Uitspraak
200802873/1.
Datum uitspraak: 3 december 2008
RAAD VAN STATE
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1],
2. de staatssecretaris van Justitie,
appellanten,
tegen de uitspraak in zaak nrs. 08/2951 en 08/2952 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 27 maart 2008 in het geding tussen:
[appellant sub 1]
en
de staatssecretaris van Justitie.
1. Procesverloop
Bij besluit van 23 januari 2008 heeft de staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris) het door [appellant sub 1] (hierna: de vreemdeling) gemaakte bezwaar tegen het niet ambtshalve doen van een aanbod op grond van de Regeling afwikkeling nalatenschap Vreemdelingenwet (oud) (hierna: de Regeling) niet-ontvankelijk verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 27 maart 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 21 april 2008, en de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 23 april 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brieven zijn aangehecht.
De vreemdeling en de staatssecretaris hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juli 2008, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. G.M.H. Hoogvliet, advocaat te Den Haag, en de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. A.M.J.M. Louwerse, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. De Regeling is neergelegd in het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2000, nr. 2007/11 (hierna: het WBV 2007/11) en in werking getreden op 15 juni 2007. Volgens deze regeling wordt onder bepaalde voorwaarden een verblijfsvergunning verleend aan vreemdelingen die onder de Vreemdelingenwet (oud) (hierna: Vw oud) een asielaanvraag hebben ingediend en nog immer in Nederland zijn.
Als voorwaarden gelden onder meer dat de vreemdeling zijn eerste asielaanvraag vóór 1 april 2001 heeft ingediend, sinds die datum ononderbroken in Nederland heeft verbleven en eventuele lopende toelatingsprocedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsaanvaarding op grond van de Regeling.
Volgens de Regeling wordt de verblijfsvergunning ambtshalve verleend op grond van artikel 3.6, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) en artikel 3.17a, aanhef en onder b, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna: het VV 2000) met ingang van de datum waarop de regeling van kracht is geworden.
Indien de vergunning kan worden verleend op basis van de bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND), dan wel bij de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: de DT&V) bekende gegevens, wordt hiermee direct aangevangen. In de overige gevallen start de beoordeling nadat de burgemeester van de gemeente waar de vreemdeling verblijft, aan de IND de verklaring, als genoemd in paragraaf B14/5.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, heeft gezonden, waaruit blijkt dat is aangetoond dat de vreemdeling tenminste gedurende het gehele jaar 2006 in Nederland heeft verbleven. De IND beoordeelt of de vreemdeling in aanmerking komt voor verblijf. Met deze handelwijze wordt beoogd een efficiënte en ordelijke procedure op te zetten en te voorkomen dat vreemdelingen massaal een aanvraag indienen bij de IND, waardoor de afwikkeling van de Regeling vertraging oploopt of stokt. Indien de vreemdeling toch een aanvraag indient, worden conform het staande beleid leges geheven en zijn het paspoortvereiste en het vereiste om te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: het mvv-vereiste) van toepassing. Indien de ambtshalve toetsing door de IND uitwijst dat een vreemdeling niet in aanmerking komt voor een vergunning op grond van de Regeling, draagt de IND het dossier van die persoon over aan de DT&V, waarop de DT&V het vertrek ter hand neemt, aldus de Regeling.
2.2. De vreemdeling verblijft sinds januari 2000 in Nederland en heeft op 18 januari 2000 een eerste asielaanvraag ingediend. Het besluit waarbij deze aanvraag is afgewezen, is thans in rechte onaantastbaar. De vreemdeling heeft nadien aanvragen ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd. De besluiten waarbij deze aanvragen zijn afgewezen, zijn thans eveneens in rechte onaantastbaar.
Bij brief van 11 december 2007 heeft de vreemdeling, nadat hij telefonisch via de stichting VluchtelingenWerk Nederland had vernomen dat hem niet ambtshalve een aanbod op grond van de Regeling wordt gedaan, de staatssecretaris verzocht om toezending van de op hem betrekking hebbende minuut.
Bij brief van dezelfde datum heeft de staatssecretaris in het kader van de door de vreemdeling laatstelijk vóór de onderhavige procedure gevoerde reguliere toelatingsprocedure desverzocht aan de rechtbank schriftelijk bericht dat aan de vreemdeling geen aanbod wordt gedaan op grond van de Regeling.
