Uitspraak
201206344/1/A4.
Datum uitspraak: 7 augustus 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Certicon Kwaliteitskeuringen B.V., gevestigd te Ede,
appellante,
en
de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 27 december 2011 heeft de staatssecretaris aan Certicon lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de artikelen 15, 16 en 18 van het Besluit bodemkwaliteit.
Bij besluit van 16 mei 2012 heeft de staatssecretaris het door Certicon hiertegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard, en zeven lasten onder dwangsom wegens overtreding van de artikelen 16 en 18 van het Besluit bodemkwaliteit gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft Certicon beroep ingesteld.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht. Certicon en de staatssecretaris hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.
Bij besluit van 28 februari 2013 heeft de staatssecretaris besloten tot invordering van verbeurde dwangsommen.
Certicon en de staatssecretaris hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juni 2013, waar Certicon, vertegenwoordigd door mr. E.A.W. Driest-Schellaars, advocaat te Leiden, ing. J.J. Berghuis, mr. J.M. Berghuis-de Groot en ing. J. Keijzer, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J. Kerssemakers, R. Overduijn en mr. E. de Beer, allen werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
Lasten onder dwangsom
1. Certicon is een bedrijf dat onder meer partijen grond keurt. De staatssecretaris stelt dat Certicon een aantal partijkeuringen in strijd met het "Protocol 1001, Monsterneming voor partijkeuringen grond en baggerspecie" (hierna: het protocol) heeft uitgevoerd en daarmee artikel 18 van Pro het Besluit bodemkwaliteit heeft overtreden. Aan iedere overtreding heeft de staatssecretaris een last onder dwangsom verbonden. In het besluit van 16 mei 2012 zijn de lasten aangeduid als lasten a tot en met f; in deze uitspraak wordt die aanduiding overgenomen. Daarnaast heeft Certicon volgens de staatssecretaris artikel 16 van Pro het Besluit bodemkwaliteit overtreden. Ook vanwege die overtreding heeft hij Certicon een last onder dwangsom opgelegd.
Overtredingen van artikel 18 van Pro het Besluit bodemkwaliteit
2. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Besluit bodemkwaliteit is het verboden een werkzaamheid uit te voeren in strijd met het daarvoor geldende normdocument.
Ingevolge artikel 2.7 van de Regeling bodemkwaliteit in samenhang met categorie 9 van bijlage C is het protocol aangewezen als onderdeel van een normdocument als bedoeld in het Besluit bodemkwaliteit.
Last a
3. In paragraaf 6.1.2 van het protocol wordt een partij gedefinieerd als een identificeerbare hoeveelheid bouwstof, grond of baggerspecie van vergelijkbare milieuhygiënische kwaliteit, die is bedoeld om als geheel te worden verhandeld of toegepast.
Volgens de paragraaf worden grond en baggerspecie aangemerkt als één partij, indien:
"- sprake is van een eenduidige en gelijke textuur, bepaald overeenkomstig NEN 5706;
- sprake is van aaneengesloten percelen of depots;
- de aangetroffen bijmengingen van de individuele partijen, qua samenstelling en percentage, bepaald conform protocol 2001, gelijk zijn;
- sprake is van een gelijke milieuhygiënische kwaliteit (…)."
3.1. Last a is opgelegd omdat Certicon een partij in strijd met dit onderdeel van paragraaf 6.1.2 van het protocol heeft gekeurd. Het gaat om een partij op een bouwterrein in Wijk bij Duurstede die was verdeeld in twee deelpartijen. Vlakbij de tweede deelpartij was nog een kleinere partij gelegen. Deze deelpartij en de kleinere partij kunnen volgens de staatssecretaris niet als één partij worden aangemerkt, omdat zij niet aaneengesloten lagen en geen gelijke milieuhygiënische kwaliteit hadden.
