld en dat hij na afloop van de overeenkomst deze lening aan Defam diende terug te betalen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het echter op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd. Defam heeft nagelaten deze waarschuwing te geven.
Voorts brengt de aard van de overeenkomst met zich dat – ook bij stijgende aandelenkoersen – de deelnemer na afloop van de overeenkomst en na aflossing van de lening een opbrengst kan hebben die lager is dan wat hij gedurende de looptijd aan Defam heeft betaald, zodat hij per saldo alsnog verlies lijdt. Noch in de overeenkomst, noch in de brochure, noch in het informatievel van BPM wordt verduidelijkt met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen, wilde [eiser], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden, zou evenaren of overtreffen. Nu ook deze informatie van belang kan worden geacht voor een potentiële deelnemer die de afweging dient te maken of de aangeboden overeenkomst aansluit bij zijn doelstellingen, had het op de weg van Defam gelegen hierover duidelijkheid te scheppen in de door haar verschafte informatie.
4.14. Defam heeft zich met de in de overeenkomst en de algemene voorwaarden verstrekte informatie niet van haar onder de zorgplicht vallende informatieplicht gekweten. Gesteld noch gebleken is dat Defam naast de informatie die in deze stukken was vervat, nadere informatie aan [eiser] heeft verstrekt. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht is tekortgeschoten door na te laten [eiser], vóór het aangaan van de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Defam kon resteren indien op het tijdstip van beëindiging van de beide overeenkomsten de waarde van de deelnemingsrechten van de beleggingen ontoereikend zouden blijken om het door Defam verschafte krediet in te lossen.
4.15. Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser] inderdaad de berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product aansloot bij zijn beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de onderhavige aandelenleaseovereenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
4.16. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft aangevoerd dat zij een financiële toets heeft uitgevoerd en heeft bekeken of [eiser] redelijkerwijs aan zijn financiële verplichtingen kon voldoen. Daarbij stelt Defam rekening te hebben gehouden met zijn netto-inkomen, maandelijkse lasten en overige schulden. Defam heeft niet bij [eiser] geverifieerd of hij de benodigde denkstappen en berekeningen had gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen.
Daar komt bij dat Defam de verkoop van de effectenleaseovereenkomsten geheel heeft overgelaten aan tussenpersonen. In het onderhavige geval heeft de tussenpersoon het afsluiten van deze aandelenleaseovereenkomst geadviseerd in verband met een door [eiser] gewenste lening, zodat [eiser] per saldo het dubbele heeft geleend van wat hij beoogde.
4.17. Concluderend heeft Defam haar zorgplicht verzaakt. De schending van de zorgplicht door Defam kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad.
4.18. De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de verplichting van een persoon die overweegt een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden en evenmin aan het feit dat de mogelijkheid van een restschuld en van het ‘verloren gaan’ van de inleg, bij zorgvuldige bestudering van de overeenkomst en de overige versterkte informatie wel uit die informatie kon worden afgeleid. Uit deze verplichting volgt dat van de potentiële deelnemer mag worden verwacht dat zij deze zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en dat zij zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van haar daaruit volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. De potentiële deelnemer mag weliswaar uitgaan van de juistheid van door of namens de wederpartij gedane mededelingen, maar zij dient deze – steeds in aanmerking genomen haar eigen opleiding, kennis en relevante ervaring – wel naar hun aard te verstaan en voorts in samenhang met de inhoud van de overeenkomst en eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij te beschouwen, zodat zij aanprijzingen of lofuitingen door de wederpartij, in het bijzonder in algemene bewoordingen, met prudentie dient te beschouwen en niet aan op zichzelf staande mededelingen de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken mag toekennen. Het tekortschieten van een potentiële deelnemer in de nakoming van deze verplichting staat echter niet aan de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Defam in de nakoming van de uit haar zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die de eerdergenoemde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit de overeenkomst leiden. De eigen verantwoordelijkheid van de potentiële deelnemer doet daarom niet af aan de zorgplicht van de aanbieder.
FBN
4.19. De rechtbank is met FBN van oordeel dat de onderhavige dienstverlening van FBN moet worden aangemerkt als ‘execution only’ dienstverlening. Als onvoldoende gemotiveerd betwist kan als vaststaand worden aangenomen dat FBN uitsluitend een opdracht tot aankoop van aandelen heeft uitgevoerd, waarvoor voldoende gelden aanwezig waren om deze opdracht uit te voeren. Op FBN rustte in dit verband dan ook geen zelfstandige verplichting om nadere informatie te verstrekken of inlichtingen in te winnen, zodat er geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht door FBN en evenmin van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van FBN voor door [eiser] geleden schade ten gevolge van schending van deze verplichting.