Bij brief van 13 december 2007 heeft de vreemdeling bezwaar gemaakt tegen het niet ambtshalve doen van een aanbod op grond van de Regeling, welk bezwaar bij het bij de voorzieningenrechter bestreden besluit niet-ontvankelijk is verklaard.
Bij brief van 23 januari 2008 heeft de staatssecretaris de vreemdeling een kopie van de op hem betrekking hebbende minuut doen toekomen. Uit de minuut kan worden afgeleid dat op of omstreeks 25 september 2007 een beoordeling aan de hand van de Regeling is verricht en dat aan de vreemdeling niet ambtshalve een aanbod op grond van de Regeling wordt gedaan, omdat hij - zakelijk weergegeven – sinds 1 april 2001 niet ononderbroken in Nederland heeft verbleven.
2.3. Met het oog op een efficiënte en ordelijke afwikkeling van de Regeling heeft de staatssecretaris ervoor gekozen om ambtshalve te beoordelen of een vreemdeling in aanmerking kan komen voor verlening van een verblijfsvergunning en de vreemdeling ten aanzien van wie geoordeeld wordt dat zulks het geval is, een aanbod te doen. Zodanig aanbod behelst niet de verlening van de verblijfsvergunning, doch slechts de toezegging om daartoe over te gaan, nadat de vreemdeling aan wie het aanbod wordt gedaan aan de daaraan verbonden voorwaarden heeft voldaan, zoals het onvoorwaardelijk intrekken van lopende toelatingsprocedures. Waar de ambtshalve verlening van de verblijfsvergunning geschiedt op de voet van artikel 14, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), gelezen in samenhang met artikel 3.6, tweede lid, van het Vb 2000 en artikel 3.17a, aanhef en onder b, van het VV 2000, stoelt het daaraan voorafgaande aanbod niet op enige grondslag in de Vw 2000 of de daarop berustende bepalingen. Het aanbod, als hier bedoeld, vloeit voort uit de wijze waarop de staatssecretaris uitvoering wenst te geven aan de Regeling, als beschreven in het WBV 2007/11.
In aanvulling op de Regeling heeft de staatssecretaris toegelicht dat een vreemdeling aan wie niet ambtshalve een aanbod is gedaan, dit aan de orde kan stellen door het indienen van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd en dat, indien in het kader van de behandeling van die aanvraag blijkt dat aan de vreemdeling ten onrechte niet terstond ambtshalve een aanbod is gedaan, dit niet tot inwilliging van de aanvraag leidt, doch tot het alsnog doen van zodanig aanbod.
Uit het voorgaande volgt dat bij de uitvoering van de Regeling uitdrukkelijk ervoor is gekozen om de verlening van een verblijfsvergunning te doen voorafgaan door een aanbod. Het door de vreemdeling gemaakte bezwaar tegen het niet ambtshalve doen van een aanbod wordt derhalve geacht te zijn gericht op het alsnog verkrijgen van zodanig aanbod.
2.4. De enige grief van de vreemdeling strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het niet ambtshalve doen van een aanbod op grond van de Regeling, geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), reeds omdat geen sprake is van een handeling gericht op rechtsgevolg.
2.4.1. Voor zover het bezwaarschrift van de vreemdeling is gericht tegen de mondeling verkregen informatie dat hem niet ambtshalve een aanbod op grond van de Regeling wordt gedaan, geldt dat het niet is gericht tegen een besluit, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, reeds omdat geen sprake is van een op schrift gestelde beslissing.
Voor zover het bezwaarschrift aangemerkt moet worden als een prematuur bezwaar, als bedoeld in artikel 6:10, eerste lid, van de Awb, gericht tegen de op de vreemdeling betrekking hebbende minuut, geldt dat het ook dan niet is gericht tegen een besluit, als hiervoor bedoeld. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 juni 2008 in zaak nr. 200800038/1; www.raadvanstate.nl), is de minuut een intern stuk dat een rol speelt in het besluitvormingsproces maar geen deel uitmaakt van het uiteindelijke besluit. Dat de minuut kenbaar is gemaakt aan de vreemdeling, maakt dat niet anders, nu dit enkel is gebeurd naar aanleiding van diens verzoek tot kennisneming ervan.