3.2. Certicon betoogt dat zij de deelpartij en de nabijgelegen kleinere partij wel als één te keuren partij heeft kunnen aanmerken. In dit verband voert zij aan dat beide partijen op geringe afstand van elkaar lagen, zodat aan het vereiste van aaneengesloten depots werd voldaan. Volgens Certicon moet de term "aaneengesloten" niet al te strikt worden uitgelegd. Daarnaast voert zij aan dat de opdrachtgever van de keuring heeft verklaard dat de tweede deelpartij en de kleinere partij bij elkaar hoorden. Voorts komt het volgens Certicon in de praktijk vaker voor dat een partij en een in de nabijheid daarvan liggende kleinere partij als één partij worden gekeurd.
3.3. De tekst van paragraaf 6.1.2 noch de bedoeling daarvan biedt grond voor een uitleg van de term "aaneengesloten" als door Certicon wordt voorgestaan. Nu vast staat dat de tweede deelpartij en de kleinere partij niet tegen elkaar aan lagen, ging het niet om aaneengesloten depots als bedoeld in de paragraaf. Reeds hierom heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat beide partijen niet zijn aan te merken als één partij en dat Certicon, door de partijen wel als één partij te keuren, in strijd heeft gehandeld met de paragraaf.
De beroepsgrond faalt.
3.4. Certicon betoogt voorts dat deze overtreding geen grondslag kon bieden voor het bij het bestreden besluit opleggen van een last onder dwangsom, omdat de overtreding niet in het besluit van 27 december 2011 is genoemd. Certicon heeft daarom hiertegen geen bezwaar kunnen maken.
Deze beroepsgrond mist feitelijke grondslag. In het besluit van 27 december 2011 is overwogen dat een gekeurde partij in strijd met paragraaf 6.1.2 als één partij is aangemerkt (rapport 2011-2271) en is op grond daarvan een last onder dwangsom opgelegd. Certicon kon daartegen bezwaar maken en heeft dit blijkens haar bezwaarschrift ook gedaan. In het bestreden besluit heeft de staatssecretaris hierop gereageerd en de opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd.
Last b
4. In paragraaf 6.1.2 van het protocol staat dat indien de te bemonsteren partij groter is dan 10.000 ton, deze in partijen van elk ten hoogste 10.000 ton moet worden onderverdeeld. Voor de onderverdeling in deelpartijen is de schatting van het gewicht in het veld door de gekwalificeerde monsternemer maatgevend.
Paragraaf 6.2.1 bepaalt dat indien de omvang van een partij in het veld moet worden geschat, deze schatting wordt uitgevoerd door de partij op te delen in eenvoudig meetbare blokken.
4.1. Last b is opgelegd omdat Certicon een keuring van een in Wilp gelegen partij in strijd met dit onderdeel van paragraaf 6.2.1 heeft uitgevoerd (in het bestreden besluit is abusievelijk paragraaf 6.1.2 vermeld). Certicon heeft deze partij in twee blokken verdeeld om de omvang daarvan te bepalen. De staatssecretaris is van mening dat de partij, gelet op haar grillige vorm, in meer blokken had moeten worden verdeeld.
4.2. Certicon betoogt dat niet in strijd met dit onderdeel van paragraaf 6.2.1 is gehandeld. Daartoe voert zij onder meer aan dat in de paragraaf niet is bepaald in hoeveel blokken een partij moet worden verdeeld om de omvang daarvan te bepalen.
4.3. In paragraaf 6.2.1 van het protocol is niet bepaald in hoeveel blokken een partij moet worden verdeeld om de omvang daarvan te kunnen bepalen. Het gaat erom dat de blokken eenvoudig meetbaar zijn. Er is hiervoor geen kwalitatieve of concrete norm opgenomen. De staatssecretaris heeft niet aangetoond dat de verdeling van de partij in twee blokken in dit geval onvoldoende was om de omvang van die partij te kunnen bepalen. Gelet hierop heeft de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat Certicon in zoverre in strijd met paragraaf 6.2.1 heeft gehandeld.
De beroepsgrond slaagt. Hetgeen Certicon verder in dit verband heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking.
Last c
5. In paragraaf 6.1.3 van het protocol staat dat bij het keuren van een partij een systematisch raster moet worden gehanteerd van twee keer vijftig grepen.