Door [eiser] zijn ook voor het overige geen feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot aansprakelijkheid aan de zijde van FBN, zodat de vordering van [eiser] ten aanzien van FBN voor afwijzing gereed ligt.
Verjaring
4.20. Defam heeft nog aangevoerd dat het beroep van [eiser] op schending van de zorgplicht is verjaard. Ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding geldt op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro een verjaringstermijn van vijf jaren nadat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.
Uit de ten processe vaststaande gegevens kan niet worden afgeleid dat [eiser] zich al vóór 10 juli 2001 (vijf jaar vóór het uitbrengen van de dagvaarding) heeft of had moeten realiseren dat er sprake was van schade waarvoor Defam aansprakelijk was. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding was er van een voltooide verjaring dus – in ieder geval – geen sprake.
Causaal verband
4.21. Ten aanzien van het causaal verband is van belang dat [eiser] zich had gewend tot BPM voor een lening en – uiteindelijk na drie huisbezoeken van de heer [Medewerker BPM] van BPM – overgaat tot afsluiting van de aandelenleaseovereenkomst naast een lening. Het doel was dat met de opbrengst daarvan de – beide – leningen, zowel het door [eiser] te besteden bedrag als het bedrag dat nodig was voor de aandelenlease, zouden kunnen worden afgelost. Waar [eiser] dus een bedrag wenste te lenen ter besteding, heeft hij uiteindelijk het dubbele geleend. Voldoende aannemelijk is dat [eiser] dat niet zou hebben gedaan indien hem in niet in mis te verstane bewoordingen was gewezen op het risico van een restschuld en het verlies van de door hem betaalde rente.
Schade
4.22. De stelling van Defam dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 20 februari 2008, LJN BC4542) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij.
In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geleende geld zelf, of aan een ander doel te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Defam aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat de rente in beginsel als schade tengevolge van het aan Defam verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684).
4.23. Defam heeft gesteld dat de vooruitbetaalde rente ad EUR 10.360,-- voor [eiser] een aftrekpost vormde bij zijn aangifte inkomstenbelasting over 2001 en [eiser] verzocht zijn belastingaangifte over 2001 in het geding te brengen. [eiser] heeft in dat verband slechts ter comparitie gesteld dat hij die rente niet heeft afgetrokken. Mede in het licht van de informatie die de rechtbank verder nog behoeft zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld om met stukken te onderbouwen dat hij de betaalde rente inderdaad niet heeft opgevoerd in zijn belastingaangifte over 2000 en/of 2001.
4.24. Defam heeft voorts gesteld dat rekening dient te worden gehouden met aan [eiser] uitgekeerd dividend. [eiser] heeft ter comparitie van partijen aangegeven dat het hem niets zegt dat hij dividend zou hebben ontvangen. Het op de overeenkomst opgenomen rekeningnummer zegt hem evenmin iets. Defam heeft volstaan met het overleggen van een aantal kopieën waaruit zou blijken dat er dividend is uitgekeerd op aandelen. Mede gezien de brief van FBN (15 april 2002, productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) waaruit blijkt dat [eiser] kon kiezen of hij dividend contant uitgekeerd wilde hebben, of dat hij wilde dat het werd herbelegd, dient Defam nader te onderbouwen dat inderdaad dividend is uitgekeerd. Uit de door Defam als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde stukken kan dat onvoldoende worden afgeleid. Defam zal alsnog in de gelegenheid worden gesteld om stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat dividend is uitgekeerd.
Eigen schuld
4.25. Defam heeft met een beroep op artikel 6:101 BW Pro betoogd dat een deel van de schade voor eigen rekening van [eiser] dient te blijven. Gelet op de hiervoor geschetste verplichting van de potentiële deelnemer aan een effectenleaseovereenkomst, kan het niet voldoen aan die verplichting grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van [eiser] op grond van artikel 6:101 BW Pro.
4.26. De eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten wordt door de rechtbank afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Defam hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.