Daarenboven geldt dat ook anderszins geen sprake is van een besluit in evenbedoelde zin, nu met de beslissing om de vreemdeling niet ambtshalve een aanbod op grond van de Regeling te doen, niet beoogd is om enige wijziging in diens rechtspositie aan te brengen en deze derhalve niet erop gericht is om enig, naar buiten tredend rechtsgevolg tot stand te brengen. Anders dan door de vreemdeling is betoogd, is niet door deze beslissing op hem de rechtsplicht tot vertrek uit Nederland komen te rusten en de mogelijkheid van inbewaringstelling ontstaan. Reeds als gevolg van de in rechte onaantastbare weigeringen om de gevraagde verblijfsvergunning regulier te verlenen, rustte op de vreemdeling de rechtsplicht om Nederland uit eigen beweging te verlaten, bij gebreke waarvan hij kon worden uitgezet en zonodig met het oog op de uitzetting onder de voorwaarden, genoemd in artikel 59 van Pro de Vw 2000, in bewaring kon worden gesteld. Dit is niet ongedaan gemaakt door het feit dat de uitzetting van een nader, in een brief van de minister-president van 13 december 2006 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (Kamerstukken II 2006/07, 19 637, nr. 1114) aangeduide groep van ex-asielzoekers gedurende een bepaalde periode is opgeschort. Deze opschorting heeft enkel de feitelijke uitzetting van de desbetreffende vreemdelingen tijdelijk niet mogelijk gemaakt. Dat de vreemdeling, zo hij heeft betoogd, door het niet ambtshalve doen van een aanbod aan de reguliere vereisten dient te voldoen teneinde alsnog in aanmerking te kunnen komen voor verlening van een verblijfsvergunning op grond van de Regeling, doet daaraan niet af, aangezien dit geen met de beslissing om hem niet ambtshalve een aanbod op grond van de Regeling te doen beoogde rechtsgevolgen zijn.
2.4.2. Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat het niet ambtshalve doen van een aanbod op grond van de Regeling, geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
De enige grief van de vreemdeling faalt derhalve.
2.5. De staatssecretaris klaagt in de grieven dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij het door de vreemdeling gemaakte bezwaar niet niet-ontvankelijk had mogen verklaren. Daartoe betoogt hij primair dat de voorzieningenrechter, door te overwegen dat het niet ambtshalve doen van een aanbod op grond van de Regeling kan worden aangemerkt als een handeling in de zin van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000, heeft miskend dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, alsmede uit die van de voorganger daarvan in de Vw oud kan worden afgeleid dat voor een rechtsingang op grond van deze bepaling vereist is dat sprake is van een handeling die gericht is op enig rechtsgevolg. Subsidiair betoogt de staatssecretaris dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat geen sprake is van een handeling, als hiervoor bedoeld, nu een vreemdeling die meent dat hem ten onrechte niet ambtshalve een aanbod op grond van de Regeling is gedaan, dit in rechte aan de orde kan stellen door het indienen van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier, dan wel door het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een concrete uitzettingshandeling.
2.5.1. Ingevolge artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 wordt voor de toepassing van afdeling 2 van hoofdstuk 7 met een beschikking tevens gelijkgesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig.
2.5.2. In de memorie van toelichting is ten aanzien van deze bepaling (toen nog: artikel 70) het volgende overwogen (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 71):
"In het derde lid is eveneens een uitbreiding van het toepassingsbereik van het eerste lid neergelegd. Het eerste lid is alleen van toepassing op beschikkingen, anders gezegd op publiekrechtelijke rechtshandelingen.