5.1. Last c is opgelegd omdat Certicon een in Amsterdam gelegen partij in strijd met paragraaf 6.1.3 heeft gekeurd, nu uit het van die keuring opgestelde rapport met nummer P2009-2664W blijkt dat geen systematisch raster is gehanteerd.
5.2. Certicon bestrijdt dat zij in strijd met dit onderdeel van paragraaf 6.1.3 heeft gehandeld. Daartoe voert zij aan dat bij de keuring van deze partij meer dan twee keer vijftig grepen zijn genomen en dat niet duidelijk is wat in het protocol met een systematisch raster wordt bedoeld. Ook stelt Certicon dat uit het rapport "Bevindingen Cross-check Certicon Kwaliteitskeuringen B.V. Ede" van het ministerie van Infrastructuur en Milieu van 22 december 2011 (hierna: de cross-check) blijkt dat paragraaf 6.1.3 niet is overtreden.
5.3. In paragraaf 6.1.3 wordt voor de wijze van opstellen van het systematisch raster verwezen naar paragraaf 6.2. In paragraaf 6.2.1 is vermeld en met een figuur geïllustreerd op welke wijze de monsterneming bij depots moet plaatsvinden. In de paragraaf staat verder dat een systematisch patroon wordt gehanteerd, waarbij twee mengmonsters van elk ten minste vijftig grepen worden samengesteld. De grepen worden genomen uit boringen. De boringen worden in een systematisch raster over de hele partij verdeeld. Om voldoende grepen te nemen is de afstand tussen de boringen afhankelijk van de partijgrootte. Deze afstand dient zodanig te worden vastgesteld dat de gehele partij wordt bemonsterd.
Met deze beschrijving is voldoende duidelijk wat in paragraaf 6.1.3 met een systematisch raster wordt bedoeld.
Uit de bij het rapport P2009-2664W behorende situatietekening blijkt dat in het gehanteerde raster twee boorpunten ontbreken, waardoor een terreingedeelte buiten beschouwing is gelaten. De staatssecretaris heeft zich, gelet hierop, terecht op het standpunt gesteld dat in strijd met paragraaf 6.1.3 geen systematisch raster is gehanteerd. In de cross-check is weliswaar vermeld dat Certicon een systematisch raster hanteert, maar dit heeft betrekking op een andere partijkeuring. De cross-check laat de geconstateerde overtreding en de bevoegdheid om daartegen handhavend op te treden onverlet.
De beroepsgrond faalt.
Last d
6. In paragraaf 6.2.1 van het protocol staat dat de monsternemer controleert of de indeling in deelpartijen, die in het monsternemingsplan is aangegeven, bruikbaar is in het veld en deze zo nodig verder uitwerkt. Uitgangspunt bij de indeling in deelpartijen is dat deze afzonderlijk moeten kunnen worden afgegraven.
6.1. Last d is opgelegd omdat Certicon bij de keuring van de in 5.1 bedoelde partij, die uit twee deelpartijen bestaat, in strijd met paragraaf 6.2.1 niet heeft onderzocht of de deelpartijen afzonderlijk konden worden afgegraven. Volgens de staatssecretaris konden de deelpartijen vanwege het verschil in hoogten niet afzonderlijk worden afgegraven.
6.2. Certicon bestrijdt dat zij in strijd met dit onderdeel van paragraaf 6.2.1 heeft gehandeld. Daartoe voert zij aan dat in de paragraaf niets is bepaald over de wijze van controleren door de monsternemer en over de vraag wanneer een partij in afzonderlijke deelpartijen kan worden afgegraven.
6.3. Uit het rapport met nummer P2009-2664W blijkt dat de deelpartijen een hoogte hebben van acht meter onderscheidenlijk drie tot zes meter. Zoals ook ter zitting is gebleken, heeft Certicon aan de hand van dit hoogteverschil de deelpartijen met een afzettingslint gescheiden. Gelet op hetgeen de staatssecretaris ter zitting over een zorgvuldige wijze van afgraven in deelpartijen heeft uiteengezet, heeft Certicon niet aannemelijk gemaakt dat met het plaatsen van een afzettingslint kon worden volstaan. Dat de aannemer Certicon zou hebben gemeld dat de partijen afzonderlijk konden worden afgegraven, leidt niet tot een ander oordeel, nu het de verantwoordelijkheid van Certicon was te bepalen of de deelpartijen afzonderlijk konden worden afgegraven.