4.27. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van een schending van de zorgplicht heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Defam dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in het geval van de Defam effectenleaseovereenkomst in beginsel 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven.
4.28. Bij het vaststellen van dit uitgangspunt heeft de rechtbank in de eerste plaats rekening gehouden met het feit dat de onderhavige overeenkomst het risico kent van een restschuld. Voorts is de rechtbank van oordeel dat Defam, in vergelijking met de aanbieders van andere effectenleaseproducten, dit risico op het ontstaan van een restschuld volstrekt onderbelicht heeft gelaten in het door haar verstrekte informatiemateriaal en dat dit risico eigenlijk alleen kenbaar is uit de tekst van artikel 6 onder Pro a van de Voorwaarden, waarin staat dat indien de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, de deelnemer het verschil verschuldigd blijft aan Defam. Hoewel van een deelnemer verwacht mag worden dat hij ook de Voorwaarden leest, had Defam zich ervan bewust moeten zijn dat dit niet altijd gebeurt, en dat door slechts in de Voorwaarden te wijzen op de mogelijkheid van een restschuld, de kans groot was dat veel potentiële deelnemers zich van dit risico niet of onvoldoende bewust waren bij het aangaan van de overeenkomst. Dat Defam om haar moverende redenen ervoor gekozen heeft om de mogelijkheid van een restschuld in de overeenkomst en de brochure niet te noemen, dient naar het oordeel van de rechtbank voor haar rekening te blijven in die zin dat in beginsel 70% van de schade door Defam moet worden gedragen.
4.29. Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het geval van belang, zoals:
- de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;
- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
- de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
4.30. Zoals reeds overwogen is [eiser] de overeenkomst aangegaan na bemiddeling door BPM. [eiser] is geboren op [geboortedatum] en was dus ten tijde van het aangaan van de overeenkomst 34 jaar oud. Hij werkte in ieder geval in september 2000 bij Mexx International met een bruto basis inkomen van ƒ 8.300,--. Zijn echtgenote, mevrouw [echtgenote eiser], medeondertekenaar van de aandelenleaseovereenkomst, is geboren op [geboortedatum] en zij had in augustus 2000 een inkomen van EUR 1.520,-- netto. Voorts is niet in geschil dat [eiser] en [echtgenote eiser] een eigen huis hadden, met een maandelijkse last van EUR 1.600,--. Niet duidelijk is wat [eiser] en [echtgenote eiser] voor opleiding hadden.
[eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld om alsnog informatie te verschaffen over hun opleiding, inkomen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, de waarde van de door hun bewoonde woning en de daarop rustende hypotheek.
Buitengerechtelijke kosten
4.31. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Niet is gebleken dat dergelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden, zodat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal worden afgewezen.
in reconventie
4.32. Zoals hiervoor in conventie is overwogen, heeft Defam onrechtmatig gehandeld doordat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Voorts is geoordeeld dat aannemelijk is dat [eiser] de aandelenleaseovereenkomst niet zou hebben afgesloten, indien Defam wel aan haar zorgplicht had voldaan. Op basis van de door partijen nog te verschaffen informatie kan de hoogte van de door [eiser] geleden schade worden bepaald. Voorts kan worden bezien in hoeverre er aanleiding is om af te wijken van het hiervoor vermelde uitgangspunt dat 70% van de schade voor rekening is van Defam. In hoeverre dat ook zal leiden tot een restantvordering van Defam is afhankelijk van de door [eiser] en Defam nog te verschaffen informatie.
in conventie en reconventie
4.33. De door partijen nog te voeren discussie is uitdrukkelijk beperkt tot de grond van rechtsoverwegingen 4.23, 4.24 en 4.30 nog te geven onderbouwing. Op hetgeen daarnaast nog door partijen eventueel wordt aangevoerd zal de rechtbank geen acht slaan.
4.34. Partijen worden verzocht om een kopie van hun te nemen (concept)akte twee weken voor de in het dictum te bepalen roldatum aan de wederpartij te zenden, zodat zij in hun akte tevens kunnen ingaan op de akte van de wederpartij.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en reconventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 juli 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.23 en 4.30 en het overleggen van stukken door Defam zoals vermeld in 4.24, alsmede een reactie van beide partijen op de door de andere partij te nemen akte;
5.2. bepaalt dat partijen uiterlijk op 25 juni 2008 een concept van hun te nemen akte aan de wederpartij zullen zenden;
5.3. houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2008.