Naast deze rechtshandelingen worden er ook feitelijke handelingen verricht ter uitvoering van de Vreemdelingenwet, bijvoorbeeld tijdens de uitzetting van een vreemdeling. Feitelijke handelingen vallen buiten het toepassingsbereik van artikel 8:1 Awb Pro en dus ook van het eerste lid van artikel 70. Tegen feitelijke handelingen kan in het algemeen alleen bij de burgerlijke rechter beroep worden ingesteld. Toch is in de huidige wet geregeld dat een handeling van een bestuursorgaan jegens een vreemdeling als zodanig gelijk wordt gesteld met een beschikking op grond van de Vreemdelingenwet (artikel 1a van de huidige wet). Om diverse redenen werd het onwenselijk geacht dat twee verschillende rechters, namelijk de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, zouden oordelen over geschillen met betrekking tot de Vreemdelingenwet. Zo zou bijvoorbeeld de uitleg van begrippen uit de wet verschillende kanten op kunnen gaan of zou de burgerlijke rechter zich genoodzaakt kunnen zien de uitspraak van de bestuursrechter te beoordelen. Deze redenen zijn onder de nieuwe Vreemdelingenwet nog steeds aanwezig. Overigens is in de jurisprudentie een beperking aangebracht in de appellabiliteit van deze handelingen. Alleen de rechtens relevante handelingen van een bestuursorgaan jegens een vreemdeling als zodanig worden appellabel bevonden. Dezerzijds wordt er vanuit gegaan, dat de in de jurisprudentie aangebrachte beperking ook onder de nieuwe wet gehandhaafd zal blijven.
De gelijkstelling van een handeling jegens een vreemdeling met een beschikking genomen op grond van de Vreemdelingenwet heeft tot gevolg dat alleen de bestuursrechter, meer in het bijzonder de vreemdelingenrechter, bevoegd is handelingen jegens een vreemdeling te beoordelen."
2.5.3. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 - en overigens ook uit die van het gelijkluidende artikel 1a van de Vw oud (Kamerstukken II 1992/93, 22 735, nr. 6, blz. 6/7 en nr. 9, blz. 14) - kan worden afgeleid dat de wetgever beoogd heeft de rechtsbescherming van de vreemdeling in het kader van de Vw 2000 bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter, in het bijzonder de vreemdelingenrechter. Dit doel wordt gediend doordat voor de vreemdeling niet alleen beroep openstaat tegen jegens hem als zodanig door een bestuursorgaan gegeven beschikkingen, maar ook op grond van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 tegen door een bestuursorgaan jegens hem als zodanig verrichte, rechtens relevante handelingen. Aldus bevat de Vw 2000 een stelsel van rechtsbescherming dat beoogt te verzekeren dat de vreemdeling de rechtmatigheid van zulke beschikkingen en handelingen aan de onafhankelijke rechter in een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang ter beoordeling kan voorleggen (zie ook arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2008 in zaak nr. C07/009HR; JV 2008/415). Nu met de uitbreiding van het beschikkingsbegrip in artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 derhalve is beoogd te voorkomen dat bepaalde feitelijke handelingen jegens een vreemdeling als zodanig buiten de reikwijdte van de Awb zouden vallen en - in het verlengde daarvan - buiten het in die wet neergelegde systeem van rechtsbescherming, waardoor de competentie van de burgerlijke rechter in beeld zou komen, bestaat er geen grond om aan te nemen dat voor een rechtsingang op grond van deze bepaling als vereiste geldt dat sprake is van een handeling die gericht is op enig rechtsgevolg. Het primaire betoog van de staatssecretaris faalt derhalve.
2.5.4. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het niet ambtshalve doen van een aanbod is aan te merken als een rechtens relevante handeling in de zin van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000. Daartoe heeft hij overwogen dat, indien een vreemdeling meent dat hem ten onrechte niet ambtshalve zodanig aanbod is gedaan en dit in rechte aan de orde wenst te stellen, daartoe een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier kan indienen, terzake waarvan evenwel leges moeten worden voldaan en het mvv-vereiste onverkort van toepassing zal zijn. Gelet op de gebruikelijke toetsing aan het mvv-vereiste - in het bijzonder de in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 neergelegde hardheidsclausule - en eerdere uitlatingen van de staatssecretaris in een verslag van een schriftelijk overleg met de Tweede Kamer van 6 juni 2007, is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat bezwaarlijk anders kan worden geconcludeerd dan dat de kans op een inhoudelijke beoordeling in die procedure van de gestelde aanspraak van de vreemdeling op verlening van een verblijfsvergunning op grond van Regeling nagenoeg nihil is en dat derhalve het niet ambtshalve doen van een aanbod aangemerkt moet worden als een ingevolge artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 appellabele handeling.