Gelet op het vorenstaande heeft de staatsecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat in strijd met paragraaf 6.2.1 is gehandeld.
De beroepsgrond faalt.
Last e
7. In paragraaf 6.2.1 van het protocol is vermeld dat het gehanteerde raster op de situatietekening wordt aangegeven. Hierbij moet altijd een boven- en zijaanzicht worden vastgelegd waarbij de positie van de boorpunten wordt aangegeven inclusief vermelding van het aantal grepen per boorpunt.
7.1. Last e is opgelegd omdat bij het keuren van de in 5.1 bedoelde partij in strijd met dit onderdeel van paragraaf 6.2.1 is gehandeld.
Mede op basis van het verhandelde ter zitting is vast komen te staan dat de boorpunten niet in het zijaanzicht van de situatietekening zijn weergegeven. De staatssecretaris heeft daarom terecht gesteld dat Certicon in zoverre in strijd met paragraaf 6.2.1 heeft gehandeld.
Voor zover Certicon betoogt dat uit de cross-check blijkt dat zij voldoet aan de desbetreffende vereisten, overweegt de Afdeling dat dit een andere partijkeuring betreft. Het laat de geconstateerde overtreding en de bevoegdheid om daartegen op te treden derhalve onverlet.
Last f
8. In paragraaf 6.2.1 van het protocol is voorts vermeld dat de afstand tussen de boringen zodanig dient te worden vastgesteld dat de gehele partij wordt bemonsterd.
8.1. Last f is opgelegd omdat de keuring van een partij in Utrecht in strijd met dit onderdeel van paragraaf 6.2.1 is uitgevoerd, nu in het hoger gelegen gedeelte van de partij (de bult) geen boringen zijn verricht. Daardoor is zeven tot acht procent van de partij niet gekeurd.
8.2. Certicon bestrijdt dat zij in strijd met dit onderdeel van paragraaf 6.2.1 heeft gehandeld. Daartoe voert zij aan dat de staatssecretaris het percentage dat niet zou zijn bemonsterd niet heeft onderbouwd. Volgens Certicon is dit percentage in werkelijkheid kleiner. Verder stelt zij dat de afstand tussen de boringen is bepaald overeenkomstig de in paragraaf 6.2.1 genoemde formule. Bemonstering van de bult zou alleen met afwijking van het systematisch raster mogelijk zijn geweest, aldus Certicon.
8.3. Uit paragraaf 6.2.1 volgt dat de gehele partij dient te worden bemonsterd. Niet in geschil is dat hieraan niet is voldaan nu in de bult geen boringen zijn verricht. Gelet hierop heeft de staatssecretaris terecht gesteld dat is gehandeld in strijd met dit onderdeel van paragraaf 6.2.1. Verder is, ook ter zitting, niet aannemelijk gemaakt dat bemonstering van de bult alleen mogelijk was door van het systematisch raster af te wijken.
De beroepsgrond faalt.
8.4. Certicon betoogt voorts dat voor deze overtreding bij het bestreden besluit geen last onder dwangsom kon worden opgelegd, nu de overtreding niet ten grondslag is gelegd aan het besluit van 27 december 2011. Certicon heeft daarom hiertegen geen bezwaar kunnen maken.
Deze beroepsgrond mist feitelijke grondslag. In het besluit van 27 december 2011 is overwogen dat de boringen in het gehanteerde systematisch raster niet zodanig zijn verdeeld dat de gehele partij is bemonsterd (rapport P2011-2746) en is op grond daarvan een last onder dwangsom opgelegd. Certicon kon hiertegen bezwaar maken en zij heeft dit blijkens haar bezwaarschrift ook gedaan. De staatssecretaris heeft hierop in het bestreden besluit gereageerd.
