4.2.De procedures hebben geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend.Deze jurisprudentie wordt bij de beoordeling van de vorderingen als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.
4.3.Toepassing van deze jurisprudentie leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
er is sprake van huurkoop;
er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld;
er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
overeenkomst I. en II.
verjaring
4.4.Voor zover Dexia stelt dat een eventuele vordering van [de erfgenaam] inmiddels is verjaard, wordt dit verweer niet gevolgd. In de jurisprudentie zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op de verjaring.Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigden van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen.
4.5.Contractanten hebben de overeenkomsten met Dexia afgesloten via de tussenpersoon [verzekeringsmakelaar] . Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022heeft de Hoge Raad uitgelegd in welke gevallen Dexia heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 (dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995). Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon (zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning), tevens – naar Dexia wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven. Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar het destijds geldende Europese recht niet vergunningplichtig was. In het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijke Europese recht. Er is geen reden om thans anders te oordelen. De Hoge Raad heeft, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook als dat onder omstandigheden als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd. 4.6.De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Contractanten heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Contractanten, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [de erfgenaam] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia beroept. De door [de erfgenaam] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn.
Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door Contractanten in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomsten en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard.
4.7.[de erfgenaam] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: Contractanten hebben reeds een adviesrelatie met [verzekeringsmakelaar] . [verzekeringsmakelaar] was al jaren de belastingadviseur van Contractanten. Vanuit de bestaande adviesrelatie namen Con tractanten contact op met de financieel adviseur van [verzekeringsmakelaar] om financieel advies te verkrijgen over de aankoop van een nieuw huis. Vervolgens is er een adviesgesprek bij Contractanten thuis ingepland. Tijdens het financieel adviesgesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de financiële situatie en de financiële wensen van Contractanten. Daarbij is de gezinssituatie, het werk, het inkomen en de aankoop van het nieuwe huis van Contractanten besproken. Als wens op financieel gebied gaven Contractanten aan dat ze graag eerder zouden willen stoppen met werken en dat ze daarvoor graag een financiële reserve zouden willen opbouwen als aanvulling op het pensioen. De adviseur gaf aan dat hij een geschikt product kon adviseren voor Contractanten om hun doelstelling te realiseren en adviseerde hen om één Profit Effect overeenkomst met een maandbetaling van ongeveer NLG 100,- en één Profit Effect overeenkomst met een maandbetalingvan NLG 150,- af te sluiten. De adviseur gaf aan dat het ging om een product met waardevaste aandelenfondsen en hoge rendementen. Volgens de adviseur was het Profit Effect een veilig product om een financiële reserve als aanvulling op het pensioen mee op te bouwen. De adviseur heeft Contractanten op geen enkele wijze geïnformeerd over de specifieke risico's van het Profit Effect. Als Contractanten op deze risico's waren gewezen hadden ze de onderhavige overeenkomsten nooit afgesloten. Contractanten hadden geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten. Contractanten vertrouwden op de deskundigheid van de adviseur en hebben diens advies dan ook opgevolgd. De adviseur heeft de zorg gedragen voor de aanvraagformulieren en de overeenkomsten. De overeenkomsten zijn tijdens een bezoek aan het kantoor van [verzekeringsmakelaar] ondertekend. Na de ondertekening door Contractanten heeft de adviseur ervoor gezorgd dat deze in goede orde bij de bank terecht zijn gekomen.
4.8.[de erfgenaam] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:
- twee kopieën van de overeenkomst Profit Effect Maandbetaling van 17 mei 2001 met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] , voorzien van het adviseursnummer:
[adviesnummer verzekeringsmakelaar],
-een kopie van de website van [verzekeringsmakelaar] van 2001 waaruit volgt dat [verzekeringsmakelaar] financiële adviezen gaf en gespecialiseerd was in onder meer pensioenen en beleggen,
4.9.Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [de erfgenaam] voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Dexia heeft de door [de erfgenaam] geschetste gang van zaken slechts in algemene termen betwist. Dexia had echter meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Zo had Dexia moeten uiteenzetten op welke wijze de overeenkomsten in haar visie tot stand waren gekomen. Dexia heeft weliswaar erop gewezen dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen Afnemer en de adviseur van de tussenpersoon, maar dat kan Dexia niet baten. Voor zover Dexia daardoor in bewijsnood is, komt dat voor haar rekening en risico. Niet alleen had zij zoals hiervoor is overwogen eerder bewijs kunnen verzamelen maar daarbij komt dat Dexia destijds ervan heeft afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten en gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon voor de afzet van haar producten. Dit terwijl het voor haar als aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van die tussenpersoon cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt. Het had op haar weg gelegen om daarop controle uit te oefenen en ervoor te zorgen dat zij wel over concrete informatie beschikte over de totstandkoming van een contract en de daarbij betrokken (medewerker van de) tussenpersoon.Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van de door [de erfgenaam] geschetste gang van zaken nu Dexia deze onvoldoende heeft weersproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
4.10.[de erfgenaam] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de personen van Contractanten toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. Uit diverse uitspraken volgt dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven.Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan Contractanten, had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomsten met Contractanten, actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klanten de overeenkomsten zijn aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met Contractanten kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Contractanten door de tussenpersoon zijn geadviseerd.
aansprakelijkheid Dexia4.11. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Contractanten de overeenkomsten zijn aangegaan, heeft zij jegens Contractanten onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Contractanten omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft.Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
vorderingen van [de erfgenaam]4.12. De door [de erfgenaam] gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Contractanten heeft gehandeld door Contractanten als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon Contractanten niet alleen als klant aanbracht maar Contractanten tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat.