2.5.5. De door de voorzieningenrechter van belang geachte uitlatingen van de staatssecretaris in evenbedoeld verslag van een schriftelijk overleg van 6 juni 2007 (Kamerstukken II 2006/07, 31 018, nr. 3, blz. 17) luiden als volgt:
"In antwoord op de vraag of in geval de vreemdeling ondanks de opzet van de regeling een aanvraag indient, geldt dat er geen sprake is van vrijstelling van leges of het mvv-vereiste. Daarmee is het voor vreemdelingen niet zinvol om een aanvraag met het oog op de regeling in te dienen. Zelfs als de vreemdeling de leges voldoet, zal een inhoudelijke beoordeling niet plaatsvinden, daar men eerst stuit op het mvv-vereiste.
Er bestaat dus geen aanleiding om te denken dat veel vreemdelingen deze weg zullen kiezen. De vreemdelingen die deze weg wel kiezen zullen hun aanvraag moeten indienen bij de zogenoemde M50-loketten van de IND.
Daar zal onmiddellijk een beoordeling van de aanvraag kunnen plaatsvinden. Gezien het mvv-vereiste mag verwacht worden dat in beginsel onmiddellijk afwijzing op basis van het ontbreken van een mvv zal volgen. De vreemdelingen kunnen dan in bezwaar, maar aan dit bezwaar is geen opschortende werking verbonden, waardoor zij ook geen rechtmatig verblijf zullen hebben. Gezien het bovenstaande verwacht ik geen grote aantallen procedures en zullen eventuele procedures snel kunnen worden afgehandeld. Daarbij zullen eventuele procedures in belangrijkste mate kunnen worden bekostigd uit de door de vreemdeling zelf te betalen leges."
2.5.6. Ten aanzien van deze uitlatingen heeft de staatssecretaris betoogd dat deze slechts gebaseerd zijn op het uitgangspunt dat aan de desbetreffende vreemdeling op juiste gronden niet ambtshalve een aanbod op grond van de Regeling is gedaan. Indien een vreemdeling evenwel in een procedure omtrent een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier in het kader van een beroep op de in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 neergelegde hardheidsclausule betoogt dat hij aanspraak kan maken op verlening van een verblijfsvergunning op grond van de Regeling en toepassing van het mvv-vereiste dientengevolge in zijn geval in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel, zal ten aanzien van dat betoog een gemotiveerd standpunt worden ingenomen, welk standpunt ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd. Indien geoordeeld wordt dat de vreemdeling inderdaad aanspraak kan maken op verlening van een verblijfsvergunning op grond van de Regeling, zal hem alsnog ambtshalve een aanbod worden gedaan onder restitutie van de betaalde leges en met verlening van de verblijfsvergunning met ingang van de datum, genoemd in de Regeling, aldus de staatssecretaris.
2.5.7. Voor zover de staatssecretaris betoogt dat een vreemdeling aan wie niet ambtshalve een aanbod is gedaan, dit aan de orde kan stellen door het indienen van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, wordt het volgende overwogen. Ingevolge artikel 24, tweede lid, van de Vw 2000 is de vreemdeling terzake van de afdoening van zodanige aanvraag leges verschuldigd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2004 in zaak nr. 200406363/1, JV 2004/477), geldt ingevolge deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 4:5, vierde lid, van de Awb, dat de staatssecretaris, indien de vreemdeling na aanmaning onder termijnstelling in gebreke blijft de leges te betalen, gehouden is binnen vier weken na afloop van de gestelde termijn te besluiten de aanvraag buiten behandeling te laten. Weliswaar kan in voorkomend geval artikel 24, tweede lid, van de Vw 2000 niet langer in de weg staan aan behandeling van de aanvraag, doch in ieder geval slechts indien de staatssecretaris voormelde termijn van vier weken niet in acht heeft genomen. Voor de vreemdeling vormt het voldoen van leges derhalve een dwingend vereiste voor het in behandeling nemen van de aanvraag. Dat, blijkens de toelichting van de staatssecretaris, de leges worden gerestitueerd, indien blijkt dat aan de vreemdeling ten onrechte niet terstond ambtshalve een aanbod is gedaan, maakt dat niet anders.