Overtreding van artikel 16 van Pro het Besluit bodemkwaliteit
9. Ingevolge artikel 16 van Pro het Besluit bodemkwaliteit is het een persoon of instelling verboden een resultaat van een werkzaamheid te gebruiken of aan een ander ter beschikking te stellen indien hij weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat dit resultaat, gelet op het doel waarvoor dit wordt gebruikt, geen betrouwbaar beeld verschaft van de eigenschappen, aard, hoedanigheid of samenstelling van de bodem, grond, baggerspecie of bouwstof.
9.1. De staatssecretaris stelt dat aangezien Certicon in strijd met het protocol partijkeuringen heeft uitgevoerd, de daarvan opgestelde rapporten geen betrouwbaar beeld geven van de eigenschappen en kwaliteit van de desbetreffende partijen. Door deze rapporten aan derden ter beschikking te stellen, heeft Certicon artikel 16 van Pro het Besluit bodemkwaliteit overtreden.
9.2. Certicon bestrijdt dat zij artikel 16 van Pro het Besluit bodemkwaliteit heeft overtreden. Daartoe voert zij aan dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat zij wist of het vermoeden had kunnen hebben dat de rapporten van de partijkeuringen geen betrouwbaar beeld van de eigenschappen en kwaliteit van de partijen gaven.
9.3. Niet in geschil is dat de rapporten van de desbetreffende partijkeuringen aan derden ter beschikking zijn gesteld.
Uit artikel 16 van Pro het Besluit bodemkwaliteit volgt dat rapporten van de keuringen een betrouwbaar beeld moeten geven van de eigenschappen, aard, hoedanigheid en samenstelling van een partij. Deze verplichting was voorheen in artikel 9 van Pro het Besluit uitvoeringskwaliteit bodembeheer neergelegd. In de toelichting bij dit artikel is vermeld dat de mate van betrouwbaarheid onder meer voortvloeit uit de wijze waarop een keuring is uitgevoerd. Indien daarbij de nodige zorgvuldigheid is betracht, bijvoorbeeld door te handelen conform vastgestelde protocollen, zullen de resultaten een betrouwbaar beeld verschaffen (Stb. 2006, 308, blz. 44).
Aangezien Certicon in strijd met het protocol heeft gehandeld, heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de rapporten van de desbetreffende partijkeuringen geen betrouwbaar beeld gaven van de eigenschappen, aard, hoedanigheid en samenstelling van de partijen. Nu de betrokken in het protocol neergelegde voorschriften naar het oordeel van de Afdeling duidelijk zijn, heeft de staatssecretaris zich op het standpunt kunnen stellen dat Certicon dit wist dan wel redelijkerwijs had kunnen vermoeden.
De beroepsgrond faalt.
Bevoegdheid tot handhaving
10. Voor zover Certicon betoogt dat de staatssecretaris niet bevoegd was tot handhaving van een aantal overtredingen, omdat tussen de constatering van die overtredingen en het opleggen van de lasten onder dwangsom meer dan één jaar was verstreken, overweegt de Afdeling dat uit het toepasselijke recht niet voortvloeit dat het bevoegd gezag slechts binnen een jaar na een geconstateerde overtreding tot handhavend optreden bevoegd was. Het betoog faalt.
Tussenconclusie
11. Uit het vorenstaande volgt dat de staatssecretaris niet bevoegd was last b op te leggen. Het beroep is op dit punt gegrond.
Ten aanzien van de overige in het bestreden besluit gestelde overtredingen van artikel 18 van Pro het Besluit bodemkwaliteit en de overtreding van artikel 16, was de staatssecretaris bevoegd lasten onder dwangsom op te leggen.
Handhavingsbeleid, bijzondere omstandigheden en evenredigheid
12. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.
13. De staatssecretaris heeft zijn beslissing om handhavend op te treden mede gebaseerd op zijn beleid, dat is neergelegd in het beleidsdocument "Sanctiestrategie Kwalibo" van 30 november 2010 (publicatienummer VI-2010-37). Volgens dit beleid worden per overtreding een aantal punten toegekend, afhankelijk van het wettelijk voorschrift dat is overtreden, het gedrag van de overtreder en de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Bij een totaalscore van minder dan twaalf punten wordt met een waarschuwingsbrief volstaan. Bij een totaalscore van twaalf tot zestien punten wordt een last onder bestuursdwang of onder dwangsom opgelegd.