4.13.De als gevolg hiervan door Contractanten geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder daadwerkelijk ontvangen dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [de erfgenaam] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Niet in geschil is dat het fiscaal voordeel € 123,99. In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). [de erfgenaam] heeft aan de hand van het door Dexia overgelegde financiële overzicht in de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie de schade berekend op € 9.605,17. Omdat Dexia de berekening niet heeft betwist, zal de kantonrechter uitgaan van dit bedrag.
Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 4.14.Gelet op het voorgaande behoeven de andere door [de erfgenaam] aangevoerde gronden geen nadere bespreking.
de incidentele vordering van [de erfgenaam]
4.15.vordert Dexia op te dragen om afschriften te verstrekken van de aanvraagformulieren en de bij Dexia in bezit zijnde overeenkomsten. Uit het voorgaande volgt dat [de erfgenaam] in het gelijk zal worden gesteld. Hij heeft dan ook geen belang meer bij deze stukken in deze procedure, zodat de vordering zal worden afgewezen. De proceskosten zullen worden gecompenseerd.
de incidentele vordering van Dexia
afgifte intakeformulier
4.16.Dexia vordert dat [de erfgenaam] wordt veroordeeld het intakeformulier van haar gemachtigde aan Dexia te verstrekken. Een zogenoemde “exhibitievordering” komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking als is voldaan aan de volgende uit artikel 843a lid 1 Rv. voortvloeiende, cumulatieve voorwaarden:
- degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben,
- het moet gaan om bepaalde bescheiden,
- aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.
4.17.Daargelaten de vraag of aan deze vereisten is voldaan, oordeelt de kantonrechter dat op grond van het derde en vierde lid van artikel 843a Rv geen inzage van het intakeformulier verlangd kan worden. In het derde lid van artikel 843a Rv is, kortgezegd, bepaald dat beoefenaren van vertrouwensberoepen ter zake van hetgeen hen in hun hoedanigheid is toevertrouwd niet gehouden zijn om aan de exhibitievordering te voldoen. In beginsel betreft dit alle met de beroepsbeoefenaar gewisselde stukken en is het aan de beroepsbeoefenaar om te bepalen of die informatie hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd. Er is dus bij hoge uitzondering ruimte om van de beroepsbeoefenaar te verlangen dat hij zich niet op zijn verschoningsrecht beroept. Ook van [de erfgenaam] als cliënte van de beroepsbeoefenaar kan (ervan uitgaande dat [de erfgenaam] , althans haar gemachtigde, in het bezit is van het intakeformulier) geen inzage worden verlangd omdat gewichtige redenen als bedoeld in het vierde lid van artikel 843a Rv, zich daartegen verzetten. Dexia wil kennelijk weten welke gegevens [de erfgenaam] destijds aan Leaseproces heeft verstrekt en vervolgens in het dossier van Leaseproces terecht zijn gekomen. Het verstrekken van informatie aan een rechtsbijstandverlener over een geschil door middel van een gesprek of een intake- of vragenformulier dient onbelemmerd te kunnen plaatsvinden. Daarvan is geen sprake meer als een rechtzoekende er rekening mee moet houden dat de aan zijn rechtsbijstandverlener verstrekte gegevens, via een toegewezen exhibitievordering, bij zijn wederpartij terecht kunnen komen. Het is van groot belang dat het vertrouwelijke karakter van de informatie-uitwisseling tussen de rechtzoekende en diens rechtsbijstandverlener blijft bestaan. Al met al oordeelt de kantonrechter dat de incidentele vordering van Dexia moet worden afgewezen.
4.18.De proceskosten van dit incident komen voor rekening van Dexia omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. De proceskosten aan de zijde van [de erfgenaam] worden begroot op € 82,00.
4.19.Gelet op de beoordeling in conventie worden de vorderingen van Dexia afgewezen.
overeenkomsten met nummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4]
4.20.Ten aanzien van deze overeenkomsten heeft [de erfgenaam] geen steekhoudend verweer gevoerd tegen de door Dexia gevorderde verklaring voor recht, zodat deze wordt toegewezen.
4.21.Omdat [de erfgenaam] in conventie inhoudelijk gelijk krijgt, is Dexia aan te merken als de in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) aan de zijde van [de erfgenaam] gevallen. De proceskosten van [de erfgenaam] in conventie worden begroot op:
- dagvaarding € 135,97
- griffierecht € 87,00
- salaris gemachtigde € 542,00 (2 x tarief € 271,00)
- nakosten
€ 135,00
Totaal € 899,97.
Gelet op de uitkomst van de procedure in reconventie worden de proceskosten in reconventie als na te melden gecompenseerd.
4.22.De gevorderde rente over de proceskosten zal als na te melden worden toegewezen.