De vreemdeling dient voorts ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000, te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. Het feit dat een verblijfsvergunning wordt aangevraagd met het oog op verblijf hier te lande op grond van de Regeling, is als zodanig niet bij of krachtens artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 aangewezen als een geval waarin het mvv-vereiste niet wordt tegengeworpen. Blijkens de toelichting van de staatssecretaris kan de vreemdeling zijn beroep op de Regeling aan de orde stellen in het kader van de in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 neergelegde hardheidsclausule. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 26 juni 2003 in zaak nr. 200301866/1; JV 2003/357), blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de in deze bepaling neergelegde bevoegdheid bedoeld is als discretionair van aard en beperkt van omvang, in die zin dat toepassing van de hardheidsclausule beperkt kan blijven tot zeer uitzonderlijke gevallen die door wet- en regelgever niet zijn voorzien. Hieruit volgt - zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 9 december 2003 in zaak nr. 200306704/1; JV 2004/63) - dat de staatssecretaris terzake van de toepassing van de hardheidsclausule een ruime beoordelingsmarge toekomt en de weigering van de staatssecretaris om in een bepaald geval toepassing te geven aan die clausule de toetsing in rechte slechts dan niet zal kunnen doorstaan, indien moet worden geoordeeld dat de staatssecretaris bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten. Nu het beroep op de Regeling slechts aan de orde kan worden gesteld in het kader van de hardheidsclausule, kan het standpunt van de staatssecretaris terzake daarvan evenzeer slechts terughoudend door de rechter worden getoetst.
2.5.8. Zoals hiervoor in 2.3 is overwogen, heeft de staatssecretaris voorts toegelicht dat, indien in het kader van de behandeling van de aanvraag blijkt dat aan de vreemdeling ten onrechte niet terstond ambtshalve een aanbod is gedaan, dit niet tot inwilliging van de aanvraag leidt, doch tot het alsnog doen van zodanig aanbod. Op deze wijze kan de verblijfsvergunning worden verleend met ingang van de datum waarop de Regeling van kracht is geworden, hetgeen bij inwilliging van de aanvraag - voor zover die is ingediend ná 15 juni 2007 - niet mogelijk is, nu artikel 26, eerste lid, van de Vw 2000 eraan in de weg staat om een verblijfsvergunning te verlenen met ingang van een datum die gelegen is vóór de dag waarop de aanvraag is ontvangen. Met deze handelwijze erkent de staatssecretaris evenwel in zoverre dat een vreemdeling ten aanzien van wie in het kader van de behandeling van de aanvraag geoordeeld wordt dat hij in aanmerking komt voor verlening van een verblijfsvergunning op grond van de Regeling, in die procedure niet in dezelfde rechtspositie kan worden gebracht, als waarin hij zou hebben verkeerd indien hem terstond ambtshalve een aanbod was gedaan.
2.5.9. Nu het voldoen van leges voor de vreemdeling een dwingend vereiste vormt voor het in behandeling nemen van de aanvraag en in die procedure het standpunt van de staatssecretaris terzake van het beroep op de Regeling slechts terughoudend door de rechter kan worden getoetst, terwijl de vreemdeling bij een geslaagd beroep niet in dezelfde rechtspositie kan worden gebracht als waarin hij zou hebben verkeerd als hem terstond ambtshalve een aanbod was gedaan, is met de mogelijkheid van het indienen van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier, niet voorzien in een adequate rechtsgang, waarin de vreemdeling aan wie niet ambtshalve een aanbod is gedaan, dit aan de orde kan stellen teneinde alsnog zodanig aanbod te verkrijgen.