13.1. Certicon betoogt dat de staatssecretaris het beleid niet juist heeft toegepast. Zij stelt dat de staatssecretaris ten onrechte vier punten heeft toegekend vanwege cumulatie van overtredingen. Verder had de staatssecretaris vier punten in mindering moeten brengen vanwege verzachtende omstandigheden, nu maatregelen zijn genomen om herhaling van de overtredingen te voorkomen. In dat verband heeft Certicon gesteld dat de overtredingen slechts incidenteel hebben plaatsgevonden.
13.2. Volgens het beleid wordt de totaalscore met vier punten vermeerderd wanneer de overtreder meerdere overtredingen heeft begaan.
Anders dan Certicon veronderstelt, behoeven dat niet dezelfde overtredingen te zijn. De staatssecretaris mocht vanwege cumulatie van overtredingen vier punten toekennen.
13.3. Volgens het beleid geldt als verzachtende omstandigheid dat de overtreder direct nadat hij kennis droeg van de overtredingen, maatregelen heeft genomen om herhaling daarvan te voorkomen. Afhankelijk of de overtreding een incident betreft, worden acht dan wel vier punten in mindering gebracht.
Certicon heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij, direct nadat zij kennis droeg van de overtredingen, maatregelen heeft genomen ten aanzien van de overtredingen waarvoor de lasten zijn opgelegd. De staatssecretaris hoefde daarom geen aanleiding te zien wegens verzachtende omstandigheden punten in mindering te brengen, ongeacht of de overtredingen slechts incidenteel hebben plaatsgevonden.
13.4. De beroepsgrond faalt.
14. Certicon betoogt dat de staatssecretaris van handhavend optreden had moeten afzien, gelet op ernstige financiële gevolgen daarvan voor haar bedrijf en op de geringe nadelige gevolgen voor het milieu of, voor een aantal overtredingen, het ontbreken van nadelige gevolgen. Verder stelt zij ten aanzien van last e dat het protocol in 2009 is gewijzigd, waaraan haar bedrijfsvoering ten tijde van het constateren van de overtreding nog niet was aangepast.
14.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200801113/1), biedt de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene, ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien. Het feit dat de overtreding die ten grondslag ligt aan last e een gevolg is van een wijziging van het protocol waaraan Certicon haar bedrijfsvoering nog niet had aangepast, is geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan de staatssecretaris van handhaving had behoren af te zien. De Afdeling ziet verder geen aanleiding voor het oordeel dat de overtredingen dermate gering van aard en ernst zijn, dat handhavend optreden onevenredig was.
De beroepsgrond faalt.
15. Voor zover Certicon stelt dat een aantal overtredingen reeds in 2009 is geconstateerd en dat het college vanwege het tijdsverloop in redelijkheid van handhaving had moeten afzien, overweegt de Afdeling het volgende.
In mei 2009 is uitgebreid onderzoek verricht naar de wijze waarop Certicon partijkeuringen uitvoert. Dit heeft geresulteerd in het "Rapport van bevindingen Interventieteam Gelderland" van 31 mei 2011. Certicon is naar aanleiding van dit rapport in de gelegenheid gesteld haar bedrijfsvoering aan te passen. Naar aanleiding hiervan is nader onderzoek verricht, hetgeen heeft geresulteerd in de cross-check van 22 december 2011 die ten grondslag ligt aan het besluit van 27 december 2011. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat het tijdsverloop zodanig lang is geweest dat de staatssecretaris van handhaving had behoren af te zien.
De beroepsgrond faalt.
16. Certicon betoogt dat de staatssecretaris niet tot handhaving mocht overgaan omdat er geen gegronde vrees voor herhaling van de overtredingen bestond. Volgens haar moet uit de uitspraak van 21 december 2011 in zaak nr. 201103651/1/H2 worden afgeleid dat dit als voorwaarde geldt voor het opleggen van een last onder dwangsom. Zij wijst erop dat in de cross-check wordt geconcludeerd dat in zijn algemeenheid normconform wordt gewerkt.
16.1. In de uitspraak van 21 december 2011 is het volgende overwogen: "In dit geval zijn de lasten opgelegd nadat overtredingen hebben plaatsgevonden, als reactie daarop en om herhaling daarvan te voorkomen. Daarbij geldt het criterium of gegronde vrees voor herhaling bestond".
Nadien, in de uitspraak van 11 juli 2012 in zaak nr. 201104260/1/A4 heeft de Afdeling overwogen dat de gestelde omstandigheid dat geen gegronde vrees bestaat dat de overtreding opnieuw zal plaatsvinden, geen bijzondere omstandigheid is op grond waarvan het bestuursorgaan van het opleggen van de last had behoren af te zien.
Ook in dit geval ziet de Afdeling in de gestelde omstandigheid dat geen gegronde vrees bestond dat de overtredingen opnieuw zullen plaatsvinden geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan de staatssecretaris van het opleggen van de lasten had behoren af te zien. Dat in de cross-check is geconcludeerd dat in zijn algemeenheid normconform wordt gewerkt, is evenmin een dergelijke omstandigheid.
De beroepsgrond faalt.
Omschrijving lasten
17. Certicon betoogt dat in het bestreden besluit een herstelmaatregel ontbreekt en de lasten niet concreet zijn omschreven, hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid.
17.1. Dit betoogt faalt. Ingevolge artikel 5:32a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen. In dit geval bestaan de bij de lasten opgedragen herstelmaatregelen hieruit, dat herhaling van de overtredingen, die in het bestreden besluit duidelijk zijn verwoord, wordt voorkomen.
Het invorderingsbesluit
18. Bij besluit van 28 februari 2013 heeft de staatssecretaris besloten tot invordering van door Certicon verbeurde dwangsommen. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb wordt het beroep geacht eveneens betrekking te hebben op dit besluit.
18.1. De staatssecretaris heeft aan het besluit overtredingen van een aantal lasten ten grondslag gelegd. Bij brief van 24 mei 2013 heeft de staatssecretaris meegedeeld dat de meeste van deze overtredingen niet hebben plaatsgevonden, zodat het invorderingsbesluit slechts voor één overtreding, namelijk een overtreding van last a op de locatie De Scheg te Zutphen (rapport P2012-0994), in stand kan blijven. Ter zitting heeft de staatsecretaris dit bevestigd.
18.2. Het invorderingsbesluit is, voor zover dat betrekking heeft op de andere overtredingen, in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb.
Het beroep is op dit punt gegrond. Het invorderingsbesluit dient in zoverre te worden vernietigd.
19. Thans is derhalve alleen nog de overtreding van last a in geschil. De staatssecretaris stelt dat Certicon bij de keuring van een partij op de locatie De Scheg te Zutphen deze last heeft overtreden. Deze partij was in zes deelpartijen verdeeld. Volgens de staatssecretaris heeft Certicon deze deelpartijen ten onrechte als één partij aangemerkt en gekeurd.
19.1. Last a is opgelegd wegens het keuren van een partij in strijd met paragraaf 6.1.2 van het protocol. Volgens deze paragraaf worden grond en baggerspecie aangemerkt als één partij, indien onder meer sprake is van aaneengesloten percelen of depots.
19.2. Certicon bestrijdt dat zij bij de keuring in strijd met paragraaf 6.1.2 heeft gehandeld. Daartoe stelt zij dat, nu de deelpartijen op geringe afstand van elkaar lagen, zij konden worden geacht aaneengesloten te liggen. Daar komt bij, aldus Certicon, dat de deelpartijen gezien hun herkomst dezelfde milieuhygiënische kwaliteit hadden.
19.3. Uit het van de keuring opgestelde rapport P2012-0994 en de daarbij behorende situatietekening blijkt dat de deelpartijen in zes depots waren opgeslagen die op ongeveer 8 tot 18 meter van elkaar zijn gelegen. Derhalve waren deze depots geen aaneengesloten depots in de zin van paragraaf 6.2.1 van het protocol. Reeds hierom heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de zes deelpartijen niet zijn aan te merken als één te keuren partij.