2.5.10. Voor zover de staatssecretaris voorts heeft betoogd dat een vreemdeling aan wie niet ambtshalve een aanbod is gedaan, dit aan de orde kan stellen door het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een concrete uitzettingshandeling, wordt het volgende overwogen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 29 mei 2001 in zaak nr. 200101994/1, AB 2001, 266), is de beslissing tot uitzetting geen zelfstandig deelbesluit binnen de meeromvattende beschikking op de aanvraag om een verblijfsvergunning, maar is de bevoegdheid tot uitzetting een rechtsgevolg van rechtswege van de afwijzing van die aanvraag en is die bevoegdheid niet discretionair van aard. Dat als gevolg van die afwijzing de bevoegdheid tot uitzetting ontstaat, dient derhalve bij het nemen van de beslissing op de aanvraag te worden betrokken en de rechter dient deze beslissing in het licht van dit mede daaraan verbonden rechtsgevolg te toetsen (onder meer uitspraak van 2 april 2002 in zaak nr. 200200710/1, AB 2002, 255). Gelet hierop geldt als uitgangspunt dat tegen een beslissing tot uitzetting geen rechtsmiddel openstaat en slechts bij wijze van uitzondering bezwaar en beroep tegen een uitzettingshandeling mogelijk is, namelijk in het geval dat er door tijdsverloop tussen de afwijzing van de aanvraag en de daadwerkelijke uitzettingshandeling een relevante wijziging van de omstandigheden is opgetreden (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 36, 65 en 66; onder meer uitspraak van 9 juni 2004 in zaak nr. 200308511/1, www.raadvanstate.nl). Daarvan kan sprake zijn indien de situatie ten tijde van de uitzetting zodanig verschilt van die ten tijde van het rechterlijk oordeel over de beschikking waarbij de aanvraag is afgewezen, dat niet meer kan worden gezegd dat de rechtmatigheid van de uitzetting al is komen vast te staan (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 7, blz. 206).
Nu de Regeling geen verband houdt met de aan de door de vreemdeling laatstelijk ingediende aanvraag verbonden toelatingsgronden, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen reeds dat het beroep op de Regeling niet kan worden aangemerkt als een relevante wijziging, als hiervoor bedoeld.
2.5.11. Uit het voorgaande volgt dat in dit geval, nu met de mogelijkheid van het indienen van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier, noch met de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een uitzettingshandeling voorzien is in een adequate rechtsgang, waarin de vreemdeling aan wie niet ambtshalve een aanbod is gedaan, dit aan de orde kan stellen teneinde alsnog zodanig aanbod te verkrijgen, het niet ambtshalve doen van een aanbod, bezien in het licht van de ratio van de uitbreiding van het beschikkingsbegrip in artikel 72, derde lid, van de Vw 2000, aangemerkt dient te worden als een handeling in de zin van deze bepaling. Het subsidiaire betoog van de staatssecretaris faalt derhalve evenzeer.
2.5.12. De Afdeling overweegt voorts dat met het oog op het aanvangen van de in artikel 69, eerste lid, van de Vw 2000 neergelegde termijn van vier weken voor het aanwenden van rechtsmiddelen, op ondubbelzinnige wijze uit een specifiek ten aanzien van de vreemdeling als zodanig kenbare handeling van de staatssecretaris dient te kunnen worden afgeleid dat aan die vreemdeling niet ambtshalve een aanbod wordt gedaan. Voor zover in dit geval de vreemdeling telefonisch heeft vernomen dat hem niet ambtshalve een aanbod op grond van de Regeling wordt gedaan, geldt dat vanwege de wijze van verstrekking van deze informatie dit niet kan worden aangemerkt als een kenbare handeling, als hiervoor bedoeld.
In het onderhavige geval kan evenwel de in 2.2 genoemde brief van de staatssecretaris van 11 december 2007 aan de rechtbank worden aangemerkt als een kenbare handeling in evenbedoelde zin, nu hieruit op ondubbelzinnige wijze kan worden afgeleid dat aan de vreemdeling niet ambtshalve een aanbod wordt gedaan. Nu de vreemdeling vervolgens op 13 december 2007 tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het niet ambtshalve doen van een aanbod, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de staatssecretaris het bezwaar niet niet-ontvankelijk had mogen verklaren. De grieven van de staatssecretaris falen.
2.6. Uit het voorgaande volgt dat beide hoger beroepen ongegrond zijn en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.7. De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie) aan de vreemdeling onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
III. bepaalt dat van de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie) een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Vreken
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 december 2008
434.