De beroepsgrond faalt.
20. Certicon betoogt dat de staatssecretaris niet in redelijkheid tot invordering van de dwangsom heeft kunnen besluiten aangezien de overtreding is geconstateerd bij een hercontrole die is uitgevoerd naar aanleiding van een verzoek als bedoeld in artikel 5:34, tweede lid, van de Awb tot opheffing van de lasten. De staatssecretaris heeft dit verzoek ten onrechte aangegrepen om een hercontrole uit te voeren. Volgens Certicon heeft zij erop mogen vertrouwen dat tot opheffing van de lasten zou worden besloten.
20.1. Een verzoek om een last onder dwangsom op te heffen staat niet in de weg aan het uitvoeren van een hercontrole en het invorderen van een verbeurde dwangsom nadat bij die hercontrole een overtreding van de last is geconstateerd. Een ander oordeel zou met zich brengen dat degene aan wie een last onder dwangsom is opgelegd, met een dergelijk verzoek het handhavingsproces zou kunnen frustreren. Overigens is, reeds voordat Certicon het verzoek om opheffing had ingediend, van de zijde van het ministerie een onderzoek naar de naleving van Bodemrichtlijn 1000 door de sector gestart en heeft de staatsecretaris onweersproken gesteld dat de hercontrole in het kader van dat onderzoek is uitgevoerd. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden op grond waarvan Certicon erop mocht vertrouwen dat haar verzoek om opheffing van de lasten zou worden ingewilligd.
De beroepsgrond faalt.
Conclusie
21. Het beroep gericht tegen het besluit van 16 mei 2012 is gegrond, voor zover daarbij last b is gehandhaafd. Het besluit dient in zoverre wegens strijd met artikel 5:32 van Pro de Awb te worden vernietigd. Het besluit van 27 december 2011 dient op dit punt te worden herroepen.
Het beroep gericht tegen het besluit van 28 februari 2013 is gegrond, behalve voor zover dat besluit betrekking heeft op een overtreding van last a op de locatie De Scheg te Zutphen. Het besluit dient in zoverre te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb.
Het beroep tegen de besluiten van 16 mei 2012 en 28 februari 2013 is voor het overige ongegrond.
Schadevergoeding en proceskosten
22. Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (hierna: Wns), voor zover betrekking hebbend op schadevergoeding, in werking getreden. Uit het in artikel IV, eerste lid, van de Wns neergelegde overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
22.1. Certicon heeft verzocht om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 (oud) van de Awb. Omdat de Afdeling thans over onvoldoende gegevens beschikt om dit verzoek te beoordelen, zal met toepassing van het artikel 8:73, tweede lid, (oud) ter voorbereiding van een uitspraak hierover het onderzoek worden heropend.
23. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 16 mei 2012, kenmerk 24233, gegrond, voor zover daarbij last b is gehandhaafd;
II. vernietigt het onder I vermelde besluit in zoverre;
III. herroept het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 27 december 2011, kenmerk IenM/IVW-2011/15368, voor zover daarbij last b is opgelegd;
IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder I vermelde besluit, voor zover dat is vernietigd;
V. verklaart het beroep tegen het onder I vermelde besluit voor het overige ongegrond;
VI. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 28 februari 2013, kenmerk 24233, gegrond, behalve voor zover dat besluit betrekking heeft op een overtreding van last a op de locatie De Scheg te Zutphen;
VII. vernietigt het onder VI vermelde besluit in zoverre;
VIII. verklaart het beroep tegen het onder VI vermelde besluit voor het overige ongegrond;
IX. bepaalt dat het onderzoek wordt heropend onder nummer 201306288/1/A2 ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevorderde schadevergoeding;
X. veroordeelt de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Certicon Kwaliteitskeuringen B.V. in verband met de behandeling van opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.180,00 (zegge: elfhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
XI. gelast dat de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Certicon Kwaliteitskeuringen B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 310,00 (zegge: driehonderdtien euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, ambtenaar van staat.
w.g. Van Kreveld w.g. Van Roessel
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2013
190-732.